Recht der Schuldverhältnisse, Spezieller Theil mit Begründung, Zweite Hälfte, Vorlage des Redaktors
author: Kübel, Franz Philipp von
source date: 1882
availability: nicht angegeben

Inhalt. v. Kibel, Recht der Schuldverhältnisse. Begründung des speriellen Theils, 2. Hälfte. Rechts gemeinschaft. Leibrenten vertrag Glüches verträge. Vergleich Bürgschaft und Preditanftrag Spandvertrag. Schuldanerkennung. Unerlaubte Handlungen. Ungerechtfertigte Bereicherung. Geschäftsführung ohne Auftrag. Schuldverhältnisse aus zuständen. Frödelvertrag

Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Ex Biblioth. Regia Berolinensi.) Material zu dem Abschnitt über die Schuldverhältnisse aus einer Rechtsgemeinschaft. Dresdener Entwurf, fünfte Abtheilung. Einleitung. 1. In der Abtheilung von den Schuldverhältnissen aus einer Rechtsgemeinschaft behandelt der dresd. Entwurf den Gesellschaftsvertrag (erstes Hauptstück Art. 769—849) und die zufällige Gemeinschaft (zweites Hauptstück Art. 850—860) mit Anschluß der Grenzverwirrung (Art. 861). Der Gesellschaftsvertrag gliedert sich in die gemeine Gesellschaft (gemeinrechtliche Sozietät, Art. 769—809) und in die sogenannte Kollektivgesellschaft. Unter letzterer Bezeichnung befaßt sich der Entwurf einmal mit der Kollektiv=Erwerbsgesellschaft, und zwar der offenen Gesellschaft, welche nicht Handels= oder Aktiengesellschaft ist (Art. 810), und der Aktienerwerbsgesellschaft, welche nicht Handelsgesellschaft ist (Art. 811), je mit unmittelbarer Anlehnung an die entsprechenden Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über die offene Handelsgesellschaft und über die Aktiengesellschaft, sodann mit den Kollektiv=Nichterwerbsgesellschaften (Art. 812—849), welche sich wieder in solche mit beschränkter Beitragspflicht der Gesellschafter (Art. 813 Ziff. 4, 820, 837) und solche mit unbeschränkter Beitragspflicht, bezw. Haftung der Gesellschafter für die Geellschaftsverbindlichkeiten (Art. 813 Ziff. 4, 820, 837, 838) scheiden. Der Entwurf vermeidet eine Definition der Erwerbsgesellschaft. Als das Charakteristische derselben wurde wiederholt hervorgehoben, daß der vereinbarte Zweck auf die Erzielung von Gewinn mit den gemeinsamen Mitteln gerichtet sei, welcher die Bestimmung habe, zum partikulären Vortheil der Gesellschaft zu gereichen, d. h. unter sie vertheilt zu werden, wenn auch die Vertheilung erst nach Ansammlung eines gewissen Kapitals anfangen solle. Gegenübergestellt wurden die Gesellschaften, bei welchen dem zu erzielenden Gewinn die Bestimmung gegeben sei, zu einem außerhalb des besonderen Vortheils der einzelnen Gesellschafter liegenden Zweck zu dienen. Ein Rechtsgemeinschaft. Begründung.

—7 2,3 HAIO Cc Ge5-28. Antrag, eine entsprechende Definition in den Entwurf aufzunehmen, wurde abgelehnt, weil im konkreten Falle Jeder wisse, ob er es mit einer Erwerbsgesellschaft zu thun habe, und weil es schwer sei, eine alle Fälle deckende Begriffsbestimmung zu geben, Wissenschaft und Praxis auch bisher ohne gesetzliche Definition ausgekommen seien. Demgemäß wurde auch die schon adoptirte Fassung einer Redaktionsvorlage (Art. 798 Abs. 2: „Gesellschaften, deren Zweck auf gemeinschaftlichen Erwerb gehte, Prot. S. 2998) wieder gestrichen (Prot. S. 3039, 3057, 3058) Die Aktiengesellschaft ist nur als Form für Erwerbsgesellschaften aufgenommen. Nur für solche wurde sie als Bedürfniß, für andere Gesellschaften die Eröffnung der Form der Kollektiv=Nichterwerbsgesellschaft als genügend angesehen (Prot. S. 3144 bis 3146). Letztere sollte aber zu Gebot stehen nicht nur den heute sogenannten Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften!), den Renten=, Spar=, Aussteuer=, Kranken-Sterbekassen, Wittwen= und Waisenkassen, Versicherungsanstalten, den technischen, polytechnischen, landwirthschaftlichen, Kunstvereinen, sondern auch geselligen, religiösen und politischen Gesellschaften und Vereinen. Kein an sich unerlaubter, wenn nur nicht auf Erwerb gerichteter Zweck, dessen Erreichung eine längere Dauer der Gesellschaft und deren Unabhängigkeit von dem Wechsel der Mitglieder voraussetzt, ist von dieser Gesellschaftsform ausgenommen (Prot. S. 2746—2748, 2965, 2966, 2982). Bei der ersten Berathung der dem Entwurfe zu Grund liegenden Vorlage über die gemeine Gesellschaft schien die Kommission über die Frage, inwieweit man sich den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über die offene Handelsgesellschaft anzuschließen habe, dahin einig, daß der bestehende Zwiespalt zwischen dem gemeinen Rechte und dem Handelsrechte soweit als möglich dadurch auszugleichen sei, daß man da, wo nicht spezifisch handelsrechtliche Gründe oder das Prinzip der kollektiven Personeneinheit der Handelsgesellschaft den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches unterliegen, sich der im Handelsgesetzbuch niedergelegten Entscheidung gemeinrechtlicher Fragen thunlichst an zuschließen habe. Für die gemeine Erwerbsgesellschaft wurde sodann eine Reihe von Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über die offene Handelsgesellschaft (besonders Art. 99 Satz 2, 100 Abs. 2, 102, 114, 115, 116, 112, 128) aufgenommen, auf welche zu den einzelnen Artikeln des Entwurfes zurückzukommen ist. Sie wurden fast sämmtlich wieder gestrichen, nachdem die Einfügung eines eigenen Abschnittes über die offene Erwerbsgesellschaft (Art. 810) beschlossen worden war. Man war der Meinung, daß es nicht räthlich sei, zwischen die letztere und die gemeine Nichterwerbsgesellschaft eine dritte Kategorie einzuschieben, während es sich andererseits legislativ empfehle, solche Erwerbsgesellschaften, welche der Rechtsstellung der offenen Handelsgesellschaft theilhaftig werden wollten, auf die Konstituirung als offene Gesellschaft zu verweisen (Prot. S. 2949 ff., 3046 f.). Als Beispiele solcher Erwerbsgesellschaften wurden namhaft gemacht Gesellschaften von Produzenten, zur Gewinnung von Rohstoffen aus der Bodensubstanz und zur Veräußerung derselben in rohem oder ver!) Das Recht der Aktiengesellschaften und der eingetragenen Genossenschaften scheidet aus, sofern ihre Regelung außerhalb der Aufgabe des bürgerlichen Gesetzbuches liegt, wenn auch auf einzelne Bestimmungen desselben in dem Abschnitt über die Kollektiv=Nichterwerbsgesellschaft zurückzukommen sein wird. Die Reform der Aktiengesetzgebung durch Spezial=Reichsgesetz ist unmittelbar in Angriff genommen, diejenige des Gesetzes über die eingetragenen Genossenschaften vom 4. Juli 1868 ist im Reichstag bekanntlich angeregt und scheint, Nachrichten in der Presse zufolge, demnächst in Angriff genommen zu werden.

III arbeitetem Zustand (Kohlen=, Torflager, Steinbrüche; Prot. S. 3036, vergl. Entsch. des R. G. in Civilsachen VI Nr. 2 S. 8). Bezüglich der gemeinen Gesellschaft hält der Entwurf im Wesentlichen an der römischen Auffassung fest. Der Gesellschaftsvertrag ist derjenige Vertrag, durch welchen sich mehrere bestimmte Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes durch Zusammenwirken der Kontrahenten verbinden (vergl. zu Art. 769 J. Er bezweckt und erzeugt lediglich ein obligatorisches Verhältniß zwischen den Personen der bestimmten Kontrahenten, verfolgt in der Regel nur das Interesse dieser personae certae. Im Verkehre mit Dritten kommt dem Gesellschaftsverhältniß an sich keine Bedeutung zu. Die einzelnen Gesellschafter sind Subjekte des Gesellschaftsvermögens. Für die Besorgung der gemeinsamen Angelegenheiten gilt regelmäßig das Erforderniß der Einwilligung Aller. Die Sozietät ist ein höchst persönliches Vertragsverhältniß; es ist unübertragbar, unvererblich und löst sich durch Tod oder Kündigung (Prot. S. 2747, 2968 f.)“.) Diese prinzipielle Auffassung vom Wesen der gemeinen Gesellschaft ist, entsprechend der neueren gemeinrechtlichen Entwickelung nur in wenigen Punkten modifizirt (zu vergl. Art. 781, 802, 805). Als das Karakteristische der sogenannten Kollektivgesellschaft, zumal der Nichterwerbsgesellschaft, wurde im Gegensatze hierzu zwar das dieselbe beherrschende objektive Prinzip hervorgehoben, welches hauptsächlich in der Schaffung eines der Disposition des Einzelnen entzogenen, lediglich für den Gesellschaftszweck bestimmten Gesellschaftsvermögens und in der Unabhängigkeit des Bestandes der Gesellschaft von dem Wechsel der einzelnen Mitglieder hervortrete und das Auftreten als Einheit unter gemeinschaftlichem Namen, sowie eine gewisse korporative Organisation bedinge. Allein über das juristische Wesen derselben spiegelte sich in der Debatte die in der Doktrin diesfalls bestehende Verschiedenheit der Ansichten (vergl. Stobbe, deutsches Privatrecht §. 61, auch §. 60 Note 4; Windscheid Pand. I §. 59 Note 5) wieder. Es fand sowohl die Meinung, daß sie (unvollkommene) juristische Personen, deutschrechtliche Gesellschaften oder Genossenschaften, als daß sie nur modifizirte Sozietäten seien, ihre Vertreter, wogegen andererseits entschieden betont wurde, daß es nicht darauf ankomme, dieses moderne Rechtsinstitut in einen bestimmten Begriff einzuzwängen, daß es vielmehr als ein aus sich selbst zu erklärendes Rechtsverhältniß in der Gestalt, wie es aus dem Verkehrsleben herausgewachsen und zu seiner jetzigen Entwickelung gediehen sei, in das Rechtssystem als ein selbständiges Glied aufgenommen werden müsse. Die Frage nach der juristischen Natur blieb demnach offen (Prot. S. 2747, 2965—2976, 2993—2995). Durch die Rechtssprechung der deutschen Gerichte ist, wie bekannt, die Rechtsbeständigkeit der vielfachen modernen Vereine, Gesellschaften und Genossenschaften, nach deren dauerndem, über das Interesse der Einzelnen hinausreichendem Zweck und nach deren Verfassung der Wechsel der Mitglieder, unbeschadet der Fortexistenz des Vereins, gestattet ist (d. h. gerade derjenigen Vereine, Gesellschaften und Genossenschaften, welchen der dresdener Entwurf die Konstituirung als Kollektiv=Nichterwerbsgesellschaft offen halten will), auf dem Gebiete des gemeinen Rechtes längst übereinstimmend anerkannt, auch dann, wenn sie weder Gegenstand besonderer Regelung durch die Reichs= oder 1) Vergl. Entsch, des R. O. H G. XVIII S. 398.

IV Landesgesetze geworden sind,) noch mit der juristischen Persönlichkeit ausgestattet?) sind. Man mußte insbesondere anerkennen, daß alle die Eigenthümlichkeiten, wodurch sie sich in ihrer Verfassung und in dem Auftreten gegen außen von dem Rechte der gemeinen Sozietät unterscheiden, aus dem Bedürfniß des modernen Vereinswesens und dem heutigen Verkehrsleben hervorgegangen sind und auf diese Vereine daher nicht lediglich die Grundsätze, wie sie sich für die auf engere und beschränktere Verhältnisse und Zwecke berechnete römische Sozietät gebildet haben, angewendet werden dürfen.) Die Bestreitung der Prozeßfähigkeit solcher Vereine und Gesellschaften hat insbesondere den Gerichten die Veranlassung gegeben, sich über ihr Wesen auszusprechen. Jene, d. h. die Fähigkeit, daß die Vereine als solche, unter ihrem Namen, unter Absehen von den einzelnen Mitgliedern, vertreten durch die nach den Statuten hinzugewählten Personen als Kläger oder Beklagte im Prozesse auftreten können, ist ihnen, zum Theil unter ausdrücklicher Anerkennung ihres bestimmten Wohnsitzes und Gerichtsstandes, nahezu allgemein zugesprochen (vergl. die in Note 3 allegirten Erkenntnisse, bes. Entsch. des R. O. H. G. IV Nr. 42, 44; Reichsgericht, Entsch. in Civilsachen IV Nr. 45 S. 156), meist mit Begründung durch ein gemeines deutsches Gewohnheitsrecht. Die juristische Erklärung des besonderen Wesens dieser Vereine und Gesellschaften wird in verschiedener Weise zu geben versucht: sie seien Mittelstufen zwischen Sozietät und Korporation (vergl. z. B. Seuffert's Archiv VI. 2, Schöppenstuhl zu Jena; XXXIII Nr. 1, Obertribunal Berlin); ihre Eigenthümlichkeiten beruhen auf einer besonderen deutschrechtlichen Auffassung vom Gesellschafts= und Genossenschaftswesen oder auf einem deutschen Gewohnheitsrechte (z. B. R. O. H. G. in Seuffert's Archiv XXVI Nr. 219, 257, 1) Es ist insbesondere ausgesprochen, daß auch die Rechtsbeständigkeit nicht eingetragener Genossenschaften, obwohl sie die im Reichs=Genossenschaftsgesetz bezeichneten Zwecke verfolgen, anzuerkennen sei, daß sie auch als Ge sammtheit gegen außen auftreten können (R. O. H. G. IV Nr. 44 S. 208 ff.), oder, wie der oberste Gerichtshof für Bayern (Seuffert's Archiv XXXIII Nr. 103) sich ausdrückte, daß sie Rechtssubjekte, wenn auch keine juristische Personen seien. 2) Mit der Untersuchung der Frage, welchen dieser Vereine die juristische Persönlichkeit beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen ihnen dieselbe zukommt, hat sich der allgemeine Theil zu befassen. Hier mag nur bemerkt werden, daß das R. O. H. G. (Entsch. II S. 39, IX S. 17, XII S. 261, XX S. 181, 262, XXI S. 129) und das Reichsgericht (Entsch. in Civilsachen III S. 57, V S. 57, 55, 71) die Auffassung, als ob die offene Handelsgesellschaft juristische Person sei, konstant abgelehnt haben. 3) Diese Besonderheiten gegenüber dem gemeinen Sozietätsrechte zeigen sich namentlich in folgenden Punkten (vergl. Seuffert's Archiv VI Nr. 2, XX Nr. 200, 201, XXI Nr. 96, XXII Nr. 255, XXIII Nr. 206, XXVI Nr. 219, 257, XXVII Nr. 5, XXXIII Nr. 1, 103, 104; R. O. H. G. Entsch. IV Nr. 42, 44, vergl. auch XVIII S. 398 ff., XXI S. 348; Reichsgericht, Entsch. in Civilsachen VII Nr. 53, VIII Nr. 31): Die Vereine führen einen bestimmten Gesammtnamen, unter welchem sie im Verkehre auftreten. Es besteht ein geschlossenes Vereinsmögen, an welchem die jeweiligen Mitglieder keinen bestimmten Antheil haben; jedenfalls ist dasselbe der Disposition der Mitglieder entzogen, es dient nur dem Gesellschaftszweck. Die Mitglieder können die Auflösung des Vereins durch Kündigung nicht herbeiführen und haben, auch wenn sie ausscheiden, kein Recht auf Theilung des Vereinsvermögens anzutragen. Die Haftung der Mitglieder für die Gesellschaftsschulden ist in verschiedenster Weise modifizirt: Haftung nach außen, primäre, subsidiäre, solidarisch oder pro rata, unbeschränkt oder beschränkt, oder nur unbeschränkte oder auf gewisse Beiträge beschränkte Deckungspflicht gegenüber der Gesellschaft; auch neueintretende Mitglieder haften für die bestehenden Vereinsschulden. Die Vereine und Gesellschaften haben eine korporationsähnliche Organisation; es entscheiden Majoritätsbeschlüsse, soweit die Besorgung der Vereinsangelegenheit nicht gewissen Personen (einem Vorstand) anvertraut ist. Gegen außen werden sie durch den Vorstand oder andere vom Verein für diesen Zweck gewählte Personen vertreten, welche für sie unter dem Gesellschaftsnamen handeln, insbesondere Rechtsgeschäfte abschließen und in Prozessen auftreten. Sie haben einen bestimmten Sitz (Wohnsitz). — Es handelt sich also hauptsächlich um Modifikationen oder Abweichungen von den im dresd. Entwurf für die gemeine Gesellschaft in den Art. 773, 778, 779, 781, 794, 795, 796—800, 801, 793, 803, 804, 805, 806, 808 ausgesprochenen Be stimmungen.

Reichsgericht in VII Nr. 53; Oberster Gerichtshof für Bayern in Seuffert's Archiv XXXIII Nr. 103) oder es seien lediglich modifizirte Sozietäten, insofern nur von der autonomen Freiheit Gebrauch gemacht sei, je nach dem Bedürfniß der konkreten Gesellchaft Abweichungen von den für die Sozietät bestehenden Dispositivbestimmungen tatutarisch festzustellen (zu vergl. bes. Seuffert's Arch. VI Nr. 2, Juristenfakultät Halle; XXIII Nr. 206, O. A. G. Darmstadt; Entsch. des Reichsgerichts in Civilachen VII Nr. 53 S. 168, VIII Nr. 31 S. 121 ff.;!) vergl. Entsch, des R. O. H. G. XXI S. 348 f.) Stobbe a. a. O. §. 61). II.*) Das preußische Landrecht handelt in I. 17 vom gemeinschaftlichen Eigenthums, zunächst (§§. 1—114) vom gemeinschaftlichen Eigenthum überhaupt, insbesondere von der zufälligen Gemeinschaft, §§. 362—388 „von Grenzscheidungene in den §§. 115—168 vom gemeinschaftlichen Eigenthum der Miterben, und im dritten Abschnitt (§§. 169—310) von den Gemeinschaften, welche durch Vertrag entstehen, d. h. von dem Gesellschaftsvertrag; endlich in II. 6 §§. 1—21) von den sogenannten erlaubten Privatgesellschaften. Die letzteren bilden eine Mittelstufe zwischen der Sozietät und Korporation (halbe juristische Personen, R. O. H. G. Entsch. XVIII S. 398 f., Göppert, Beiträge zur Lehre vom Miteigenthum 2c. S. 31), insofern ihnen unter sich, so lange sie bestehen, die inneren Rechte der Korporationen und Gemeinen zukommen (§. 14), weshalb namentlich das einzelne Mitglied nicht Theilung des Gesellschaftsvermögens verlangen und bei dem Ausscheiden einen Antheil desselben nur insoweit beanspruchen kann, als das Mitglied einer Korporation oder Gemeinde dies darf (§. 15), und der Bestand der Gesellschaft unabhängig ist vom Mitgliederwechsel, während dergleichen Gesellschaften gegen Dritte und außen keine Korporation (omoralische Persons) vorstellen, daher solche weder Eigenthum noch Forderungen auf ihren Namen erwerben können (§. 13), und die Mitglieder gegen Dritte nur nach allgemeinen Grundsätzen Verbindlichkeiten überkommen?). Nach außen fehlt ihnen eine gesetzliche Vertretung; ihre Vorsteher und Beamten können sie nur auf Grund einer Bevollmächtigung vertreten (Förster, preuß. Privatrecht IV §. 282, Dernburg, preuß. Privatrecht I §. 59 S. 124 f., bes. Note 8). In der Doktrin und Praxis des preuß. Rechtes ist keineswegs klar gestellt, welche Gesellschaften ausschließlich oder vorzugsweise das Landrecht mit seinen Bestimmungen in I. 7 §§. 169 f. und in II. 6 §§. 11 ff. im Auge hat. Förster¬ Eccius (II §. 143, I S. 392) ist der Ansicht, daß das Landrecht l. 17, obwohl mindestens seine Vorschriften über den Einfluß des Todes eines Gesellschafters auf den Bestand der Gesellschaft (§§. 278 f.) zwischen Erwerbs= und anderen Gesellschaften unterscheiden, nur die Erwerbsgesellschaften regeln, Gesellschaften aber, deren Zweck ein persönlicher 1) Das Reichsgericht, VIII Nr. 31, führt aus, daß auf solche moderne Vereine, in Ermangelung abweichender statutarischer Bestimmungen die Grundsätze der gemeinrechtlichen Sozietät Anwendung finden, daß es aber lediglich von ihnen abhänge, je nach ihrem Bedürfniß sich autonom eine korporative Organisation zu geben, und scheint diese Freiheit auch für Bestimmungen über die Haftpflicht der Mitglieder gelten lassen zu wollen. autonome *) In der folgenden Uebersicht über die großen Gesetzgebungen und Entwürfe sind die verschiedenen Reichsund Landesgesetze über Gesellschaften oder Genossenschaften mit bestimmten Zwecken nicht aufgenommen; sie werden, soweit möglich und nöthig, in dem Abschnitt über die Kollektiv=Nichterwerbsgesellschaft berücksichtigt. ) Es tritt Schuldenhaftung pro rata ohne Rücksicht auf die Höhe der Beitragspflicht nach innen ein (Dernburg a. a. O. I §. 59, Entsch, des Obertrib. XX S. 328 ff., Striethorst Arch. XIII S. 300). Rechtsgemeinschaft. Begründung. b

VI ist (societates mere personales, z. B. Vereine zu geselliger Erholung, literarischen, künstlerischen, Wohlthätigkeitszwecken) unter die Normen des Landrechts II. 6 fallen. Nach Dernburg (a. a. O. II §. 214 S. 602) hat das Landrecht I. 17 zwar vorzugsweise Gesellschaften mit pekuniären Zielen im Auge, aber nicht ausschließlich; die Ziele können auch wissenschaftliche, künstlerische oder Erholungszwecke sein, während unter das Landrecht II. 6. Personenvereinigungen zu dauernden, wenn auch Vermögenszwecken fallen sollen (z. B. gesellige, wissenschaftliche Vereine, geduldete Religionsgesellschaften, Versicherungsgesellschaften, Sterbekassen auf Gegenseitigkeit, nicht eingetragene Konsum und Vorschußvereine); nur die eigentliche Erwerbsgesellschaft sei von den im Landrecht II. 6 bezeichneten Gesellschaften auszuschließen, Dernburg a. a. O. II S. 604, I §. 59, S. 124). Das Obertribunal fand einmal den Unterschied zwischen den Gesellschaften des Landrechts I. 17 und II. 6 nicht darin, ob ein Vermögensvortheil intendirt werde oder nicht, sondern darin, daß bei dem Sozietätsvertrag (I. 17) bestimmte Personen ihr Vermögen oder auch ihre Arbeiten zur Erlangung eines gemeinschaftlichen Endzweckes vereinigen, wobei kein Gesellschafter den übrigen einen Fremden an seiner Statt zum Mitglied aufdrängen könne (Striethorst, Arch. Bd. 70 S. 58), während ein anderes Mal ein Erholungsverein darum als eine unter Landrecht II. 6 fallende erlaubte Gesellschaft angesehen wurde, weil er keine Erwerbsgesellschaft sei, und auch sonst der Erwerbszweck als Kriterium für eine Gesellschaft im Sinne des Tit. 17. I ausgegeben wurde (Entsch. Bd. 20 S. 328, 330; 41, S. 194, 200, 59, S. 160, 162 f.). Das Appellationsgericht zu Naumburg unterstellte einen nicht eingetragenen Vorschußverein den Vorschriften des Landrechts I. 17, davon ausgehend, daß auch solche Vereine Erwerbsgesellschaften seien und auch bei letzteren durch die Statuten ein= und für allemal die Bedingungen des Ein= und Austrittes der Mitglieder geregelt und dadurch ein Mitgliederwechsel ohne Einwilligung der anderen Mitglieder im Einzelfall und ohne Einfluß auf den Bestand der Gesellschaft ermöglicht werden könne (Gruchot, Beiträge XVII S. 107 ff.). Das Reichsoberhandelsgericht erklärte in einem Falle, wo es sich um das Verhältniß des Mitgliedes einer Versicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit (einer Vereinssterbekasse) zu derselben handelte, nicht die Grundsätze von Erwerbsgesellschaften nach Landrecht l. 178, sondern die in Landrecht II. 6 für die erlaubten Privatgesellschaften, d. h. für deren innere Rechtsverhältnisse aufgestellten Prinzipien als maßgebend (Entsch. VIII S. 182 ff.). In einem anderen Falle, wo gleichfalls eine Versicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit in Frage stand, sprach das R. O. H. G. (I. Senat) sich über den Unterschied der Gesellschaft nach Landrecht I. 17 und II. 6 dahin aus: Das Institut der römischen Sozietät behandele Landrecht l. 17, diese vertragsmäßige Gesellschaft stütze sich auf individuell bestimmte Mitglieder, entbehre der korporativen Konstruktion und verfolge der Regel nach vermögensrechtliche, hauptsächlich Erwerbszwecke und zwar lediglich im Interesse der einzelnen Gesellschafter könne aber auch nur deren persönliche Zwecke verfolgen. Die erlaubte Gesellschaft (aus §§. 1 ff. II. 6) beruhe dagegen nicht auf einer geschlossenen Jahl individuell bestimmter Mitglieder, sei nach innen korporativ gestaltet und verfolge entweder rein persönliche oder daneben zwar auch vermögensrechtliche Zwecke, welche aber dann eine allgemeine, das öffentliche Interesse mitberührende Tendenz haben, wie die in Frage gestandene landwirthschaftliche Versicherungsgesellschaft gegen Vieh=, Hagel= und Frost¬

VII chäden. Landrecht II. 6 sei also keineswegs auf gesellige, künstlerische, literarische, wohlthätige, religiöse und dergleichen Vereine beschränkt. Das R. O. H. G. hob übrigens hierbei hervor, daß heutzutage die richtige Klassifikation der einzelnen Gesellschaften noch schwieriger geworden sei, nachdem die neuere Rechtsentwicklung das Festhalten an der Individualität der Gesellschafter bei der Sozietät verwischt und in dieselbe den Ausschluß der Theilungsklage, eine korporative Verfassung und die Geltung von Majoritätsbeschlüssen eingeführt habe; der Rahmen des preuß. Landrechts reiche also, ganz abgesehen von den durch die neuere Gesetzgebung speziell geregelten Gesellschaften mit bestimmten Tendenzen, zur Unterbringung der vorkommenden verschiedenartigen Gesellschaften nicht mehr aus (Entsch. XVIII S. 398 ff.). In einem dritten Falle dagegen erklärte das R. O. H. G. (III. Senat), unter Berufung auf Obertribunalsentscheidungen (s. oben), im Falle des Zweifels über die rechtliche Natur einer Gesellschaft deren Zweck für ausschlaggebend. Unter dem im Landrecht l. 17 §. 169 genannten gemeinschaftlichen Endzweck 2c. könne aber nur ein gemeinschaftlicher Erwerb verstanden werden. Demgemäß sei eine Gesellschaft, deren Theilhaber Vermögenswerthe zum unmittelbaren und alleinigen Zwecke der Erlangung von Vermögensvortheil inferiren, eine Gemeinschaft durch Vertrag, Erwerbsgesellschaft im Sinne des Landrechts I. 17 §§. 169 ff., selbst wenn (wie bei der Bohrgesellschaft in Frage) die Gesellschaft eine gewisse korporative Verfassung habe und die Betheiligung an der Gesellschaft in eine gewisse Zahl frei übertragbarer Antheile gleichsam zerlegt und die Mitgliedschaft vom Besitz eines solchen Antheils abhängig gemacht sei. Es seien dies nur Besonderheiten des Gesellschaftsvertrags über den Ein= und Austritt, welche mit den Grundsätzen von der Erwerbsgesellschaft nicht schlechthin unvereinbar seien (Entsch. XXI S. 348 ff.). Endlich hat auch das Reichsgericht (ungedruckte Entscheidung des I. Civilsenats vom 18. April 1883) sich dahin ausgesprochen, daß für das Wesen der Gesellschaften deren Hauptzweck entscheidend sei; das Landrecht I. 17 habe Gesellschaften im Auge, welche, wenn auch mit korporationsähnlicher Verfassung und der Ermöglichung des Wechsels der Mitglieder, doch aber in Berücksichtigung der Individualität derselben, durch Zusammenwirken ihrer Mitglieder unter Aufwendung von Vermögenswerthen als Endzweck die Förderung eines für alle Theilnehmer gleichartigen privatrechtlichen Vermögensinteresses verfolgen, während der Endzweck der erlaubten Privatgesellschaft nach Landrecht II. 6 §§. 1 ff. nicht die Beförderung des privatrechtlichen Vermögensinteresses der Mitglieder, sondern eines anderweiten objektiven Zweckes bilde, wobei etwaige Vermögensinteressen der Mitglieder nur nebenher in Betracht kämen. Das österreichische allgemeine bürgerliche Gesetzbuch handelt im sechszehnten Hauptstück (§§. 825 ff.) „von der Gemeinschaft des Eigenthums und anderer dinglichen Rechtes, und zwar in §§. 827 ff. von der zufälligen Gemeinschaft, in den §§. 850—853 insbesondere von der Grenzerneuerung; sodann im siebenundzwanzigsten Hauptstück (§§. 1175—1216, zu vergl. §§. 825, 826) von dem Vertrage über eine Gemeinschaft der Güter=, d. h. dem Gesellschaftsvertrag, womit das Gesetzbuch vorzugsweise die Erwerbsgesellschaft im Auge hat (§. 1197). Im code civil ist der Gesellschaftsvertrag (contrat de société) in den Art. 1832—1873 (III. Buch, 9. Titel) geregelt. Als gemeinsamer Zweck der Gesellschaft ist ein Vermögenszweck hingestellt. Einen Titel von der zufälligen Ge¬

VIII meinschaft enthält er nicht. Jedoch werden die Vorschriften über die Theilung einer Erbschaft, insbesondere über das Recht auf Theilung anzutragen, über die Unverjährbarkeit dieser Klage und über die Zulässigkeit des zeitweiligen Ausschlusses der Theilung durch Vertrag oder Bestimmung eines Dritten, über die rechtliche Wirkung der Theilung, sowie über die Anfechtung einer Theilung (Art. 815 ff., 887 ff.) auf jede Kommunio angewendet (Jachariä—Puchelt, franz. Civilrecht I §. 197, IV §. 622, §. 626 A. 1, 4) und in den Art. 1686—1688 wird für den Fall, daß die Theilung einer mehreren gemeinschaftlichen Sache nicht füglich vorgenommen oder erzwungen werden kann, die Lizitation derselben, im Anschluß an die Vorschriften über die Art und Weise und die Förmlichkeiten der Lizitation bei der Erbtheilung, vorgeschrieben. Ueber das Verfahren bei der Grenzverwirrung findet sich keine besondere Bestimmung (vergl. Zachariä— Puchelt a. a. O. IV §. 238 zu Art. 646, Anspruch auf Abmarkung) Das sächs. bürgerliche G. B., welches den gemeinen Gesellschaftsvertrag in §§. 1359—1391 behandelt, bestimmt in §. 1392, daß eine nicht auf Vertrag beruhende Gemeinschaft (communio incidens), wenn sie in Miteigenthum bestehe, nach den Vorschriften in §§. 328—344, in anderen Fällen nach den Vorschriften über die Gesellschaft zu beurtheilen sei. Die §§. 328—344 geben die Vorschriften über das Miteigenthum, darunter über die actio communi dividundo. Das Recht auf Feststellung der Grenzen ist in dem Abschnitt, betreffend Verhältnisse benachbarter Grundstücke (§. 364, Anspruch auf Abmarkung, §. 365, Grenzverwirrung) geregelt!). Das züricher G. B. normirt im Abschnitt von den Forderungen aus Gemeinschafte in §§. 1235—1256 die sogenannte gemeine Gesellschaft, worunter (§. 1237 nicht blos die Erwerbsgesellschaft verstanden ist; in §§. 1257—1328 die zeigentliche Handelsgesellschafte (Kollektivgesellschaft, offene Gesellschaft), welche vorhanden ist, wenn zwei oder mehrere Personen sich zu einer Gesellschaft verbinden, um unter einer gemeinsamen Firma gemeinsam Handel oder Fabrikation oder ein verwandtes Gewerbe zu betreiben; in den §§. 1329—1341 die Kommanditengesellschaft, welche darin besteht, daß eine oder mehrere Personen (Kommanditirende, Kommanditisten) sich durch ein Kommanditenkapital bei einem Handelsetablissement (dem Kommanditirten) betheiligen; in §§. 1342—1365, §§. 22, 23, 24, 44 die Aktiengesellschaft.?) In den §§. 1379—1382 wird über die obligatorischen Rechte und Verpflichtungen bestimmt, welche zwischen mehreren Personen daraus entstehen, daß sie durch Miteigenthum oder eine ähnliche Rechtsgemeinschaft an derselben Sache verbunden erscheinen, insbesondere die Rechte und Pflichten in Ansehung der Kosten= und Lastentragung und der Theilung unter Verweisung auf die einschlägigen Bestimmungen über das Miteigenthum (§§. 555 bis 565). Wie im code civil ist endlich nur des Anspruchs auf Abmarkung (§. 596), nicht der Grenzverwirrung gedacht. Das schweizerische Bundesgesetz über das Obligationenrecht handelt in den Art. 524—551¾) zunächst von der sogenannten einfachen Gesellschaft, womit das Gesetz 1) Zu vergl. noch §§. 52—57, sowie die Gesetze vom 15. Juni 1868 und 25. März 1874, über die juristischen Personen. 2) Im ersten Buch (2. Abschnitt) von den Korporationen finden sich auch Bestimmungen über die prein privatrechtlichen Korporationen zu wissenschaftlichen, künstlerischen, sonst gemeinnützigen oder geselligen Zwecken (vergl. bes. §§. 20, 25, 28, 29 ff., und hierzu §§. 566—572. )Art. 524 Abs. 1 schickt eine Definition für den Gesellschaftsvertrag überhaupt voraus.

IX nicht blos die Erwerbsgesellschaft im Auge hat (Schneider und Fick, Bemerkung 1 zu Art. 524); in Art. 552—589 von der Kollektivgesellschaft, welche vorhanden ist, wenn zwei oder mehrere Personen ohne Beschränkung ihrer Haftbarkeit unter einer gemeinsamen Firma ein Handels=, ein Fabrikations= oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben. Auch Gesellschaften für andere Zwecke können Kollektivgesellschaften werden, wenn sie sich als solche in das Handelsregister eintragen lassen (während der eigentlichen Kollektivgesellschaft nur die durch Strafe zu erzwingende Verpflichtung zur Bewirkung der Eintragung auferlegt ist, Art. 552 Abs. 2, 3). In Art. 590—611 sind die Vorschriften über die Kommanditgesellschaft gegeben; auch diese Gesellschaftsform ist unter der Voraussetzung der Eintragung in in das Handelsregister für andere, als Handelszwecke eröffnet (Art. 590 Abs. 2); Art. 612—677 die Normen über die Aktiengesellschaft und Kommanditaktiengesellschaft. Die Art. 678—715 enthalten die Vorschriften über Personenverbände, welche, ohne zu den Kollektivgesellschaften, Kommandit= oder Aktiengesellschaften zu gehören, gemeinsame Zwecke des wirthschaftlichen Verkehrs (französ. Text: un but économique ou financier commun) verfolgen. Sie müssen sich, um als Genossenschaften das Recht der Persönlichkeit zu erwerben, in das Handelsregister eintragen lassen (Art. 678). Den Gegensatz zu diesen Genossenschaften mit wirthschaftlichen Zwecken (z. B. Produktivgenossenschaften, Konsumvereine, Spar=, Krankenkassen, Begräbnißvereine, Vorschuß, Kreditvereine, Vereine zur Herstellung von Wohnungen, gegenseitige Versicherungsanstalten, auch eigentliche Erwerbsgesellschaften: Schneider und Fick zu Art. 678 Bem. 3) bilden die in Art. 716 genannten Vereine mit wohlthätigen, geselligen, religiösen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder anderen idealen Zwecken (but intellectuel ou moral), welche gleichfalls das Recht der Persönlichkeit dadurch erwerben können, daß sie sich in das Handelsregister eintragen lassen. Wirthschaftliche und solche Vereine mit idealen Zwecken, welche sich nicht in das Handelsregister eintragen ließen, bezw. wenn letztere auch nicht nach kantonalem Rechte als juristische Personen anerkannt sind, werden wie die einfache Gesellschaft behandelt, jedoch mit der Modifikation, daß aus Rechtshandlungen im Namen derselben den Dritten gegenüber nur die Handelnden (persönlich und solidarisch) haften, vorbehaltlich des Rückgriffes auf die Vereinsmitglieder (Art. 717). Der hessische Entwurf (II) normirt nur die gemeinrechtliche Sozietät (Art. 360 bis 405), im Anschluß hieran die zufällige Gemeinschaft (Art. 406 —. 429) und die 535 — Grenzverwirrung (Art. 430); ebenso der bayrische Entwurf in Art. 585, bezw. Art. 586—614, Art. 615—1618!). !) Auf das bayrische Gesetz vom 29. April 1869, betreffend die privatrechtliche Stellung von Vereinen, welche nicht auf einzelne Mitglieder beschränkt sind und nicht zu den öffentlichen Korporationen, zu den im Handelsgesetzbuch aufgeführten Handels= oder den Versicherungsgesellschaften, noch zu den Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften gehören, auch sonst nicht auf Erwerb, Gewinn oder eigentlichen Geschäftsbetrieb abzielen, ist in dem Abschnitt von den Kollektiv=Nichterwerbsgesellschaften zurückzukommen. Rechtsgemeinschaft. Begründung.

mne Mann die aus nichtlinieru mönndran schiner Buchfleogeitlallant maritiad. 686 rins Holzgöffnet windi Hunkunschen Anderen omund der Bord die in diesendiener an Estrchling. 110 ga und immersuch fleisch um in Halles, nonner ###lipselsdung und an schlaft einschi Stimmer und 39984 4 ### inne und nehmen schilloneinfalle Kunschillungir 1930 K. Sams engungenen andesgerich S oiletschichammes sich aufsuchten der dieschulen à 1 1130 ungaris und gingesammelte and umgaserner mien (Beifall berum heransson ###chelndend eine angmann niemalsänger ###chfilssogrnitiationensardet aus sucht lesenen ander alleiche 10—1 unde Schnet anschauung von hinausgelischen iusgang nehmstfucht liesmal inde animal sonalistenmittaliene p dem nic und einem um solc nsstattenstein Pilgeldine ande Minis bittelbare im Ausschunge nöhren zusammen entsmanninge gthuungen eige unliestreck aus möl 80 dich noch sag Fuchstassier als Sigiler schillssage fugginnett im Amt ih (Iston in entliche Preise meinsch einen A entschiffen anderung denn auch hier 198 1 lm in an schienen schinschiener erstelger #schungsmatze mit mantischeiligenbladunge and unschinen dann es an sich mein sch um und andelt und durchanicur ndrich morischen Zuchimmen Mari 1er). Nachtigstensteinsche Ruhe siche Messenen ## 110 in Schildernenung nic so wie Nachtun die unrich RE 6 ##nugnunge

Die gemeine Gesellschaft unter Zugrundelegung der Bestimmungen des dresdener Entwurfs Artikel 769—809. In Artikel 769. I. Gemeines Recht. 1. Der Gesellschaftsvertrag ist gerichtet auf die Vereinigung von Leistungen zweier oder mehrerer Personen (der Vertragschließenden) im gemeinschaftlichen Interesse, nämlich für Erreichung eines Zweckes oder Erfolges, welcher allen Vertragschließenden zu gut kommen soll. Wesentlich ist die freie, vertragsmäßige Vereinigung (affectio societatis), ferner die Uebernahme einer Mitwirkungs=, einer Leistungspflicht seitens eines jeden Kontrahenten (Seuffert's Archiv XXXIV Nr. 205, Ob. Trib. Berlin), owie daß die Leistungen nicht dem einen oder anderen ausschließlich zu gute kommen, daß demnach auch von der Antheilnahme an dem gemeinsam zu erreichenden Vortheil Keiner ausgeschlossen sein darf (Windscheid, Pand. II §. 405, S. 525, 527, Sintenis, Civilrecht II §. 121 S. 694, 698, 699, Wächter, Pand. I §. 54). Die Gemeinsamkeit des Zweckes kennzeichnet vor Allem die Gesellschaft; deshalb wird z. B. von dem Falle, wenn Mehrere lediglich etwas zusammen kaufen, ohne einen gemeinsamen Zweck hiermit zu verfolgen (non socii futuri), gesagt, es liege keine societas — vielmehr ein heutzutage sog. communio ineidens — vor (I. 31 ff. D. pro socio 17, 2, Sintenis a. a. O. Note 1, Holzschuher, Theorie und Kasuistik III §. 304 Nr. 1 S. 920)!). Durch den Gesellschaftsvertrag entstehen zunächst nur obligatorische Beziehungen der Vertragschließenden unter einander. Jeder tritt für sich auf, obligirt ich jedem Mitkontrahenten und macht sich andererseits jedem Mitkontrahenten verbindlich. Nicht die in kollektiver Einheit der Personen zusammengefaßte Gesellschaft ist Gläubigerin in Beziehung auf die von jedem der Vertragschließenden übernommenen Verbindlichkeiten; jeder ist vielmehr Gläubiger wie Schuldner der anderen. Wenn von Gesellschaft, von Verpflichtungen der Gesellschafter gegen die Gesellschaft oder der letzteren gegen jene geredet wird, so ist Gesellschaft nur ein abgekürzter Ausdruck für 31 !) Das O. A. G. Darmstadt hat in einem Falle, wo Mehrere über gemeinschaftliche Pachtung eines Steinbruches, gemeinschaftliche Pachtgeldzahlung, aber gesonderte Ausbeutung des Bruches durch Jeden einen Vertrag geschlossen hatten, das Dasein einer Sozietät angenommen, während das Vorhandensein einer solchen auf Grund obiger Stellen bestritten war (Seuffert, Archiv. XXVI Nr. 27). Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Gemeine Gesellschaft. Art. 769. 2 die Personen der Gesellschafter. Die Klage aus dem Gesellschaftsvertrag auf Bewirkung der aus der gesellschaftlichen Vereinigung entspringenden Verpflichtungen (actio pro socio) steht jedem berechtigten Gesellschafter gegen die Verpflichteten zu (Windscheid a. a. O. §. 406 Note 1, Entsch, des R. O. H. G. XVII Nr. 35 S. 139). 2. Der Zweck, dessen Erreichung mittels eines Gesellschaftsvertrages angestrebt wird, kann ein sehr mannigfaltiger sein. Eine durch die Leistungen unmittelbar zu erreichende, mehr oder minder umfassende Vermögensgemeinschaft, welche sein kann eine Gemeinschaft des ganzen gegenwärtigen und zukünftigen Vermögens, eine Gemeinschaft blos des gegenwärtigen oder blos des zukünftigen Vermögens, blos einer gewissen Art des Erwerbes oder einzelner bestimmter Sachen oder aber ein außerhalb der Leistungen der einzelnen Gesellschafter liegender, durch diese Leistungen zu ermöglichender Zweck, ein idealer (z. B. Unterhaltung, Belehrung, Reichung von Unterstützungen an Arme, Förderung der Kunst, der Interessen eines gewissen Berufsstandes 2c.) oder ein zu erzielender Vermögensgewinn (Erwerb). Soll Vermögensgewinn durch Geschäftsthätigkeit erzielt werden (Erwerbsgesellschaft), so kann die Absicht auf ein einzelnes Geschäft oder auf eine fortlaufende Geschäftsthätigkeit gerichtet sein (Windscheid a. a. O. §. 405 Nr. 1, 2). Wenn der Gesellschaftsvertrag als die Uebereinkunft Mehrerer zur Förderung eines gemeinschaftlichen vermögensrechtlichen Zweckes definirt wird (z. B. Puchta, Pand. §. 370, Seuffert's Archiv XXIII Nr. 206), so will hiermit nicht gesagt werden, daß dieser Zweck der nächste oder ausschließliche sein müsse, sondern daß die Richtung auf das Vermögen der Gesellschafter sich zeigt entweder in der beabsichtigten Erreichung eines gemeinsamen Vortheils oder in der allseitigen Beitragspflicht aus dem Vermögen, sofern die Erreichung des Gesellschaftszweckes durch Aufwand aus dem Vermögen, d. h. unmittelbare Leistung von Vermögensgegenständen oder sonstige vermögenswerthe Leistungen, verfolgt werden soll!) (Sintenis a. a. O. §. 121 S. 694 Note 1). Der gemeinsame Zweck muß selbstverständlich ein erlaubter sein (rerum inhonestarum, illicitarum nulla est societas: 1. 57 D. pro socio 17, 2; Windscheid a. a. O. S. 526 Note 6, Sintenis a. a. O. S. 665 Note 2, Treitschke, die Lehre von der unbeschränkten obligatorischen Gewerbegesellschaft, S. 3, 5). 3. Damit, daß die Kontrahenten sich über die wesentlichen Punkte des Gesellschaftsvertrags geeinigt haben, ist derselbe geschlossen. Einer Form bedarf die Erklärung dieser Einigung nicht; Windscheid §. 405 a. E. Hiernach ist auch stillschweigender Abschluß des Vertrages denkbar und zulässig (Entsch, des R. G. in Civilsachen VII Nr. 53, VIII Nr. 26, Seuffert's Arch. XX Nr. 200, 201). Der Gesellschaftsvertrag kann bedingt oder befristet sein. 19 II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 1. Wie schon in der Einleitung ausgeführt wurde, steht für das preußische Landrecht keineswegs außer Streit, daß in Landrecht l. 17 §§. 169 ff., abgesehen von der allgemeinen Vermögensgemeinschaft (§. 176, vergl. zu Art. 774), nur die einen gemeinsamen Erwerb bezielende Gesellschaft geregelt werden wollte (Förster-Eccius, preuß. Privatrecht II S. 392). Auch die Gesellschaft des Tit. 17. I ist kein !) Die aus der Verschiedenheit des Zweckes, bezw. seines Umfanges hergenommenen Eintheilungen des Gesellschaftsvertrages, insbesondere der Erwerbsgesellschaft sind bekannt.

Gemeine Gesellschaft. Art. 769. 3 selbständiges, von den einzelnen Theilnehmern verschiedenes Rechtssubjekt; der Vertrag erzeugt vielmehr gleichfalls nur obligatorische Beziehungen der Gesellschafter unter einander. Die sog. allgemeine Erwerbsgesellschaft (§§. 178, 179) bedarf der gerichtlichen Form des Abschlusses und, um gegen dritte Personen als Gesellschaft zu gelten öffentlicher Bekanntmachung. Die besondere Erwerbsgesellschaft bedarf immer wenigstens der einfachen Schriftform (§§. 170, 171, 183). Eine öffentliche Bekanntmachung findet nicht statt; haben aber die Gesellschafter Abweichungen von den gesetzlichen Regeln, durch welche ihre Rechte und Pflichten eingeschränkt werden, verabredet, so können sie solche gegen Dritte nur geltend machen, wenn sie diesen bekannt geworden (§. 187). Die Gesellschaft des Tit. 17. I kann nur durch Vertrag entstehen (§. 169), während für den Begriff der erlaubten Gesellschaft des Tit. 6. II dahingestellt bleiben kann, wie die Verbindung entsteht, ob spontan durch den Willen der zusammentretenden Personen oder außerhalb ihres Willens. Eine besondere Form, Schrift= oder gerichtliche Form ist für diese erlaubten Gesellschaften nicht vorgeschrieben. Aus ihrer korporativen Verfassung nach innen ergiebt sich eine gewisse Selbständigkeit der Gesellschaft (des Vereines) gegenüber den einzelnen Mitgliedern (Förster-Eccius II §. 143 S. 392, 393, 399, 400, Förster, 3. Aufl., IV §. 282 S. 378, Dernburg, preuß. Privatrecht, 3. Aufl., I §. 59 S. 124). Die in Betracht kommenden Bestimmungen des Landrechts sind folgende: 216 1. Landrecht l. 17. „§. 169. Ein Vertrag, durch welchen mehrere Personen ihr Vermögen oder Gewerbe, oder auch ihre Arbeiten und Bemühungen, ganz oder zum Theil, zur Erlangung eines gemeinschaftlichen Endzwecks vereinigen, wird ein Gesellschaftsvertrag genannt. 170. Der Zweck der Verbindung und das Verhältniß der Verbundenen bei §. und zur Erlangung desselben müssen allemal, ohne Unterschied des Gegenstandes, durch einen schriftlichen Vertrag, bei Strafe der Nichtigkeit, festgesetzt werden. §. 171. Ist dies nicht geschehen, gleichwohl aber durch die gemeinschaftlichen Verwendungen der Gesellschafter bereits etwas erworben worden: so wird ein solcher Erwerb als gemeinschaftliches Eigenthum, welches aus einer zufälligen Begebenheit entstanden ist, nach den Regeln des ersten Abschnitts beurtheilt. §. 172., Haben mehrere Personen gemeinschaftlich mit einem Dritten einen Vertrag geschlossen, so wird, in Ermangelung eines besonderen rechtsgültigen Abkommens unter ihnen selbst, ihr Verhältniß gegen einander nach den in dem Vertrage mit dem Dritten vorkommenden Bestimmungen beurtheilt. §. 173. Sind auch in diesem dergleichen Bestimmungen nicht enthalten, so finden die allgemeinen Regeln des ersten Abschnitts Anwendung. §. 174. Ist das, was in die Gesellschaft gebracht, oder durch dieselbe bewirkt werden soll, in dem Vertrage nicht deutlich bestimmt: so streitet die Vermuthung mehr für die Einschränkung, als für die Erweiterung desselben. §. 178. Unter anderen Personen (als Eheleuten §. 177) kann eine solche allgemeine Gemeinschaft des Erwerbes nur durch einen gerichtlich geschlossenen Vertrag gültig eingegangen werden. §. 179. Daß dergleichen Vertrag geschlossen worden, muß durch Anschlag an der Gerichtsstelle des Wohnorts sämmtlicher Kontrahenten, sowie durch Einrückung

Gemeine Gesellschaft. Art. 769. einer Anzeige in die Zeitungen und Intelligenzblätter der Provinz öffentlich bekannt gemacht werden. §. 180. Ist dies unterblieben, so kann eine solche Gemeinschaft einem Dritten, der sich mit einem der Interessenten in Verhandlungen eingelassen hat, so lange er der Wissenschaft nicht überführt werden kann, niemals zum Nachtheil gereichen. §. 181. Uebrigens gelten, wegen der bei Schließung eines solchen Vertrages zu beobachtenden Erfordernisse, ingleichen wegen dessen, was zu einer Gemeinschaft des Erwerbes im zweifelhaften Falle gerechnet werden müsse, eben die Vorschriften, wie bei Eheleuten (Th. 2 Tit. 1 Abschn. 6). §. 183. Gesellschaftsverträge, welche nur auf einen bestimmten Gegenstand, oder auf ein besonderes Gewerbe oder Geschäft gerichtet sind, bedürfen keiner gerichtlichen Abschließung oder Bestätigung. §. 186. Bei anderen besonderen Gesellschaften müssen zwar die Rechte und Pflichten der einzelnen Mitglieder, in allen Fällen hauptsächlich nach dem Inhalte des zwischen ihnen errichteten Vertrags, bestimmt werden; §. 187. Doch kommen Einschränkungen dieser Rechte und Pflichten, welche von den gesetzlichen Bestimmungen abweichen, sowohl der Gesellschaft überhaupt, als einzelnen Mitgliedern derselben, gegen einen Dritten nur insoweit zu statten, als sie dem Dritten zu rechter Zeit bekannt gemacht worden. §. 188. Die Verbindlichkeit unter den Kontrahenten nimmt der Regel nach mit dem Tage des geschlossenen Vertrags ihren Anfang.= 2. Landrecht II. 6. Von Gesellschaften überhaupt und von Korporationen und Gemeinen insonderheit. „§. 1. Unter Gesellschaften überhaupt werden hier Verbindungen mehrerer Mitdes Staates zu einem gemeinschaftlichen Endzweck verstanden. glieder §. 2. Insofern dieser Zweck mit dem gemeinen Wohl bestehen kann, sind dergleichen Gesellschaften erlaubt. §. 3. Gesellschaften aber, deren Zweck und Geschäfte der gemeinen Ruhe, Sicherheit und Ordnung zuwiderlaufen, sind unzulässig und sollen im Staate nicht geduldet werden. §. 4. Auch an sich nicht unzulässige Gesellschaften kann der Staat verbieten, sobald sich findet, daß dieselben anderen gemeinnützigen Absichten oder Anstalten hinderlich oder nachtheilig sind. §. 5. Dergleichen ausdrücklich verbotene Gesellschaften sind von Zeit des ergangenen Verbotes, den an sich unzulässigen Gesellschaften gleichzuachten. §. 6. Unzulässige und verbotene Gesellschaften haben, als solche, gar keine Rechte gegen ihre Mitglieder, noch gegen Andere. weder §. 11. Die Rechte und Pflichten der Mitglieder erlaubter Gesellschaften unter sich werden nach dem unter ihnen bestehenden Vertrage, in dessen Ermangelung nach den für die verschiedenen Arten solcher Gesellschaften ergangenen besonderen Gesetzen, und, wo auch diese nicht entscheiden, nach dem Zweck ihrer Verbindung beurtheilt. !) Zu vergl. preuß. Verfassungsurkunde vom 31. Januar 1850 Art. 30, 31, 38 und Gesetz vom 11. März 1850 über die Verhütung eines die gesetzliche Freiheit und Ordnung gefährdenden Mißbrauches des Versammlungsund Vereinigungsrechtes.

5 Gemeine Gesellschaft. Art. 769. §. 12. Bei Handlungen, woraus Rechte und Verbindlichkeiten gegen andere entstehen, werden sie nur als Theilnehmer eines gemeinsamen Rechtes oder einer gemeinsamen Verbindlichkeit betrachtet. §. 13. Dergleichen Gesellschaften stellen im Verhältniß gegen andere, außer ihnen, elette keine moralische Person vor, und können daher auch, als solche, weder Grundstücke Kapitalien auf den Namen der Gesellschaft erwerben. noch §. 14. Unter sich aber haben dergleichen Gesellschaften, so lange sie bestehen die inneren Rechte der Korporationen und Gemeinen (§§. 25 fl. Oesterreichisches Gesetzbuch. 2. „§. 1175. Durch einen Vertrag, vermöge dessen zwei oder mehrere Personen einwilligen, ihre Mühe allein oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu wird eine Gesellschaft zu einem gemeinschaftlichen Erwerb errichtet. vereinigen, 1176. Je nachdem die Mitglieder einer Gesellschaft nur einzelne Sachen oder §. oder eine ganze Gattung von Sachen, z. B. alle Waaren, alle Früchte, alle Summen Gründe oder endlich ihr ganzes Vermögen ohne Ausnahme der Gemeinschaft liegende sind auch die Arten der Gesellschaft verschieden, und die Gesellschaftsrechte widmen oder weniger ausgedehnt. mehr §. 1180 nimmt den Vertrag über eine Gemeinschaft des ganzen, sowohl gegenwärtigen, als künftigen Vermögens, welcher gewöhnlich nur zwischen Ehegatten errichtet zu werden pflegte von den Vorschriften über den Gesellschaftsvertrag aus. §. 1185. In der Regel sind alle Mitglieder verbunden, ohne Rücksicht auf größeren oder geringeren Antheil zu dem gemeinschaftlichen Nutzen gleich mitzuwirken. ihren §. 1187. Die Pflichten der Mitglieder werden durch den Vertrag genauer bestimmt. Eine Formvorschrift enthält das österreich. Gesetzbuch nur für Gesellschaftsverträge, welche sich auf das ganze gegenwärtige oder zukünftige Vermögen beziehen; sie sind ungültig, wenn das von dem einen oder anderen Theile eingebrachte Gut nicht ordentlich beschrieben und verzeichnet worden ist (§. 1178). 3. Code civil (Jachariä-Puchelt, franz. Civilrecht II §. 377—379): Art. 1832. La société est un contrat, par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le benéfice qui pourra en resulter Art. 1833. Toute société doit avoir un objet licite et étre contractée 206 pour l’intérêt commun des parties. — Chaque associé doit y apporter ou de T’argent, ou d’autre biens, ou son industrie. Art. 1834. Toutes sociétés doivent étre redigées par écrit, lorsque 130 leur objet est d’une valeur de plus de cent cinquante francs. — La preuve testimoniale n’est point admise contre et outre le contenu en l’act de société, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis cet acte, encore queil s’agisse d’une somme ou valeur moindre de cent cinquante francs. Art. 1835. Les sociétés sont universelles ou particulières. Art. 1836. On distingue deux sortes de sociétés universelles, la société de tous biens présens (art. 1837) et la société universelle de gains (art. 1838, 1839). 10 Rechtsgemeinschaft. Begründung. 2

Gemeine Gesellschaft. Art. 769. 6 Art. 1838. La société universelle de gains renferme tout ce que les häng parties acquerront par leur industrie, à quelque titre que ce soit, pendant le cours de la société: les meubles, que chacun des associés posséde au temps du contrat, y sont aussi compris; mais leurs immeubles personnels ny entrent que pour la jouissance seulement. Art. 1839. La simple convention de société universelle faite sans autre explication, n’emporte que la société universelle de gains. Art. 1840. Nulle société universelle ne peut avoir lieu qu’entre personnes respectivement capables de se donner ou de recevoir l’une de l’autre, et auxquelles il n’est point défendu de s’avantager au préjudice d’autres personnes. Art. 1841. La société particulière est celle qui ne s’applique qu'a ou à leur usage ou au fruits à en percevoir. certaines choses déterminées par lequel plusieurs personnes sassocient, soit Art. 1842. Le contrat, soit pour l’exercise de quelque métier ou propour une entreprise designée fession, est aussi une société particulière. Art. 1843. La société commence à l’instant meine du contrat, s’il ne designe une autre époque. Der Gesellschaftsvertrag kann sowohl mündlich als schriftlich und selbst stillschweigend eingegangen werden. Die Vorschrift des Art. 1834 ist lediglich und allein aus dem Art. 1341 zu erläutern, d. h. nur auf die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Zeugenbeweises zu beziehen (Jachariä a. a. O. §. 378 Noten 1, 3). Die Worte pleur objete in Art. 1834 sind wohl von dem Betrage der Einlage zu verstehen (Jachariä Note 2). Unter dem gemeinsamen Zweck, welchen die angeführten Bestimmungen des code im Auge haben, ist sichtlich nur ein Vermögenszweck verstanden. Sächsisches Gesetzbuch: 4. „§. 1359. Der Gesellschaftsvertrag besteht darin, daß sich Mehrere zu einem durch Beiträge der Einzelnen zu erreichenden Zwecke vereinigen und dadurch eine das Vermögen betreffende Gemeinschaft begründen. Motive: „Da der Zweck der Gesellschaft in keinem nothwendigen Zusammenhange mit dem Vermögen der Gesellschaft zu stehen braucht, so fallen auch solche Gesellschaften, welche einen durch Beiträge der Einzelnen zu erreichenden, auf gesellige Unterhaltung gerichteten Zweck haben, unter den Begriff der Sozietät; werden dagegen zur Erreichung eines solchen Zweckes Mittel verwendet, welche nicht dem Vermögen zur Last fallen, so liegt keine Sozietas vor. §. 1360. Zum Zwecke der Gesellschaft können die Gesellschafter ihr ganzes Vermögen, ideelle Theile desselben oder einzelne Vermögensgegenstände, entweder dem Eigenthum oder der bloßen Benutzung nach, beitragen. Auch persönliche Leistungen können beigetragen werden 5. Züricher Gesetzbuch: „§. 1235. Das Vertragsverhältniß der gemeinen Gesellschaft ist die vermögensrechtliche Verbindung zweier oder mehrerer Personen, um mit gemeinsamen Kräften und Mitteln einen gemeinsamen Zweck zu erreichen. Bemerkung Bluntschli's zu §. 1235. Eine Gesellschaft im juristischen Sinne eting entsteht erst dann, wenn die Gesellschafter vermögensrechtliche Verpflichtungen gegen

Gemeine Gesellschaft. Art. 769. 7 einander eingehen. Jeder Gesellschafter wird dann dem anderen gegenüber Schuldner und Gläubiger (§. 1239). Nur die Verbindung selbst ist eine vermögensrechtliche der Zweck kann außerhalb des Vermögens liegen. §. 1237. Es ist nicht nöthig, daß als gemeiner Zweck Vermögenserwerb beabsichtigt werde. Es können sich auch Gesellschafter z. B. in der Absicht verbinden, auf gemeinsame Kosten eine öffentliche Verschönerung ausführen zu lassen, oder einen Landesschaden zu beseitigen. (§. 1238 beschäftigt sich mit der Form.) 6. Schweizer Bundesgesetz: Art. 524. Gesellschaft ist die vertragsmäßige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Mitteln. Die Gesellschaft ist eine einfache, sofern dabei nicht die besonderen Voraussetzungen zutreffen, welche für die in den Titeln XXIV bis XXVIII behandelten Gesellschaften, Genossenschaften und Vereine festgestellt sind (d. h. wenn sie nicht Kollektivgesellschaft, Kommanditgesellschaft, Aktiengesellschaft, eingetragene Genossenschaft, nicht eingetragene, noch sonst mit juristischer Persönlichkeit ausgestattete Vereine sind). Art. 526 Abs. 1. Jeder Gesellschafter hat einen Beitrag zu leisten.“ Kommentar von Schneider und Fick S. 372 zu Art. 524 Nr. 1. Der gemeinsame Zweck braucht nicht nothwendig, wie nach dem code civil Gewinn, überhaupt nicht ein vermögensrechtlicher zu sein. I. B. Verbindung Mehrerer, um auf gemeinschaftliche Kosten ein Drama oder eine musikalische Komposition aufzuführen, zu einer Vergnügungsreise oder zu einem gemeinnützigen Zwecke. — Nr. 2: „Das Requisit vermögensrechtlicher Leistungen — also von Geldbeiträgen oder solchen Beiträgen oder Arbeitsleistungen, welche eine Schätzung in Geld zulassen, ist mit dem französischen Recht gestrichen worden; eine solche Schätzung wird aber wohl immer möglich sein Nr. 5: Die einfache Gesellschaft ist keine juristische Person, nicht sie, sondern die einzelnen Gesellschafter direkt sind berechtigt und verpflichtet. Für die Eingehung der einfachen Gesellschaft ist keine Form vorgeschrieben. Nach Art. 717 sind wirthschaftliche Vereine, welche sich nicht in das Handelsregister haben eintragen lassen, desgleichen Vereine für ideale Zwecke, welche weder nach rantonalem Rechte als juristische Personen anerkannt sind, noch sich in das Handelsregister haden eintragen lassen, als einfache Gesellschaften zu betrachten, jedoch mit der Modisitation, daß Dritten gegenüber nur die Handelnden, nicht die durch sie vertretenen Mitglieder haften (Schneider und Fick S. 480, 499). 7. Hessischer Entwurf: Art. 360. Der Vertrag, vermöge dessen sich zwei oder mehrere Personen zu einem erlaubten gemeinsamen Zweck und über die zu dessen Erreichung von ihnen gegenseitig zu leistenden Mittel vereinigen, ist der Gesellschaftsvertrag. Art. 361. Ein zu einem unerlaubten Zweck abgeschlossener Gesellschaftsvertrag ist ungültig, ###d Art. 365 Abs. 1. Die durch den Gesellschaftsvertrag begründete Gesellschaft gann eine allgemeine oder eine besondere Gütergesellschaft sein, je nachdem sie das gesammte, sowohl gegenwärtige als zukünftige Vermögen der Gesellschafter umfaßt oder sich nur über einen Theil dieses Vermögens erstreckt.

Gemeine Gesellschaft. Art. 769. 8 vond Art. 366 Abs. 1. Die besondere Gütergesellschaft kann auf einen Vermögensgewinn gerichtet sein oder nicht. Art. 367. Die auf Vermögensgewinn gerichtete besondere Gütergesellschaft kann eine Sammterwerbsgesellschaft oder eine Sondererwerbsgesellschaft sein, je nachdem sie sich über das gesammte, während der Dauer der Gesellschaft durch Fleiß und Betriebamkeit der Gesellschafter erworbene Vermögen oder nur über dasjenige Vermögen erstreckt, welches durch den Betrieb eines bestimmten Geschäftes oder nur durch eine oder einzelne bestimmte Unternehmungen erworben wird. Alles, was ein Gesellschafter durch Erbfolge, Vermächtniß, Schenkung unter 130 Lebenden oder auf den Todesfall oder durch Glücksfälle, wie durch Schatzfindung oder Lotterie erwirbt, sowie der Ertrag dieses Erworbenen gehört in Ermangelung einer anderen Uebereinkunft nicht zum Vermögen der Erwerbsgesellschaft. Zu Abs. 2 des Art. 367 vergl. Windscheid a. a. O. §. 405 Note 3 und schin Sintenis a. a. O. §. 121 Note 11. Eine Formvorschrift enthält der hessische Entwurf nicht. 8. Bayrischer Entwurf. =Art. 535. Der Gesellschaftsvertrag besteht in der Uebereinkunft mehrerer amoln Personen, Arbeit oder Vermögen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der Weise zu vereinigen, daß entweder hinsichtlich der Mittel oder des Zweckes eine vermögensrechtliche Gemeinschaft beabsichtigt ist. Art. 536. Ein zu einem unerlaubten Zweck abgeschlossener Gesellschaftsvertrag 12 ist ungültig. Art. 541. Der Gesellschaftsvertrag erfordert, vorbehaltlich besonderer Bestimmungen, zu seiner Gültigkeit nur dann schriftliche Errichtung, wenn derselbe das ganze Vermögen der Gesellschafter begreift. In den Motiven zu Art. 535 (S. 170) ist hervorgehoben, daß das karakteristische civilrechtliche Element des Gesellschaftsvertrags die vermögensrechtliche Gemeinschaft bilde, daß dieselbe aber auch erst und nur in der Vereinigung von Mitteln (Vermögensbeiträgen) zu Zwecken nicht vermögensrechtlicher Art, z. B. zu künstlerischen, geselligen, gemeinnützigen, patriotischen Unternehmungen gegeben sein könne, solchenfalls treten die Kontrahenten erst durch die gegenseitige Verpflichtung zu Vermögensbeiträgen in ein Schuldverhältniß zu einander. Vermöge dieses civilrechtlichen Begriffs bleiben Verbindungen zu anderen als vermögensrechtlichen Zwecken in dem angegebenen Sinne, bei welchen also auch die gegenseitigen Leistungen keine vermögensrechtliche Gemeinschaft begründen und welchen das gegenseitige Verhältniß der Gesellschafter zu einander als Gläubiger und Schuldner fremd sei, von dem Begriff der Sozietät ausgeschlossen. 994 III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. In der Reichsgesetzgebung findet sich kein Ausspruch über den Begriff und das Wesen des Gesellschaftsvertrags an sich; nur besondere Arten von Gesellschaften sind in ihren karakteristischen Merkmalen, wodurch sie sich von einander und von der gemeinrechtlichen Sozietät unterscheiden, gekennzeichnet (z. B. H. G. B. Art. 85, 150,

Gemeine Gesellschaft. Art. 769. 9 173, 207, 250, 266). Im Handelsgesetzbuch ist nur für die Kommanditgesellschaft auf Aktien (Art. 174 Abs. 2, vergl. Art. 175) und für die Aktiengesellschaft (Art. 208 Abs. 2, vergl. Art. 209) eine bestimmte Form vorgeschrieben; über Errichtung und den Inhalt des Gesellschaftsvertrags muß eine gerichtliche oder notarielle Urkunde aufgenommen werden. Hierzu kommen noch die hier nicht interessirenden Bestimmungen über die Eintragung des Gesellschaftsvertrags in das Handelsregister (H. G. B. Art. 176, 178, 210, 211). — Nach Art. 10 Abs. 2 des H. G. B. gelten Vereinigungen der in Abs. 1 daselbst bezeichneten Personen zum Betrieb ihres Gewerbes nicht als Handelsgesellschaften, sondern sind lediglich nach dem allgemeinen bürgerlichen Rechte über Gesellschaften zu beurtheilen sowohl hinsichtlich ihrer Rechtsbeständigkeit, als hinsichtlich ihrer Wirksamkeit nach außen und innen, soweit nicht landesgesetzlich (Abs. 3) die Anwendbarkeit der Bestimmungen über Handelsgesellschaften auf diese Personen verordnet ist oder (R. G. vom 11. Juni 1870, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften) diese Personen für ihr Gewerbe eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien begründet haben (Hahn, Kommentar 3. Aufl. S. 26, 45). Ein Gesellschaftsvertrag, wonach ein Gesellschafter nach außen hin als solcher nicht auftreten, dessenungeachtet aber Theilhaber des Sozietätsgeschäftes und Sozietätsvermögens sein solle, ist weder offene Handelsgesellschaft noch Kommandit= noch stille Gesellschaft, sondern nach den Vorschriften des allgemeinen bürgerlichen Rechtes über die Gesellschaft zu beurtheilen (R. O. H. G. Entsch. II S. 424 f., V. S. 388 f., VII S. 431 f., Seuffert's Arch. XXXII Nr. 161). IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2751—2756, 4486, 4487). 1. Die Kommissionsvorlage bestimmte, die Beiträge seien in der Weise zu leisten, daß dadurch eine vermögensrechtliche Gemeinschaft begründete werde. Hiergegen wurde erinnert: allerdings bilde die Begründung einer vermögensrechtlichen Gemeinschaft ein wesentliches Moment des Gesellschaftsvertrages, als einer vermögensrechtlichen Verbindung, sofern die Leistung von Beiträgen zu einem gemeinschaftlichen Zweck, z. B. zu einer Armenkasse, erfolgen könne, ohne daß damit die Schließung eines Gesellschaftsvertrages beabsichtigt werde. Allein nicht durch die Beiträge allein solle immer eine Gemeinschaft begründet werden und sie könnten auch oft nicht Gegenstand einer Gemeinschaft sein, vielmehr werde die Gemeinschaft häufig in Ansehung eines mittels der Beiträge erst zu erwerbenden Vermögens bezweckt. Demgemäß wurde die jetzige Fassung oso daß — entstehte gewählt, obwohl diese durch die Bemerkung bemängelt worden war, daß die vermögensrechtliche Gemeinschaft nicht blos eine Folge, sondern ebensogut eine Voraussetzung des Gesellschaftsvertrages sei. 911 2. Hervorgehoben wurde noch, daß durch den Gesellschaftsvertrag die Gesellschafter an sich zum Wirken für den gemeinsamen Zweck verpflichtet werden, zur Förderung desselben mittels positiver Thätigkeit neben der Leistung der übernommenen Beiträge, sofern nicht durch den Vertrag besondere Vorkehrungen hinsichtlich der zur Erreichung des Gesellschaftszwecks nöthigen Thätigkeit im Ganzen oder im Einzelnen getroffen worden, sowie negativ die Verpflichtung zur Unterlassung alles dessen, was Rechtsgemeinschaft. Begründung. 3

Gemeine Gesellschaft. Art. 770. 10 die Erreichung des Zweckes vereiteln oder hindern könnte. Als Beispiel wurde angeführt, daß in Ermangelung entgegenstehender Vereinbarungen selbst bei Gesellschaften zum Zwecke geselliger Unterhaltung kein Mitglied sich der Wahl zum Geschäftsführer entziehen könne. Es wurde deshalb (vergl. österreich. Gesetzbuch §. 1185) beschlossen, diese Mitwirkungspflicht jedes Gesellschafters in dem Art. 769 zum Ausdruck zu bringen zu wirkens). insbesondere — (zur Erreichung — 3. Der Gesellschaftsvertrag ist formlos; Ausnahme in Art. 775 Abs. 2. V. Bemerkungen. Wollte für die Eingehung des Gesellschaftsvertrags eine bestimmte Form 1. vorgeschrieben werden, so müßte die Vorschrift hier ausdrücklich aufgestellt werden (§§. 68 f. der Zusammenstellung der Beschlüsse zum allgemeinen Theil). 2. Für den Gesellschaftsvertrag ist von Bedeutung der Beschluß der Koman mission, daß ein vermögensrechtliches Interesse des Gläubigers nicht zum Wesen der Obligation gehört. Hiernach besteht die Gesellschaft zu Recht auch wenn sie keine vermögensrechtliche Zwecke verfolgt; andererseits steht nichts im Wege, daß einzelne Gesellschafter sich zu anderen als vermögensrechtlichen Beiträgen (Leistungen für die Gesellschaft) verpflichten (vergl. Prot. vom 24. Februar 1882 S. 465 f., aber auch Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obligationenrecht §. 185 Abs. 2, §. 163, Prot. vom 18. September 1882 S. 1049—1051). — In Betreff der Erlaubtheit des Zweckes der Gesellschaft kommen die Art. 84, 85 der Zusammenstellung 2c. zum allg. Theil in Betracht (Prot. vom 7. Dezember 1881 S. 214—216). Die Art. 770—793 enthalten (mit einigen Ausnahmen) die Bestimmungen über das Rechtsverhältniß der Gesellschafter untereinander. Im Handelsgesetzbuch (Art. 90) und im schweizer Bundesgesetz ist der entsprechende Abschnitt durch den Satz eingeleitet, daß dieses Rechtsverhältniß sich zunächst nach dem Gesellschaftsvertrag, und in Ermangelung einer Vereinbarung nach den Vorschriften des Abschnitts richte, womit der Grundsatz der Freiheit der vertragsmäßigen Regulirung der inneren Verhältnisse ausgesprochen ist, im schweizer Gesetz mit ausdrücklichem Vorbehalt einiger Ausnahmen. Zu Artikel 770 (s. auch Art. 777). I. Gemeines Recht. u 80 1. Die von den einzelnen Gesellschaftern gemäß dem Vertrag zur Erreichung des Sozietätszweckes zu leistenden Beiträge können verschiedener Art sein, ferner einmalige und wiederholte, fortlaufende, aber auch unter sich objektiv und quantitativ verschieden. Ist über die Größe der Beiträge nichts bestimmt, so sind präsumtiv gleiche Beiträge zu leisten. Sollte es an einer ausdrücklichen Bestimmung über die Art und die Summe der Beiträge überhaupt fehlen, so wäre für die Bestimmung wesentlich das durch den in Aussicht genommenen Zweck der Sozietät gegebene Bedürfniß entscheidend (Windscheid a. a. O. §. 405 Note 12, Sintenis a. a. O. S. 697, 698, 700, Treitschke a. a. O. S. 29 ff.). Das Prinzip der präsumtiven (quantitativen) Gleichheit der Beiträge gilt auch dann, wenn vertragsmäßig die

Gemeine Gesellschaft. Art. 770. 11 Betheiligung am Gewinn und Verlust ungleich geregelt wäre, Holzschuher III §. 304 zu Nr. 3 S. 924). Anderer Meinung ist in dieser Beziehung Treitschke (S. 29), welcher bei ungleichen Antheilen am Gewinn und Verlust und mangelnder Vereinbarung über das Maß der Beiträge für die Bestimmung der letzteren das Verhältniß der ersteren als maßgebend erklärt und hiervon nur für Arbeitsbeiträge eine Ausnahme zulassen will, welche wegen ihrer arithmetischen Unbestimmbarkeit im Zweifel immer gleich seien. Die Beiträge sind zu leisten in der durch den Vertrag festgesetzten Weise, insbesondere zur bestimmten Zeit. Bezüglich des Verzugs und seiner Folgen gelten die allgemeinen Grundsätze (vergl. zu Art. 787). Jedoch kann die nicht rechtzeitige Erfüllung der Verpflichtung zur Beitragsleistung einen Grund zum Rücktritt vom Gesellschaftsvertrag abgeben (Windscheid, Pand. §. 408 Nr. 1). Kein Gesellschafter ist mehr oder etwas Weiteres zu leisten verpflichtet, als wozu er sich durch den Gesellschaftsvertrag verpflichtet hat. Eine Erhöhung des Beitrages, ein Nachschuß kann keinem zugemuthet werden, außer wenn in dem Vertrag eine solche schon in Aussicht genommen, beziehungsweise die Festsetzung eines Nachschusses für bestimmte Fälle durch Majoritätsbeschluß der Gesellschafter vorbehalten worden, oder alle Gesellschafter über die Erhöhung beziehungsweise den Nachschuß einverstanden wären. Letzterenfalls läge ein neuer Vertrag vor. Dies gilt selbst dann, wenn das Mehr verlangt würde, weil es zum Behuf größerer dem Geschäft zu gebender Ausdehnung geschieht, welche von Anfang an nicht bezweckt war, oder, weil der Zweck der Gesellschaft veränderter Umstände halber oder in Folge der Verminderung des Kapitals durch Verluste ohne Nachschüsse nicht erreicht werden könnte. Selbst wenn die Gesellschafter, welche einen Nachschuß leisten, den sich dessen weigernden Gesellschafter als solchen behalten, jedoch ihn auf einen seinem nunmehr geringeren Beitrag entsprechenden kleineren Antheil am Gewinn beschränken wollten, müßte letzterer sich dies keineswegs gefallen lassen, weil es gegen den Gesellschaftsvertrag verstößt. Er kann der vertragswidrigen Einbringung weiterer Beiträge durch den oder die anderen Gesellschafter sich überhaupt widersetzen, eventuell auch seinen Austritt (Rücktritt, Art. 796, 798 d. E.) erklären oder unter Umständen die Erlöschung des Gesellschaftsvertrags wegen Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszwecks (Art. 801) geltend machen (Treitschke a. a. O. S. 31 f., Hahn a. a. O. S. 322). Der Gesellschafter, welchem der Vertrag als Beitrag nur eine Thätigkeit, Arbeit auferlegt, hat selbstverständlich keinen Beitrag an Geld oder anderen Sachen beizuschießen. Andererseits, wenn der zu leistende Beitrag in Geld oder Gewährung anderer Sachen zum Gebrauch oder zum gemeinschaftlichen Eigenthum besteht, kann man dem betreffenden Gesellschafter, da er an sich zum Mitwirken behufs Erreichung des Gesellschaftszwecks sich verpflichtet hat, überhaupt unbeschränkt vollberechtigter Gesellschafter ist, in Ermangelung besonderer Disposition des Vertrages weder das Recht absprechen, für das Interesse der Gesellschaft thätig zu sein, noch ihn von der Verpflichtung zu solcher Thätigkeit frei sprechen (Treitschke a. a. O. S. 30, 36). 2. Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig zu bestimmten Leistungen jedoch nicht im Interesse des Einen oder Anderen, sondern in einem gemeinschaftlichen Interesse. Insofern ist der Gesellschaftsvertrag ein gegenseitiger Vertrag besonderer Art (Windscheid §. 405 Note 1a, Sintenis a. a. O. S. 695, 698). Kuntze (bei Holzschuher a. a. O. III §. 211 S. 38 f.) will aller¬ 3

Gemeine Gesellschaft. Art. 770. 12 dings die Gesellschaftsobligation aus der Reihe der gegenseitigen Obligationen streichen, weil bei ihnen die beiderseitigen Leistungen nicht als Aequivalentwerthe einander selbständig gegenübertreten, sondern alle zu einem gemeinsamen Erfolg zusammenwirken sollen. Die Besonderheit der Gesellschaftsstruktur zeige sich schon darin, daß in ihr nicht blos zwei, sondern ebensogut drei und mehr selbständige Parteien Raum und Stellung finden. Mit dieser Frage in engster Verbindung steht die andere nach der Julässigkeit der exceptio non impleti contractus bei Ansprüchen des einen Gesellschafters gegen den anderen aus dem Gesellschaftsverhältniß. Treitschke (a. a. O. S. 117 f.), welcher diese Einrede nur in der Richtung gegen den Anspruch auf Ausfolgung des Gewinnantheils behandelt, vermischt sie hier mit dem einredeweise geltend zu machenden Schadenersatzanspruch wegen Nichtleistung des dem klagenden Gesellschafter auferlegten Beitrags. Heerwart (im Archiv f. civil. Praxis XVIII S. 413 ff.) spricht, bei Anerkennung der Gegenseitigkeit der aus der Gesellschaftsobligation erwachenden Ansprüche, doch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags allgemein ab, weil die gegenseitigen Leistungen immer eine längere oder kürzere Zeit hindurch dauern, also nicht Zug um Zug geschehen könnten; überdies seien so vielfache Gestaltungen des Vertrags denkbar, daß von einer durchgreifenden Anwendbarkeit der Grundsätze über die exc. non impl. contractus keine Rede sein könne. Selbst in dem Falle, wenn die Sozii sich gleichmäßig zu gewissen Einlagen in Geld oder Sachen anheischig gemacht haben, müsse diese Einrede versagt bleiben, weil die Einlagen nicht das Maß der Gesellschaftsleistungen erschöpfen, also keine Gleichheit der Verhältnisse vorliege, welche in anderen Fällen die Zulässigkeit der Einrede begründe. Ebensowenig finde letztere statt, wenn der Klage eines Sozius auf Theilung eines gemachten Gewinnes oder auf theilweisen Ersatz eines Verlustes von dem Beklagten der Anspruch auf Theilung eines vom Kläger gemachten Gewinnes oder auf entsprechenden Ersatz eines Aufwandes für die Gesellschaft entgegenstehe. Immer sei der belangte Sozius auf die Kompensation oder Widerklage beschränkt. Bei Holzschuher a. a. O. §. 305 zu Nr. 2 S. 932 f. wird zunächst der jedem Sozius gegen den anderen im gegebenen Falle zustehende Anspruch auf Rechnungslegung ausgeschieden, weil diese beiderseitigen Verbindlichkeiten unabhängig von einander bestehen. Handle es sich aber durante societate um eine andere Gesellschaftsverbindlichkeit, welche mit der des Klägers gleichzeitig zu bewirken sei (z. B. um Einzahlungen in den Gesellschaftsfonds), so greife die exc. non impl. contractus allerdings Platz. Wo dagegen im Laufe des Gesellschaftsverhältnisses periodisch verschiedene Leistungen in Frage stehen (jede Sozietät entwickele eine Reihe im Voraus nicht erkennbarer Ansprüche), so erzeuge jeder Anspruch seine Klage, gegen welche sich der Beklagte nur im Wege der Kompensation oder Widerklage, nicht mittels der exc. non impl. contractus schützen könne. Dagegen tritt Zimmermann (Archiv f. d. civil. Praxis LIV S. 255 ff.) für die unbedingte, durchgreifende Zulässigkeit der exc. non impl. contractus bei allen Ansprüchen der Sozii gegeneinander (act. pro socio) ein. Der Karakter der Gegenseitigkeit dieser Ansprüche (invicem sibi praestare debent) trete bei dem Gesellschaftsvertrag sogar besonders scharf hervor, weil bei demselben das Prinzip der Gleichheit durchgeführt sei, die Gesellschaft jus quodammodo fraternitatis in se habeat (l. 63 pr. D. h. t. 17, 2). Nichts würde dieser innigen Verbindung so sehr widersprechen, als wenn der Eine gegen den Anderen etwas durchsetzen könnte, was er selbst, obwohl in gleicher

13 Gemeine Gesellschaft. Art. 770. Weise hierzu verpflichtet, noch nicht geleistet habe. Also müsse der Gesellschafter, welcher von seinem Genossen die Leistung des Beitrages verlange, vorher seinen Beitrag geleistet haben oder zu dessen gleichzeitiger Leistung bereit sein, einerlei ob die Beiträge gleichartig seien oder einerseits etwa in Diensten, andererseits in Geld, in Gewährung anderer Sachen, in Abtretung einer Forderung bestehen. Denn immer bedingen sich diese Leistungen gegenseitig und stehen in einem Abhängigkeitsverhältniß zu einander. Ueberdies trete die Aehnlichkeit mit dem Kauf beziehungsweise Tausch auch dann prägnant hervor, wenn einerseits Sachen, andererseits Dienste, eine Arbeitskraft oder Kunstfertigkeit, beziehungsweise gleichfalls Sachen geleistet werden sollen. Selbst dem Anspruch auf Rechnungslegung stehe die (dilatorische) Einrede entgegen, wenn der Kläger selbst über ein Sozietätsgeschäft Rechnung legen müsse. Vollends würde es gegen die Gleichheit der beiderseitigen Rechte verstoßen, wenn der Eine vom Anderen Herauszahlung des Gewinnantheils verlangen könnte, ehe er seinen Beitrag an Geld, sonstigen Sachen oder Arbeit geleistet habe, wie überall in den Quellen vorausgesetzt werde, daß, wer an dem Gewinn partizipiren wolle, auch seinen Beitrag zuvor geleistet haben müsse. Wenn man den Sozius auf Widerklage verweise, so beweise dies zuviel, indem auch aus dem Kaufvertrag eine selbständige Klage auf Erfüllung der gegnerischen Leistung zustehe, zudem sei die Einrede des nicht erfüllten Vertrags das gelindere Mittel, um den Säumigen zur Erfüllung seiner Pflicht anzuhalten. Die Einrede der Kompensation endlich werde häufig wegen Ungleich¬ Das Reichsoberhandelsgericht artigkeit der gegenseitigen Ansprüche nicht zutreffen. — hat ausgesprochen, daß, wer in einem Gesellschaftsverhältniß zur Rechnungslegung verpflichtet ist, die bezügliche Leistung nicht wegen der dem Gegner obliegenden gleichen Verbindlichkeit retiniren könne, da diese beiderseitigen Verpflichtungen nicht sich gegenseitig bedingende Leistungen zum Inhalt haben, nicht Aequivalente für einander bilden, sondern jede selbständig für sich entstehe und bestehe (Seuffert, Arch. XXIX Nr. 235; ebenso das H. A. G. Nürnberg ebendaselbst XXV. Nr. 105, das O. A. G Wiesbaden ebendaselbst I Nr. 212). In einem in Seuffert's Arch. XXV. Nr. 237 mitgetheilten Fall hat das O. A. G. Darmstadt in Uebereinstimmung mit der Heerwart'schen Ansicht die der Klage eines Gesellschafters auf Rechnungslegung und Gewinntheilung entgegengesetzte dilatorische Einrede (exc. non impl. contractus), daß Kläger die ihm obliegenden Leistungen nicht erfüllt, bei der Ausführung des Geschäftes sich überhaupt in keiner Weise betheiligt habe, aus dem Grunde verworfen, weil nach Lage der Sache der Frage, ob diese Einrede überhaupt zulässig sei, der Stoff fehle weil es sich nicht um beiderseitige Leistungen der Sozii handele, durch welche der Zweck der Gesellschaft erst hätte erreicht werden sollen. Vielmehr sei der Gesellschaftszweck, wenn auch, wie Beklagter behaupte, ausschließlich mit dessen Mitteln und Kräften erreicht. Es könne sich deshalb nicht mehr um eine Retention handeln. Allein, wenn auch die Leistungen der bezeichneten Art in Frage ständen, so müßte die Einrede des nicht erfüllten Vertrags doch versagt werden, weil die Beiträge des einen Sozius nicht das Aequivalent für den Beitrag des anderen Sozius bildeten, selbst wenn Sachen zum Miteigenthum gegeben werden. Die Beiträge seien nur Mittel zur Erreichung des gemeinschaftlichen Zweckes. Der Beklagte könne daher nur sein Interesse compensando oder reconveniendo geltend machen (vergl. die Kritik Zimmermann's über diese Entscheidung im Arch. f. civ. Praxis a. a. O. S. 262). Die Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Gemeine Gesellschaft. Art. 770. 14 bestehende Gesetzgebung spricht sich über diese Frage nicht aus, wenn man nicht in dem Rücktrittsrecht, welches für den Fall der Nichterfüllung der Verpflichtungen eitens eines Sozius den anderen eingeräumt wird (vergl. dresd. Entw. Art. 798 Abs. 2), eine Konsequenz der Gegenseitigkeit der beiderseitigen Ansprüche erblicken muß. Im Schooß der dresdener Kommission wurde die Frage nicht berührt; vergl. aber Art. 769 die Worte gegenseitig verpflichtete. Förster—Eccius II §. 143 Anm. 138 stellt die Frage für das preuß. Recht dahin, ob zur Fundirung der actio pro socio die Beobachtung des §. 271 I. 5 des Landrechts gehöre, und verneint dieselbe, weil jede Leistung des einen Gesellschafters unabhängig von der des anderen sei. Dernburg II §. 224 Note 3 spricht sich grundsätzlich für die Anwendbarkeit der exc. non impleti contractus aus, ausgenommen der Klage auf Rechnungslegung gegenüber. II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. Das preußische Landrecht enthält im Allgemeinen die gemeinrechtlichen 1. Grundsätze, jedoch mit der wichtigen Modifikation: Zwar kann nach Abschluß des Vertrags kein Gesellschafter zum Behuf der Erweiterung der Geschäfte bei Bewahrung des ursprünglichen Zweckes der Gesellschaft zu einer Erhöhung des Beitrages genöthigt werden, allein die Einzelnen können ihrerseits freiwillig mehr zu diesem Behuf leisten und sich hierdurch einen entsprechend stärkeren Antheil an dem aus dem verstärkten Geschäft erwachsenen Gewinn sichern. Sollen die verstärkten Beiträge dazu dienen den Zweck der Gesellschaft auf einen anderen Gegenstand auszudehnen, so ist die Verbindung insoweit, rücksichtlich der erweiterten Geschäfte, ein neuer Gesellschaftsvertrag, an welchem das weigernde Mitglied nicht Theil nimmt. Wird eine Erhöhung des Beitrages zur Erreichung des unveränderten gemeinschaftlichen Zweckes nothwendig, so darf auch in diesem Fall zwar kein Mitglied zu der größeren Leistung angehalten werden, allein der Weigernde darf noch vor Ablauf der vertragsmäßigen Zeit aus der Gesellschaft austreten und die Anderen können den Austritt des Weigernden verlangen. Folgende Paragraphen des Landrechts I. 17 gehören hierher: §. 175. Die Pflichten der Verbundenen zur Erreichung des gemeinschaftlichen Endzwecks, sowie die Rechte derselben in Ansehung des dadurch zu erwerbenden Vortheils, werden im zweifelhaften Falle für gleich geachtet. §. 188. Die Verbindlichkeit unter den Kontrahenten nimmt der Regel nach mit dem Tage des geschlossenen Vertrages ihren Anfang. §. 189. Wenn der Vertrag nicht ein Anderes bestimmt, so ist jedes Mitglied zu dem gemeinschaftlichen Fonds in gleichem Verhältniß beizutragen schuldig. §. 190. Zu mehreren Beiträgen aber, als wozu ein jeder Mitgenosse sich ausdrücklich verbunden hat, kann derselbe, auch unter veränderten Umständen, von den übrigen nicht angehalten werden. §. 191. Findet jedoch ohne dergleichen mehreren Beitrag die Erreichung des gemeinsamen Endzwecks gar nicht statt, so kann das weigernde Mitglied zum Austritt aus der Gesellschaft angehalten werden. §. 192. Auch ist unter diesen Umständen, wenn nämlich durch die ausdrücklich verabredeten Beiträge der gemeinsame Endzweck gar nicht erreicht werden kann, jeder Mitgenosse, auch noch vor Ablauf der kontraktmäßigen Zeit, die Gesellschaft zu verlassen berechtigt.

Gemeine Gesellschaft. Art. 770. 15 §. 193. Sollen die Geschäfte der Gesellschaft durch neue Beiträge nur erweitert werden, übrigens aber der Gegenstand derselben ungeändert bleiben; so können die übrigen Mitglieder diese Beiträge nach eigenem Gutbefinden verstärken. §. 194. Sie können aber den weigernden Mitgenossen weder zu einer ebenmäßigen Verstärkung nöthigen, noch seiner Weigerung halber von der Gesellschaft ausschließen. §. 195. Vielmehr können sie nur bei einem in dem erweiterten Geschäfte entstandenen Gewinne, nach Verhältniß ihrer verstärkten Beiträge, auch einen stärkeren Antheil fordern §. 196. Wollen hingegen die übrigen Gesellschafter durch neue Beiträge den Zweck ihrer Verbindung auf einen neuen, darin bisher nicht betriebenen Gegenstand ausdehnen: so ist derjenige, welcher seinen Beitrag dazu verweigert, weder schuldig noch befugt, an diesem erweiterten Geschäft Theil zu nehmen. §. 197. Vielmehr ist insoweit die Verbindung der übrigen Mitglieder als eine neue, blos unter ihnen bestehende Sozietät anzusehen. §. 203. Wer mit Leistung seiner Beiträge, die nicht in baarem Geld bestehen, säumig ist, muß der Gesellschaft den durch diesen Verzug entstandenen Schaden ersetzen. §. 204. Bei verzögerter Entrichtung der Geldbeiträge haben die übrigen Gesellschafter die Wahl, statt des Schadenersatzes gesetzmäßige Verzugszinsen zu fordern (Tit. II S. 827 800.). §. 259. Soll der durch Verlust am gemeinschaftlichen Fonds erlittene Abgang wieder ergänzt werden, so geschieht der Nachtrag in eben dem Verhältnisse, wie am Anfang der Gesellschaft das gemeinschaftliche Kapital zusammengebracht worden. Dieser Paragraph disponirt nicht darüber, wann die Ergänzung des gemeinschaftlichen Fonds gefordert werden kann, es darf aus dieser Bestimmung also nicht gefolgert werden, daß in einem der drei in §§. 193—197 genannten Fälle ein Sozius zu einem höheren Beitrag gezwungen werden kann (Förster-Eccius a. a. O. S. 407, 408 N. 83, Treitschke a. a. O. S. 33, 34). 2. Oesterreichisches Gesetzbuch: *§. 1184. Jedes Mitglied ist, außer dem Fall einer besonderen Verabredung, verbunden, einen gleichen Antheil zum gemeinschaftlichen Hauptstamm beizutragen. §. 1185. In der Regel sind alle Mitglieder verbunden, zu dem gemeinschaftlichen Nutzen gleich mitzuwirken. §. 1187. Die Pflichten der Mitglieder werden durch den Vertrag genauer bestimmt. Wer sich blos zur Arbeit verbunden hat, der ist keinen Beitrag schuldig. Wer lediglich einen Geld= oder anderen Beitrag verheißen hat, der hat weder die Verbindlichkeit noch das Recht, auf eine andere Art zu dem gemeinschaftlichen Erwerb mitzuwirken. §. 1189. Die Mitglieder können zu einem mehreren Beitrag, als wozu sie sich verpflichtet haben, nicht gezwungen werden. Fände jedoch bei veränderten Umständen ohne Vermehrung des Beitrages die Erreichung des gesellschaftlichen Zweckes gar nicht statt, so kann das sich weigernde Mitglied austreten oder zum Austritt verhalten werden. §. 1189 Satz 2 schließt sich an das preuß. Landrecht §§. 190—192 an. Die Bestimmung in §. 1187 Satz 2 ist dem österreich. Rechte eigenthümlich.

Gemeine Gesellschaft. Art. 770. 16 3. Code civil (Jacharia-Puchelt a. a. O. II §. 380, S. 567): Art. 1833 Satz 2 siehe zu Art. 760 (Jacharia-Puchelt §. 377 A. 2. Die beizutragenden Güter müssen einen in Geld anzuschlagenden Werth haben, z. B. Einlegung des Kredits). Art. 1845. Chaque associé est debiteur envers la société de tout ce qu’il 6 a promis y apporter. Art. 1846. L’associé, qui devait apporter une somme dans la société et qui ne l'a point fait, devient, de plein droit et sans demande, debiteur des intérêts de cette somme, à compter du jour ou elle devait étre payée sans préjudices de plus amples dommages-intérêts, s’ily a lieu. Art. 1847. Les associés, qui se sont soumis à apporter leur industrie à la société, lui doivent compte des tous les gains, quils ont faits par l’espéce d’industrie qui est l’objet de cette société. Diese Vorschrift gilt auch in Ansehung des in Arbeit, Dienstleistung bestehenden, von dem betreffenden Gesellschafter seinen Genossen vorenthaltenen Beitrages (Jachariä a. a. O.). 4. Sächsisches Gesetzbuch: Gesellschafter ihr ganzes „§. 1360. Zum Zwecke der Gesellschaft können die Vermögen, ideelle Theile desselben oder einzelne Vermögensgegenstände beitragen. Auch persönliche Leistungen können beigetragen werden. §. 1361. Die Beiträge sind im Zweifel gleich. Ungleichheiten können verabredet werden auch in der Weise, daß der eine Gesellschafter nur Vermögensgegenstände, der andere blos persönliche Leistungen beitragen soll. §. 1372. Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, zu leisten, was er zu dem Zwecke der Gesellschaft beizutragen versprochen hat .... 5. Schweizer Bundesgesetz: „Art. 526. Jeder Gesellschafter hat einen Beitrag zu leisten. Die Beiträge können nach Art und Größe ungleich sein und in Geld, Sachen, Forderungen oder Arbeit bestehen. Art. 527. Ist nicht etwas Anderes vereinbart, so haben die Gesellschafter gleiche Beiträge und zwar in der Art und dem Umfang zu leisten, wie der vereinbarte es erheischt. Zweck 6. Hessischer Entwurf: Art. 362. Die Mittel zur Erreichung des Gesellschaftszweckes können in jensbeiträgen oder in der Leistung von Arbeiten oder von beiden zugleich bestehen. Vermö Art. 364. Die Beiträge der Gesellschafter können von gleicher oder ungleicher Größe ein. Art. 369. Jeder Gesellschafter hat nur die Beiträge zu leisten, zu welchen verpflichtet hat. er sich Ist die Größe der Beiträge vertragsmäßig nicht bestimmt, so haben die Gesellihre Beiträge in gleicher Größe zu leisten. schafter 7. Bayrischer Entwurf: Art. 538 Abs. 1. Die Beiträge der Gesellschafter können gleicher oder ungleicher Art und Größe sein.

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 17 Art. 542. Der Gesellschafter ist verpflichtet, die von ihm zugesagten Beiträge in der vertragsmäßigen Größe und Beschaffenheit zu leisten. Ist die Größe der Beiträge nicht bestimmt, so hat jeder Gesellschafter in gleichem Verhältnisse beizutragen. Ein Nachschuß zu den Beiträgen oder eine Erhöhung derselben kann nur gefordert werden, wenn der Gesellschaftsvertrag dieses ausdrücklich gestattet oder wenn sämmtliche Gesellschafter zustimmen. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. Nach dem Handelsgesetzbuch Art. 92 ist das Mitglied einer offenen Handelsgesellschaft nicht verpflichtet, die Einlage über den vertragsmäßigen Betrag zu erhöhen oder die durch Verlust verminderte Einlage zu ergänzen. Dasselbe ist in Art. 252 Abs. 2 für den stillen Gesellschafter bestimmt. Der Grund, warum diese Vorschriften aufgenommen wurden, liegt darin, daß den oben erwähnten Bestimmungen des preuß. Landrechts und des österreich. Gesetzbuchs, beziehungsweise einer denkbaren Argumentation, als ob die Erhöhung der Beiträge zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks der Gesellschaft schon im präsumtiven Willen der Gesellschafter liege, entgegengetreten werden wollte (Hahn, Kommentar I S. 322 f.). Für die Gelegenheitsgesellschaft schreibt Art. 267 in Ermangelung anderer Vereinbarung vor, daß alle Theilnehmer in gleichem Verhältniß zu dem gemeinsamen Unternehmen beizutragen verpflichtet seien. Siehe noch Art. 95, 125 Nr. 3, unten bei Art. 787, 796—799. IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2757—2762, 3771). Der Abs. 2 des Art. 770 wurde von der dresdener Kommission gleichfalls hauptsächlich deshalb aufgenommen, um hiermit gegen die erwähnten Bestimmungen des preußischen und österreichischen Rechtes Front zu machen und weil die erwähnte Argumentation dahin, daß, wer einen gemeinsamen Zweck zu erreichen sich verpflichtet habe, auch die hierzu nothwendigen Mittel wollen, erforderlichenfalls dieselben also entsprechend erhöhen oder ergänzen müsse, nicht zu den Unmöglichkeiten gehöre. Hierbei wurde ausdrücklich demerkt, daß die Frage, ob ein Gesellschafter, dessen quoad usum gewährte Einlage durch Zufall untergegangen sei oder sich vermindert habe, seinen Anspruch auf den Gewinntheil behalte, oder ob er die Einlage ersetzen oder ergänzen müsse, um diesen Anspruch zu wahren, hier nicht zur Entscheidung stehe. V. Bemerkung. Vergl. in Ansehung der Frage, ob die Beitragsleistungen einen Vermögenswerth haben müssen, zu Art. 769 V. 2. Zu den Artikeln 771, 772, 773 (zu vergl. Art. 803, 804). I. Gemeines Recht. 1. Die von den einzelnen Gesellschaftern beizutragenden (einzubringenden) Sachen sollen entweder in das Miteigenthum der sämmtlichen Gesellschafter übertragen werden oder sind lediglich zum Gebrauch für die Gesellschaftszwecke bestimmt, nur zur Benutzung, Verwendung, Veräußerung der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 5

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 18 Darüber, ob das eine oder das andere beabsichtigt ist, entscheidet die Intention der Gesellschafter; es ist quaestio facti (Windscheid §. 405 Note 13). Dies gilt auch von Forderungen, welche ein Gesellschafter einbringt, insofern solche der Gesellschaft auch nur zur Nutzung überlassen werden können und es denkbar erscheint, daß solche wie Geld und andere Sachen nur dem Zwecke dienen sollen, um auf Grund derselben der Gesellschaft Kredit zu verschaffen. Gleichgültig ist für die Frage, ob die Gegenstände sofort bei Beginn der Gesellschaft eingebracht werden oder später. Bei einer das gesammte Vermögen der Gesellschafter umfassenden Gesellschaft kann ein Zweifel darüber nicht wohl entstehen, daß hinsichtlich der einzubringenden Gegenstände eine Rechtsgemeinschaft entstehen soll. Bei anderen Gesellschaften bestehen über die Lösung der möglichen Zweifel, namentlich für den Fall, wenn nur Einer oder Einige Sachen oder Forderungen, der Andere aber Dienste beizutragen hat, verschiedene Ansichten. Während einerseits eine Vermuthung für eine societas domini (quoad sortem, Guyet, Abhandlungen Nr. 9), andererseits eine solche für eine bloße Gemeinschaft des Gebrauchs, societas quoad usum (z. B. Glück Bd. 15 S. 398 f. Note 85) aufgestellt wird, unterscheidet die heutzutage herrschende Ansicht, ob die beizutragenden Sachen unvertretbar oder unverbrauchbar sind oder nicht. Ersteren falls müsse im Zweifel eine societas quoad usum angenommen werden, weil der Gesellschaftszweck bei diesen unbeschadet des Eigenthums einzubringenden Sachen die Eigenthumsaufgabe seitens des Einbringenden nicht erheische, wovon wieder die eine Ausnahme gemacht wird, wenn die Sachen bei der Einbringung der Gesellschaft für einen gewissen Preis angeschlagen (venditionis causa taxirt) werden, welchenfalls dieser Preis als eingelegt zu gelten habe. Bei vertretbaren oder verbrauchbaren Sachen, namentlich Geld, müsse umgekehrt eine societas quoad sortem angenommen werden, weil derlei Sachen ihrer Beschaffenheit und gewöhnlichen Bestimmung gemäß nur mit Vernichtung des Eigenthums des Einbringenden zu gebrauchen seien, die Gebrauchsüberlassung also nothwendig eine Eigenthumsüberlassung involvire (Holzschuher a. a. O. III S. 927, 928, Treitschke a. a. O. §§. 32, 33, Bangerow, Pand. III §. 651 A. 2, Sintenis a. a. O. §. 121 S. 698 A. 27). Streitig ist aber wieder die Frage, ob auch derjenige, welcher nur Dienste beiträgt, solchenfalls Miteigenthümer werde. Verneint wird sie von Treitschke a. a. O., bejaht von Holzschuher, Vangerow und Sintenis a. a. O. nia Ist eine societas quoad sortem beabsichtigt, so ist zur Entstehung des den anderen Gesellschaftern einzuräumenden Rechtes, abgesehen von der allgemeinen Vermögensgemeinschaft (vergl. Art. 775), die Erfüllung derjenigen Voraussetzungen erforderlich, welche von dem Gesetze je nach der Beschaffenheit des einzubringenden Rechtes zum Rechtsübergang verlangt werden (Tradition,!) Jession). Nur Sintenis (S. 697) behauptet allgemein, daß, wenn der Zweck in einer Gemeinschaft von Sachen bestehe, welche schon vorhanden sind und einem der Gesellschafter gehören, die Rechtsgemeinschaft sofort mit dem Abschluß des Vertrages entstehe, ohne daß gegenseitige Uebergabe nöthig wäre. 2. Durch die Eigenthumsübertragung werden die Gesellschafter Miteigenthümer (mans an den einzelnen übertragenen Sachen zu ideellen Theilen. Dasselbe gilt von den igran di 1) Bei Grundstücken die erforderlichen grundbuchmäßigen Erklärungen beziehungsweise Förmlichkeiten.

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 19 während der Gesellschaft für diese erworbenen Sachen. Durch die Lession von Forderungen gehen diese antheilmäßig auf die Gesellschafter über (nomina ipso jure divisa). Das Miteigenthum und die (antheilmäßigen) Rechte des Gesellschafters an demselben sind durch den Gesellschaftsvertrag nicht modifizirt. Entsprechend der lediglich obligatorischen Natur des Gesellschaftsverhältnisses und da die Gesellschaftsantheile von dem Privatvermögen der Gesellschafter nicht unterschieden werden, können dieselben über ihren Antheil am Gesellschaftsvermögen und über die Forderungen, soweit sie ihnen zustehen, beliebig disponiren (vergl. Art 791 d. E.) und es bilden insbesondere die Antheile des einzelnen Gesellschafters an den gemeinschaftlichen Sachen und Aktivforderungen ein Exekutionsobjekt für seine Gläubiger wie sein sonstiges Vermögen. Konsequent müßten die Singularsukzessoren und die Gläubiger eines Gesellschafters auch ohne Rücksicht auf einen zwischen ihrem Anktor und Schuldner und den anderen Gesellschaftern abgeschlossenen Vertrag, daß binnen einer gewissen Zeit nicht getheilt werden solle, sofortige Theilung und Realisirung des Antheils desselben verlangen können. Es ist aber in Durchbrechung des Prinzips, daß ein Vertrag nur obligatorische Wirkungen unter den Kontrahenten erzeugt, schon im römischen Recht ausgesprochen, daß an eine solche Vereinbarung ausnahmsweise allerdings auch die Singularsukzessoren eines Gesellschafters gebunden sind (I. 16 §. 1 D. pro socio 17, 2; L-14 §. 3 D. com. divid. 10, 3; Sintenis, Civilrecht II §. 121 A. 82—84, 89, 89b; Hahn, Kommentar zum H. G. B. I S. 375 f.) vergl. zu Art. 850, 854 d. E.). Dies wird auch für die Gläubiger gelten, welche also, während sie sonst an Stelle des Schuldners Theilung verlangen können (Seuffert's Arch. XXIX Nr. 289), in solchem Falle auf den Verkauf des ideellen Antheils oder auf Zwangsverwaltung beschränkt wären (vergl. zu Art. 854 d. E.). Die Größe der ideellen Theile bezw. Forderungstheile ist im Zweifel eine gleiche. Das Verhältniß unter den Sozii wird durch das Prinzip der Gleichheit beherrscht, ohne daß eine verschiedene Betheiligung an Gewinn und Verlust hierfür in Betracht käme (Treitschke a. a. O. S. 34, 92, 94, 165). 11 Die Rechtsübertragung auf die Gesellschaft ist eine definitive und unbedingte, wird nicht durch die Auflösung der Gesellschaft resolvirt (vergl. Art. 803 d. E.). 80 3. Wenn einem Gesellschafter die Leistung seines Beitrages ohne einen von ihm zu vertretenden Umstand unmöglich wird, so wird er nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen von der entsprechenden Verbindlichkeit befreit. Er ist nicht verpflichtet, statt der untergegangenen, von ihm beizutragenden Sache eine andere beizutragen, wofern nicht der Gesellschaftsvertrag das Gegentheil bestimmt. Eine solche Bestimmung enn sich auch aus der Beschaffenheit der Leistung ohne ausdrückliche Vereinbarung ergeben; z. B. wenn ein Gesellschafter allgemein sich verpflichtete, für die zum Betrieb des Geschäfts der Gesellschaft nothwendigen Lokalitäten zu sorgen (zum Gebrauche). Solchenfalls würde er wohl durch den Untergang der zunächst gestellten Lokalität von seiner Verpflichtung nicht befreit (Windscheid, Pand. §. 406 Nr. 1; Treitschke S. 89; Wachter, Arch. für civil. Praxis XV. S. 207; Hahn, Kommentar I S. 324). Die Frage ist aber, wer die Gefahr (periculum obligationis) zu tragen habe? Hat der betreffende Gesellschafter, obgleich ihm die Leistung seines Beitrages unmöglich geworden ist, unverkürzten Anspruch auf den Gewinnantheil, welcher sich nur insofern gleich den Antheilen der Anderen mindert, als der erzielte Gewinn zu Folge des 5*

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 20 Ausfalls des Beitrages ein kleinerer geworden ist, als mit Hülfe desselben hätte erzielt werden können? Es wird unterschieden: hatte der Gesellschafter einen Gegenstand quoad sortem dem Mitgesellschafter mitzutheilen und ist diese Mittheilung schon erfolgt, so hat er gethan, was ihm oblag. Der Untergang trifft nun alle Gesellschafter antheilmäßig, ihn also mit und die gestellte Frage ist für diesen Fall zu bejahen. Hierüber herrscht Einverständniß: Wächter im Arch. f. civil. Praxis XV S. 207, Mommsen, Beiträge I §. 33 S. 405 ff., Windscheid, Heidelberger kritische Zeitschrift II S. 143 f., Vangerow a. a. O. A. 2 S. 473 ff., nur daß Windscheid a. a. O. und Pand. §. 406 Nr. 1 wie Treitschke a. a. O. S. 91 als den für den Gefahrübergang entscheidenden Akt und Moment die Entäußerungserklärung des Gesellschafters angesehen wissen wollen. Hatte jedoch die Uebertragung (quoad sortem) auf die Gesellschaft (d. h. die Mitgesellschafter) noch nicht stattgefunden oder steht ein Beitragen nur zum Gebrauch (quoad usum) oder stehen Dienstleistungen in Frage, so geht die Unmöglichkeit der Leistung allerdings auf Gefahr des Beitragpflichtigen, d. h. er verliert seinen Anspruch auf antheilmäßigen Gewinn. Jedoch soll dies eine wesentliche Modifikation durch den Sozietätsgrundsatz erleiden, daß der Schaden, welchen ein Gesellschafter als solcher in Folge der Eingehung des Gesellschaftsverhältnisses oder bei Ausführung von Sozietätsgeschäften erleidet, von der Gesellschaft gemeinschaftlich zu tragen ist, worunter auch der Schaden falle, welchen er dadurch erleidet, daß ihm in Folge des Gesellschaftsverhältnisses die Leistung des Beitrages unmöglich wird (Wächter a. a. O. S. 207, Mommsen a. a. O. S. 410, Windscheid a. a. O. S. 143, vergl. Art. 784). Wächter a. a. O. S. 209 und mit ihm Fuchs, Arch. f. civ. Praxis XXXIV S. 399, 400, halten allerdings dafür, daß durch das Unmöglichwerden der Beitragsleistung der betreffende Sozius seinen Anspruch auf den Gewinnantheil nicht verliere, so wenig als den Anspruch auf die Bewirkung der den Anderen obliegenden Beitragsleistungen. Zu bemerken ist, daß die Gesellschaft ipso jure aufgelöst wird, wenn die Erreichung des Sozietätszweckes unmöglich ist, und gilt dies auch dann, wenn diese Unmöglichkeit die Folge des Ausfalles eines Beitrages ist (Wächter a. a. O. S. 206, Mommsen a. a. O. S. 409). Der Ausfall des Beitrages kann auch für die anderen Gesellschafter, wie für denjenigen, welcher ihn zu leisten hatte, den Grund zum Rücktritt vom Vertrag abgeben (Windscheid, Pand. §. 408 Nr. 1, vergl. Art. 796 ff.). In diesem Fall, wie bei der Auflösung ipso jure, entsteht die Frage, ob der betreffende Gesellschafter Anspruch auf Antheil an dem bis zum Zeitpunkt des Wegfalles seines Beitrages — In erzielten Gewinne hat, was von Mommsen (a. a. O. S. 409) bejaht wird. Vorstehendem war nur die Rede von dem Falle, wenn einem Gesellschafter die Leistung seines Beitrages unmöglich wird. Handelt es sich um Verpflichtungen des Gesellschafters gegen seine Mitgesellschafter aus Geschäften, welche er für die Gesellschaft geführt hat, so ist die Unmöglichkeit der Erfüllung ohne Einfluß auf sein Recht auf die Gewinnquote (Mommsen a. a. O. S. 406). 4. Damit, daß ein Gesellschafter das Miteigenthum beizutragender Sachen # auf seine Mitgesellschafter überträgt, eine Forderung an sie zedirt, erfüllt er die ihm vertragsmäßig obliegende Verpflichtung zur Veräußerung, und zwar ist es eine entgeltliche Veräußerung; das Aequivalent bildet sein Antheil an dem erhofften und zu erstrebenden Sozietätsvortheil. Es gelten danach die allgemeinen Grundsätze wegen Gewährleistung des veräußerten Rechtes, wegen Mängelgewähr, sowie wegen der Haftung

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 21 des Jessionars in Ansehung der zedirten Forderung. Handelt es sich um einen Beitrag quoad usum, so wird der Inhalt des Gesellschaftsvertrages über die Haftpflicht des Beitragpflichtigen entscheiden. II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 1. Preußisches Landrecht. 1. Auch nach dem preußischen Landrecht ist für die Gesellschaft keineswegs wesentlich, daß die ihren Zwecken gewidmeten Fonds gemeinsame werden; vielmehr können dieselben im Sondereigenthum eines Gesellschafters oder einzelner Gesellschafter stehen und nur in Ansehung des Gebrauches der Gesellschaft gewidmet sein. Es entscheiden hierüber die näheren Abreden des Gesellschaftsvertrages, woneben über die Absicht der Parteien gewisse Vermuthungen aufgestellt sind. Die Bestimmung des §. 198 l. 17, wonach der zum Betrieb zusammengetragene Fonds von der Zeit des geschlossenen Vertrages an als gemeinschaftliches Eigenthum anzusehen ist, bezieht sich nur auf solche Einlagen und Beiträge, welche dem Eigenthum nach gemeinschaftlich werden sollen und wurden (Förster-Eccius II S. 396, Dernburg, preuß. Privatrecht II §. 217 S. 613). Auch nach Landrecht wird zur Gemeinschaftlichmachung der gesetzliche Uebereignungsakt verlangt, und es galt insbesondere, wenn ein Grundstück gemeinschaftlich werden soll, schon nach Landrecht (§§. 199, 200) das Miteigenthum gegen Dritte nur, wenn es im Grundbuch den Gesellschaftern zugeschrieben ist. Nach dem Eigenthumserwerbsgesetz vom 5. Mai 1872 (§. 1) kann die Einräumung des Miteigenthums an die anderen Gesellschafter nur durch Auflassung bewirkt werden. Förster-Eccius (S. 401) glaubt aber, daß die Vertragsbestimmung, wonach ein Grundstück zum Gesellschaftsfonds gehören soll, unter den Gesellschaftern nicht blos den Anspruch und die Verpflichtung auf die Uebertragung (Dernburg a. a. O. II S. 614 Note 9), sondern auch das sofortige Gebrauchsrecht für die Gesellschaft begründe. Der Eigenthumsübergang an den eingebrachten Mobilien gilt frühestens mit dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages als vollzogen (§. 198; Dernburg S. 614 Note 8). Das Obertribunal hat ausgesprochen, daß in dem Vertrag über Vergemeinschaftlichung ein constitutum possessorium zu Gunsten der Miteigenthümer zu finden sei, so daß es eines weiteren Uebergabeaktes nicht mehr bedürfe (Entsch. Bd. 51 S. 145, Striethorst, Arch. Bd. 43 S. 28, Bd. 51 S. 161). bne 2. Die Rechte der Gesellschafter an dem Gesellschaftsvermögen sind durch den Gesellschaftsvertrag aus dem Gesichtspunkt, daß dasselbe für die Dauer des Gesellschaftsverhältnisses den Zwecken der Gesellschaft erhalten bleiben soll, wesentlich modisizirt. Es steht zwar im Miteigenthum der Gesellschafter (vergl. Förster-Eccius III S. 312 ff., Göppert, Beiträge zur Lehre vom Miteigenthum nach dem preuß. allg. Landrecht S. 1—36). Allein das Gesellschaftsvermögen bildet ein geschlossenes Ganze, welches von dem Willen der Einzelnen unabhängig, und getrennt von deren Privatvermögen, gewisse Selbständigkeit hat. Es bildet im Ganzen materiell den Gegenstand des Anrechtes der Gesellschafter; an den einzelnen darin befindlichen Gegenständen hat er kein Recht; er kann nicht über einen Antheil am Gesellschaftsvermögen verfügen, noch können seine Gläubiger einen solchen Antheil als Exekutionsobjekt angreifen. Erst nach Auflösung und Liquidation der Gesellschaft entscheidet es sich, ob dem einzeinen Gesellschafter ein Antheil am Gesellschaftsvermögen zukommt. Während bestehen-Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 22 der Gesellschaft hat er nur Antheil am und Anspruch auf den Gewinn, welcher im Zweifel alljährlich zu berechnen ist (§. 261). Der Gewinnantheil ist das Alleineigenthum des Einzelnen, über welches er frei verfügen kann, welches er aus der Gesellschaft herausziehen oder darin belassen kann; die Auszahlung in rechnungsmäßigem Geldbetrag darf er aber erst verlangen, wenn sie ohne Störung des Geschäftes ausführbar ist. Für die Gläubiger des einzelnen Gesellschafters bildet auch während der Dauer der Gesellschaft nur dieser Gewinnantheil Befriedigungsobjekt, wobei sie aber den Bedingungen unterworfen sind, unter denen ihr Schuldner die Auskehrung verlangen kann. Die einzelnen Gegenstände des Gesellschaftsvermögens sind also nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung für seine Gläubiger, so wenig als ein Antheil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen (Förster-Eccius III §. 182 S. 315, 317, 322, 329; II §. 143 S. 399, 405, 406 A. 75] Dernburg a. a. O. II §. 217 S. 614 Ziff. 2; Göppert a. a. O. S. 29 f.) vergl. noch Art. 776, 791, 793, 803, 804. 3. Streitig ist, ob auch der vom Kapitalbeitrag entbundene, nur Dienste beitragende 1 Gesellschafter Miteigenthümer am Gesellschaftsfonds ist. Dernburg (a. a. O. S. 613 N. 5) leugnet dies in Uebereinstimmung mit den früheren Auflagen von Förster (3. Aufl. II S. 338 A. 24), gegentheilige Abrede vorbehalten, hauptsächlich im Hinblick auf gewisse Aeußerungen von Suarez (vergl. Förster-Eccius II S. 397 A. 24) und die Bestimmungen der §§. 256, 257, wonach die von Geldbeiträgen entbundenen Gesellschafter den Verlust am Fonds nicht mittragen dürfen, sondern nur Gewinn entbehren können. Förster-Eccius S. 397 ist dagegen der Ansicht, daß auch solche Gesellschafter im Zweifel Anspruch auf das Miteigenthum haben und Miteigenthümer werden und demnach ihre Mitwirkung bei Dispositionen über den gemeinschaftlichen Fonds erforderlich ist, wenn auch die Verluste an demselben lediglich aus diesem zu decken und ein solcher Gesellschafter bei der schließlichen Auseinandersetzung aus dem Fonds nichts an sich ziehen könne (vergl. zu Art. 803, 804 d. E.). 4. Anlangend die (sachenrechtliche) Frage, wie eine Gesellschaft ihr Eigenthum an einem Grundstück im Grundbuch bemerkbar zu machen habe, bemerkt Förster— Eccius (II S. 329 A. 103), es sei neben der Bezeichnung der Gesellschafter als Miteigenthümer, statt der Angabe eines Antheils derselben, der Vermerk zu machen, daß die Miteigenthümer in einem Gesellschaftsverhältniß stehen. Erfolgte der Eintrag der Miteigenthümer zu gewissen Antheilen, so könnten auf den Glauben des Grundbuches Dritte Rechte an diesen Antheilen erwerben. 188 5. Eine erlaubte Gesellschaft (Landrecht II. 6) hat Korporationsrechte oder nicht. Auch letzternfalls genießen sie aber die inneren Rechte der Korporationen und Gemeinen; von einem Antheil der einzelnen Gesellschaftsmitglieder am Vermögen der Gesellschaft kann also nicht gesprochen werden. Das ausscheidende Mitglied kann einen Antheil am Gesellschaftsvermögen nur insofern fordern, als dies Mitgliedern einer Korporation oder Gemeinde gestattet ist (II. 6 §§. 14, 15, Förster-Eccius III §. 182 S. 329 f.) 6. Weil die Gesellschafter Miteigenthümer des zu Miteigenthum bestimmten 16nd Fonds werden, tragen die Theilnehmer auch die Gefahr der in die Gesellschaft eingelegten Objekte. In Ansehung der nur quoad usum beizutragenden Gegenstände bleibt die Gefahr bei dem Beitragspflichtigen. Daneben gilt der Satz, daß, dem Begriff der Gemeinschaft gemäß, die Gefahr immer eine gemeinsame sein muß, wenn

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 23 sie in jener ihre Veranlassung hat (vergl. zu Art. 784). Jedoch erstreckt die Gemeinschaft der Gefahr ihre wirthschaftliche Wirkung nicht über den Kreis der Theilnehmer (Förster-Eccius II S. 408 Note 85). Vorbehalten bleiben besondere Verabredungen in Ansehung der Gefahrtragung. Ueber den Einfluß des Unmöglichwerdens einer Beitragsleistung auf den Anspruch des betreffenden Gesellschafters auf den Gewinn spricht sich das Landrecht nicht aus. Förster-Eccius II S. 403 Note 51 führt aus, daß, weil die Gesellschafter das kasuelle Unmöglichwerden der beizutragenden Leistungen (Beitrag oder Arbeit) gegen einander nicht zu vertreten haben, derjenige, dessen Leistung von der Unmöglichkeit betroffen werde, deshalb seinen Antheil am Gewinn nicht verliere, der letztere hierdurch möglicherweise nur für Alle geringer werde. Wenn aber der Gesellschafter überhaupt die bedungene Leistung nicht mehr gewähre, so scheide er aus der Gesellschaft aus, denn er wirke nicht mehr zum gesellschaftlichen Zwecke mit. Bliebe er Mitglied, so würde ihm der Gewinnantheil geschenkt. Zufälliger Untergang des Eingebrachten erzeugt im Zweifel, auch wenn es zum fortdauernden Gebrauch bestimmt war, keine Verpflichtung zum Ersatz für den Inferenten (Dernburg §. 219 Nr. 1 S. 619). Das Einbringen eines Vermögensstückes zu Miteigenthum der Gesellschaft ist eine freiwillige, vertragsmäßige Veräußerung. Die Gewährleistungspflicht des Einlegers (Entwährung, Mängel, Richtigkeit und Einbringlichkeit einer eingebrachten Forderung) untersteht den Regeln über die Gewährleistungspflicht des Verkäufers beziehungsweise Jessionars (Förster-Eccius II S. 401 Note 44, Dernburg S. 619). Die hierher gehörigen Bestimmungen des Landrechts lauten: „§. 198. Der zum Betrieb des gemeinschaftlichen Geschäfts zusammengetragene Fonds ist von der Zeit des geschlossenen Vertrags an als gemeinschaftliches Eigenthum anzusehen. §. 199. Sollen Grundstücke zum Fonds der Sozietät beigetragen und als gemeines Eigenthum angesehen werden, so soll deren förmliche Zuschreibung an die Gesells chafter im Hypothekenbuche erfolgen. 200. Ist dies unterblieben, so werden dergleichen Grundstücke nur in Ansehung der Gesellschafter unter sich, nicht aber in Ansehung eines Dritten gemeinchaftlich. §. 201. Mobilien und Effekten, welche nach einer gewissen Taxe der Gesellschaft überliefert worden, werden ebenfalls ein gemeinschaftliches Eigenthum derselben. §. 202. Sind Grundstücke ohne Zuschreibung, und Mobilien ohne Taxe der Sozietät überlassen, so wird vermuthet, daß sie derselben blos zum Gebrauche geliehen worden. Vergl. hierzu die oben erwähnten §§. 256, 257 und zu §§. 199, 200 das Gesetz vom 5. Mai 1872 über den Eigenthumserwerb an Grundstücken 2c. §. 1 (Achilles, Kommentar S. 80). „§. 263. Ueber seinen Antheil am Gewinn ist jedes Mitglied frei zu verund denselben aus der Gesellschaft herauszuziehen berechtigt. fügen, §. 265. Dagegen muß ein jeder Gesellschafter mit der baaren Herauszahlung seines Antheils am Gewinn sich so lange gedulden, bis dieselbe ohne Zerrüttung der fortzusetzenden Geschäfte stattfinden kann.

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 24 §. 266. Die Gläubiger eines einzelnen Gesellschafters können auch an seinen Antheil am Gewinn sich halten. §. 267. Doch müssen sie sowohl wegen Nachweisung dieses Antheils, als wegen der Art und Zeit der Herausgabe, sich alles das gefallen lassen, wozu der Schuldner selbst nach dem Vertrage oder nach dem Gesetze verpflichtet ist. §. 268. Wenn also, nach dem Vertrage, der Gewinn von gewissen Jahren oder nach einem gewissen Verhältnisse zur Verstärkung des Fonds in der Gesellschaft verbleiben soll, so gilt ein solches Abkommen auch gegen die Gläubiger eines einzelnen Gesellschafters. Vergl. noch die §§. 60—66 I. 17 über die Veräußerung der einzelnen Antheile an dem zufällig entstandenen Miteigenthum, unten bei Art. 852 d. E. II. „§. 67. Bei Gemeinschaften, welche durch Vertrag entstanden sind, haben eben diese Vorschriften (§§. 65, 66) insoweit Anwendung, als der Vertrag blos die Erwerbung eines gemeinschaftlichen Eigenthums zum Gegenstand hatte. §. 68. Hat aber in diesem Vertrage ein Mitglied zugleich gewisse Handlungen und persönliche Pflichten in Rücksicht des gemeinschaftlichen Geschäftes übernommen, so kann dasselbe seinen Mitgenossen, durch Veräußerung seines Anrechtes, einen Fremden, wider ihren Willen, dazu nicht aufdrängen. Nach §. 6 werden Gemeinschaften, welche aus Verträgen entstanden sind, nach den Regeln der Gesellschaftsverträge beurtheilt. §. 205 bestimmt, daß, sobald die Gesellschaft ihren Anfang genommen hat, Nutzen und Schaden den Interessenten nach Verhältniß ihrer Antheile gemein sind.= Vergl. noch wegen der erlaubten Vereine bei Art. 769 II. 1 Nr. 2. 2. Oesterreichisches Gesetzbuch: „§. 1181. Der Gesellschaftsvertrag gehört zwar unter die Titel, ein Eigenthum zu erwerben; die Erwerbung selbst aber und die Gemeinschaft der Güter oder Sachen kommt nur durch die Uebergabe derselben zu Stande. §. 1182. Alles, was ausdrücklich zum Betrieb des gemeinschaftlichen Geschäfts bestimmt worden ist, macht das Kapital oder den Hauptstamm der Gesellschaft aus. Das Uebrige, was jedes Mitglied besitzt, wird als ein abgesondertes Gut betrachtet. §. 1183. Wenn Geld, verbrauchbare oder zwar unverbrauchbare, jedoch in Geldwerth angeschlagene Sachen eingelegt worden, so ist nicht nur der daraus verchafte Nutzen, sondern auch der Hauptstamm in Rücksicht der Mitglieder, welche hierzu beigetragen haben, als ein gemeinschaftliches Eigenthum anzusehen. Wer nur seine Mühe zum gemeinschaftlichen Nutzen zu verwenden verspricht, hat zwar auf den Gewinn, nicht aber auf den Hauptstamm einen Anspruch. Zu vergl. §. 1192 Satz 2. Der Hauptstamm bleibt ein Eigenthum derjenigen, welche dazu beigetragen haben; außer es wäre der Werth der Arbeiten zum Kapitale geschlagen und Alles als ein gemeinschaftliches Gut erklärt worden. Das Miteigenthum ist Eigenthum zu ideellen Theilen, Quoten (§. 625, Unger österreich. Priv. Recht I S. 330, 416 N. 26). Gemäß §. 829 ist jeder Theilhaber vollständiger Eigenthümer seines Antheiles. Insofern er die Rechte seiner Mitgenossen nicht verletzt, kann er denselben oder die Nutzungen davon willkürlich und unabhängig verpfänden, vermachen oder sonst veräußern.

25 Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 3. Code civil: Art. 1845. Chaque associé est debiteur envers la société de tous ce Lorsque cet apport consiste en un corps qulil a promis d’y apporter. — certain et que la société en est évincée, l’associé en est garant envers la société de la mème manière qu'un vendeur l’est envers son acheteur. attac Art. 1851. Si les choses dont la jouissance seulement a été mise dans 1 la société sont des corps certains et déterminés, qui ne se consomment point par l’usage, elles sont aux risques de l'associé propriétaire. Si ces choses se consomment, si elles se déteriorent en les gardant, si elles ont été destinées à étre vendues, ou si elles ont été mises dans la société sur une estimation portée par un inventaire, elles sont aux risques de la société. — Si la chose a été estimée l'associé ne peut répéter que le montant de son estimation. Das Einbringen zu Eigenthum in die Gesellschaft hat die Natur eines Verkaufes. Es kann aber auch ein Einbringen zum Gebrauch stattfinden. Abgesehen von dem Art. 1851 ist es eine Frage des Parteiwillens, ob Einbringen zum Gemeingut Die oder nur zum Gebrauch stattfinden soll (Jachariä — Puchelt II §. 380). Worte par un inventaire in Art. 1851 begreifen auch den Fall einer in einer Privaturkunde geschehenen Abschätzung in sich (Zachariä—Puchelt §. 385 S. 581 A. 2). Die Worte osi elles se déteriorent en les gardante werden in der Doktrin theilweise nur auf den Fall bezogen, da aus der Beschaffenheit der Sachen die Bestimmung derselben hervorgeht, daß sie verkauft werden sollen (Zachariä a. a. O. A. 3). Wenn zwar auch für die Gesellschaft der Grundsatz gilt, daß das Eigenthum schon durch den auf Uebertragung desselben gerichteten Gesellschaftsvertrag auf die Gesellschafter übergeht und sofort mit Abschluß des Vertrages somit auch die Gesellschaft die Gefahr zu tragen hätte (Art. 711, 1138, 1583), so scheinen doch Art. 1865 Nr. 2, Art. 1867 Satz 1 (s. bei Art. 796—802 d. E. II. 3) eine Ausnahme in letzterer Beziehung zu machen, insofern hier bestimmt ist, daß, wenn die von einem Gesellschafter dem Eigenthum nach beizutragende Sache vor der Uebergabe zu Grunde geht, hierdurch die Gesellschaft aufgelöst werde. Doch wird in der Doktrin diese Bestimmung auch dahin interpretirt, daß Art. 1867 Satz 1 die Frage: cui perit res! gar nicht berühre, sondern nur die Auflösung der Gesellschaft in Folge des Unterganges im Auge habe (Jachariä II §. 384 A. 5). In der französischen Doktrin ist die Meinung gebräuchlich, daß auch die gewöhnlichen Gesellschaften moralische Personen seien (s. dagegen bei Jachariä-Puchelt a. a. O. §. 377 A. 1, §. 383 A. 8); hiernach würde der Gesellschaftsfonds im Eigenthum der Gesellschaft als Person stehen. Dagegen kann die Theilung der Gemeinschaft oder einzelner hierzu gehöriger Sachen nicht vor Beendigung der Gesellschaft verlangt werden (Jacharia-Puchelt I §. 197 S. 517; II §. 382 S. 573 A. 6); und es wird insbesondere (arg. 1860, 1861, vergl. bei Art. 779—783 d. E. II. 3) angenommen, daß die Gläubiger eines Gesellschafters während der Dauer der Gesellschaft keinen Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen haben, weil sie nicht mehr Rechte haben als ihr Schuldner und so wenig als dieser berechtigt seien, die Güter der Gesellschaft anzugreifen: s. Jacharia-Puchelt II §. 383 A. 5 S. 576, woselbst mit diesen Bestimmungen diejenigen des deutschen H. G. B. Art. 119—122 in Parallele gestellt werden. Andererseits ist der Gesellschafter nicht gehindert, über seinen Antheil an Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 26 Gewinn und an demjenigen, was ihm bei der Auseinandersetzung schließlich zukommt, frei zu verfügen, und es steht rücksichtlich dessen auch seinen Gläubigern der Art. 1166 zur Seite; sie können insoweit die Rechte und Klagen ihres Schuldners geltend machen (Zacharia-Puchelt II §. 381 A. 7). Auch wird der Art. 2205, wonach von den Gläubigern eines Miterben dessen Antheil an der ungetheilten Erbschaft nicht zum Verkauf gebracht werden darf vor der Theilung oder Lizitation, welche sie provoziren können, auch auf das Gemeingut der Gesellschaft angewendet (Jachariä I §. 197 A. 10). 4. Sächsisches Gesetzbuch: „§. 1360. Zum Zwecke der Gesellschaft können die Gesellschafter ihr ganzes Vermögen, ideelle Theile desselben oder einzelne Vermögensgegenstände entweder dem Eigenthum oder der bloßen Benutzung nach beitragen. §. 1363. Ist einem Gesellschafter die Leistung seiner Beiträge durch Zufall unmöglich geworden, so fällt sein Anspruch auf den Gewinn weg, welchen er zu erwarten gehabt hätte, wenn er die Leistung bewirkt hätte. Die Motive sagen: §. 1363 korrespondire den §. 866 und finde Anwendung, ohne Unterschied, ob es sich um Sachen oder persönliche Leistungen handle (Pöschmann II S. 334). §. 1366. Geht der Zweck der Gesellschaft auf gemeinschaftlichen Erwerb, so ist zu vermuthen, daß, wenn vertretbare Sachen eingebracht werden, eine Gemeinschaft des Eigenthums, wenn unvertretbare Sachen eingebracht werden, eine Gemeinschaft der Benutzung besteht. Bei Gesellschaften, deren Zweck nicht auf gemeinschaftlichen Erwerb gerichtet ist, spricht die Vermuthung dafür, daß die Beiträge dem Eigenthum nach gemeinschaftlich werden sollen. Bei gemeinschaftlichem Eigenthum werden auch die Nutzungen gemeinschaftlich. §. 1372. Jeder Gesellschafter ist verpflichtet zu leisten, was er zum Zwecke der Gesellschaft beizutragen versprochen hat, insbesondere die zur Gemeinschaft bestimmten Gegenstände den übrigen Gesellschaftern so mitzutheilen, wie es verabredet worden ist. Eine dem Art. 773 d. E. entsprechende Bestimmung findet sich nicht. 5. Züricher Gesetzbuch: zu „§. 1241. Wenn eine Sache, welche einem Gesellschafter ausschließlich Eigenthum gehört, durch Zufall untergeht, so ist dieser, ungeachtet dieselbe der Gesellschaft zur Benutzung überlassen war, nicht berechtigt, für den Verlust Ersatz zu fordern. Für gemeinsame Sachen aber oder für solche bereits der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Sachen, welche auf gemeinsame Rechnung verbraucht oder veräußert werden sollen, trifft die Gefahr des Unterganges die Gesellschafter gemeinschaftlich. 6. Schweizer Bundesgesetz: Art. 544. Ist Eigenthum an die Gesellschaft übertragen oder im Namen derselben erworben worden, so gehört es den einzelnen Gesellschaftern zu Miteigenthum. Sind Forderungsrechte an die Gesellschaft übertragen oder im Namen derselben erworben worden, so wird jeder Gesellschafter nach seinem Antheil Gläubiger des Schuldners.

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 27 (Schneider und Fick, S. 383 Nr. 1: Der Art. 544 beziehe sich auch auf die Beiträge der Gesellschafter.) Art. 528. In Bezug auf Tragung der Gefahr und die Gewährspflicht finden, sofern der einzelne Gesellschafter den Gebrauch einer Sache zu überlassen hat, die Grundsätze des Miethvertrags und, sofern er Eigenthum zu übertragen hat, die Grundsätze des Kaufvertrags entsprechende Anwendung. Tragung der Gefahr s. Art. 204, 277 Abs. 2, 279. Gewährspflicht s. Art. 235—259, 277, 280, 281. Schneider und Fick zu Art. 526 (Nr. 3 S. 373) sagen: wenn nach dem Gesellschaftsvertrag Zweifel darüber bestehen, ob der Gesellschafter Eigenthum beitragen wollte oder nur Gebrauch oder Benutzung, so spreche die Vermuthung für das erstere. Vergl. noch Art. 542 Abs. 2, bei Art. 791 d. E. II. 5. 7. Hessischer Entwurf: Art. 363. Die Vermögensbeiträge können zum Gemeingut der Gesellschaft oder nur zu deren Gebrauch und Benutzung bestimmt sein. Für das letztere wird bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet, es sei denn, daß die beizutragenden Gegenstände in verbrauchbaren oder nach ihrem Geldwerthe abgeschätzten oder in solchen vertretbaren Sachen bestehen, welche nach Art. 21 Abs. 2 und Art. 22 des Tit. IV von den Dienstbarkeiten den verbrauchbaren gleich zu behandeln sind. Im letzten Falle wird die Bestimmung der Beiträge zum Gemeingute angenommen. (Die zit. Art. 21, 22 stellen den Nießbrauch an Weißzeug und Kleidungsstücken, owie an einem Waarenlager, dem Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen gleich.) Art. 370. Sind Vermögensbeiträge zu leisten, und solche zum Gemeingute der Gesellschaft bestimmt worden (Art. 363), so muß der Gesellschafter das Miteigenthum an den von ihm beizutragenden Sachen auf die übrigen Gesellschafter nach Maßgabe der in dem Tit. III vom Eigenthum hierüber enthaltenen allgemeinen Vorschriften übertragen, und haftet für Gefahr, Ersatz und Nutzungen, sowie für Flächengehalt, Entwährung und verborgene Mängel nach den diesfalls beim Kaufvertrage geltenden Bestimmungen. Besteht der Beitrag in Forderungen, so hat der Beitragspflichtige solche den übrigen Gesellschaftern, insoweit sie Anspruch darauf haben, abzutreten, und für den rechtlichen Bestand und die Güte der abgetretenen Forderung nach Maßgabe der allgemeinen, hierüber geltenden Bestimmungen zu haften. Art. 371. Sind die beizutragenden Gegenstände nur zum Gebrauch und zum Nutzen der Gesellschaft bestimmt (Art. 363), so trägt der Beitragspflichtige die Gefahr derselben. Bestehen diese Gegenstände jedoch in Sachen der im Art. 363 Abs. 2 bezeichneten Art, so geht die Gefahr derselben, vom Augenblicke der Uebergabe an auf die Gesellschaft über. Art. 372. Hat sich ein Gesellschafter zu Arbeitsbeiträgen verpflichtet, so muß er diese Arbeiten in der versprochenen Weise leisten, und den Ertrag dieser Arbeiten in die Gemeinschaft einliefern. Vergl. noch Art. 328 bei Art. 791 d. E. II. 6. Eine den Art. 773 d. E. deckende Bestimmung findet sich nicht. 7*

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 28 8. Bayrischer Entwurf: 2 „Art. 537. Die Vermögensbeiträge können zum Gemeingut der Gesellschaft oder nur zu deren Gebrauch und Benutzung bestimmt sein. Für das letztere spricht die Vermuthung. Sofern jedoch die Beiträge in verbrauchbaren oder vertretbaren Sachen bestehen, oder ohne Vorbehalt mit einem bestimmten Werthanschlage eingebracht sind, werden dieselben Gemeingut der Gesellschaft. Art. 543. Ist ein Gesellschafter durch den Vertrag zur Einbringung des Eigenthums von Sachen verpflichtet, so hat er den übrigen Gesellschaftern das Miteigenthum derselben zu übertragen. Mit der Uebertragung geht die Gefahr des Zufalls auf die Gesellschaft über. Art. 544. Hat der Gesellschafter der Gesellschaft nur den Gebrauch oder die Benutzung einer Sache überlassen, so trägt er allein die Gefahr des Zufalls. Art. 545. Der Gesellschafter haftet, unbeschadet der Bestimmung des Art. 574 Tschin Ziff. 3 für die Entwährung und Mängel der beigetragenen Sachen, und zwar in dem Falle des Art. 543 nach Maßgabe der bei dem Kaufvertrage aufgestellten Grundsätze. Dagegen ist er zum Ersatze der Sache nicht verbunden, falls dieselbe in anderer Weise ohne sein Verschulden aus dem Besitze der Gesellschaft kommt oder untergeht, ann vermindert oder verschlechtert wird. Art. 546. Besteht der Beitrag des Gesellschafters in Forderungen, so hat er den übrigen Gesellschaftern solche verhältnißmäßig abzutreten und für den rechtlichen Bestand und die zur Zeit der Abtretung vorhandene Einbringlichkeit derselben zu haften. Der in Art. 545 allegirte Art. 574 Ziff. 3 sieht das Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung der einem Mitgesellschafter obliegenden Beitragsleistungen vor. Vergl. noch Art. 558 bei Art. 791 II. 7; eine Bestimmung, wie Art. 773 d. E. findet sich nicht. III. Reichsrecht. Das Handelsgesetzbuch Art. 91 stellt die zwei Interpretativsätze auf: 1. Wenn Geld oder andere verbrauchbare oder vertretbare Sachen oder wenn unverbrauchbare oder unvertretbare Sachen nach einer Schätzung, welche nicht blos zum Zweck der Gewinnvertheilung geschieht, in die Gesellschaft eingebracht werden, so werden diese Gegenstände Eigenthum der Gesellschaft. Im Zweifel wird angenommen, daß die in das Inventar der Gesellschaft mit der Unterschrift sämmtlicher Gesellschafter eingetragenen, bis dahin einem Gesellschafter gehörigen, beweglichen oder unbeweglichen Sachen Eigenthum der Gesellschaft geworden sind. 2. Eine Schätzung, welche nicht bezweckt, die eingebrachte Sache zum abstrakten G Werthobjekt zu machen, dergestalt, daß der Gesellschafter als Einleger des Werthes erscheint (Abs. 1 des Art. 91), begründet das Eigenthum der Gesellschaft nicht. Häufig wird lediglich zum Zwecke der Gewinnvertheilung der Kapitalwerth einer nur zum Gebrauch überlassenen Sache in Berechnung gezogen; aus einer solchen Schätzung kann die Absicht, Eigenthum zu übertragen, nicht abgeleitet werden. Eine wirkliche bei Eingehung der Gesellschaft vorgenommene Schätzung venditionis causa bildet einen integrirenden Theil des Gesellschaftsvertrages und kann nicht als selbständiges

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 29 Rechtsgeschäft angesehen werden (R. O. H. G. X Nr. 102 S. 436). — Die Bestimmung des Abs. 2 erklärt sich aus den Art. 29, 30 des Handelsgesetzbuches, wonach in das Inventar eines Einzelkaufmannes wie einer Handelsgesellschaft nur die denselben gehörenden Vermögensstücke aufgenommen werden sollen; aus der Unterzeichnung des Inventars durch sämmtliche Gesellschafter geht aber die Anerkennung der Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit desselben hervor. Durch Art. 91 werden übrigens die geetzlichen Bestimmungen über die Erfordernisse der Eigenthumsübertragung bes. bei Grundstücken nicht berührt (Hahn, Kommentar I S. 321, 322). 3. Das Vermögen der offenen Handelsgesellschaft, wozu auch die Illaten der Fün Einzelnen gehören, steht materiell (trotz Art. 111) allerdings im Miteigenthum der Gesellschafter; sie sind die Eigenthümer dieses Vermögens (R. O. H. G. XII S. 261).!) Allein dieses Eigenthum beziehungsweise Miteigenthum ist im Hinblick darauf, daß das Vermögen lediglich gesellschaftlichen Zwecken dienen und nur zu solchen über dasselbe disponirt werden soll, wesentlich modifizirt. Es steht durante societate den Gesellschaftern nicht zu bestimmten Antheilen zu, dergestalt, daß sie während des Bestehens der Gesellschaft über einen bestimmten ideellen Antheil am Gesellschaftsvermögen, über Theile der Gesellschaftsforderungen verfügen könnten. Das gilt auch von dem, was unter der Firma der Gesellschaft für diese während der Dauer derselben erworben wird (Art. 111). Worüber ein Gesellschafter nach Art. 98 Abs 2 verfügen kann, ist Dasjenige, was er während der Dauer der Gesellschaft befugter Weise aus der Gesellschaftskasse entnehmen darf (Art. 108; vergl. Art. 119), sowie was ihm bei der Auflösung der Gesellschaft oder bei seinem Austritt aus derselben zukommt. Diesen Antheils kann er zu jeder Zeit ganz oder theilweise veräußern (Hahn, Komm. zu Art. 98 I S. 342 und S. 377 ff.). Diese Einheit und Geschlossenheit des Vermögens einer offenen Handelsgesellschaft kommt auch gegen die Privatgläubiger der einzelnen Gesellschafter zur Geltung. Auch ihnen gegenüber wirkt die im Gesellschaftsvertrag liegende Bestimmung, daß über die im Gesellschaftsfonds befindlichen Aktiven nur zu gesellschaftlichen Zwecken verfügt werden soll und kann (Art. 119—121; Hahn a. a. O. I S. 381 ff.; s. die Nachweise aus dem preuß. Entwurf eines Handelsgesetzbuches und den Entwürfen erster und zweiter Lesung S. 388 N. 17, 389 f.). Dagegen kann der Privatgläubiger eines Handelsgesellschafters, wenn er nach fruchtlos vollstreckter Exekution in dessen Privatvermögen die Exekution in das dem Gesellschafter bei einstiger Auflösung der Gesellschaft zukommende Guthaben (Art. 119 Abs. 2 Satz 2) erwirkt, behufs seiner Befriedigung nach vorher von ihm geschehener (sechsmonatlicher) Kündigung die Auflösung der Ge ellschaft verlangen (Art. 126). Die Vereinigung des Gesellschaftsvermögens und des hinzutretenden Erwerbs zu dem Gesellschaftszweck bringt es weiter mit sich, daß dasselbe das eigentliche Betriebskapital der Gesellschaft bildet, daß aus demselben insbesondere die Gesellschaftsverbindlichkeiten unmittelbar oder mittelbar d. h., indem daraus dem für die Gesellschaft zahlenden Gesellschafter seine Auslage ersetzt wird, zu 1) Thöl, Handelsrecht, 5. Aufl. Ia §. 96 (vergl. 4. Aufl. §. 38c) sagt: Das Gesellschaftsvermögen sei einerseits Miteigenthum, und zwar Gesammteigenthum, und andererseits Sondervermögen der Gesellschafter; Gesammteigenthum, insofern die ideellen Antheile, welche entschieden vorhanden seien (Berufung auf Art. 216 Satz 1 des H. G. B. und auf R. O. H. G. XII S. 261), unpraktisch seien. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 8

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 30 tilgen sind. Zufolge dieser Absonderung des Gesellschaftsvermögens aus und von demjenigen der einzelnen Gesellschafter zu dem genannten Zweck ist den Gesellschaftsgläubigern auch die abgesonderte Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen im Falle des Konkurses über dasselbe eingeräumt (Art. 122, Hahn a. a. O. S. 382, 441, 385, 437). 4. Für die Kommanditgesellschaft s. die entsprechenden Bestimmungen in den Art. 161, 164, 169, 170 Abs. 2, für den stillen Gesellschafter Art. 250, 255, 256, 263. 5. Die Mitrheder stehen, insofern sie sich zum Erwerb durch die Seefahrt auf gemeinschaftliche Rechnung vertragsmäßig vereinigt haben, in einem Sozietätsverhältniß (R. O. H. G. XVI Nr. 90 S. 382). Das Handelsgesetzbuch bestimmt: Art. 456. Wird von mehreren Personen ein ihnen gemeinschaftlich zustehendes nd zum Erwerb durch die Seefahrt verwendet, so besteht eine Rhederei. Schiff Der Fall, wenn das Schiff einer Handelsgesellschaft gehört, wird durch die Bestimmungen über die Rhederei nicht berührt Art. 470. Jeder Mitrheder kann seine Schiffpart jederzeit und ohne Einwilligung der übrigen Mitglieder ganz oder theilweise veräußern. Ein gesetzliches Vorkaufsrecht steht den Mitrhedern nicht zu. Es kann jedoch die Veräußerung, in Folge welcher das Schiff das Recht, die Landesflagge zu führen, verlieren würde, rechtsgültig nur mit Zustimmung aller Mitrheder erfolgen. Die Landesgesetze, welche eine solche Veräußerung überhaupt für unzulässig erklären, werden durch diese Bestimmung nicht berührt. IV. Material aus den dresdener Protokollen. 1. Zu Art. 771 Prot. S. 2763—2769: Die entsprechende Vorlage schloß sich an die Bestimmung des sächs. Gesetzbuches §. 1366 Satz 1 an, ohne jedoch auszudrücken, daß bei Nichterwerbsgesellschaften (z. B. Vergnügungs=, künstlerischen Vereinen) die Vermuthung für das Miteigenthum an allen eingebrachten Gegenständen überhaupt spreche. Letzteres wurde einerseits bemängelt, andererseits wurde diese Vermuthung für Nichterwerbsgesellschaften auch nur in dem Falle als begründet erklärt, wenn Geld, andere vertretbare oder unvertretbare, aber venditionis causa taxirte Sachen eingebracht werden. Es siegte die Meinung, daß die so beschränkte Vermuthung für alle Gesellschaften, nicht blos für Erwerbsgesellschaften zutreffe, wobei ausgesprochen wurde, daß die Berücksichtigung einer anderen Vertragsabsicht in concreto selbstverständlich nicht ausgeschlossen sei. — Der seltene Fall, wo Geld nur ostentationis causa eingelegt worden, blieb unberücksichtigt, weil eine von der Dispositionsbestim¬ Die „vermung des Artikels abweichende Vereinbarung nicht ausgeschlossen sei. — brauchbaren Sachens wurde nicht besonders zu erwähnen beschlossen, theils mit Rücksicht auf den vom Entwurf eingehaltenen Sprachgebrauch, theils weil „vertretbare auch verbrauchbare umfasse. Die Frage der Gefahrtragung wurde bei Art. 770 berührt auf die Bemerkung hin, daß die Bestimmung des Abs. 2 Satz 2 dieses Artikels der Frage vorzugreifen scheine, ob der Gesellschafter, welchem die Leistung seines Beitrages ganz oder zum Theil unmöglich geworden sei, denselben erneuern bezw. ergänzen müsse, um sich seinen Anspruch auf den Gewinnantheil zu erhalten. Es wurde, wie zu

Gemeine Gesellschaft. Art. 771, 772, 773. 31 Art. 770 angeführt ist, entgegengehalten, daß der letztere über diese Frage nicht entscheiden solle, sowie, daß die Frage, ob und inwieweit ein solcher Sozius Anspruch auf Gewinnantheil habe, davon abzuhängen scheine, ob und inwieweit dieser Anspruch die volle Einlage als Grundlage voraussetze (Prot. S. 2757—2762). Aus Anlaß der Berathung der Art. 803, 804 wurde die Ansicht aufgestellt, daß, wenn eine inferirte Sache untergehe, der Gesellschafter, welcher sie in die Gesellschaft eingebracht habe, ohne nachträgliche Ergänzung keinen Antheil an Gewinn und Verlust mehr habe, weil der Gewinn= und Verlustantheil nach Existenz und Umfang durch das Vorhandensein eines Beitrages bedingt werde. Mit einer fortdauernden Betheiligung des Gesell schafters wäre ihm auch nicht gedient, weil in Folge des Untergangs seiner Einlage regelmäßig kein Gewinn mehr, sondern nur Verlust entstehen werde, welchen er folglich mitzutragen hätte. Hiergegen wurde eingewendet: ein Gesellschafter höre dadurch, daß der von ihm herrührende. Theil des Gesellschaftsvermögens untergehe, nicht auf, Gesellschafter zu sein, und sein Recht auf antheiligen Gewinn sei schon durch die erfolgte Illation erworben, denn mit dieser habe er erfüllt. Ob die Leistung hintendrein dem Empfänger zu gut komme oder nach der Erfüllung untergehe, darauf könne nach allgemeinen Grundsätzen nichts ankommen. Sein Anspruch auf die Gegenleistung d. h. auf den Gewinnantheil, bleibe ihm. Nirgends sei eine doppelte Erfüllung vorgeschrieben, nirgends der Anspruch auf die Gegenleistung für denjenigen, welcher erfüllt habe, von einem Ersatz der nach der Erfüllung untergegangenen Leistung abhängig gemacht. Eine Thatfrage aber sei, ob der Untergang einer Einlage eine Unmöglichkeit der Zweckerreichung (Art. 801) oder eine Unwahrscheinlichkeit derselben (Art. 798 nach sich ziehe (Prot. S. 2181, 2182; vergl. zu Art. 784 IV). 2. In Art. 772 (Prot. S. 2769, 2770, 2933). In der Vorlage hieß es statt alles zu thun, was seinerseits — zu bewirken: —: das Miteigenthum daran auf die übrigen Gesellschafter zu übertragen. Die jetzige Fassung wurde gewählt, um deutlicher auszudrücken, daß bei beweglichen Sachen Tradition, bei Immobilien Tradition und die gesetzlich erforderliche In= und Transskription in die öffentlichen Bücher vorzunehmen sei. Anlangend die Forderungen, so wurde nur hervorgehoben, daß bei hypothekarischen Forderungen eine Umschreibung in die Hypothekenbücher vorzunehmen sei, wo dies nach dem Landesgesetz zum Uebergang auf den Jessionar erfordert werde (Art. 338 des dresd. Entw.). 3. Art. 773 wurde in speziellem Hinblick auf österr. G. B. §§. 1183, 1192 aufgenommen, wesentlich um die gemeinrechtliche Streitfrage, ob der nur Dienste beitragende Sozius auch Miteigenthümer werde oder nicht, zu entscheiden (Prot. S. 2769, 2770, 2933). Bemerkungen. V. In der Verpflichtung zu einer Beitragsleistung quoad dominium liegt 1. zweifellos ein entgeltlicher Vertrag auf Veräußerung. Zur Erfüllung gehört die Uebergabe der betreffenden Sachen, bei Grundstücken die Auflassung beziehungsweise die erforderliche grundbuchmäßige Erklärung, bei Forderungen und sonstigen zessibeln Rechten die Jession. Die in den dresd. Prot, nicht weiter motivirte Bestimmung des Art. 772 Satz 2 entspricht der Vorschrift des §. 211 Abs. 2 der Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obligationenrecht nicht ganz, sofern lediglich an die Beitragserklärung des

Gemeine Gesellschaft. Art. 774, 775. 32 Pflichtigen der verhältnißmäßige Uebergang der Forderung auf die übrigen Gesellschafter geknüpft ist. Eine solche Bestimmung dürfte, die Verpflichtung zur Lession vorausgesetzt, im Hinblick auf §. 211 entbehrlich sein (zu vergl. noch §§. 318, 347, 226 a der Zusammenstellung). Die Frage, ob die beizutragenden Forderungen verhältnißmäßig auf die Gesellschafter übergehen, hängt übrigens noch mit der allgemeineren Frage zusammen, wie das Recht der Gesellschafter an dem Gesellschaftsvermögen zu gestalten ist, ob ihnen insbesondere ein Dispositionsrecht über ihren Antheil an demselben zusteht. Die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Gewährleistung des veräußerten Rechtes über die Mängelgewähr, über die Haftung für den rechtlichen Bestand der beizutragenden Forderung dürfte sich unmittelbar aus den §§. 69 ff., 80, 81 ff., 101 a, 116, 215, 216 der Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obligationenrecht ergeben. Handelt es sich um Beiträge quoad usum, so kann wohl von Anwendung der einschlägigen Vorschriften für die Sachmiethe (§§. 363, 364, 365—367) schon deshalb keine Rede sein, weil ein Miethvertrag nicht vorliegt (s. aber schweizer Gesetz Art. 528), wenn auch die Verpflichtung des Gesellschafters gewöhnlich dahin gehen wird, daß er der Gesellschaft während der Dauer derselben den Gebrauch der Sache zu gewähren und in einem zum vertragsmäßigen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen hat. Die Erhaltung in diesem Zustand wird aber eher der Gesellschaft obliegen. Es frägt sich, ob nicht die allgemeine Pflicht zur Erfüllung und die zu treffenden Bestimmungen über das Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung (vergl. Art. 796, 798 Abs. 2 d. E.), eventuell über die Auflösung des Gesellschaftsvertrages wegen Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszweckes (Art. 801) genügen. 2. Nach dem Sachenrechtsentwurf §§. 220, 221 wäre die vertragsmäßige Ausschließung des Rechts auf Theilung auf Zeit auch für die Sondernachfolger, bei Grundstücken jedoch nur unter den aus §. 25 sich ergebenden Voraussetzungen, verbindlich, wofern für die Gestaltung des Rechts der Gesellschafter an dem Gesellschaftsvermögen das gemeinrechtliche Prinzip angenommen wird. Zu Artikel 774, 775. I. Gemeines Recht. Das gemeine Recht kennt keine Beschränkung des auf das gesammte Vermögen gerichteten Gesellschaftsvertrages. Es ist, und zwar ohne Bindung an irgend eine Form, allgemein gestattet, eine solche Gemeinschaft einzugehen, und lediglich Sache der Auslegung des Parteiwillens, ob ein auf das ganze Vermögen sich beziehender Geellschaftsvertrag abgeschlossen wurde, eventuell in welchem Umfang, d. h. ob er sich nur auf das zur Zeit des Abschlusses des Vertrages vorhandene Vermögen der Kontrahenten, oder nur auf deren zukünftiges Vermögen oder auf das gegenwärtige und zukünftige Vermögen bezieht. Die im römischen Recht für den Fall, wenn einfach ohne nähere Bezeichnung des Gegenstandes und Umfanges die Einzahlung einer Gesellschaft ausgemacht worden, aufgestellte Präsumtion für eine societas quaestus ist Bei der Gesellschaft des für die heutigen Verhältnisse nicht mehr anwendbar. — ganzen Vermögens bedarf es für die zur Zeit der Eingehung vorhandenen körperlichen Sachen keiner Tradition, sie werden ohne Weiteres gemeinschaftlich; der Vertrag enthält zugleich ein constitutum possessorium (also keine Universalsukzession, Windscheid,

Gemeine Gesellschaft. Art. 774, 775. 33 Pand. §. 406 Note 2; Wächter, Pand. II §. 211, S. 484). Forderungen müssen aber abgetreten werden. Desgleichen ist wegen aller durante societate von einem Gesellschafter erworbenen Gegenstände Tradition bezw. Jession nöthig. Von der allgemeinen Vermögensgesellschaft ist kein Erwerb ausgenommen, insbesondere nicht Erwerb durch Schenkungen, Erbschaften, Legate; nur was ein Gesellschafter durch eine unerlaubte Handlung erworben hat, fällt nicht in die Gesellschaft; wohl aber dasjenige, was er in Folge einer gegen ihn verübten unerlaubten Handlung erwirbt. Jeder Gesellschafter hat ferner das Recht zu verlangen, daß aus der Gemeinschaft sein Unterhalt bestritten, owie daß aus derselben alle seine schon bei Eingehung der Gesellschaft vorhandenen, wie während des Bestehens der Gesellschaft von ihm kontrahirten Schulden bezahlt werden, Delikts= und Spielschulden ausgenommen, welche die Gesellschaft Nichts angehen. In allen diesen Beziehungen ist Ungleichheit der Einlagen und der Bedürfnisse ohne Bedeutung (Wächter, Pand. II §. 211 S. 484; Windscheid, Pand. §. 405 Note 3, §. 406 Note 2, 12; Sintenis a. a. O. S. 695, 696 A. 12, 704 A. 65, 66, 705 A. 76—79, 707; Holzschuher a. a. O. §. 304 Nr. 2 S. 923, 924). II. Die modernen Gesetze und Entwürfe sind zum großen Theil der allgemeinen Vermögensgesellschaft nicht günstig. 1. Das preuß. Landrecht normirt zwar den Vertrag über die allgemeine Gemeinschaft des Erwerbs (I. 17 §§. 178—182, s. bei Art. 769), hat aber die allgemeine Vermögensgemeinschaft abgewiesen; nur unter Eheleuten ist sie zulässig und unterliegt hier ihrem besonderen Rechte; auch die allgemeine Gesellschaft des Erwerbs unter Eheleuten ist besonders geregelt. Eine unter anderen Personen abgeschlossene Gemeinschaft des ganzen Vermögens würde keine vertragsmäßigen Rechte und Pflichten erzeugen (Förster-Eccius II S.=396). §. 176. Eine allgemeine Gütergemeinschaft kann durch Vertrag nur unter Eheleuten errichtet werden (Theil 2 Tit. 1 Abschn. 6) §. 177. Was wegen einer allgemeinen Gesellschaft des Erwerbes unter Eheleuten Rechtens sei, ist gehörigen Orts bestimmt. (Ebend.) 2. Das österreichische Gesetzbuch bestimmt: „§. 1177. Wenn ein Gesellschaftsvertrag auf das ganze Vermögen lautet, so wird doch nur das gegenwärtige darunter verstanden. Wird aber auch das künftige Vermögen mit begriffen, so versteht man darunter nur das erworbene, nicht das ererbte; außer es wäre beides ausdrücklich bedungen worden. §. 1178. Gesellschaftsverträge, welche sich nur auf das gegenwärtige oder nur auf das zukünftige Vermögen beziehen, sind ungültig, wenn das von dem einen und anderen Theil eingebrachte Gut nicht ordentlich beschrieben oder verzeichnet worden ist. §. 1180. Der Vertrag über eine Gemeinschaft des ganzen sowohl gegenwärtigen als künftigen Vermögens, welcher gewöhnlich nur zwischen Ehegatten errichtet zu werden pflegt, ist nach den im Hauptstück von den Ehepakten (Art. 1217—1266) hierüber enthaltenen Vorschriften zu beurtheilen. Die gegenwärtigen Vorschriften beziehen sich auf die übrigen Arten der durch Vertrag errichteten Gütergemeinschaft. 3. Code civil vergl. Art. 1836, 1838, 1839, 1840 bei Art. 769. Art. 1837. La société de tous biens présens est celle par laquelle les parties mettent en commun tous les bien meubles et immeubles qu’elles Rechtsgemeinschaft. Begründung.

34 Gemeine Gesellschaft. Art. 774, 775. possédent actuellement et les profits qu’elles pourront en tirer. — Elles peuvent aussi y comprendre toute autre espéce de gains; mais les biens, qui pourraient leur avenir par succession, donation ou legs, n’entrent dans cette société que pour la jouissance: toute stipulation tendant à y faire entrer la propriété de ces biens est prohibée, sauf entre épouse et conformément à ce qui est reglé à leur égard. Der code civil schließt das dem einen oder anderen Gesellschafter titulo gratuito anfallende Vermögen von der allgemeinen Vermögensgemeinschaft deshalb aus, weil die Einlage gänzlich ungewiß sein würde, wenn die allgemeine Gütergemeinschaft auch jene Güter in sich begriffe, ferner weil die allgemeine Gütergemeinschaft unter derselben Voraussetzung der Sache nach eine Schenkung sei, und daher theils mit dem Grundsatze in Widerspruch stehe, daß man nicht sein zukünftiges Vermögen verschenken könne, theils zur Umgehung der Vorschriften, welche das Recht zu schenken betreffen, gemißbraucht werden könnte. Der Art. 1837 schließt aber nicht aus, daß, nachdem ein Sozius einen Erwerb titulo gratuito gemacht hat, dieser mittels eines neuen Vertrages zum Gemeingut gemacht werden kann. Streit ist in der Doktrin über die Folgen eines dem Verbot des Schlusses des Art. 1837 zuwiderlaufenden Gesellschaftsvertrages, ob nur die betreffende Klausel oder der ganze Gesellschaftsvertrag nichtig ist (Jachariä II §. 379 Anm. 1—3). 4. Sächsisches Gesetzbuch: „§. 1389. Bei einer Gesellschaft, welche das ganze gegenwärtige und künftige Vermögen der Gesellschafter zum Gegenstande hat, wird dasselbe in Folge des Vertrages ohne Weiteres gemeinschaftlich. Rücksichtlich der Sachen und Rechte, zu deren Erwerbung eine Eintragung in das Grund= und Hypothekenbuch erforderlich ist, giebt ein solcher Gesellschaftsvertrag blos einen Rechtsgrund zur Eintragung. In den Motiven (Pöschmann II S. 342) ist gesagt: es bedürfe bezüglich der Forderungen, welche einem socius zustehen, keiner besonderen Jession, weil den sociis ohne Weiteres eine Klage aus den durch den Vertrag gemeinschaftlich gewordenen Forderungen (§. 663) zustehe. „§. 1390. Bei einer Gesellschaft des ganzen Vermögens kann jeder Gesellschafter verlangen, daß seine und seiner Familie Bedürfnisse auf gemeinschaftliche Kosten bestritten und aus dem gemeinschaftlichen Vermögen die Schulden bezahlt werden, welche er bei Eingehung der Gesellschaft bereits gemacht hatte oder nachher Für unerlaubte Handlungen haftet blos der Vermögensantheil des Schuldigen. macht. 5. Hessischer Entwurf: Art. 365. Die durch den Gesellschaftsvertrag begründete Gesellschaft kann eine allgemeine oder eine besondere Gütergesellschaft sein, je nachdem sie das gesammte sowohl gegenwärtige als künftige Vermögen der Gesellschafter umfaßt, oder sich nur über einen Theil des Vermögens erstreckt. Die Eingehung einer allgemeinen Gütergesellschaft ist nur unter Ehegatten nach Maßgabe der über den Ehevertrag geltenden Bestimmungen gestattet. 6. Bayrischer Entwurf: Art. 539. Ein auf das Einbringen des gesammten Vermögens gerichteter Gesellschaftsvertrag begreift im Zweifel nur das gegenwärtige, nicht auch das zukünftige Vermögen.

Gemeine Gesellschaft. Art. 774, 775. 35 Ist die Gemeinschaft ausdrücklich auf das künftige Vermögen ausgedehnt, so sind gleichwohl Erwerbungen aus Schenkungen, Erbschaften oder anderen Glücksfällen ausgeschlossen. Eine auch solche Erwerbungen umfassende Gemeinschaft ist nur unter Ehegatten zulässig. Art. 541. Der Gesellschaftsvertrag erfordert vorbehaltlich besonderer Bestimmungen zu seiner Gültigkeit nur dann schriftliche Errichtung, wenn derselbe das ganze Vermögen der Gesellschafter begreift. In den Motiven zu Art. 539 (S. 171 f.) ist gesagt: die Zulassung einer Gemeinschaft des ganzen gegenwärtigen und zukünftigen Vermögens ohne Unterscheidung hinsichtlich der Erwerbstitel rechtfertige sich nur für Eheleute wegen der durch die Ehe herbeigeführten innigen Lebensgemeinschaft (ebenso hessische Motive S. 143). Außerhalb des ehelichen Verhältnisses müsse ein solcher Vertrag auf das wahre Bedürfniß der Erwerbsgesellschaft zurückgeführt werden, nämlich auf Gemeinschaft des Erwerbs durch Thätigkeit, welcher allein innerhalb der Berechnung und Voraussicht der Mitglieder liege. Nach den Regeln der Auslegung müsse aber ein solcher Vertrag zunächst nur auf das gegenwärtige Vermögen bezogen werden. 5 7. Im schweizer Bundesgesetz findet sich keine Bestimmung. Schneider und Fick bemerken zu Art. 524 (S. 372 Nr. 6): der in manchen kantonalen Gesetzen (z. B. züricher G. B. §. 1238) hinsichtlich der Form gemachte Unterschied zwischen Gesellschaftsverträgen, welche sich auf das ganze Vermögen beziehen und anderen, ist aufgehoben. III. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2770—2772, 3771, 4487, 4488). Die bei der Debatte angeregte Frage, ob es sich nicht empfehle, die im bayr. Entw. Art. 539 Abs. 2 enthaltene Beschränkung aufzunehmen, wurde verneint, weil in dem Hauptfall, nämlich bei der ehelichen Gütergemeinschaft, jeder Erwerb, auch der durch Schenkung, Erbschaft und sonstige Glücksfälle gemachte, unter die Vermögensgemeinschaft falle, sonst aber derlei Gemeinschaften außer unter Verwandten nicht oder nur selten vorkämen, zwischen Verwandten aber gerade mit Rücksicht auf derartige in Aussicht stehende Erwerbungen die Gemeinschaft eingegangen sein könne. Der Vorbehalt für die Landesgesetzgebung in Art. 775 Abs. 1 hat die landesgesetzlichen Vorschriften über den Erwerb des Eigenthums und anderer dinglicher Rechte an Immobilien im Auge. Anlangend die Form wurde erwogen, daß für den Regelfall der ehelichen Gütergemeinschaft die Landesgesetzgebung maßgebend bleibe, daß man auch die Schenkung des ganzen Vermögens von der Form entbunden habe (Art. 503 dresd. Entw.), daß man jedoch in dieser Hinsicht der Landesgesetzgebung ohne Schaden freien Spielraum lassen könne (Art. 775 Abs. 2). IV. Bemerkungen. Der Julassung eines das gegenwärtige und zukünftige Vermögen umfassenden Gesellschaftsvertrags, abgesehen von der ehelichen allgemeinen Gütergemeinschaft (Familienrechtsentwurf §. 142), scheint der §. 37a der Zusammenstellung, wonach der Vertrag, durch welchen Jemand sein ganzes künftiges Vermögen oder einen Bruchtheil desselben einem Anderen zu übertragen sich verpflichtet, nichtig ist, entgegenzustehen 9

Gemeine Gesellschaft. Art. 776, 777. 36 Wird nur der Gesellschafts¬ (Motive: Prot. vom 28. Februar 1883 S. 1791). vertrag über das gegenwärtige Vermögen für zulässig erklärt, so würde sich die Frage, ob ein das künftige und gegenwärtige Vermögen umfassender Gesellschaftsvertrag im Ganzen ungültig oder nur insoweit, als er das künftige Vermögen betrifft, hinfällig ist, nach allgemeinen Grundsätzen entscheiden (Allg. Theil, Zusammenstellung §. 106) vergl. Prot. S. 1791). Hinsichtlich der Abtretung der zu dem Vermögen, welches in die Gesellschaft eingeworfen werden soll, gehörigen zessibeln Rechte käme die Vorschrift des §. 226 a (Prot. vom 11. April 1883 S. 1988 ff.) zur Anwendung (zu vergl. auch Familienrechtsentwurf §. 150); andererseits würde die Haftung der Gesellschafter je den Gläubigern des anderen Gesellschafters gegenüber aus §. 231a (Prot. vom 7. März 1883 S. 1818—1823) in Frage stehen. Zu Artikel 776, 777.1 I. Gemeines Recht. Aus dem Wesen des Gesellschaftsvertrages folgt, daß jeder Gesellschafter einen Beitrag geben und einen Antheil am Gesellschaftsvortheil haben muß (vergl. zu Art. 769); ist das Eine oder das Andere nicht der Fall, so liegt nicht Gesellschaft vor; vielmehr fragt sich, ob eine unter dem Namen der Gesellschaft versteckte Schenkung (societas leonina) beabsichtigt ist. Ein solcher Vertrag unterläge also den gesetzlichen Bestimmungen über die Schenkung (Seuffert, Archiv 16 Nr. 110, 32 Nr. 134, O. A. G. Dresden und Jena). Dagegen bleibt das eingegangene Verhältniß Gesellschaft, wenn die Größe des Antheils eines Gesellschafters der Größe seines Beitrages nicht entspricht, und auch das kann ausgemacht werden, daß die Antheile der einzelnen am Gewinn und Verlust verschieden sein, sowie daß, wenn sich bei der gemeinschaftlichen Unternehmung Schaden ergeben sollte, derselbe nach einem anderen Verhältniß getheilt werden solle, als der sich etwa ergebende Gewinn, sowie daß der etwaige Schaden einen Gesellschafter allein treffen solle (Windscheid §. 405 S. 527, 528, Sintenis a. a. O. §. 121 S. 700, Holzschuher a. a. O. S. 924—926, Treitschke a. a. O. S. 7, 8—11, Vangerow a. a. O. III §. 651 S. 469 ff.). Allerdings wird behauptet, daß eine Verabredung, daß der Eine zwar am etwaigen Gewinn, nicht aber am etwaigen Schaden Theil nehmen solle, nur dann zulässig sei, wenn seine Leistung im Interesse des gemeinsamen Zweckes so hoch zu veranschlagen sei, daß dagegen von den übrigen Theilnehmern der Schaden allein füglich übernommen werden könne, ohnedies aber keine reine Sozietät, sondern ein negotium mixtum, Sozietät und Schenkung vorliege (Sintenis bei Note 43; Vangerow a. a. O. III S. 469; Treitschke a. a. O. §. 4 S. 7; Windscheid §. 405 Note 16), während andererseits in Anbetracht, daß der besondere Werth, welchen ein Gesellschafter auf die Betheiligung eines anderen oder auf dessen Dienste legt oder legen zu müssen glaubt, als etwas nur ihn allein Angehendes erscheine und nicht schätzbar sei, auch hier reine Sozietät angenommen wird Holzschuher a. a. O. S. 925). Vangerow (a. a. O. S. 470) verlangt, damit reine Sozietät angenommen werden könne, auch dann, wenn vereinbart ist, daß der !) Die Frage: was ist Gewinn, was Verlust? wird in den Art. 803, 804 beantwortet; s. Materialien hierzu Nr. IV.

Gemeine Gesellschaft. Art. 776, 777. 37 eine größeren Antheil am Gewinn haben solle, als der andere, eine gewisse Ausgleichung durch größere Lasten, welche der Begünstigte übernimmt, wohin er allerdings auch das größere Risiko rechnet, welches der Letztere dadurch trägt, daß er auch am etwaigen Verlust einen größeren Antheil zu tragen hat. Das R. O. H. G. (XVII S. 145) hat ausgesprochen, daß sich aus der Natur des Gesellschaftsvertrages kein Grund gegen die Zulässigkeit der Einräumung von Individualrechten verschiedenen Umfanges an einzelne Gesellschafter selbst bei gleichartiger Beitragsleistung ableiten lasse, soweit es sich nicht darum handele, einzelne Gesellschafter vom Gewinn ganz auszuschließen. — Dem Begriffe des Gesellschaftsvertrages widerspricht es auch nicht, wenn einem Gesellschafter statt einer Gewinnquote eine gewisse Summe hierfür zugesagt wird, vorausgesetzt, daß die Zahlung dieser Summe aus dem Gesellschaftsgewinn erfolgen soll, dieselbe also davon abhängig ist, ob überhaupt ein Gewinn, beziehungsweise ein jene Summe übersteigender Gewinn erzielt werde (Treitschke a. a. O. S. 9, Sintenis a. a. O. S. 700 Note 35; Entsch. des Stuttgarter Obertribunals im württ. Arch. XII S. 81). — Ist nur über die Größe der Antheile am Gewinn etwas vereinbart worden, so gilt dasselbe Verhältniß für den Verlustfall und umgekehrt (Windscheid §. 405 Note 17). — Bestritten ist die Frage, nach welchem Verhältniß, in Ermangelung einer Vereinbarung über die Betheiligung am Gewinn oder Verlust, die Gesellschafter daran partizipiren, beziehungsweise zu tragen haben, ob in dem der Größe ihrer Beiträge entsprechenden Verhältniß, wobei die Arbeitsbeiträge von Schiedsrichtern ad boni viri arbitrium zu Geld angeschlagen werden müßten (z. B. Glück, Komm. XV S. 405 ff., Seuffert, Pand. §. 350, Treitschke a. a. O. S. 110 ff.), oder nach arithmetisch gleichen Theilen (Windscheid §. 406 Note 13, Puchta Pand. §. 370, Wächter, Pand. §. 211 S. 482; Sintenis a. a. O. §. 700 Note 35; Vangerow a. a. O. §. 655; Holzschuher a. a. O. S. 925). Die Streitfrage ist bekanntlich hervorgerufen durch die Ausdrucksweise zweier Pandektenstellen, in denen von aequae, aequales partes gesprochen wird (Windscheid a. a. O.). Die herrschende Meinung und die Praxis (Seuffert's Archiv VII Nr. 175, O. A. G. Celle) scheinen heutzutage dafür zu sein, daß hierunter nicht verhältnißmäßig, sondern arithmetisch gleiche Theile zu verstehen sind, wofür insbesondere noch geltend gemacht wird, daß bei einer Sozietät keineswegs blos die eigentlichen Beiträge in Berechnung kommen, sondern gewöhnlich auch andere einer bestimmten Schätzung an sich kaum fähige Umstände (z. B. der Namen, Kredit, die sozialen Verhältnisse, die Geschäftstüchtigkeit und Erfahrung eines Sozius) influiren. — Endlich wiederholt sich die Streitfrage, ob der nur Arbeit oder Dienste beitragende Sozius auch am endlichen Verlust mitzutragen habe oder sein Verlust nur in Entbehrung eines Gewinnes, beziehungsweise vergeblicher Aufwendung einer Arbeit bestehe, auch hier (vergl. Art. 773, 803, 804). II. Die modernen Gesetze und Entwürfe. Das preuß. Landrecht, österr. G. B., der code civil, die Entwürfe von Hessen und Bayern folgen dem Prinzip der den Beiträgen verhältnißmäßigen Antheilsberechtigung und Pflicht an Gewinn und Verlust, woneben für die Berechnung der Beiträge der nur Dienste leistenden Gesellschafter verschiedene Grundlagen gegeben sind; das sächs. G. B., züricher G. B., das schweizer Bundesgesetz haben, wie der Rechtsgemeinschaft. Begründung. 10

38 Gemeine Gesellschaft. Art. 77.6, 777. arithmetisch gleicher Bedresd. Entw. (und das Handelsgesetzbuch III), das Prinzip theiligung angenommen. Im Einzelnen bestimmen diese Gesetze und Entwürfe: 1. Preuß. Landrecht I. 17 (Förster-Eccius II S. 405 f., 407). „§. 244. Der Antheil eines jeden Gesellschafters am Gewinne und Verluste muß hauptsächlich nach dem Inhalte des Vertrags beurtheilt werden. §. 245. Ein Abkommen, wodurch einem der Gesellschafter aller Schaden und o dem andern aller Vortheil allein angewiesen wird, ist nach den Regeln von Schenkungen zu beurtheilen. §. 246. Kann das Abkommen als Schenkungsvertrag nicht bestehen, so muß ### Gewinn und Verlust unter solchen Gesellschaftern nach gesetzlichen Grundsätzen vertheilt werden. Geglin §. 247. Hat ein Mitglied statt seines Antheiles am Gewinne sich bestimmte Zinsen für ein Kapital vorbedungen, ohne an der Gefahr des Verlustes theilnehmen IIX Chris zu wollen, so wird er nur als ein Gläubiger der Gesellschaft betrachtet. §. 248. Uebernimmt er aber verhältnißmäßigen Antheil an dem Verluste, disch welcher die Gesellschaft betreffen möchte, so ist es ihm erlaubt, sich höhere, als die sonst in den Gesetzen zugelassenen Zinsen seines Kapitals vorzubedingen. §. 251. Ist im Vertrage über den Antheil der Gesellschafter am Gewinne und R616 Verluste nichts festgesetzt, so muß derselbe nach Verhältniß ihres Beitrags zum gemeinschaftlichen Fonds bestimmt werden. i §. 252. Haben sämmtliche Mitglieder nur durch ihre Arbeit den gemeinschaftlichen Vortheil zu befördern sich verbunden, so ist ihr Antheil am Gewinne und Vergleich. luste 66 §. 253. Ist nur ein oder anderes Mitglied vom Beitrage zu dem gemeinchaftlichen Fonds entbunden worden, so wird sein im Kontrakte unbestimmt gebliebener Antheil am Gewinne dem Antheil desjenigen, welcher den mindesten Kapitalsbeitrag geleistet hat, gleich gesetzt. §. 254. Haben die übrigen Mitglieder alle gleichen Kapitalsbeitrag geleistet, 91186 so hat der von diesem Beitrage ganz entbundene Gesellschafter am Gewinne mit ihnen gleichen Antheil. §. 255. An dem Verluste nehmen die geldbeitragenden Mitglieder in eben dem Verhältnisse Antheil, wie an dem Gewinne. §. 256. Ein vom Geldbeitrage entbundener Gesellschafter kann zur Uebertragung eines Antheils von dem am Fonds der Gesellschaft entstandenen Verluste, dem Falle einer ausdrücklichen Verabredung, nicht angehalten werden. außer §. 257. Vielmehr besteht sein Antheil an dem Verluste nur in der Entbehrung der für seine Bemühungen zum gemeinschaftlichen Besten gehofften Belohnung. §. 258. Sind aber einem solchen Gesellschafter die Vortheile früherer Jahre zu Kapital gutgeschrieben worden, dergestalt, daß er nach Verhältniß dieses Kapitals an dem fernern Gewinne theilzunehmen berechtigt ist, so muß er nach gleichem Verhältnisse auch zu dem Verluste beitragen. Die Bestimmung des §. 246 ist dahin zu verstehen, daß ein solches auch als 70 Schenkung nicht aufrecht zu erhaltendes Abkommen als nicht geschrieben ignorirt wird und der Gewinn nach den gesetzlichen Bestimmungen (§§. 251 ff.) zur Vertheilung

Gemeine Gesellschaft. Art. 776, 777. 39 gelangt (Förster-Eccius II S. 405 Note 68; Dernburg, preuß. Privatrecht II §. 227 Nr. 2 S. 624). Im Falle des §. 258 liegt eine stillschweigende Verabredung unter den Gesellschaftern vor, daß das einem Gesellschafter als Gewinnantheil Gutgeschriebene als Kapitalbeitrag fortan behandelt werden soll (Treitschke a. a. O. S. 110). 2. Oesterreichisches G. B.: „§. 1193. Der Gewinn wird nach Verhältniß der Kapitalbeiträge vertheilt und die von allen Mitgliedern geleisteten Arbeiten heben sich gegeneinander auf. Wenn ein oder einige Mitglieder blos arbeiten oder nebst dem Kapitalsbeitrag zugleich Arbeiten leisten, so wird für die Bemühungen, wenn keine Verabredung besteht und die Gesell schafter sich nicht vereinigen können, der Betrag mit Rücksicht auf die Wichtigkeit des Geschäftes, die angewendete Mühe und den verschafften Nutzen vom Gericht bestimmt. 0 §. 1195. Die Gesellschaft kann einem Mitgliede, seiner vorzüglichen Eigenschaften oder Bemühungen wegen, einen größeren Gewinn bewilligen, als ihm nach seinem Antheile zukäme; nur dürfen dergleichen Ausnahmen nicht in gesetzwidrige Verabredungen oder Verkürzungen ausarten. §. 1196. Eine solche gesetzwidrige Verabredung ist der Vertrag, wodurch Aud Jemand für ein eingelegtes Kapital einerseits sich gegen alle Gefahr des Verlustes sowohl in Rücksicht des Kapitals als der Zinsen sicher stellet und von aller Mitwirkung befreiet, andererseits aber dennoch einen die rechtlichen Vertragszinsen übersteigenden Gewinn bedinget. §. 1197. Hat die Gesellschaft ihre Einlage ganz oder zum Theil verloren, so wird der Verlust in dem Verhältnisse vertheilt, wie im entgegengesetzten Falle der Gewinn vertheilt worden wäre. Wer kein Kapital gegeben hat, büßt seine Bemühungen ein. Zu vergl. noch §. 1184 zu Art. 770 und §. 1192 Satz 2 zu Art. 773. 3. Code civil: Art. 1853. Lorsque l’acte de société ne détermine point la part de chaque associé dans les bénéfices ou pertes, la part de chacun est en proportion de sa mise dans le fonds de la société. — A l’égard de celui qui n’a apporté que son industrie, sa part dans les bénéfices ou dans les pertes est reglée comme si sa mise eut été égale à celle de l’associé, qui a le moins apporté. 1217 Art. 1854. Si les associés sont convenus, de s’en rapporter à l’un d’eux ou à un tiers pour le réglement des parts, ce reglement ne peut étre attaqué s’il n’est évidemment contraire à l’équité. — Nulle réclamation n’est admise à ce sujet, s’il s’est écoulé plus de trois mois depuis que la partie qui se prétend lésée a eu connaissance du reglement, ou si ce reglement a recu de sa part un commencement d’exécution. 115 Art. 1855. La convention, qui donnerait à l’un des associés la totalité des bénéfices est nulle. — II en est de meme de la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés. Vergl. nach Art. 1833 zu Art. 770. In der Doktrin ist streitig, ob im Falle des Art. 1855 nur das betreffende Abkommen nichtig ist, die Gesellschaft gleichwohl besteht und Vertheilung des Gewinnes

Gemeine Gesellschaft. Art. 776, 777. 40 oder Verlustes gemäß der Regel des Art. 1853 stattfindet oder ob der ganze Vertrag nichtig ist, somit keine Gesellschaft besteht, oder ob letzteres wenigstens mit der Modifikation anzunehmen ist, daß der Vertrag als Liberalität aufrecht zu erhalten sein kann (Zachariä—Puchelt II §. 378 S. 561, 562 Note 4). Jede andere mit Art. 1855 nicht im Widerspruch stehende Verabredung über die Vertheilung von Gewinn und Verlust ist zulässig (Zachariä S. 562 Note 5). Sächsisches Gesetzbuch: „§. 1362. Der Vertrag, daß ein Gesellschafter zur Theilnahme an dem durch eine Gesellschaft bezweckten Gewinn berechtigt sein soll, ohne einen Beitrag zu leisten oder am Verlust Theil nehmen soll, ohne einen Gewinn zu haben, ist nicht als Gesellschaftsvertrag zu betrachten. §. 1364. Die Antheile der Gesellschafter am Gewinne und Verluste richten sich zunächst nach der darüber getroffenen Bestimmung. Sind blos die Antheile am Gewinne oder blos die Antheile am Verluste bestimmt, so gilt im Zweifel dieselbe Vertheilung für Beides. §. 1365. In Ermangelung einer Bestimmung über die Antheile am Gewinne oder Verluste sind Antheile nach der Personenzahl der Gesellschafter anzunehmen, ohne Unterschied was und wieviel die Einzelnen beitragen. 5. Züricher Gesetzbuch: „§ 1243. Den Gesellschaftern steht es frei, den Antheil eines Jeden am 56 Gewinn und dem Verlust durch Vertrag zu bestimmen. §. 1244. Im Zweifel gelten für den Gewinn und den Verlust die nämlichen Proportionen. Durch Vertrag kann ein Gesellschafter mit Rücksicht auf seine Arbeit, welche er der Gesellschaft leistet, von der Gefahr des Verlustes ganz befreit werden. §. 1245. Sind keine Theile verabredet, noch deren Bestimmung von dem Ermessen eines Dritten abhängig gemacht, so wird angenommen, es seien billigen gleiche Theile gemeint als Gesellschafter sind, ohne Unterschied, ob die Einen soviel oder weniger Kapital beigetragen oder sich nur mit ihrer Arbeit betheiligt haben. mehr §. 1236 Satz 2. Wer überall Nichts beiträgt, sondern nur am Gewinn Theil ## will, ist nicht als Gesellschafter zu betrachten. nehmen 6. Schweizer Bundesgesetz: Art. 530. Die Antheile der Gesellschafter am Gewinn oder Verlust können ungleich verabredet werden. Sind dieselben nicht vereinbart, so hat jeder Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Art und Größe seines Beitrages gleichen Antheil am Gewinn und Verlust. Ist nur der Antheil am Gewinn oder nur der Antheil am Verlust vereinbart, so gilt diese Vereinbarung für Beides. Art. 531. Die Verabredung, daß ein Gesellschafter, welcher zu dem gemein¬ Iwecke Arbeit beizutragen hat, Antheil am Gewinn, nicht aber am Verlust samen soll, ist zulässig.“ haben Schneider und Fick zu Art. 531 S. 375: Der Satz des dresd. Entwurfes Art. 777, daß ein Vertrag, wonach ein Gesellschafter von jeder Beitragspflicht und Theilnahme am Verlust entbunden sei, gleichwohl aber am Gewinn Theil nehmen soll, als Schenkung zu betrachten sei, wurde als blos theoretisch zurückgewiesen. Er ist

Gemeine Gesellschaft. Art. 776, 777. 41 aber durch die Fassung des Art. 531 bestätigt. Nur derjenige, welcher seinen Beitrag in Arbeit geleistet hat, ihn also nicht wieder zurückempfangen kann, darf vom Verlust werden und ist doch Gesellschafter. Dieses Entbinden ist nämlich nur entbunden scheinbar; in Wirklichkeit hat er, wenn mit Verlust gearbeitet wird, doch seine Arbeit verloren. Wer dagegen sich nur mit Kapital betheiligt und dabei sich ausbedingt, daß dieses ihm jedenfalls ungeschmälert zurückgegeben werden müsse und im günstigen Fall noch einen Gewinn dazu, dem wird dieser Gewinn einfach geschenkt, denn er leistet nichts dafür, läuft kein Risiko. Ebenso verhält es sich, wenn bestimmt ist, daß einer nur am Verlust, nicht auch am Gewinn Theil haben soll. Der schenkt dem anderen die Früchte seines Beitrages. Auch diesfalls wurde eine Bestimmung als selbstverständlich für überflüssig gehalten. 7. Hessischer Entwurf: „Art. 366. Die besondere Gütergesellschaft kann auf einen Vermögengewinn gerichtet sein oder nicht. Im ersten Falle kann Gleichheit oder Ungleichheit der Gewinn= und Verlustantheile für denselben, für mehrere oder für alle Gesellschafter ausbedungen werden. Ein Gesellschaftsvertrag aber, gemäß welchem einer der Gesellschafter von jedem Gewinnantheile ausgeschlossen sein soll, ist ungültig. Auch ist eine Uebereinkunft, wonach ein Gesellschafter von der Theilnahme am Verlust entbunden, dagegen für seinen Vermögensbeitrag, außer den Zinsen davon, noch einen weiteren Antheil am Gewinn haben soll, insoweit ungültig, als dadurch das gesetzliche Zinsenmaß (Art. 142) überschritten wird. Art. 376. Jeder Gesellschafter hat Anspruch auf einen Antheil am Gewinn. Dagegen muß er auch an Verlusten der Gesellschaft, welche ohne Schuld eines Gesellschafters entstanden sind, unbeschadet der Bestimmung des Art. 366 Abs. 4 Theil nehmen. Ein Gesellschafter, welcher nur Arbeitsbeiträge liefert, ist an diesen Verlusten nur dann nicht Theil zu nehmen verpflichtet, wenn dieses besonders ausbedungen worden ist Art. 378. Ist vertragsmäßig über die Größe der Gewinnantheile nichts bestimmt, so richtet sich solche nach Verhältniß der Größe der bestimmten Verlustantheile, und umgekehrt. Ist weder die Größe der Gewinnantheile noch jene der Verlustantheile vertragsmäßig estgesetzt, so ist solche nach Verhältniß der Größe der zu leistenden Beiträge (Art. 369) zu bemessen. Art. 379. Haben die Gesellschafter nur Arbeitsbeiträge geliefert, so werden solche in Ermangelung einer anderen Vereinbarung, als gleich werthvoll betrachtet. Waren von jedem Gesellschafter theils Vermögens=, theils Arbeitsbeiträge geliefert worden, so sind letztere gegen einander aufzuheben und die Gewinn= und Verlustantheile im Falle des Art. 378 Abs. 2 lediglich nach der Größe der Vermögensbeiträge zu bemessen. 1462. chen 11 Art. 380. Hat dagegen ein Theil der Gesellschaft nur Arbeitsbeiträge und der andere Theil nur Vermögensbeiträge geliefert, so richtet sich im Falle des Art. 378 Abs. 2 die Größe der Gewinn= und Verlustantheile desjenigen Gesellschafters, welcher nur Arbeitsbeiträge geliefert hat, nach der Größe des geringsten Vermögensbeitrags, den einer der übrigen Gesellschafter geleistet hat. Diese Bestimmung gilt auch, wenn ein Theil der Gesellschaft Vermögens= und Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Gemeine Gesellschaft. Art. 776, 777. 42 Arbeitsbeiträge zugleich und ein anderer nur Arbeitsbeiträge geliefert hat, und die Größe der Arbeitsbeiträge berechnet werden soll. 8. Bayrischer Entwurf: „Art. 538 Abs. 2. Der Vertrag, nach welchem ein Gesellschafter, ohne daß er irgend einen Beitrag zu leisten hat, Antheil am Gewinn des Unternehmens haben soll, ist als Gesellschaftsvertrag ungültig. Art. 540. Bei einer auf Erwerb gerichteten Gesellschaft (Erwerbsgesellschaft) können die Antheile am Gewinn oder Verlust gleich oder ungleich festgesetzt werden. Ein Vertrag, nach welchem ein Gesellschafter von jedem Antheil am Gewinn ausgeschlossen oder ein nur Vermögen beitragendes Mitglied von jedem Verlust beifreit ein und dennoch am Gewinn einen die gesetzlich erlaubten Zinsen seines Beitrages übersteigenden Antheil haben soll, ist als Gesellschaftsvertrag ungültig. Art. 551. Jeder Gesellschafter hat nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags An¬ Hat theil am Gewinn und Verlust der Gesellschaft. Trägt jedoch ein Gesellschafter nur Arbeit bei, so hat er an dem Verluste nur dann Theil zu nehmen, wenn dies ausdrücklich verabredet ist. Art. 552. Ist im Gesellschaftsvertrage über die Größe der Gewinn= und Verlustantheile nichts bestimmt, so ist der Antheil jedes einzelnen Gesellschafters nach der Größe des von ihm geleisteten Beitrags zu bemessen. Ist der Vermögenswerth der Arbeitsbeiträge nicht durch den Gesellschaftsvertrag 10496 zu Geld angeschlagen und ist auch nicht aus dem Vertrage oder aus den Umständen zu entnehmen, daß die gegenseitige Ausgleichung der Beiträge beabsichtigt sei, so ist ihr Werth vom Richter, erforderlichen Falls unter Beiziehung von Sachverständigen, festzustellen. Art. 553. Ist nur die Größe des Antheils am Gewinne, nicht aber die des tant Antheils am Verluste vertragsmäßig festgesetzt, so ist der letztere nach dem ersteren zu bemessen. Dasselbe gilt im umgekehrten Falle. Art. 554. Ist die Bestimmung der Antheile am Gewinne oder Verluste dem 50 Ermessen eines oder mehrerer Dritten überlassen, so ist die Vorschrift des Art. 31 Abs. 2 und 31a maßgebend. Die Anfechtung des erfolgten Ausspruches wegen Unbilligkeit verjährt in drei Monaten. Hat der Dritte den Ausspruch innerhalb der ihm vorgesteckten Zeit nicht abgegeben, so kömmt die Bestimmung des Art. 552 zur Anwendung. III. Reichsgesetze. hul Das Handelsgesetzbuch Art. 109 bestimmt für die offene Handelsgesellschaft, daß Gewinn oder Verlust in Ermangelung einer anderen Vereinbarung unter die Gesellschafter nach Köpfen vertheilt werde. Bei Anwendung dieser Vorschrift ist aber zu beachten, daß nach Art. 106 Abs. 3 vor Deckung der dem Gesellschafter von seiner Einlage, beziehungsweise von seinem Antheil am Gesellschaftsvermögen jährlich gutzuschreibenden Zinsen (4 Prozent) kein Gewinn vorhanden ist und der Verlust der Gesellschaft durch diese Zinsen gebildet oder vermehrt wird.!) — Für die Kommandit¬ 1) Vergl. zu Art. 803, 804 d. E. Nr. III. chun

43 Gemeine Gesellschaft. Art. 776, 777. gesellschaft bestimmen Art. 161, 162, daß, wenn über die Höhe der Betheiligung des Kommanditisten an Gewinn und Verlust, welche gleichfalls durch die jährlichen Zinsen vermehrt, beziehungsweise gebildet werden, nichts vereinbart ist, das richterliche Ermessen, nöthigenfalls unter Zuziehung Sachverständiger hierüber zu entscheiden habe, der Kommanditist jedoch nur zum Betrag seiner Einlage am Verlust Theil nehme. Letzteres beruht darauf, daß der Kommanditist in seiner Haftung nicht nur Dritten gegenüber, sondern auch gegen seine Gesellschafter auf die Höhe seiner Einlage beschränkt ist (Hahn S. 563; vergl. zu Art. 803, 804 III. 2). Desgleichen schreibt für die stille Gesellschaft Art. 254 vor, daß in Ermangelung einer Vereinbarung über die Höhe der Betheiligung des stillen Gesellschafters am Gewinn oder Verlust dieselbe nach richterlichem Ermessen, nöthigenfalls unter Zuziehung von Sachverständigen, festzustellen sei; am Verlust hat auch der stille Gesellschafter nur bis zum Betrag Der Art. 268 wiederholt für die Gelegenseiner Einlage Antheil zu nehmen. — heitsgesellschaft die Vorschrift des Art. 109; die Verzinsung der Einlagen geschieht hier aber zu 6 Prozent (Art. 287 Abs. 2). im Die Aufnahme der im preuß. Entwurf (Art. 111) beantragten Bestimmung: Wenn in dem Gesellschaftsvertrag festgestellt ist, daß ein Gesellschafter von jedem Antheil am Gewinn ausgeschlossen sei, so ist der Gesellschaftsvertrag ungültig; er besteht als Schenkung, sofern die Voraussetzungen dieses Vertrages vorhanden sind. Dagegen ist die Verabredung gültig, daß ein Gesellschafter vom Verlust überhaupt nicht oder nur in einem verhältnißmäßig geringeren Maß betroffen werden soll. wurde, weil selbstverständlich und deshalb unnöthig, abgelehnt (nürnb. Prot. S. 1000). Das O. A. G. Celle (Seuff. Arch. XXXIII Nr. 149), das R. O. H. (Entsch. X S. 100, XXIX S. 157) und das R. G. (Entsch. in Civilsachen III Nr. 5 S. 9) haben ausgesprochen, daß auch die vertragsmäßige Ausschließung des stillen Gesellchafters von der Theilnahme am Verlust zulässig, solche Antheilnahme also auch bei der stillen Gesellschaft nicht begriffwesentlich sei (und daß einer solchen Abrede insbesondere der Inhalt des Art. 250 des H. G. B. nicht entgegenstehe). In den Entscheidungen des R. G. (VI Nr. 20, VII Nr. 16) ist in Beziehung auf Art. 267. 268 des H. G. B. ausgesprochen, daß die Vereinbarung eines der Vorschrift des Art. 268 entsprechenden Theilungsmaßstabs für Gewinn und Verlust oder nur des Gewinnes oder nur des Verlustes (nach Köpfen) keine die Beweislast auf den diese Verabredung behauptenden Kläger wälzende rechtsgeschäftliche Aenderung des Gesetzes enthalte, sondern nur eine Anwendung desselben, daß dagegen, wenn nach der Darstellung der Parteien durch Vereinbarung die Antheile an Gewinn oder Verlust unstreitig ungleich festgesetzt wurden, das Verhältniß der ungleichen Antheile von den Parteien aber verschieden angegeben werde, nach den allgemeinen Prinzipien der Kläger die in letzterer Hinsicht seiner Klage zu Grund liegende Behauptung, der Beklagte sein Einredevorbringen 2c. zu beweisen habe. Bei der Rhederei erfolgt nach Art. 469 Abs. 1 die Vertheilung des Gewinnes oder Verlustes nach der Größe der Schiffsparten. IV. Material aus den dresdener Protokollen (S. 2772—2775). In Art. 776. Der Referent hielt an sich das Prinzip, daß die Antheilnahme an Gewinn und Verlust sich im Zweifel nach der Höhe des Beitrages zu richten habe, 11“

Gemeine Gesellschaft. Art. 778. 44 für das richtigere, allein auch kaum durchführbar und deshalb unpraktisch. Die Kommission entschied sich für das entgegengesetzte Prinzip, weil, wenn man anerkennen müsse, daß bei Sozietäten außer Vermögensbeiträgen und diese vielleicht an Werth noch übertreffenden Arbeitsbeiträgen auch persönliche Eigenschaften eines Sozius in Betracht kommen können, welche sich schlechthin einem Werthsanschlag entziehen (Name in der Geschäftswelt, soziale Stellung, Kredit), zwar keines der beiden Systeme geeignet sei, in allen Fällen das Richtige zu treffen (Nürnberger Prot. S. 994) jedoch für die Regel mit gutem Grund angenommen werden könne, daß, falls bei nach Art und Größe ungleichen Beiträgen über die Antheile am Gewinn und Verlust nichts verabredet worden, dies deshalb unterblieben sei, weil die Kontrahenten eine Ausgleichung durch Umstände der bezeichneten Art als gegeben angenommen hätten, auch entspreche die arithmetisch gleiche Betheiligung dem aus dem innersten Wesen der Sozietät zu entnehmenden Grundsatz gleicher Antheilnahme am Gewinn und Verlust. Die Unbilligkeit, zu welcher die Aufnahme des Art. 109 des H. G. B. ohne dessen Art. 106 führe, sei kein Grund zur Abweichung von demselben. Die Parteien könnten ja auch über Zinsberechnung, wie über die Betheiligung an Gewinn und Verlust überhaupt, frei sich vereinbaren. Zu Art. 777. Die Fassung wurde gewählt, um die Frage, ob der Vertrag in concreto nicht von einem anderen Gesichtspunkt aus aufrecht zu erhalten sei, offen zu lassen. Auch folge aus derselben, daß eine Vereinbarung, wonach ein Gesellschafter, gleichviel ob er Geld oder Handlungen beitrage, von antheiliger Tragung des Verlustes befreit sein solle, gültig sei. Eine solche Abrede könne aus Gründen, welche in dem Wesen der konkreten Sozietät ihre Wurzel haben und sich in ihren Einflüssen auf das Sozietätsunternehmen der richterlichen Würdigung entziehen, getroffen werden. Also könne auch ein blos Arbeit beitragender Gesellschafter von der Theilnahme am Verlust befreit werden. Dasselbe müsse auch zweifellos für den Vermögen beitragenden Sozius gelten. Man brauche aber Beides nicht besonders auszusprechen, so wenig, als man bei Berathung des Handelsgesetzbuchs die Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung für nöthig erachtet habe. V. Bemerkung. Wenn eine Schenkung unter einer Vereinbarung der in Art. 777 bezeichneten Art versteckt ist, so wird die Formvorschrift des §. 307 der Zusammenstellung 2c. zum Obligationenrecht (vergl. §§. 69 Abs. 3, 73 Abs. 2 der Zusammenstellung zum allgem. Theil, aber auch §. 308 der Zusammenstellung zum Obligationenrecht) relevant. In Artikel 778. Gemeines Recht. I. Ein Gesellschaftsvertrag kann wie unter einer aufschiebenden oder auflösenden 891. Bedingung, so auch unter einer Zeitbestimmung, auf eine bestimmte Zeit, abgeschlossen werden. Streitig ist, ob ein Gesellschaftsvertrag auf Lebenszeit eingegangen werden könne? Bejaht wird die Frage von Windscheid a. a. O. §. 408 Note 7, Holzschuher a. a. O. §. 305 Nr. 1 S. 930, 931; von letzterem mit dem Bemerken daß allerdings aus einem solchen Vertrag kein Zwang auf Verbleiben in der Gesellschaft

Gemeine Gesellschaft. Art. 778. 45 abgeleitet, vielmehr dieselbe beliebig verlassen werden könne, vorbehältlich der Schadenersatzverpflichtung bei intempestivem Austritt, während bei dem pactum ne intra certum tempus abeatur Rücktritt nur aus gerechtfertigten Gründen zulässig sei, ebenso Treitschke a. a. O. §. 6 und §. 67 S. 183. Sintenis a. a. O. §. 121 A. 108 erklärt die Beabredung einer Gesellschaft auf immer, d. h. hier auf Lebenszeit dagegen für ungültig; der Austritt sei hier ohne Verantwortung stets gestattet; jedoch steht er mit sich selbst in Widerspruch, insofern er S. 702 bei A. 49, 50 nur die Vereinbarung immerwährender Dauer für ungültig, dagegen die Vereinbarung der Dauer auf Lebenszeit für gültig erklärt; nur über die Lebenszeit hinaus dürfe der Vertrag nie erstreckt werden. Kein Streit besteht darüber, daß die Verabredung, daß die Gesellschaft nie aufhören solle, oder niemals austreten zu wollen, beziehungsweise der Verzicht auf das Recht des Austritts aus der Gesellschaft überhaupt nichtig ist (Sintenis a. a. O., Holzschuher a. a. O., Treitschke §. 67 S. 179, 183, 195). Der gleiche Erfolg, wie bei Beredung einer gewissen Zeitdauer für die Gesellschaft, tritt ein, wenn dieselbe für einen bestimmten Zweck abgeschlossen wird. — Thatfrage wird sein, ob in Eingehung einer Gesellschaft auf bestimmte Zeit oder für einen gewissen Zweck auch die Verabredung liegt, daß vor dem Ende der Gesellschaft die durch den gemeinschaftlichen Erwerb entstandene Kommunio an den erworbenen Sachen durch Theilung nicht solle aufgelöst werden (vergl. R. O. H. G. XXIII Nr. 132 bei Art. 793. J. In einem Erkenntniß des O. A. G. Dresden (Seuffert's Archiv XVI Nr. 45) ist die Ungültigkeit des Verzichtes eines Sozius auf das Kündigungsrecht wie der Verabredung der Unauflöslichkeit der Sozietät darauf gegründet, daß der Gesellschaftsvertrag den Begriff der engsten Personenvereinigung darstelle, gestützt auf das gegenseitige Vertrauen, daß kein Theilnehmer seinen eigenen Willen dem Willen der Gesellschaft entfremde. Dagegen wird die Gültigkeit von Nebenverträgen, durch welche der Bestand der Sozietät von einer Resolutivbedingung abhängig gemacht wird, anerkannt. STODT. Ein nach Ablauf der für seine Dauer bestimmten Zeit von den Gesellschaftern kün stillschweigend fortgesetztes Gesellschaftsverhältniß gilt nicht ohne Weiteres als auf die früher festgesetzten Zeitperiode erneuert; vielmehr wird angenommen, daß jedem Gesellschafter in der Folge das Rücktrittsrecht wie bei einem Vertrag mit unbestimmter Dauer zustehen soll (Treitschke a. a. O. §. 66 S. 178). II. Die modernen Gesetze und Entwürfe. Die in Art. 778 behandelten Fragen stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit den Regeln über die Auflösung der Gesellschaft, insbesondere mit dem Rücktrittsrecht (dresd. Entw. Art. 796 ff.) und werden in der Gesetzgebung meist auch in diesem Zusammenhang entschieden. Die vollständige Mittheilung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen kann erst dort erfolgen. Im Einzelnen ist hier anzuführen: Im preuß. Landrecht (Förster-Eccius II S. 410) ist die Gültigkeit der 1. Vereinbarung einer gewissen Zeitdauer für das Gesellschaftsverhältniß anerkannt (§§. 270, 271, 277), wogegen §. 289 bestimmt: Eine Verpflichtung, wodurch sich Jemand zur Fortsetzung einer Gesellschaft für beständig oder auf eine ganz unbestimmte Zeit anheischig macht, ist sowohl für den Kontrahenten als für dessen Erben unverbindlich. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 12

Gemeine Gesellschaft. Art. 778. 46 0 „Auf eine ganz unbestimmte Zeite heißt hier: auf einen weder unmittelbar durch Angabe eines rechnungsmäßig bestimmten Zeitpunktes, noch relativ durch die Beziehung auf die Ausführung eines gewissen bestimmten Geschäftes fest begrenzten Zeitraum (vergl. §. 270, ungedruckte Entsch. des R. G., I. Civilsenat, vom 18. April 1883). 2. Auch das österreichische Gesetzbuch §§. 1205, 1212 anerkennt die Verbindlichkeit [19 30] der Verabredung einer gewissen Zeitdauer für den Gesellschaftsvertrag. 3. Der code civil art. 1844 lautet: „S’il n’y a pas de convention sur la durée de la société, elle est censée Getret contractée pour toute la vie des associés, sous la modification portée en l'article 1869; ou s’il s’agit d’une affaire dont la durée soit limitée, pour tout le temps que doit durer cette affaire (vergl. Art. 1865 Nr. 1). Der Art. 1069 gestattet die Auflösung der Gesellschaft par la volonté de l’une 10 des parties bei Gesellschaften, deren Dauer unbeschränkt ist (s. bei Art. 796). Ein Verzicht auf das Recht des Rücktritts (bei Gesellschaften von bestimmter Dauer ex justa causa) ist unverbindlich (Jachariä—Puchelt §. 384 A. 19). Ferner bestimmt der Art. 1866: La prorogation d’une société à temps limité ne peut étre prouvée que par un ecrit revétu des mémes formes que le contrat de société. Es ist also die Vorschrift des Art. 1834 (s. bei Art. 769 d. E.) auf die Verlängerung einer Gesellschaft übertragen (Zachariä—Puchelt II §. 384 A. 3). 4. Sächsisches Gesetzbuch (s. §§. 1380, 1381 bei Art. 796, 798 d. E.): 8 „§. 1382. Verzicht auf das Recht, die Gesellschaft zu kündigen, ist nichtig und es findet die Vorschrift des §. 338 insoweit keine Anwendung. §. 338 (im Abschnitt vom Miteigenthum): Ein Verzicht auf das Recht, Auf¬ D hebung der Gemeinschaft zu verlangen, ist gültig, verpflichtet jedoch nicht die Erben. Ein auf immer oder auf unbestimmte Zeit erklärter Verzicht ist nur auf zwanzig Jahre bindend. 9191 Pöschmann hebt zu §. 1382 hervor, daß §. 338 nicht in totum, sondern nur in Beziehung auf das Recht, die Gesellschaft zu kündigen, für unanwendbar erklärt werde; es könne also vorkommen, daß eine Sozietät durch Kündigung aufgelöst werde, dessenungeachtet aber das Miteigenthum der Sozii an der einzelnen Sache fortdauere. 5. Schweizer Bundesgesetz: „Art. 545. Die Gesellschaft wird aufgelöst: 5. durch Ablauf der Zeit, auf deren Dauer die Gesellschaft eingegangen ist, wird jedoch die Gesellschaft stillschweigend fortgesetzt, so gilt sie als auf unbestimmte Dauer erneuert, 6 durch Kündigung von Seiten eines Gesellschafters, wenn . . . die Gesellschaft auf unbestimmte Dauer oder auf Lebenszeit eines Gesellschafters eingegangen worden ist. Hessischer Entwurf: 6. „Art. 368. Die Dauer einer Gesellschaft kann von den Vertragschließenden auf beliebige Zeit festgesetzt werden. Es ist jedoch eine Verabredung, vermöge welcher eine Gesellschaft für alle Zeit dauern soll oder ein Gesellschafter sich seines Austrittsrechts begiebt, ungültig. S. Art. 398, 399, 400, 401 bei Art. 796, 770, 801 d. E.

Gemeine Gesellschaft. Art. 778. 47 7. Bayrischer Entwurf: Art. 571. Die Gesellschaft wird aufgelöst: 3. durch Ablauf der Zeit, auf deren Dauer die Gesellschaft eingegangen ist, sofern nicht die Gesellschafter dieselbe stillschweigend fortsetzen, in welchem Falle sie von da an als auf unbestimmte Dauer eingegangen gilt. Art. 575. Durch die Verabredung der Unauflöslichkeit der Gesellschaft oder durch den allgemeinen Verzicht eines Gesellschafters auf den Austritt wird die Befugniß zu demselben nicht aufgehoben. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. Handelsgesetzbuch Art. 123. Die (offene Handels=) Gesellschaft wird aufgelöst: 5. durch Ablauf der Zeit, auf deren Dauer die Gesellschaft eingegangen ist, sofern nicht die Gesellschafter dieselbe stillschweigend fortsetzen; in diesem Falle gilt sie von da an als auf unbestimmte Zeit eingegangen; 6. durch die von Seiten eines Gesellschafters geschehene Aufkündigung, wenn die Gesellschaft auf unbestimmte Dauer eingegangen ist. Abs. 2. Eine auf Lebenszeit eingegangene Gesellschaft ist als eine Gesellschaft von unbestimmter Dauer zu betrachten. Die Zeit, auf deren Dauer die Gesellschaft eingegangen ist, braucht nicht nach einem Zeitmaß bestimmt zu sein; auch der Fall der Verabredung, wonach die Gesellschaft bis zum Eintritt eines anderweitigen Ereignisses dauern soll, gehört hierher (nürnb. Prot. S. 233, 1007, Hahn, Kommentar I S. 475, Makower, Kommentar S. 170). Wird die Gesellschaft von bestimmter Dauer stillschweigend fortgesetzt, so gilt sie als auf unbestimmte Dauer eingegangen; auch in diesem Falle kann jedoch die Absicht der Gesellschafter erkennbar sein, die Gesellschaft nur auf eine bestimmte Zeit, namentlich auf die ursprünglich festgesetzte oder auf eine andere kürzeste Zeit fortzusetzen; eine solche Absicht ist natürlich maßgebend (Hahn a. a. O. S. 476, 477). Das R. O. H. G. (Entsch. XIII Nr. 132) hat in einem Fall, wo eine stille Gesellschaft auf sechs Jahre eingegangen, vor Ablauf dieser Zeit aber Erstreckung auf Lebenszeit vereinbart war, erkannt, daß diese Erstreckung zwar nicht wirksam, damit aber die ursprüngliche Vereinbarung sechsjähriger Dauer nicht aufgehoben sei. — Die Bestimmung des Abs. 2 ist aus der Erwägung hervorgegangen, daß Gesellschaftsverträge auf Lebenszeit kaum anders als von jungen, unerfahrenen Leuten geschlossen werden würden und deshalb wünschenswerth sei, ihnen Gelegenheit zu geben, ihre Unbesonnenheit wieder gut zu machen, daß es auch der sittlichen Freiheit des Menschen widerspreche, sich für eine Vereinigung blos zum Zwecke des Erwerbes auf Lebenszeit zu binden. Dagegen wurde freilich bemerkt, daß hiernach ein auf Lebenszeit geschlossener Vertrag gegen die Absicht der Kontrahenten weniger bindend sei, als ein auf bestimmte, vielleicht kurze Zeit geschlossener Vertrag (Hahn a. a. O. S. 476, Makower a. a. O. S. 471). Die Bestimmungen des Art. 123 Ziff. 5, 6 und Abs. 2 gelten nach Art. 170 Abs. 2 auch für die (einfache) Kommanditgesellschaft, nach Art. 200 für die Kommanditgesellschaft auf Aktien (Hahn a. a. O. S. 637, 638, 640; vergl. aber auch Art. 182 Abs. 3, 4, Art. 183 Abs. 2 und bezüglich der Aktiengesellschaften Art. 223, 242 Jiff. 1) und sind in Art. 261 Ziff. 5, 6 und Abs. 2 für die stille Gesellschaft wiederholt.

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 48 IV. Materialien aus den dresd. Protokollen (S. 2776, 2777, 4658). Der Art. 778 wurde schon in erster Lesung an dieser Stelle ohne Widerspruch angenommen, nachdem der Referent bemerkt hatte: der Artikel bereite die Vorschriften über Kündigung und Auflösung vor. Es handle sich hier um Fragen, über welche das gemeine Recht zum Theil keine Anhaltspunkte biete. Ob im römischen Recht die Kündigung auf bestimmte Zeit vertragsmäßig habe ausgeschlossen werden können, lasse sich nicht ermitteln, weil dasselbe eine Verurtheilung in die vertragsmäßige Leistung selbst nicht kenne, sondern nur eine Verurtheilung in das Interesse wegen Nichterfüllung. Nach heutigem Rechte stehe aber bei Eingehung des Gesellschaftsvertrages auf bestimmte Zeit der Klage auf Erfüllung Nichts entgegen. Der Gesetzgeber habe bei Art. 778 ziemlich freien Spielraum. Zu den Artikeln 779—783. I. Gemeines Recht. Die Berechtigung und Verpflichtung zur Geschäftsführung dem oder den Mitgesellschaftern gegenüber (nicht von der Vertretungsbefugniß nach außen ist hier die Rede)!) umfaßt sowohl die Vornahme von Rechtshandlungen, insbesondere den Abschluß von Rechtsgeschäften mit Dritten, als die Bewirkung von thatsächlichen Leistungen, Arbeiten und Verrichtungen, wie solche in der betreffenden Gesellschaft vorkommen und nöthig werden können. Durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages werden die einzelnen Gesellschafter gegen einander nicht berechtigt und verpflichtet, die Angelegenheiten der Gesellschaft allein selbständig und ohne Zustimmung oder Mitwirkung der anderen zu besorgen, soweit nicht in dem Gesellschaftsvertrag Recht und Pflicht zur Besorgung der Gesellschaftsangelegenheiten allgemein oder in gewissen Richtungen einem oder einzelnen Gesellschaftern übertragen ist. Es versteht sich, daß eine solche Uebertragung auch nach Abschluß des Gesellschaftsvertrages stattfinden bezw. aus den Umständen als stillschweigend erfolgt zu entnehmen sein kann. Allein eine allgemeine Ermächtigung der Gesellschafter gegenseitig zur Führung der Gesellschaftsgeschäfte liegt im Gesellschaftsvertrag nicht. In Ermangelung jeder diesfallsigen Bestimmung müßte angenommen werden, daß nur die Sozii zusammen die Gesellschaftsangelegenheiten besorgen sollen und dürfen. Es ergiebt sich dies aus dem Prinzip der Gleichheit der Sozietätsrechte und Pflichten, aus der gleichmäßigen Mitwirkungspflicht Aller zu dem Sozietätszweck, sowie aus der Gemeinsamkeit des Gesellschaftszweckes und =Interesses, wonach Jeder, welcher ein Geschäft der Gesellschaft besorgt oder führt, zugleich auch die Geschäfte der Mitgesellschafter führt. Von diesem Prinzip aus wäre den Mitgesellschaftern gegenüber jede selbständige Thätigkeit eines Gesellschafters vom Standpunkt der negotiorum gestio aus zu beurtheilen. Allerdings wird auch für den Gesellschaftsvertrag behauptet, daß durch denselben allgemein oder für gewisse Fälle festgesetzt werden könne, daß die Majorität der Gesellschafter entscheiden soll und daß diese Majorität nach der Personenzahl oder nach einem anderen Verhältniß bestimmt werden könne, ohne daß hierdurch am Wesen des Gesellschaftsvertrages etwas geändert werde (Treitschke a. a. O. §. 18 S. 39, Sintenis a. a. O. §. 121 (I. Rige St !) Vergl. zu Art. 794. piet

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 49 A. 18, Stobbe, deutsches Privatrecht I §. 61 Note 3, vergl. Windscheid, Pand. I §. 169a Note 7). Wo solche Festsetzungen fehlen, ist aber immer Einstimmigkeit aller Gesellschafter erforderlich. Wie bemerkt, wird das Einverständniß aller Gesellschafter in vielen Fällen und Richtungen auch als vorhanden vorausgesetzt werden dürfen oder nach den Umständen als stillschweigend ausgesprochen angenommen werden müssen. Genügt vertragsgemäß zur Beschlußfassung über eine Gesellschaftsangelegenheit die Majorität, so müssen alle Gesellschafter zu der Beschlußfassung geladen sein. Ist dies geschehen, so sind auch die Nichterschienenen und die Dissentirenden an den Majoritätsbeschluß gebunden, weil sie von vornherein in solchen Angelegenheiten ihren Willen vertragsmäßig dem der Majorität untergeordnet haben. Ein Beschluß der Majorität, zu welchem nicht sämmtliche Sozit zuvor rite geladen wurden, wäre als Gesellschaftsbeschluß ungültig (vergl. Stobbe a. a. O. §. 61 bei und nach Note 3, Windscheid, Pand. I §. 59 Note 4). Ist einem Sozius die Führung von Gesellschaftsangelegenheiten übertragen, so ist er verbunden, in Person zu handeln, weil die Geschäftsübertragung, wie der Gesellschaftsvertrag überhaupt auf dem gegenseitigen persönlichen Vertrauen beruht. Sind mehrere gemeinsam betraut, so müssen sie auch im Zweifel gemeinsam die Angelegenheit besorgen (Treitschke a. a. O. S. 35, 37). Zwischen dem Falle, wo durch den ursprünglichen Gesellschaftsvertrag oder durch einen als Bestandtheil desselben zu betrachtenden späteren Akt der Gesellschafter die Führung aller oder gewisser Angelegenheiten oder Geschäfte der Gesellschaft einem oder einigen Gesellschaftern übertragen ist, und wo dies in größerem oder geringerem Umfang durch einen selbständigen, den Inhalt des Gesellschaftsvertrags unberührt lassenden Akt geschieht, wird der Unterschied hervorgehoben, daß im ersten Fall die übrigen Gesellschafter durch die Geschäftsführenden von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden und daß den letzteren, wie sie die Berufung nicht zurückgeben können, durch die anderen Sozii die Ermächtigung nicht willkürlich entzogen werden kann, weil die Uebertragung durch den Gesellschaftsvertrag wie ihre Pflicht zur Geschäftsführung so auch ihr vertragsmäßiges Recht hierzu den anderen Gesellschaftern gegenüber begründet, daß aber im letzteren Falle das Recht der übrigen Gesellschafter, sich an der Geschäftsführung zu betheiligen, bezw. die dem Beauftragten übertragenen Geschäfte selbst auszuführen oder die Uebertragung an ihn allgemein zu widerrufen, lediglich den Mandatsgrundsätzen unterliegt. Doch wird auch im ersten Falle aus wichtigen Gründen, welche die Voraussetzung der Uebertragung als hinfällig erscheinen lassen, Widerruf gestattet. Im einen wie im anderen Falle aber sind die dem betreffenden Gesellschafter aus der wirklichen Geschäftsbesorgung oder aus deren Unterlassung im Einzelnen erwachsenden Rechte und Pflichten gegenüber den übrigen Gesellschaftern im Allgemeinen diejenigen des Beauftragten gegenüber dem Auftraggeber, übrigens vorbehaltlich gewisser aus dem Sozietätsverhältnisse sich ergebenden Modifikationen (z. B. in Ansehung der zu prästirenden culpa. Treitschke a. a. O. S. 35, 37, 42 ff.). Von dem Grundsatz, daß Beschlüsse über Führung von Geschäften der Gesellschaft in Ermangelung anderer Vereinbarung einstimmig gefaßt werden müssen, nimmt Treitschke (S. 39) solche Maßnahmen aus, welche die Nothwendigkeit gebiete, z. B. Bezahlung verfallener Schulden und die zur Anschaffung der dazu erforderlichen Mittel unerläßlichen Schritte oder Vorkehrungen zur Abwendung sonst unvermeidlicher Rechtsgemeinschaft. Begründung. 13

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 50 Verluste. Hier habe kein Mitglied ein Widerspruchsrecht. Als Beispiele, in welchen Einhelligkeit der Gesellschafter erforderlich sei, führt er insbesondere auf die Bestellung und Dingung der Faktoren, Gehülfen, Diener und Arbeiter, wogegen zur Entlassung dieser Leute und zum Widerruf der ihnen ertheilten Vollmacht weder Stimmeinheit noch Stimmenmehrheit verlangt werden könne. Vielmehr sei die Fortdauer eines solchen Verhältnisses ebensowohl als die Einführung desselben von dem Vertrauen aller Theilhaber zu dem Angestellten abhängig; es können daher, wenn Ein Mitglied dessen Entlassung oder die Beschränkung seiner Vollmacht auf so lange, als er sie führt, für rathsam halte, die übrigen nicht widersprechen. Er müsse nur sich ge fallen lassen, daß der betreffende Angestellte, falls die Dienste desselben unentbehrlich seien und von keinem Gesellschafter besorgt werden können, auf so lange auf seinen Posten belassen werde, bis die Gesellschafter über die Wahl eines Ersatzmannes einig und letzterer eingetreten sei. Ist die Geschäftsführung einem oder einigen Gesellschaftern ohne nähere Begrenzung übertragen, so versteht sich dies selbstverständlich in der Beschränkung auf Erdie einverstandenen Zwecke der Gesellschaft. Darüber hinaus greift wider das forderniß Einstimmigkeit aller Gesellschafter Platz (Treitschke a. a. O. S. 39 f., 41, 71). Wenn nur einem Gesellschafter die Führung der Geschäfte der Gesellschaft nicht auf eine der angegebenen Weisen übertragen ist!) und er dennoch allein, ohne die anderen zu fragen oder ohne ihre Mitwirkung für die Gesellschaft thätig wird, handelt er lediglich als unbeauftragter Geschäftsführer. Die gegenseitigen Rechte und Pflichten des Handelnden und seiner Mitgesellschafter sind also nach den Grundsätzen über die unbeauftragte Geschäftsführung zu beurtheilen, insbesondere auch dann, wenn er gehandelt hat zur Abwendung einer der Gesellschaft drohenden Gefahr oder wenn er eine im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich allen Gesellschaftern vorbehaltene oder gerade ihm entzogene Angelegenheit besorgt hat (Treitschke a. a. O §§. 25, 26, 27 S. 71—78). II. Moderne Gesetzgebung und Entwürfe. 1. Das preußische Landrecht geht in seinen Vorschriften über den Betrieb des Geschäftes gleichfalls davon aus, daß jeder Gesellschafter in gleicher Weise an demselben sich zu betheiligen hat und daß die Sozietätsgeschäfte in der Regel von sämmtlichen Mitgliedern der Sozietät gemeinschaftlich betrieben werden; können sich die Gesellschafter nicht vereinigen, so entscheidet Stimmenmehrheit nach den allgemeinen für Verfügungen über gemeinsame Sachen überhaupt bestehenden Vorschriften. Selbstverständlich ist in erster Linie der etwaige Inhalt des Vertrages diesfalls maßgebend, welcher auch Stimmeneinhelligkeit vorschreiben kann. Insofern hiernach Mehrheitsbeschlüsse vorkommen können oder solche im Sozietätsvertrag für bestimmte Fälle oder allgemein ohne nähere Regelung vorgesehen sind, wird die Mehrheit nicht nach den Beiträgen, sondern nach der Zahl der Personen gerechnet. Der Zuziehung solcher Mitglieder, welche nur zu einem Geldbeitrag, aber nicht zum Betrieb der Geschäfte 1) Treitschke S. 36 sagt: Derjenige, dessen Beitrag auf den Zuschuß eines Kapitals beschränkt ist, kann zu sonstiger Mitwirkung und Thätigkeit für die Zwecke der Gesellschaft nicht angehalten werden. Doch könne man ihm das Recht dazu nicht absprechen, falls er uneingeschränkt obligirter Theilhaber und von der Mitarbeit im Vertrag nicht geradezu ausgeschlossen sei, vergl. österr. G. B. §. 1187, preuß. L. R. §. 208.

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 51 ich verbunden haben, bedarf es nur alsdann, wenn Handlungen unternommen werden sollen, welche über den gewöhnlichen Betrieb der Sozietät hinausgehen. Wenn einem der Mitglieder der Betrieb aller oder einzelner Geschäfte mit oder ohne Beschränkung übertragen wird, so hat derselbe gegen die Mitgesellschafter die Rechtsstellung eines Beauftragten gegenüber dem Auftraggeber (Förster-Eccius II S. 402, 403, Dernburg a. a. O. II §. 219 S. 619). Im Einzelnen bestimmt das preuß Landrecht: §. 206. Wenn der Vertrag nicht ein Anderes bestimmt, so ist jedes Mitglied zum Betriebe der gemeinschaftlichen Angelegenheiten auf gleiche Art befugt und verpflichtet. §. 207. Es müssen daher in der Regel die Sozietätsgeschäfte von sämmtlichen Mitgliedern gemeinschaftlich betrieben und vollzogen werden. §. 208. Doch bedarf es der Zuziehung solcher Mitglieder, die nur zum Geldbeitrage, nicht aber zum Betriebe der Geschäfte sich verbunden haben, nur alsdann, wenn Handlungen unternommen werden sollen, die den Grundsätzen des Sozietätsvertrags nicht gemäß sind. §. 209. Ist in einem Gesellschaftsvertrag nicht bestimmt, wie bei dem Betriebe der gemeinschaftlichen Angelegenheiten, in Fällen, wo die Stimmenmehrheit entscheiden muß, die Stimmen gezählt werden sollen: so geschieht dieses nicht nach dem Verhältnisse der Beiträge, sondern nach den Personen. §. 210. Ist einem der Gesellschafter der Betrieb aller oder einer gewissen Art der Sozietätsgeschäfte ohne weitere Bestimmung übertragen worden: so ist das Verhältniß desselben nach den Regeln von uneingeschränkten Vollmachtsaufträgen zu beurtheilen (Tit. 13 §§. 98 sgg.). Ueber das Rechtsverhältniß mehrerer Miteigenthümer zu einander in Ansehung der gemeinsamen Sache siehe Landrecht I. 17 §§. 10 ff. bei Art. 852 II. 1: In Verügungen über Besitz, Benutzung oder die Substanz der Sache als ganzer ist kein Theilnehmer für sich allein befugt, bei mangelnder Uebereinstimmung Aller entscheidet vielmehr die Majorität, welche aber regelmäßig nicht nach den Personen, sondern nach dem Verhältniß der Antheile der Interessenten berechnet wird. Die widersprechende Minderheit hat aber das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft und, falls solche überhaupt oder zur Zeit nicht durchgeführt werden kann, das Recht, die gerichtliche Entscheidung darüber anzurufen, ob die beschlossene Verfügung zum gemeinschaftlichen Besten gereicht. Ueber Veranstaltungen zur Erhaltung der gemeinschaftlichen Sache, sowie über die Art der Ausführung einer allerseits für nothwendig erachteten Veränderung entscheidet die Majorität ohne die Möglichkeit eines weiteren Widerspruches durch die Minorität. Diese Grundsätze finden auf den Sozietätsvertrag insbesondere in Betreff der Frage Anwendung, inwieweit die Minorität an Majoritätsbeschlüsse ohne Weiteres gebunden ist (Förster-Eccius a. a. O. S. 403). 2. Das österreichische Gesetzbuch: „§. 1185. In der Regel sind alle Mitglieder verbunden, ohne Rücksicht auf ihren größeren oder geringeren Antheil zu dem gemeinschaftlichen Nutzen gleich mitzuwirken. §. 1186 Satz 1. Kein Mitglied ist befugt, die Mitwirkung einem Dritten anzuvertrauen. §. 1187 Satz 1, 3. Die Pflichten der Mitglieder werden durch den Vertrag genauer bestimmt. Wer lediglich einen Geld= oder anderen Beitrag verheißen 134

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 52 hat, der hat weder die Verbindlichkeit noch das Recht, auf eine andere Art zu dem gemeinschaftlichen Erwerbe mitzuwirken. §. 1188. Bei der Berathschlagung und Entscheidung über die gesellschaftlichen Angelegenheiten sind, wenn keine andere Verabredung besteht, die in dem Hauptstücke von der Gemeinschaft des Eigenthums gegebenen Vorschriften anzuwenden §§. 833—842). §. 1190. Wird einem oder einigen Mitgliedern der Betrieb der Geschäfte anvertrauet, so sind sie als Bevollmächtigte zu betrachten. Auf ihre Berathschlagungen und Entscheidungen über gesellschaftliche Angelegenheiten sind ebenfalls die oben §§. 833—842) erwähnten Vorschriften anzuwenden. Nach den zit. §§. 833—842 (zu Art. 853 d. E.) kommt Besitz und Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache allen Theilhabern insgesammt zu. Ueber die ordentliche Verwaltung und Benutzung des Hauptstammes entscheidet die Mehrheit der Stimmen welche nach Verhältniß der Antheile der Theilnehmer gezählt wird. Bei wichtigen Veränderungen zum Behuf der Erhaltung oder besseren Benutzung des Hauptstammes können die Ueberstimmten Sicherstellung für künftigen Schaden, und falls dies verweigert wird, den Austritt aus der Gemeinschaft verlangen. Wenn sie nicht austreten wollen oder der Austritt zur Unzeit geschähe, so entscheidet das Loos, ein Schiedsmann, oder wenn sie sich hierüber nicht einhellig vereinigen können, der Richter darüber, ob die Veränderung unbedingt oder gegen Sicherheitsleistung stattfinden soll oder nicht. Dies gilt auch bei Stimmengleichheit. Ueber die Bestellung eines Verwalters der gemeinschaftlichen Sache entscheidet die Stimmenmehrheit, in deren Abgang der Richter (im Uebrigen beschäftigen sich die Vorschriften mit Vertheilung von Nutzen und Lasten und mit der Theilung nach Auflösung der Gemeinschaft). 3. Nach dem code civil ist zu unterscheiden, ob die Gesellschafter Einem oder Einigen aus ihrer Mitte den Auftrag ertheilt haben, die gemeinschaftlichen Angelegenheiten zu verwalten oder nicht. Ersterenfalls ist gleichfalls die weitere Unterscheidung wichtig, ob der Auftrag mittels besonderen Vertrages (durch eine für sich bestehende Bevollmächtigung) oder durch eine Klausel des Gesellschaftsvertrages ertheilt worden ist. In jenem Fall sind die Rechte und Verbindlichkeiten des verwaltenden Gesellschafters chlechthin nach den vom Mandat geltenden Grundsätzen zu beurtheilen; der Auftrag ist insbesondere frei widerruflich wie eine bloße Vollmacht, und zwar begründet jede Uebertragung der Geschäftsführung nach Errichtung der Gesellschaft (Art. 1856) nur ein solch stets widerrufliches Verhältniß. Auf Grund der eine Klausel des Gesellschaftsvertrages bildenden Vollmacht dagegen kann der verwaltende Gesellschafter alle die Handlungen vornehmen, welche im Verwaltungsrechte überhaupt enthalten oder welche ihm noch überdies im Vertrag verstattet sind, und er darf dieses Recht selbst gegen den Widerspruch der übrigen Gesellschafter ausüben, jedoch ohne Gefährde. Ein Auftrag dieser Art kann, so lange die Gesellschaft besteht, sans cause légitime nicht widerrufen werden, als welche z. B. untreue, nachlässige oder ungeschickte Geschäftsführung gilt; der Widerruf kann nur von allen Gesellschaftern ausgehen, den Fall doloser Kollusion ausgenommen. Sind mehrere Gesellschaftsglieder zusammen zu Verwaltern bestellt worden, so kann Jeder derselben alle jene Handlungen auch ohne Zuziehung der Anderen vornehmen, es müßte denn ausdrücklich bedungen worden sein, daß die mehreren Verwalter nur zusammen handeln sollen; dann aber kann, auch

53 Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. wenn der Eine oder Andere außer Stand sein sollte, an dem Akt theilzunehmen, — Hat keine Beauftragung eines oder einiger Keiner ohne den Anderen handeln. Gesellschafter zur Verwaltung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten stattgefunden, so findet die Annahme statt, daß die Gesellschafter sich gegenseitig Macht und Gewalt zu allen den Handlungen ertheilt haben, welche blos die Verwaltung der gemeinsamen Angelegenheiten betreffen, vorbehaltlich des Rechtes der übrigen Gesellschafter, sich dem Geschäfte, ehe es abgeschlossen ist, zu widersetzen (veto administratif). Uebrigens ist, abgesehen vom eigentlichen Statut oder Grundvertrag, welcher nur mit Zustimmung Aller geändert werden kann, das Recht der Mehrheitsbeschlüsse allgemein anerkannt Jeder Gesellschafter kann von den Uebrigen fordern, daß sie mit ihm gemeinschaftlich die zur Erhaltung des Gemeingutes erforderlichen Kosten bestreiten. Ein einzelner Gesellschafter kann ohne Einwilligung der Uebrigen keine Neuerung, selbst nicht eine seinem Bedünken nach nützliche, auf den gemeinschaftlichen Liegenschaften vornehmen, ebensowenig gemeinschaftliche Sachen veräußern oder verpfänden. Eine Ausnahme hiervon wird jedoch angenommen, wenn die Sachen gemäß dem Zwecke der Gesellschaft verkauft werden sollen (Jachariä II §. 382, bes. Noten 2a, 4, 5, 10). Die einschlägigen Artikel des code civil lauten: Art. 1856. L'associé chargé de l’administration par une clause speciale du contrat de société, peut faire, nonobstant l’opposition des autres associés, tous les actes qui dépendent de son administration, pourvu que ce soit sans fraude. — Ce pouvoir ne peut étre revoqué sans cause legitime, tant que la société dure; mais s’il n'a été donné que par acte postérieur au contrat de société, il est révocable comme un simple mandat. Art. 1857. Lorsque plusieurs associés sont charges d’administrer, sans que leurs fonctions soient déterminées, ou sans qulil ait été exprimé, que Pun ne pourrait agir sans l’autre, ils peuvent faire chacun séparément tous les actes de cette administration. Art. 1858. S’il a été stipulé que l’un des administrateurs ne pourra 40 rien faire sans l’autre, un seul ne peut, sans une nouvelle convention, agir en Tabsence de l’autre, lors meme que celui-ci serait dans l’impossibilité actuelle de concourir aux actes d’administration. ## Art. 1859. A défaut de stipulations spéciales sur le mode d’adminis¬ — 1. Les associés sont censes s’étre tration, l’on suit les régles suivantes: donné reciproquement le pouvoir d’administrer l’un pour lautre. Ce que Chacun fait est valable méme pour la part de ses associés, sans qu’il ait pris leur consentement; sauf le droit qufont ses derniers, ou l’un d’eux, de — 3. Chaque associé a le S’opposer à l’opération avant qu’elle soit conclue. droit d’obliger ses associés à faire avec lui les depenses qui sont nécessaires 4. L’un des associés ne pour la conservation des choses de la société. — peut faire d’innovations sur les immeubles dependans de la société, mème quand il les soutiendrait avantageuses à cette société, si les autres associés ny consentent. Art. 1860. L'associé qui niest point administrateur, ne peut aliener ni engager les choses meine mobilières qui dependent de la société. Art. 1861. Chaque associé peut, sans le consentement de ses associés, Rechtsgemeinschaft. Begründung. 14

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 54 s’associer une tierce personne relativement à la part qu’il a dans la société: il ne peut pas, sans ce consentement l’associer à la société, lors méme qu'il en aurait Tadministration. 5. Das sächsische Gesetzbuch: „§. 1367. Die Führung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten steht allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Gesellschaftsbeschlüsse können nur mit Einwilligung aller Gesellschafter gefaßt werden. Soll vertragsmäßig die Stimmenmehrheit entscheiden, so ist im Zweifel die Mehrheit nach der Personenzahl zu berechnen. §. 1368. Sind einzelne Gesellschafter zur Führung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten berufen, so stehen sie rücksichtlich ihrer Geschäftsführung zu den anderen Gesellschaftern in dem Verhältnisse der Beauftragten zu den Auftraggebern, jedoch dergestalt, daß sie den Auftrag nicht zurückgeben und die übrigen Gesellschafter den Auftrag nur widerrufen können, wenn die Beauftragten durch Untreue oder Nachlässigkeit die Gesellschaft in Gefahr bringen. §. 1369. Haben einzelne Gesellschafter Geschäfte der Gesellschaft ohne Auftrag geführt, so ist ihr Verhältniß zu den übrigen Gesellschaftern nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zu beurtheilen. 6. Das schweizer Bundesgesetz: „Art. 532. Gesellschaftsbeschlüsse können nur mit Justimmung aller Gesellschafter gefaßt werden. Soll nach dem Vertrag Stimmenmehrheit entscheiden, so ist die Mehrheit nach der Personenzahl zu berechnen. Art. 533. Die Geschäftsführung steht allen Gesellschaftern zu, soweit sie nicht durch Vertrag oder Beschluß einem oder mehreren Gesellschaftern oder Dritten ausschließlich übertragen ist. Art. 534. Steht die Geschäftsführung entweder allen oder mehreren Geschäftsführern zu, so kann jeder von diesen ohne Mitwirkung der übrigen handeln. Es hat aber jeder andere zur Geschäftsführung befugte Gesellschafter das Recht, durch seinen Widerspruch die Handlung zu verhindern, bevor sie vollendet ist. Schneider und Fick S. 376: Ist der Widerspruch nicht durch Uebereinstimmung zu heben, so ist Art. 532 anzuwenden. Bevor sie vollendet iste heißt z. B.: bevor das Kauf= oder Verkaufsgeschäft geschlossen, das Darlehen versprochen ist. Eine nach Abschluß des Vertrags mit dem Dritten erhobene Einsprache oder Protestation ist auch dem Gesellschafter gegenüber wirkungslos. Art. 535. Zur Bestellung eines Generalbevollmächtigten und zur Vornahme von Rechtshandlungen, welche über den gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgehen, ist, sofern nicht Gefahr im Verzug liegt, die Einwilligung sämmtlicher Gesellschafter erforderlich. Art. 539: Die im Gesellschaftsvertrage einem Gesellschafter eingeräumte Befugniß zur Geschäftsführung kann von den übrigen Gesellschaftern ohne wichtige Gründe weder widerrufen noch beschränkt werden. Liegen wichtige Gründe vor, so kann sie von jedem der übrigen Gesellschafter selbst dann widerrufen werden, wenn der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. Ein wichtiger Grund liegt namentlich vor, wenn der Geschäftsführer sich

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 55 einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat oder zu einer guten Geschäftsführung unfähig geworden ist. Art. 540. Soweit weder in den Bestimmungen dieses Titels noch im Gesellschaftsvertrage 5370 etwas anderes vorgesehen ist, kommen auf das Verhältniß der geschäftsführenden Gesellschafter zu den übrigen Gesellschaftern die Vorschriften über Auftrag zur Anwendung. Wenn ein Gesellschafter, welcher nicht zur Geschäftsführung befugt ist, Gesellschaftsangelegenheiten besorgt oder, wenn ein zur Geschäftsführung befugter Gesellschafter seine Befugniß überschreitet, so finden die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag Anwendung. 7. Hessischer Entwurf. Art. 383. Ohne Zustimmung aller Gesellschaftsmitglieder kann kein Gesellschaftsbeschluß gültig gefaßt werden, es wäre denn vertragsmäßig bestimmt worden, daß, im Falle einer Meinungsverschiedenheit der Gesellschafter, die Ansicht der Mehrheit entscheiden soll. Im letzten Falle ist jedoch die Stimmenmehrheit nach der Jahl der Personen, nicht aber nach der Größe ihres Antheils an dem Gesellschaftsvermögen, zu berechnen, und nur erst anzunehmen, wenn mehr als die Hälfte aller Stimmberechtigten über einstimmt. Art. 384. Die Führung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten steht allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Ist jedoch ein Mitglied oder sind mehrere Mitglieder der Gesellschaft in dem Gesellschaftsvertrage selbst zur Führung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten berufen worden, so handeln diese so lange sie innerhalb der Grenzen ihrer Berufung bleiben, unabhängig von dem Willen aller andern Mitglieder. Im Uebrigen stehen sie bezüglich ihrer Geschäftsführung zu den andern Gesellschaftern in dem Rechtsverhältnisse der Bevollmächtigten zu den Vollmachtgebern, und der Umfang ihrer Vollmacht bestimmt sich, insofern er nicht ausdrücklich näher begrenzt ist, nach dem Gegenstande und Zwecke der Gesellschaft. Sie können jedoch von der Geschäftsführung vor Ablauf der Zeit, für welche sie ihnen übertragen worden ist, nur abberufen werden, wenn sie durch Untreue oder Nachlässigkeit das Interesse der Gesellschaft erheblich gefährden. Art. 385. Sind erst nach dem Abschluß des Gesellschaftsvertrags einzelne Gesellschaftsmitglieder mit der Führung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten beauftragt worden, so leidet auf sie der Art. 384 Abs. 3 Anwendung. Auch gelten hinsichtlich ihrer Abberufung die diesfalls über den Bevollmächtigungsvertrag bestehenden Vorschriften. Art. 386. Jeder Gesellschafter ist befugt, sobald die in Art. 384 genannten Geschäftsführer durch ihre Geschäftsführung das gemeinsame Interesse gefährden, gegen einzelne Geschäftshandlungen Einhalt, und, geeigneten Falles, selbst die Abberufung der Geschäftsführer zu verlangen. Geschieht diesem Verlangen, falls es gehörig begründet ist, nicht Genüge, so ist er aus der Gesellschaft zu treten berechtigt. Art. 387. Hat ein einzelner Gesellschafter ohne Auftrag Geschäfte für die

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 56 Gesellschaft besorgt, so haftet er den übrigen Gesellschaftern nach Maßgabe der über fremde Geschäftsführung ohne Auftrag geltenden Bestimmungen. Dagegen kann er auch, insoweit er Verbindlichkeiten für die übrigen Gesellschafter 1550 übernommen oder erfüllt oder Auslagen für dieselben bestritten hat, gleich einem Geschäftsführer ohne Auftrag, von diesen Gesellschaftern Entbindung von jenen Verbindlichkeiten, beziehungsweise Ersatz für deren Erfüllung und für die Auslagen ammt Verzinsung, vom Tage der Verwendung an gerechnet, verlangen. Die hessischen Motive (S. 153) betonen (zu Art. 384, 385), daß, falls die 9 Beauftragung mit der Geschäftsführung in dem Sozietätsvertrage selbst erfolgte, die beauftragten Gesellschafter nicht nur die Pflicht, sondern auch das Recht zur Geschäftsführung erlangt haben, was um so wichtiger sei, als der Beitritt zur Gesellschaft hierdurch motivirt worden sein könne; deshalb finde auch keine willkürliche Abberufung statt. 8. Bayrischer Entwurf: „Art. 559. Die Führung der Geschäfte der Gesellschaft steht vorbehaltlich der od Bestimmungen der Art. 560—563 nur der Gesammtheit der Gesellschafter zu. Art. 560. Ist die Geschäftsführung in dem Gesellschaftsvertrage einem oder mehreren der Gesellschafter übertragen, so schließen diese die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft aus. Sie sind berechtigt, alle Handlungen mit Wirkung für die Gesellschaft vorzunehmen, welche innerhalb der Grenzen ihrer Berufung liegen, oder, falls der Umfang der Vollmacht nicht näher bestimmt ist, welche durch den Gesellschaftszweck geboten sind. Im übrigen sind bezüglich der aus der Geschäftsführung und Vertretung gegenüber den andern Gesellschaftern, sowie gegenüber von Dritten hervorgehenden Rechtsverhältnisse die Vorschriften über den Vollmachtsvertrag maßgebend. Art. 561. Wenn die Geschäftsführung mehreren Gesellschaftern mit der Beschränkung übertragen ist, daß keiner ohne den andern handeln könne, so darf keiner allein Geschäfte vornehmen, es sei denn, daß Gefahr auf dem Verzuge ist. Ist mehreren Gesellschaftern die Geschäftsführung ohne diese Beschränkung übertragen, so darf jeder allein alle innerhalb seiner Berufung liegenden Handlungen vornehmen. Jedoch muß auch eine solche Handlung unterbleiben, wenn einer unter ihnen gegen die Vornahme derselben Widerspruch erhebt. Art. 562. Die durch den Gesellschaftsvertrag festgesetzte Uebertragung der Geschäftsführung an einen Gesellschafter kann vor Ablauf der bestimmten Zeit nur dann durch einen Gesellschaftsbeschluß widerrufen werden, wenn sich ergibt, daß durch die Fortdauer dieser Geschäftsführung das Interesse der Gesellschaft in erheblicher Weise gefährdet werde. Art. 563. Werden nach Eingehung der Gesellschaft durch Gesellschaftsbeschluß einzelne Gesellschafter mit der Geschäftsführung beauftragt, so ist der Umfang und die Dauer ihrer Befugnisse, sowie ihr Rechtverhältniß zu den übrigen Gesellschaftern und zu Dritten nach den Vorschriften über den Vollmachtsvertrag zu beurtheilen. Die Rücknahme der Vollmacht kann nur durch einen Gesellschaftsbeschluß erfolgen. Art. 564. Jeder Gesellschafter ist befugt, wenn der vertragsmäßig bestellte Geschäftsführer (Art. 560 und 563) durch Unredlichkeit oder Nachlässigkeit das Ge¬

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 57 sellschaftsinteresse gefährdet, gegen einzelne Geschäftshandlungen Einsprache zu erheben und dadurch deren Wirkung für die Gesellschaft zu verhindern. Auch kann er in solchem Fall die Abberufung des Bevollmächtigten verlangen und, wenn diese nicht erfolgt, aus der Gesellschaft treten. Art. 565. Hat ein Gesellschafter, ohne durch den Gesellschaftsvertrag oder durch einen Gesellschaftsbeschluß ermächtigt zu sein, Geschäfte für die Gesellschaft besorgt, so ist in Ansehung derselben sein Verhältniß gegenüber den andern Gesellschaftern, wie gegenüber von Dritten nach den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag zu beurtheilen. Art. 566. Zu einem giltigen Gesellschaftsbeschlusse ist die Justimmung aller Bühne Gesellschafter erforderlich, es müßte denn im Gesellschaftsvertrage verabredet sein, daß die Mehrheit entscheide. onsersuch In diesem Falle wird in Ermangelung anderer Verabredung die Stimmenund mehrheit lediglich nach der Jahl der Abstimmenden berechnet und dann als vorhanden angenommen, wenn mehr als die Hälfte aller Stimmberechtigten übereinstimmt. Gesellschafter, welche auf die unter Bezeichnung des Gegenstandes der Beschluß¬ SINE fassung an sie ergangene Aufforderung nicht abstimmen, werden als Stimmberechtigte nicht berücksichtigt und können den Beschluß, welchen die zur Abstimmung erschienenen Gesellschafter einhellig oder mit Stimmenmehrheit gefaßt haben, nicht anfechten Bei der Beschlußfassung über den Widerruf der Vollmacht eines Gesellschafters zur Geschäftsführung für die Gesellschaft (Art. 562 und 563) ist der Geschäftsführer nicht stimmberechtigt. 9 Die bayr. Motive (S. 177) sagen: Wenn die Ermächtigung zur Geschäftsführung 865 schon in dem Gesellschaftsvertrage nicht erst nachher durch Gesellschaftsbeschluß, ertheilt wurde, so ist dieselbe ein Punkt des gegenseitigen Hauptvertrages (Art. 562). Andernfalls liegt ein jederzeit frei widerrufliches Mandat vor. Selbstverständlich kann aber der Auftrag nur in derselben Weise widerrufen werden, wie er gegeben wurde, nämlich durch Gesellschaftsbeschluß (Art. 563, 566 Abs. 4). — S. 178: „Der Entwurf hält in Uebereinstimmung mit Handelsgesetzbuch und gemeinem Rechte das Erforderniß der Stimmeneinhelligkeit für bindende Gesellschaftsbeschlüsse als Regel fest, ohne zwischen Handlungen der bloßen Verwaltung und Veräußerung des Gesellschaftsvermögens zu unterscheiden (wie bei der zufälligen Gemeinschaft, Art. 853 d. E). Mit der solidarischen Haftung der Gesellschafter mit ihrem ganzen Vermögen gegenüber Dritten erscheinen Majoritätsbeschlüsse unvereinbar. Es bildet das Prinzip der Stimmeneinhelligkeit ferner die stärkste Bürgschaft für eine einheitliche, dem Gesellschaftszweck möglichst förderliche Handlungsweise der Gesellschafter, während Majoritätsbeschlüsse den Keim zur Auflösung in die Gesellschaft hineintragen. Wenn vertragsgemäß Majorität entscheiden soll, so muß zur Wahrung aller Interessen der Gesellschaft und zur Verhütung der Gefährdung ihrer Interessen durch Indolenz oder Böswilligkeit die absolute Majorität der wirklich abstimmenden Mitglieder für zwingend erklärt werden. Die auf gehörige Aufforderung nicht Abstimmenden können nicht als der Majorität der Abstimmenden beitretend angesehen werden, weil sonst vermöge einer Fiktion eine unter den Abstimmenden selbst nicht vorhandene absolute Majorität geschaffen werden könnte (Art. 566 Abs. 3).4 Rechtsgemeinschaft. Begründung. 15

58 Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. Das Handelsgesetzbuch bestimmt für die offene Handelsgesellschaft: Art. 99. Wenn die Geschäftsführung in dem Gesellschaftsvertrage einem oder mehreren der Gesellschafter übertragen ist, so schließen diese die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung aus; sie sind berechtigt ungeachtet des Widerspruches der übrigen Gesellschafter alle Handlungen vorzunehmen, welche der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. Art. 100. Wenn die Geschäftsführung mehreren Gesellschaftern mit der ausdrücklichen Beschränkung übertragen ist, daß einer nicht ohne den andern handeln könne, so darf keiner allein Geschäfte vornehmen, es sei denn, daß Gefahr im Verzuge ist. Ist hingegen mehreren Gesellschaftern die Geschäftsführung ohne diese ausdrückliche Beschränkung übertragen, so darf jeder derselben allein alle zur Geschäftsführung gehörenden Handlungen vornehmen. Jedoch muß, wenn einer unter ihnen gegen die Vornahme einer Handlung Widerspruch erhebt, dieselbe unterbleiben. Art. 101. Die im Gesellschaftsvertrage einem oder mehreren Gesellschaftern geschehene Uebertragung der Geschäftsführung kann, so lange die Gesellschaft dauert, nicht ohne rechtmäßige Ursache widerrufen werden. Die Beurtheilung, ob eine rechtmäßige Ursache vorliege, bleibt dem Ermessen des Richters überlassen. Der Widerruf kann insbesondere in den Art. 125 Ziffer 2 bis 5 bezeichneten Fällen für begründet erklärt werden. Art. 102. Wenn im Gesellschaftsvertrage die Geschäftsführung nicht einem oder mehreren Gesellschaftern übertragen ist, so sind alle Gesellschafter zum Betriebe der Geschäfte der Gesellschaft gleichmäßig berechtigt und verpflichtet. Erhebt ein Gesellschafter gegen die Vornahme einer Handlung Widerspruch, so muß dieselbe unterbleiben. Art. 103. Ein Beschluß der sämmtlichen Gesellschafter muß vor der Vornahme von Geschäften eingeholt werden, welche über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen oder welche dem Zweck derselben fremd sind. Dies ist auch dann erforderlich, wenn die Geschäftsführung einem oder mehreren Gesellschaftern übertragen ist. Zur Fassung des Beschlusses ist Stimmeneinhelligkeit erforderlich. Ist diese nicht zu erlangen, so muß die Handlung, in Ansehung deren Beschluß gefaßt werden soll, unterbleiben. Art. 104. Jur Bestellung eines Prokuristen ist, sofern nicht Gefahr im Verzuge ist, die Einwilligung aller geschäftsführenden Gesellschafter, und wenn keine solche ernannt sind, die Einwilligung aller Gesellschafter erforderlich. Der Widerruf der Prokura kann von jedem der zur Ertheilung derselben be¬ Gesellschafter geschehen. fugten Es ist zu bemerken, daß sich auch diese Bestimmungen alle nur auf das Rechtsverhältniß der Gesellschafter unter einander beziehen. Die Geschäftsführung umfaßt auch nach dem Begriff des Handelsgesetzbuches sowohl den Abschluß von Rechtsgeschäften mit Dritten, als die Vornahme von that¬

59 Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. sächlichen Leistungen, wie Buchführung, Behandlung der Waaren 2c. Unter Geschäften sind also keineswegs nur Rechtsgeschäfte zu verstehen. Das Recht zur Geschäftsführung fällt mit der Befugniß zur Vertretung der Gesellschaft (Art. 86 Ziff. 4, Art. 114 bis 118) nicht nothwendig zusammen (Hahn, Kommentar I S. 344). — Die Berechtigung zur Geschäftsführung setzt der Gesellschaftsvertrag fest. Wenn und soweit dieser nichts enthält, kommen die gesetzlichen Bestimmungen zur Anwendung, wonach zwischen der Vornahme solcher Handlungen unterschieden wird, welche der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt, und solchen, welche über diesen hinausgehen oder dem Zweck der Gesellschaft fremd sind (Art. 99, 103 Abs. 1). Die Berechtigung zur Geschäftsführung bestimmt sich also in folgender Weise: Gehört eine Handlung zum gewöhnlichen Betriebe, so kann sie jeder Gesellschafter vornehmen, ohne die anderen zu fragen; jeder Gesellschafter hat aber ein Widerspruchsrecht; wird die Handlung trotz dem Widerspruch vorgenommen, so haftet der Handelnde für allen Schaden, ohne Beschränkung der Haftung auf diligentia in concreto und er kann die Anerkennung solcher Handlungen von der Gesellschaft nur unter denjenigen Voraussetzungen verlangen, unter welchen auch einem Fremden die act. negotiorum gestorum contraria zustehen würde (Art. 102). Sollen nach dem Vertrage die Gesellschafter nur alle zusammen handeln, so kann hiervon nur abgewichen werden, wenn Gefahr im Verzuge ist (Art. 100). Zur Bestellung eines Prokuristen (nicht auch eines Handlungsbevollmächtigten) ist immer die Einwilligung aller geschäftsführenden, bezw., wenn über die Geschäftsführung nichts bestimmt ist, aller Gesell schafter erforderlich, sofern nicht Gefahr im Verzuge ist (Art. 104). Der Widerruf der Prokura kann jedoch mit Wirkung gegen die Mitgesellschafter von jedem der zur Ertheilung derselben befugten Gesellschafter geschehen (Art. 104). Bestimmt der Gesellschaftsvertrag, daß die Geschäftsführung einem oder mehreren Gesellschaftern übertragen sei, so hat dies nicht die Bedeutung, daß diese einen größeren Wirkungskreis erhalten oder daß ihre Befugniß nunmehr auf einem anderen Rechtsgrund beruht, sondern es liegt darin nur die Ausschließung der übrigen von der Geschäftsführung. Diesen steht daher auch das in Art. 102 erwähnte Widerspruchsrecht nicht zu. Auf den Umfang der den nicht ausgeschlossenen Gesellschaftern zustehenden Befugnisse und die Art der Ausübung derselben hat der Ausschluß der Gehört aber eine Handlung anderen aber keinen Einfluß (Art. 99, 100, 104). — zu den über den Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehenden oder ist sie dem konkreten Zweck der Gesellschaft fremd, so darf kein Gesellschafter sie für sich allein vornehmen, sondern es ist hierzu ein einstimmiger Beschluß sämmtlicher, auch der von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter erforderlich. Ist Stimmeinhelligkeit nicht zu erlangen, so muß die Handlung unterbleiben; wird sie doch vorgenommen, so gilt sie den Gesellschaftern gegenüber als ohne Berechtigung vorgenommen Die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages über die Geschäftsführung gelten ## nur für die Dauer der Gesellschaft; es hat also der zur Geschäftsführung Berufene noch kein Recht zur Besorgung der Liquidation (Art. 101, 133). Sie können, wie alle anderen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, nur unter Zustimmung aller Gesellschafter abgeändert werden (vergl. Hahn a. a. O. I S. 344—348; Makower, Kommentar zu Art. 99 S. 147, zu Art. 102 S. 149; Thöl, Handelsrecht 5. Aufl. Ia §. 92 bes. S. 310). 15“

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 60 Mit den Worten in dem Gesellschaftsvertrages (Art. 99, 101) ist nicht nur der 191 die Gesellschaft ins Leben rufende Vertrag (der sog. Grundvertrag) zu verstehen, sondern auch jede spätere Verabredung, durch welche der Grundvertrag abgeändert oder ergänzt werden soll. Den Gegensatz bildet also die Uebertragung durch einen eineitigen Akt als Administrativmaßregel (Mandat). Ist die Uebertragung im Gesellschaftsvertrag oder einem Nachtrag desselben erfolgt, so bildet die Geschäftsführung, weil insoweit durch den Vertrag die Rechtsverhältnisse unter den Gesellschaftern geregelt wurden, ein Recht des betreffenden Gesellschafters (Hahn a. a. O. S. 350; Makower a. a. O. S. 147; Thöl a. a. O. S. 309 Note 2). Die Kollektivgeschäftsführung (Art. 100 Abs. 1) muß besonders vereinbart sein; 1100 sie wird nicht vermuthet. Bei Gefahr im Verzuge kann, abweichend von der Kollektivprokura (Art. 41 Abs. 3), auch der einzelne Gesellschafter handeln, doch ist er dafür verantwortlich, daß er mindestens diejenigen Gesellschafter zuvor angeht, welche er trotz der Dringlichkeit noch angehen konnte. Wie bemerkt, findet Art. 100 Abs. 1 auch Anwendung, wenn vereinbart wäre, daß alle Gesellschafter nur zusammen handeln sollen; denn die Uebertragung der Geschäftsführung schafft derselben auch im Sinne des Art. 100 Abs. 1 kein anderes Fundament, als den Gesellschaftsvertrag, schließt vielmehr nur die anderen von der Geschäftsführung aus (Hahn a. a. O. S. 352, 353, Makower a. a. O. S. 148 Note 25). Die mehreren zur Geschäftsführung sammt oder sonders befugten Gesellschafter stehen aber, wie schon angedeutet, zu einander im gleichen Verhältniß, wie alle Gesellschafter zu einander, wenn keiner von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, d. h. es gilt der Grundsatz: melior est conditio prohibentis (Art. 100 Abs. 2, Art. 102 Abs. 2), welcher wiederum mit dem Prinzip der Einhelligkeit (Art. 103) übereinstimmt (Makower a. a. O. S. 148, 149, Thöl a. a. O. S. 312 Note 11). Die Bestimmung des Art. 101 gilt nicht, wenn die Geschäftsführung nicht auf Uebertragung (Art. 99), sondern auf Grund des Art. 102 allen Gesellschaftern zusteht. Der Schutz der Gesellschafter gegen Benachtheiligung durch Handlungen der anderen besteht hier (abgesehen von dem Widerspruchsrecht und von der Bestimmung des Art. 103) in dem Recht, die Auflösung der Gesellschaft bezw. die Ausschließung des Gesellschafters (Art. 125, 128) zu verlangen (Hahn a. a. O. S. 353). Zu Art. 102, 103: Der preuß. Entwurf hatte den Grundsatz aufgestellt, Munig daß, wenn bei Widerspruch der Gesellschafter bezw. in Betreff einer Handlung, welche über den Betrieb des Gesellschaftsgewerbes hinausgehe, ein Gesellschaftsbeschluß eingeholt werden müsse, dieser Beschluß nach Stimmenmehrheit gefaßt und die Mehrheit nach Köpfen berechnet werde, daß aber, wenn Stimmenmehrheit nicht zu erzielen sei, die fragliche Handlung unterbleiben müsse. Jeder von der Geschäftsführung nicht ausgeschlossene Gesellschafter sollte hiernach zwar die zur Geschäftsführung nöthigen Handlungen allein vornehmen können, in Folge Widerspruchs eines anderen aber die Handlung suspendirt bleiben bis zur Entscheidung durch Gesellschaftsbeschluß. Nur Beschlüsse, deren Zweck der Handelsgesellschaft fremd ist oder welche den Inhalt des Gesellschaftsvertrages oder das durch ihn begründete rechtliche Verhältniß der Gesellschafter zu ändern bezwecken, sollten der Zustimmung Aller bedürfen. Die Anerkennung der Majoritätsbeschlüsse wurde als Bedürfniß der Handelsgesellschaft und des Handelsbetriebs hingestellt. In der Nürnberger Konferenz wurde dagegen geltend ge¬

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 61 macht, dem Wesen der offenen Handelsgesellschaft entspreche die Forderung der Stimmeneinhelligkeit viel eher. Der Wille des einzelnen Gesellschafters gehe in der Gesellschaft nicht unter, sondern bestehe in derselben fort; der Wille der Gesellschaft sei nur die Summe der Willensmeinungen aller Gesellschafter. Ein erheblicher Grund für Annahme des Prinzips der Stimmeneinhelligkeit liege auch in dem Umstand, daß jeder Gesellschafter aus den Geschäften der Gesellschaft solidarisch haften müsse. Dem Einwand, daß durch dieses Prinzip der Gesellschaftsbetrieb gehemmt werde, könne keine Berechtigung zuerkannt werden. Auch sei gerade dieses Prinzip für die Erhaltung der Einigkeit in einer Gesellschaft unentbehrlich, während das Prinzip der Majoritätsbeschlüsse zu Jerwürfnissen und zur Auflösung führe (Prot. S. 197—204, 991). In Folge der Verwerfung des Prinzips der Majoritätsbeschlüsse muß auch der Widerspruch eines Gesellschafters nicht blos Suspension der widersprochenen Handlung, sondern die Verpflichtung zur definitiven Einstellung derselben erzeugen. Uebrigens kann die von Einem widersprochene Handlung im Einverständniß mit den nicht widersprechenden Gesellschaftern auf deren und des Handelnden gemeinschaftliches Risiko vorgenommen werden. Selbstverständlich kann aber im Gesellschaftsvertrag allgemein oder für gewisse Fälle die Gültigkeit von Majoritätsbeschlüssen verabredet werden. In Art. 102 wurden auch Anträge, das Widerspruchsrecht wenigstens bei Vorkehrungen zum Schutze bereits erworbener Rechte (z. B. bei Einlegung eines Rechtsmittels, Arrestlegung, Abschluß einer Assekuranz) auszuschließen oder den Richter über die Frage, ob ein Widerspruch gerechtfertigt sei, entscheiden zu lassen, abgelehnt (Prot. S. 202 f., 990). Vergl. über das Vorstehende Hahn a. a. O. S. 354 f., 356 f.) 11 Daß die Bestimmung des Art. 104 Abs. 2 (Widerruf der Prokura) nur das Verhältniß zwischen den Gesellschaftern im Auge hat, ist auch von dem Reichsgericht (Entsch. II S. 35) ausgesprochen. Zu vergl. noch Art. 158 für die Kommanditgesellschaften, und Art. 251 Abs. 1 für die stille Gesellschaft; für die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die Aktiengesellschaft, betreffend die Berufung der Generalversammlung, die Art. 175 Ziff. 7, 8, 187 188 und die Art. 209 Ziff. 9, 12, 236, 237, 238, über das Stimmverhältniß die Art. 180 Abs. 2, 3, 190 und Art. 209 Jiff. 11, 12, 215, 224 ür die (eingetragenen) Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften endlich die Bestimmungen des R. G. vom 4. Juli 1868, §. 3 Ziff. 8—11, §§. 31, 32. Für die Rhederei bestimmt das H. G. B.: „Art. 458. Für die Angelegenheiten der Rhederei sind die Beschlüsse der Mitrheder maßgebend. Bei der Beschlußfassung entscheidet die Mehrheit der Stimmen. Die Stimmen werden nach der Größe der Schiffsparten gezählt. Die Stimmenmehrheit für einen Beschluß ist vorhanden, wenn der Person oder den Personen, welche für den Beschluß gestimmt haben, zusammen mehr als die Hälfte des ganzen Schiffes gehört. 30 Einstimmigkeit sämmtlicher Mitrheder ist erforderlich zu Beschlüssen, welche eine Abänderung des Rhedereivertrages bezwecken oder welche den Bestimmungen des Rhedereivertrages entgegen oder den Zwecken der Rhederei fremd sind. Dei Art. 459. Durch Beschluß der Mehrheit kann für den Rhedereibetrieb ein Korrespondentrheder (Schiffsdirektor, Schiffsdisponent) bestellt werden. Zur Bestellung Rechtsgemeinschaft. Begründung. 16

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 62 eines Korrespondentrheders, welcher nicht zu den Mitrhedern gehört, ist ein einstimmiger Beschluß erforderlich. Die Bestellung des Korrspondentrheders kann zu jeder Zeit durch Stimmenmehrheit 4 widerrufen werden . . IV. Materialien aus den dresdener Protokollen. f Zu Art. 779 (Prot. S. 2784—2791). Die Vorlage (Art. 825) lautete: „Ist in dem Gesellschaftsvertrag die Führung der Gesellschaftsangelegenheiten nicht einem oder mehreren Gesellschaftern übertragen worden, so sind alle Gesellschafter zu dieser Führung gleichmäßig berechtigt und verpflichtete. 1. Der Antrag, hinter Gesellschaftsvertrage zu setzen oder in einem späteren Gesellschaftsbeschluße wurde abgelehnt, weil er selbstverständlich sei insofern, als durch spätere statutenmäßige Beschlüsse der Gesellschaftsvertrag in der fraglichen Richtung abgeändert werden könne, weil er aber, wie die Begründung des Antrags ergebe, insofern auf unrichtiger Voraussetzung beruhe, als durch einen Gesellschaftsbeschluß, der nicht Theil des Gesellschaftsvertrages sein solle, sondern nur ein Mandat an einen oder mehrere Gesellschafter enthalte, die übrigen Sozii (Auftraggeber) nach den Mandatsgrundsätzen keineswegs gehindert werden, für sich in derselben Angelegenheit, auf welche sich der Auftrag erstrecke, thätig zu werden. 2. Weiter wurde bemerkt: Die Vorlage, dem Art. 102 des H. G. B. nachgebildet 40, erwecke die Meinung, als ob jeder der Gesellschafter für sich allein zur Besorgung der Gesellschaftsangelegenheiten berechtigt sein solle. Nach gemeinem Rechte sei aber Grundsatz, daß die Mitwirkung aller Gesellschafter erforderlich sei und ein Einzelner für die Uebrigen nur kraft besonderer Ermächtigung handeln könne, während Art. 102 des H. G. B. auf dem im Handelsverkehr längst in Uebung befindlichen Satz beruhe, daß unter Handelsgesellschaftern ein stillschweigendes gegenseitiges Mandat bestehe. Zur Ausdehnung dieses Satzes auf alle Gesellschaften liege aber kein Grund vor, höchstens für Erwerbsgesellschaften könnte ein Bedürfniß behauptet werden. Demgemäß wurde beschlossen, die gemeinrechtliche Regel der gemeinschaftlichen Führung der Gesellschaftsangelegenheiten festzuhalten und nur für Erwerbsgesellschaften eine Ausnahme zu machen, und die Vorlage dahin abgeändert: „Ist — übertragen worden, so steht die Geschäftsführung nur allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Bei Gesellschaften, deren Zweck auf gemeinschaftlichen Erwerb geht (Erwerbsgesellschaft), ist jeder Gesellschafter zu dieser Führung gleichmäßig berechtigt und verpflichtete (Prot. S. 2787). 3. Zu diesem Beschluß, betreffend die Erwerbsgesellschaft, wurde sodann der weitere Antrag auf Aufnahme des Widerspruchsrechts (H. G. B. Art. 102 Abs. 2) gestellt. Der Referent machte dagegen geltend, daß nach Art. 102 und so nach dem Antrag zweifelhaft bleibe, ob der Widerspruch eines Gesellschafters zum Unterlassen der Handlung nur gegenüber dem Widersprechenden oder gegen alle Gesellschafter verpflichte; nach seiner Ansicht wirke der Widerspruch nur zwischen dem Widersprechenden und demjenigen, welcher die widersprochene Handlung vornehmen wolle; es werde die Vorschrift des Art. 755 des dresd. Entwurfs (Haftung des negot. gestor bei Handlungen gegen Verbot des Geschäftsherrn) ausreichen. Hiergegen wurde erwidert, daß nach den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches ein Zweifel darüber nicht bestehen

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 63 könne, daß der Widerspruch eines Einzelnen (Art. 102 Abs. 2) die Handlung allen gegenüber zu einer unberechtigten und den Handelnden für allen Schaden verantwortlich mache. Dies entspreche besonders auch dem vom Handelsgesetzbuch angenommenen Prinzip der Stimmeneinhelligkeit für Gesellschaftsbeschlüsse. Es wurde sofort beschlossen, dem angenommenen Satz 2 beizufügen (Prot. S. 2791): „Erhebt ein Gesellschafter gegen die Vornahme einer Handlung Widerspruch, o muß dieselbe unterbleiben, und es haftet der Gesellschafter, welcher die Handlung dessenungeachtet vorgenommen hat, den Mitgesellschaftern für allen Schaden. Nach Aufnahme der Bestimmungen über die Kollektiverwerbsgesellschaft wurden diese Bestimmungen über die Erwerbsgesellschaft (2, 3) als entbehrlich wieder gestrichen, zumal die stillschweigende praepositio institoria nur auf einem alten Handelsgebrauch beruhe (Prot. S. 2931, 3046, 3048). Zu Art. 780 (Prot. S. 2792—2796, 2798—2800). 1. Auch hier wurde der Antrag auf Einschaltung der Worte oder in einem späteren Gesellschaftsbeschluße gestellt und abgelehnt. 2. Der fernere Antrag, eine dem Art. 99 Satz 2 des Handelsgesetzbuches ent¬ In sprechende Bestimmung aufzunehmen, wurde (im Hinblick auf Art. 782 d. E.) als überflüssig bezeichnet, weil, wenn hiernach der ganze Auftrag zur Geschäftsführung regelmäßig unwiderruflich sei, auch der Widerspruch gegen eine Handlung, d. h. ein theilweiser Widerruf, unstatthaft sein müsse. Die Majorität glaubte aber doch dem Vorgang des Handelsgesetzbuches folgen zu sollen und beschloß die Aufnahme des Zusatzes hinter den Worten von der Geschäftsführung ause: gund es steht den letzteren auch bei Erwerbsgesellschaften ein Widerspruchsrecht gegen die einzelnen zur Geschäftsführung gehörigen Handlungen nicht zug. 3. Gegen den weiteren Antrag, eine dem Art. 100 des H. G. B. entsprechende Bestimmung aufzunehmen, wurde geltend gemacht, daß Art. 100 Abs. 2 Satz 1 mit dem Inhalt des Art. 701 über das Mandat in Widerspruch stehe, und von dem Grundsatz des Art. 701 blos der Uebereinstimmung mit dem H. G. B. wegen ohne Bedürfniß nicht abgegangen werden solle. Die fragliche Bestimmung des H. G. B. diene bei der Handelsgesellschaft dem Zwecke der Verhütung von Geschäftsverschleppungen, während sie sonst z. B. für die Kollektivprokura (Art. 44 H. G. B.) und für den Vorstand einer Aktiengesellschaft (Art. 229) nicht aufgenommen worden sei. Außerhalb des kaufmännischen Verkehrs liege kein solches Bedürfniß vor; Art. 100 Abs. I werde aber durch Art. 701 (dresd. Entw.) gedeckt. Andererseits wurde das erwähnte Bedürfniß für Erwerbsgesellschaften allgemein als vorhanden behauptet; das Erforderniß gemeinschaftlichen Handelns (Art. 701 d. E.) wäre dem Zwecke derselben hinderlich. Obwohl dagegen noch geltend gemacht wurde, daß Erwerbsgesellschaften meist statutarisch mit einem Vorstand versehen seien, der fragliche Satz also auf sie meist gar keine Anwendung finden könne, wurde doch als weiterer Zusatz beschlossen (Prot. S. 2796): An de „Ist bei Erwerbsgesellschaften die Geschäftsführung mehreren Gesellschaftern unbeschränkt übertragen worden, so darf jeder derselben allein alle zur Geschäftsführung gehörenden Handlungen vornehmen. Jedoch muß, wenn einer unter ihnen gegen die Vornahme einer Handlung Widerspruch erhebt, dieselbe unterbleiben.

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 64 Auch diese Zusätze (2, 3) wurden später wieder gestrichen, der letztere unter Be tonung, daß die hierin liegende Abweichung von der beim Mandat geltenden Regel gemeinsamen Handelns nicht gerechtfertigt sei (Prot. S. 2939, 2940, 3046, 3049, 3050), Mit der Frage, in welchen Fällen auf die Geschäftsführung der Gesellchafter [4. 9071] die Mandatsgrundsätze Anwendung finden, beschäftigte sich die Vorlage Art. 827 (Abs. 1, Prot. S. 2797): „Ein Gesellschafter, welchem die Führung der Gesellschaftsangelegenheiten überonialar tragen wird, ist rücksichtlich seiner Geschäftsführung als Beauftragter seiner Mitgesellschafter zu betrachten. Weil die Geschäftsführung, gleichviel ob sie auf Grund der gesetzlichen Bestimmung des Art. 779 oder auf Grund des Gesellschaftsvertrages (Art. 780) erfolge, nach Mandatsgrundsätzen zu beurtheilen sei, wurde zuerst beschlossen, diese Bestimmung dahin abzuändern: „Ist ein Gesellschafter zur Führung der Gesellschaftsangelegenheiten befugt, so ...... Man hielt jedoch für bedenklich, einen solchen Gesellschafter rücksichtlich seiner Geschäftsführung als Beauftragten seiner Mitgesellschafter zu betrachten. Denn derselbe handle nicht sowohl als Beauftragter und hafte nicht ex mandato, sondern er erfülle nur die ihm als Gesellschafter obliegende Pflicht und hafte deshalb aus dem Gesellschaftsvertrag, wie die Geschäftsführung auch als ein Recht des Sozius aus dem Gesellschaftsvertrag erscheine. Die rechtlichen Beziehungen zu den Mitgesell schaftern gehen deshalb auch nicht aus einem Sozietäts= in ein Mandatsverhältniß über. Es könne sich nur darum handeln, diejenigen Bestimmungen über das Mandat welche analoge Anwendung gestatten, für anwendbar zu erklären. Dies wurde sofort beschlossen bezw. die in Art. 780 zit. Artikel für anwendbar erklärt (Prot. S. 2798 bis 2800). Schließlich wurde die Vereinigung dieser Bestimmung, unter Streichung der Worte: „Ist ein Gesellschafter .... befugte, mit Art. 780 beschlossen (Prot. S. 3049). Zu Art. 781. (Prot. S. 2778—2784, 2792, 2807—2815, 2960, 2961, 4488—4490, 4658.) chnunge 1. Der Grundsatz der Einhelligkeit aller Gesellschafter bei Gesellschaftsbeschlüssen wurde als der beim Gesellschaftsvertrag geltenden allgemeinen Regel entsprechend be zeichnet, wonach im Zweifel alle Gesellschafter gleiche Rechte und Pflichten hätten. Die Worte mit Einwilligung allere statt mit Stimmeneinhelligkeite (H. G. B. Art. 103) wählte man, um deutlicher auszudrücken, daß die Einwilligung nicht blos der An wesenden, sondern auch der Abwesenden nöthig sei (Prot. S. 2960, 2961). 2. Beantragt wurde folgender Zusatz: unte 30 =Gesellschafter, welche auf die unter Bezeichnung des Gegenstandes der Beinrüc schlußfassung an sie ergangenen Aufforderung nicht abstimmen, werden als Stimmberechtigte nicht berücksichtigt. (Vergl. bayr. Entw. Art. 566 Abs. 3). 90. Hierfür geltend gemacht: Das Nichterscheinen oder Nichtabstimmen von Gesellschaftern komme bekanntlich in Folge von Indolenz oder Passivität derselben so häufig vor, daß oft Gesellschaftsvertrag oder Statut diesfalls eine Bestimmung enthalten. Die Frage, wie es solchenfalls zu halten sei, müsse auch für Gesellschaften ohne korporative Verfassung geregelt werden. Aus der Vertragspflicht, zum Gesellschaftszweck mitzuwirken, folge an sich die Pflicht, zu Gesellschaftsbeschlüssen mitzuwirken. Das Verhalten des Nichtabstimmenden müsse aber so beurtheilt werden, wie es sich

65 Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. äußerlich manifestire, als Erklärung, sein Stimmrecht nicht ausüben zu wollen, und deshalb dürfe er als Stimmberechtigter überhaupt nicht berücksichtigt werden. Die Annahme, er habe gegen das zu Beschließende stimmen wollen, entbehre regelmäßig der Begründung, da nur Indolenz vorliege; ebenso die Annahme, er habe wieder sprechen wollen. Auch die in manchen Statuten aufgestellte Regel, daß die Nichtabstimmenden der abstimmenden Mehrheit beizuzählen seien, könne nicht gebilligt werden, sie führe bei Geltung absoluter Stimmenmehrheit dahin, eine vorhandene relative Stimmen¬ Der Antrag wurde bekämpft, weil er mehrheit durch Fiktion zur absoluten zu erheben. — mit dem Prinzip der Stimmeneinhelligkeit im Widerspruch stehe, welche nur bei Zustimmung aller Stimmberechtigten vorhanden sei (H. G. B. Art. 103 Abs. 3), weil sich ein Verzicht auf das Stimmrecht aus der Nichtbetheiligung nicht folgern lasse, sondern höchstens eine Unterwerfung unter den Majoritätsbeschluß, wo ein solcher genüge. Dies enthielte aber wieder einen Verstoß gegen den Grundsatz der gleichmäßigen Berechtigung aller Gesellschafter. Der Antrag sei aber auch prinzipiell unrichtig, weil von einer Pflicht der Sozii, zu einem Gesellschaftsbeschluß mitzuwirken, keine Rede sein könne. Ob ein Sozius einer vorgeschlagenen Maßregel zustimmen wolle, sei Sache seiner freien Entschließung, und die Nichtübereinstimmung könne er ebensogut durch Schweigen als durch Neinsagen ausdrücken. Wenn er nicht erscheine oder schweige, so fehle eben seine Stimme, also sei keine Einhelligkeit, somit kein Gesellschaftsbeschluß vorhanden. Nach dem Antrag dürften bei zulässigen Mehrheitsbeschlüssen die Nichterschienenen gar nicht in Betracht kommen, ein Beschluß wäre also dem Zufall ausgesetzt. Jedenfalls müßte, wie in vielen Statuten ein Minimum für die Zahl der Erschienenen angenommen werden. Die vom Antragsteller noch aus Art. 180 des Handelsgesetzbuchs!) beliebte Argumentirung treffe nicht zu, weil sie sich aus der eigenthümlichen Natur der Aktiengesellschaften und anderer korporationsähnlicher Vereinigungen erkläre, in deren Hiernach wurde der Antrag Statuten auch meist eine solche Bestimmung stehe. — mit allen Stimmen gegen diejenige des Antragstellers abgelehnt, dabei jedoch allgemein anerkannt, daß, wo Mehrheitsschlüsse genügen, Voraussetzung eines solchen sei, daß sämmtliche Gesellschafter von der vorhabenden Beschlußfassung rite zuvor in Kenntniß gesetzt worden seien (Prot. S. 2784). 3. Auch die Frage, ob der im Handelsgesetzbuch Art. 103 gemachte Unterschied zwischen Geschäften, welche zu dem gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes gehören oder darüber hinausgehen, beziehungsweise dem Zwecke der Gesellschaft fremd sind, aufgenommen werden solle, wurde angeregt. Dafür wurde geltend gemacht: ebensowenig als alle Mittel und Maßnahmen zur Erreichung des Gesellschaftszweckes im Gesellschaftsvertrag aufgeführt werden können, lasse sich häufig der Umfang des Sozietätszweckes bestimmt angeben. Jede Maßnahme, welche nach richterlichem Ermessen mehr als eine gewöhnliche erscheine, und jede das gewöhnliche Maß überschreitende Ausdehnung in Verfolgung des Zweckes unterliege prinzipiell dem Gebot der Einholung eines Gesellschaftsbeschlusses. Obwohl in den Verträgen der Handelsgesellschaften regelmäßig 0 !) Der Art. 180 Abs. 2 des Handelsgesetzbuches schreibt bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien für die Genehmigung der Abschätzung einer nicht in baarem Gelde bestehenden Einlage eines Gesellschafters, beziehungsweise der besonderen Vortheile, welche sich ein Gesellschafter ausbedingt, Majoritätsbeschluß der Kommanditisten (in der Generalversammlung derselben) vor. Der Beschluß wird nach der Mehrheit der in der Versammlung anwesenden, oder durch Vollmacht vertretenen Kommanditisten gefaßt; die Mehrheit muß mindestens ein Viertheil der sämmtlichen Kommanditisten begreifen und der Betrag ihrer Antheile mindestens ein Viertheil des Gesammtkapitals der Kommanditisten darstellen. Ein gegen den Inhalt dieser Bestimmung geschlossener Vertrag hat keine rechtliche Wirkung. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 17

Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. 66 präzise Bestimmungen über die beregten beiden Punkte enthalten seien, habe man doch den Art. 103 des Handelsgesetzbuchs für erforderlich gehalten. Das Prinzip des Art. 103, wonach sich entscheide, ob der ohne Einholung eines Beschlusses Handelnde gegenüber den anderen Sozii als Mandatar oder vielmehr als negotiorum gestor dastehe, sei ganz einfach und in der Praxis leicht anzuwenden. Dagegen wurde angeführt: die Zwecke der gemeinen Gesellschaften gehen, im Gegensatz zur Handelsgesellschaft, ungemein weit auseinander; die Mannigfaltigkeit der durch solche zu verfolgenden Bestrebungen werde sich immer mehr erweitern, so daß eine Unterscheidung, wie in Art. 103 des H. G. B., für sie sich mit greifbarer Sicherheit gar nicht aufstellen lasse. Eine solche Bestimmung sei aber auch ganz unnöthig; denn selbstverständlich sei ein Handeln in Dingen, welche nicht in den Umkreis des Gesellschaftsvertrages fielen, gleich einem Abgehen von letzterem. In Ansehung der dem Zwecke der Gesellschaft fremden Geschäfte treffe dies jedenfalls zu. Im Zweifel dürfe aber Alles für die Gesellschaft vorgenommen werden, was zur Erreichung des Gesellschaftszweckes diene; ob das Mittel hierzu ein gewöhnliches oder außergewöhnliches sei, darauf komme es für die Frage, ob die Gesellschaft es anerkennen müsse, nicht an; höchstens für die Frage des Aufwandersatzes werde dies in Betracht kommen. Ueberdies bestimmten schon die Vorschriften über das Mandat die Grenzen, innerhalb deren ein Geschäftsführer sich frei bewegen dürfe. Für das Handelsgesetzbuch komme zu Gunsten des Art. 103 besonders in Betracht, daß dasselbe im Allgemeinen ein generelles Mandat aller, bezw. einzelner Gesellschafter aufstelle und zur Beschränkung dieses Mandats der Art. 103 nöthig erscheinen könne. — Die Mehrheit der Kommission lehnte den Antrag ab, hauptsächlich aus dem Grunde, weil man bei gewöhnlichen Gesellschaften eine Unterscheidung, wie in Art. 103 mit Sicherheit nicht aufstellen könne, und diese Unterscheidung die Anwendung des Gesetzes nur erschweren würde. Man hielt für angemessen, von Aufstellung eines Prinzips für die Fälle, wo ein Gesellschaftsbeschluß erforder¬ In zweiter Lesung kam lich sei, ganz abzusehen (Prot. S. 2792, 2807—2815). — man auf die Frage zurück aus Anlaß des Antrages, die Bestimmung aufzunehmen: „Ein Beschluß der Gesellschafter muß eingeholt werden vor der Vornahme von Handlungen, welche über die durch den Vertrag zur Erreichung des Gesellschaftszweckes gesteckten Grenzen hinausgehen. Zur Fassung des Beschlusses ist Stimmeneinhelligkeit erforderlich. Ist diese nicht zu erlangen, so muß die Handlung unterbleiben. Der Antragsteller hielt zwar auch in Ansehung von Maßnahmen, welche dem Zwecke der Gesellschaft fremd seien oder ihn alteriren, keine Bestimmung für nothwendig solche seien selbstverständlich für die übrigen Gesellschafter nicht verbindlich. Allein abgesehen hiervon könne der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich oder stillschweigend gewisse Grenzen für die Erreichung des Gesellschaftszweckes angeben, so in Ansehung des Umfanges, in welchem, und der Voraussetzungen, unter welchen der Zweck nur erstrebt werden solle, und in Ansehung der Gegenstände, auf welche derselbe gerichtet sei, da auch die Erweiterung des Kreises dieser Gegenstände nicht immer eine Alterirung des Zweckes im Gefolge habe. In dieser Richtung sei eine Vorschrift nöthig und es bezwecke der Antrag überdies, hier immer absolut, auch entgegen etwaigen Vertragsbestimmungen, Stimmeneinhelligkeit vorzuschreiben. — Der Inhalt des Antrages (Abs. 1) wurde aber als etwas Selbstverständliches bezeichnet, weil jede Ueberschreitung der im Vertrag dem Gebahren der Gesammtheit gesteckten Grenzen außerhalb des Vertrages liege und

67 Gemeine Gesellschaft. Art. 779—783. gegen ihn verstoße, in der vorherigen Gutheißung mithin eine Abänderung des Vertrages (ein neuer Vertrag) liege, welche Stimmeneinhelligkeit Aller voraussetze. Die Entscheidungsnorm liege also im Vertrag selbst. Ueberdies leide der Antrag an einer nicht greifbaren Vagheit. Demgemäß wurde derselbe mit allen Stimmen gegen diejenige des Antragstellers abgelehnt (Prot. S. 4488—4490). Zu Artikel 782 (Prot. S. 2800—2804). Die Vorlage (Art. 827 Abs. 2) lautete: richt Ein Gesellschafter kann, wenn ihm in dem Gesellschaftsvertrage die Geschäftsführung übertragen worden ist, den Auftrag nicht zurückgeben, und die übrigen Gesellschafter können den Auftrag nur widerrufen, wenn der Beauftragte durch Untreue oder Nachlässigkeit die Gesellschaft in Gefahr bringt. Die Fassung wurde zu enge befunden und die jetzige Fassung im Anschluß an das Handelsgesetzbuch Art. 101 bezw. an den Art. 701 Abs. 2 des Entwurfes beschlossen. Die Worte Begehung strafgesetzwidriger Handlungens wurden insbesondere gewählt, um auszudrücken, daß nicht blos Eigenthumsverbrechen, sondern auch andere Vergehen, z. B. solche, welche geeignet seien, ein übles Licht auf die Moralität des Sozius zu werfen und dadurch das Vertrauen zu ihm zu mindern, einen Widerrufungsgrund abgeben kann. Eine besondere durch die Untreue oder Nachlässigkeit drohende Gefahr sei nicht erforderlich, sondern eben die mit Untreue oder Nachlässigkeit überhaupt verbundene Gefahr. Anlangend Krankheit des Sozius, so sei nicht an eine die Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszweckes bedingende Krankheit zu denken — Art. 801 d. E.), sondern an eine solche, welche Unsicherheit in den Geschäftsgang bringe. Einverständniß bestand, daß es zur Entziehung der Geschäftsführung eines im Zweifel einstimmigen Gesellschaftsbeschlusses bedürfe („durch einen von ihnen zu fassenden Beschluße), sowie daß der geschäftsführende Gesellschafter den ihm durch den Geschäftsvertrag gegebenen Auftrag absolut nicht zurückgeben könne. Denn eine solche Geschäftsführung sei eine Vertragspflicht, wie die Leistung des Beitrages, ja ein Theil des Beitrages. Der betreffende Gesellschafter werde also von der Geschäftsführungspflicht nur nach allgemeinen Grundsätzen durch unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung befreit; abgesehen hiervon könne er, um sich frei zu machen, nur den Gesellschaftsvertrag selbst kündigen. Einverstanden war man andererseits, daß es eines rechtmäßigen Widerrufsgrundes nicht bedürfe, wenn der Auftrag zur Geschäftsführung nicht Bestandtheil des Gesellschaftsvertrages sei, indem diesfalls die Mandatsgrundsätze Platz greifen. Zu Artikel 783 (Prot. S. 2806, 2807): 2613 Der Artikel handelt von den Fällen, wo ein Gesellschafter, ohne durch den Gesellschaftsvertrag oder durch besonderes Mandat hierzu ermächtigt zu sein, somit unbefugt Gesellschaftsangelegenheiten führt. Hier sei er einem Fremden gleich zu achten, negotiorum gestor. Wenn dies auch selbstverständlich sei, so diene die Vorschrift zur Vollständigkeit und durch den Gegensatz zu den vorangegangenen Artikeln zur Deutlichkeit. Bemerkt wurde noch auf diesfallsige Frage unter Zustimmung der Kommission: Der Gesellschafter hafte hier also auch nicht als solcher (Art. 788 d. E.), sondern als negotiorum gestor, welcher neben den fremden Geschäften zugleich seine eigenen führe. V. Bemerkungen. 10.01 STIA Der Entwurf unterscheidet vier Fälle der Führung der Gesellschaftsangelegendurch 2) einen heiten durch Gesellschafter: 1) durch alle Gesellschafter (Art. 779), 17

Gemeine Gesellschaft. Art. 784. 68 oder mehrere Gesellschafter, welchen die Geschäftsführung durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Nachtrag desselben übertragen worden ist (Art. 780, 782, welchenfalls insbesondere die Bestimmungen über Widerruf und Kündigung des Auftrages §§. 448, 449 der Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obligationenrecht) nicht gelten, 3) durch einen mittels gewöhnlichen Auftrages hierzu berufenen Gesellschafter, für welchen Fall eine besondere Bestimmung jedoch nicht aufgenommen ist, 4) durch einen Gesellschafter welcher von der Geschäftsführung ausgeschlossen (Art. 780) ist und welcher auch keinen besonderen Auftrag erhalten hat (Art. 783). In den Fällen 3 und 4 sind besondere Bestimmungen kaum nöthig; es genügt die Verweisung auf die Abschnitte über den 1130 Auftrag und über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Die in dem Art. 780 für anwendbar erklärten Art. 692, 693, 696, 699, 703 d. E. sind nun durch die §§. 439, 440, 441, 442, 443, 446 Abs. 1 und 2 der Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obligationenrecht gedeckt, bezw. ersetzt. Gestrichen wurden die Art. 694, 695, 697, 698, 701 d. E.; und zwar Art. 694, weil Satz 1 in seinem ersten Theile eine selbstverständliche Bestimmung enthalte, in seinem zweiten Theile, insofern hiernach der Beauftragte nur für die schuldbaren Handlungen des von ihm unbefugt aufgestellten Substituten solle aufkommen dürfen, eine positive übrigens ungerechtfertigte Beschränkung der Haftung des Beauftragten ausgesprochen sei, und weil Satz 2 mit §. 285 der Zusammenstellung der das Obligationenrecht betreffenden Beschlüsse unvereinbar sei; Art. 695, weil sein Inhalt selbstverständlich ei; Art. 697, weil die Entscheidung der Frage, deren Lösung derselbe bezwecke, der Wissenschaft und Praxis überlassen werden müsse; Art. 698, weil die darin statuirte Anzeigepflicht sich von selbst verstehe, die weiter ausgesprochene Substitutionspflicht allgemein dem Beauftragten nicht auferlegt werden könne (Prot. vom 2. Juli 1883, S. 2418, 2419, 2421, 2423, 2424). Art. 701 wurde gestrichen, da erster Satz nur eine Auslegungsregel enthalte, eine solche aber auch für die Vollmacht nicht aufgenommen worden sei, und weil (Satz 2) hier so wenig, als bei der negot. gestio ein Grund vorliege, die allgemeinen Vorschriften über die Theil= und Gesammtschuldverhältnisse und über die Schuldverhältnisse bei untheilbarer Leistung, insbesondere den §. 31 der Zusammenstellung 2c., von der Anwendung auszuschließen (Prot. vom 4. Juli 1883 S. 2436, Prot. vom 22. Januar 1883 S. 1622, 1623). Die Vorchrift des Art. 90 Abs. 2 d. E. ist nicht direkt gedeckt (vergl. auch Art. 339 d. E.). Es fragt sich, ob nicht das in §. 443 ausgesprochene, auch die Jessionspflicht umfassende Prinzip (Prot. vom 2. Juli 1883, S. 2425—2427 und Prot. vom 29. Juni 1883 zu Art. 693 Abs. 1 Satz 1, S. 2413) genügt. Zu Artikel 784. Die Art. 784—793 handeln von demjenigen, was der Gesellschafter als solcher aus dem Gesellschaftsvertrag fordern bezw. nicht fordern darf, wozu er hiernach verpflichtet ist, m. a. W. von den Hauptanwendungsfällen der actio pro socio. I. Gemeines Recht. Abweichend von den bei dem Mandat geltenden Grundsätzen (Windscheid a. a. O. II §. 410 Note 18, Treitschke a. a. O. S. 47) gilt für die Sozietät die Regel, daß jeder Gesellschafter von den anderen Gesellschaftern antheiligen Ersatz verlangen kann für den zufälligen, d. h. weder von dem Betroffenen, noch von Anderen

Gemeine Gesellschaft. Art. 784. 69 verschuldeten Schaden, welchen er bei Gelegenheit der Besorgung von Gesellschaftsangelegenheiten erlitten hat, also für zufälligen Schaden an seiner Person oder an seinen Sachen, welcher nicht entstanden sein würde, wenn der Gesellschafter nicht befugter Weise für die Gesellschaft thätig gewesen wäre (l. 52 §. 4, l. 58 §. 1, l. 60 §. 1, 1. 61 D. h. t. 17, 2, Windscheid a. a. O. §. 406 bei Note 11, Treitschke a. a. O. S. 46, 88, 89, Sintenis a. a. O. S. 704, A. 70, 706, 707 A. 80). Die Besorgung der Gesellschaftsangelegenheiten, d. h. der Kausalzusammenhang zwischen olcher und dem eingetretenen Schaden, ist demnach Voraussetzung des Ersatzanspruches (Sintenis a. a. O. A. 80). Dieser aus dem Wesen der Sozietät abgeleitete Satz wird ausgedehnt auf alle Fälle, wenn die von dem Schaden betroffene Sache eines Gesellschafters nur dem Gesellschaftszweck gewidmet, über sie im Interesse der Gesellschaft verfügt war und diese Verfügung in Verbindung mit dem Eintritt des Schadens steht!) (Sintenis a. a. O. A. 70, Holzschuher a. a. O. §. 305 Nr. 5 S. 931, 934, Treitschke a. a. O. S. 88, 89, Wächter, Arch. f. civ. Praxis XV. S. 207), ja auch auf denjenigen Schaden, von welchem eine von einem Gesellschafter in Erfüllung seiner Beitragspflicht der Gesellschaft schon zum Gebrauch überlassene Sache durante societate zufällig betroffen wurde, soweit er sie ohne diese Ueberlassung nicht betroffen hätte (Holzschuher a. a. O. §. 304 S. 927 Note 1, Mommsen, Beiträge I S. 410, vergl. oben zu Art. 771—773 d. E. I. 3). II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 1. Nach preuß. Recht werden einem Sozius Schäden, welche er bei dem Betrieb der Sozietätsgeschäfte erlitten hat, nicht anders als wie einem Beauftragten (nach Mandatsgrundsätzen) ersetzt (Förster — Eccius a. a. O. II S. 404 A. 63, Treitschke a. a. O. S. 47). Das Landrecht bestimmt: „l. 17 §. 227. Für die bei Gelegenheit der Ausrichtung der Sozietätsgeschäfte erlittenen Schäden kann er unter eben den Umständen wie ein Bevollmächtigter Ersatz fordern (Tit. 13 §§. 80 sgg.). I. 13 §. 80. Unglücksfälle, welche den Bevollmächtigten bei Ausrichtung des Geschäfts treffen, ist der Machtgeber nur in sofern zu vergüten schuldig, als er dazu auch nur durch ein geringes Versehen Anlaß gegeben hat. §. 81. Doch muß der blos zufällige Schaden auch alsdann vergütet werden, wenn der Bevollmächtigte die bestimmte Vorschrift des Machtgebers, ohne sich der Gefahr einer solchen Beschädigung auszusetzen, nicht hat befolgen können. 2. Das österr. Gesetzbuch hat keine hierher gehörige Vorschrift; vergl. jedoch §. 1190 bei Art. 779—783 d. E. 3. Code civil: 9110 13193 Art. 1852. Un associé a action contre la société ... à raison des risques inséparables de sa gestion. Jachariä a. a. O. §. 381 A. 6, 6a verweist auf l. 60 §. 1 D. h. t. 17, 2, und bemerkt: Der Artikel habe die berechtigte Geschäftsführung nach Art. 1856 ff. im Auge. Habe der Gesellschafter nicht kraft dessen, sondern freiwillig gehandelt, so habe er nur die Rechte eines negotiorum gestor. 1) Beispiel: Zum Verkauf an einen überseeischen Ort zusammengebrachte, dem Einzelnen noch gehörige Waaren oder Gelder eines Sozius, welche zu Sozietätszwecken angeschafft wurden, gehen auf der Fahrt durch Schiffbruch zu Grunde. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 18

Gemeine Gesellschaft. Art. 784. 70 4. Sächsisches Gesetzbuch: „§. 1376. Hat ein Gesellschafter bei Besorgung einer gemeinschaftlichen Angelegenheit durch Zufall einen Schaden erlitten, welchen er nicht erlitten haben würde, wenn er die Besorgung nicht unternommen hätte, so kann er von den übrigen Gesellschaftern verhältnißmäßigen Ersatz verlangen. Pöschmann II S. 338 bemerkt hierzu: des beruht auf Kommissionsbeschluß, (08 diesen dem gemeinen Recht entsprechenden Satz nicht dahin zu extendiren, daß ein Gleiches hinsichtlich solcher quoad usum gemeinschaftlichen Sachen, welche bei einem zum Nutzen der Gesellschaft davon gemachten Gebrauch untergehen, zu gelten habe. Si 5. Züricher Gesetzbuch: §. 1239. Jeder Gesellschafter ist verpflichtet: c. den Verlust, welchen ein anderer Gesellschafter um der Gesellschaft willen erlitten hat, diesen tragen zu helfen. Bluntschli, Bemerk. S. 246: es hieße deutlicher: aus Gelegenheit der 6 Besorgung der Gesellschaftsangelegenheitens. 6. Schweizer Bundesgesetz: E „Art. 537. Dem Gesellschafter sind die übrigen Gesellschafter verhaftet bei Verlusten 10, welche er unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren erleidet, von derselben unzertrennlich sind. welche 7. Hessischer Entwurf: Art. 388. Jeder Gesellschafter, welcher im Auftrage der Gesellschaft Geschäfte geführt hat, kann wegen der von ihm in solchen Gesellschaftsangelegenheiten gemachten Auslagen, erlittenen Nachtheile und übernommenen Verbindlicheiten von den übrigen Gesellschaftern verhältnißmäßigen Ersatz und Entbindung nach den Vorschriften über den Bevollmächtigungsvertrag fordern. Nach Art. 288 ist Ersatzpflicht des Vollmachtgebers insoweit begründet, als er sich zum Ersatz besonders verpflichtet hat oder der Schaden durch ein von ihm zu Die Motive S. 153 stützen den verantwortendes Versehen veranlaßt worden ist. — Art. 388 darauf, daß die Gesellschaft eine communio tam lucri, quam damni sei. Art. 388 handele aber nicht von dem Falle, wenn die Geschäfte von allen Gesellschaftern gemeinschaftlich besorgt werden; derselbe bedürfe keiner näheren Beleuchtung (Mot. S. 152); sondern nur von dem Fall, wenn ein Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag oder nachher mit der Geschäftsführung beauftragt worden ist. 8. Der bayrische Entwurf hat keine besondere Bestimmung. Nach Art. 560 der in Rede stehenden Frage Abs. 3 und den Motiven (S. 177) scheint er rücksichtlich zu stehen. Nach Art. 703, auf demselben Standpunkt wie der hessische Entwurf 493 hat der Beauftragte gegen den Auftraggeber Anspruch auf Schadenersatz dann, wenn dieser den Schaden verschuldet hat oder vermöge der ihm bekannten besonderen Gefährlichkeit der Dienstleistung voraussehen konnte. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. hl Handelsgesetzbuch Art. 93 Abs. 1: . . . . Für die Verluste, welche ein Gesellschafter unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren, welche von derselben unzertrennlich sind, erleidet, ist ihm die Gesellschaft verhaftet. Die Bestimmung findet, wie Art. 93 überhaupt, wenn gemäß Art. 102 alle Gesellschafter zur Geschäftsführung berufen sind, auf jeden Gesellschafter Anwendung

Gemeine Gesellschaft. Art. 785. 71 (Hahn a. a. O. I S. 325). Dagegen, wenn ein von der Geschäftsführung ausgeschlossener Gesellschafter von einem Geschäftsführenden einen Auftrag erhielt oder ungerufen Handlungen für die Gesellschaft vornimmt, so steht er wegen hierbei erlittener Verluste lediglich in dem Verhältniß eines Mandatars beziehungsweise negotiorum gestor (S. 328 f.). IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2821—2822). Die Bestimmung wurde einstimmig genehmigt als dem gemeinen Rechte entsprechend. Bemerkt wurde, daß man vom Gesichtspunkt eines Mandats aus zu einem anderen Resultat gelangen würde; allein der fragliche Ersatzanspruch entspringe unmittelbar aus dem Gesellschaftsverhältniß, aus dem Begriffe der communio. Bei der Berathung des Art. 803 d. E. wurde die Aufnahme einer Bestimmung beantragt, wonach die Gesellschafter insgesammt auch denjenigen Schaden, welcher eine der Gesellschaft quoad usum überlassene Sache durante societate getroffen, zu tragen hätten; denn auch dies sei ein Schaden, welcher die Sache nur aus Veranlassung der Gesellschaft betroffen habe und welchen deshalb, wie auch in der Doktrin mehrfach behauptet werde, die sämmtlichen Gesellschafter antheilsmäßig zu tragen hätten. Diese Ansicht und der Antrag wurden verworfen. Wenn ein Gesellschafter der Gesellschaft eine Sache zum Gebrauch überlasse, so könne er einen zufälligen Schaden nicht ersetzt verlangen, denn mit der Gebrauchsüberlassung habe er nur seine Beitragspflicht erfüllt, und der ordnungsmäßige Gebrauch der Sache durch die Gesellschaft könne diese nicht ersatzpflichtig machen. Der Art. 784 sei nur auf die Fälle der Geschäftsführung zu beschränken (Prot. S. 2880—2882, 2944, 2945). V. Bemerkung. Der dresdener Entwurf über den Auftrag und die Beschlüsse der Kommission hierzu enthalten keine besondere Bestimmung über die Verpflichtung des Auftraggeberszum Ersatze des von dem Beauftragten bei Ausführung des Auftrages erlittenen Schadens Zu Artikel 785. I. Gemeines Recht. Jeder Gesellschafter kann von den anderen antheiligen Ersatz für die Aufopferungen verlangen, welche er im Interesse der Gesellschaft aus seinem Vermögen gemacht hat, insbesondere Ersatz, wenn er Verbindlichkeiten der Gesellschaft bezahlt hat, und zwar je mit den gewöhnlichen Zinsen vom Tage der geschehenen Aufwendung oder Zahlung an ohne Nachweis, daß ihm überhaupt eine oder eine den Zinsen gleichkommende Einbuße durch die Aufopferung erwachsen ist. Dieser Anspruch auf gegenseitige Ausgleichung entspringt unmittelbar aus dem Gesellschaftsverhältniß (Windscheid a. a. O. §. 406 N. 10; Sintenis a. a. O. S. 705 A. 71, 73; Treitschke a. a. O. S. 46, 48; Stuttgarter Obertribunal in Seuffert's Arch. IX Nr. 30). Das O. A. G. Darmstadt erkannte, daß der Gesellschafter, welcher zum Besten der Gesellschaft Verwendungen gemacht habe, nicht den animus obligandi, sondern nur zu beweisen habe, daß er die betreffende Aufopferung aus seinem Vermögen, nicht aus demjenigen der Gesellschaft gemacht habe (Seuffert's Arch. XXV Nr. 79, 80). — Hat der Gesellschafter im Interesse der Gesellschaft eine Verbindlichkeit auf eigenen Namen übernommen, bezw. solche bezahlt, so geht sein Anspruch darauf, daß die Gesellschafter ihn von derselben befreien und wegen der Vertretung ihm Sicherheit leisten, bezw.

Gemeine Gesellschaft. Art. 785. 72 gleichfalls auf Ersatz sammt Zinsen (Sintenis, Treitschke a. a. O.). Hat ein von der Geschäftsführung Ausgeschlossener freiwillig Auslagen für die Gesellschaft gemacht oder Verbindlichkeiten für sie übernommen, so unterliegt sein Regreßanspruch den War die von Grundsätzen über das Mandat, bezw. über die negotiorum gestio. — dem Gesellschafter bezahlte Gesellschaftsschuld eine Gesammtschuld der Gesellschafter (vergl. zu Art. 794, 795 d. E.), so hat er den Regreß gegen seine Mitgesellschafter auf antheilmäßigen Ersatz ebenso, wie wenn die einzelnen Gesellschafter nur pro gata dem Gläubiger hafteten. Dieser Regreß folgt unmittelbar aus der durch das Gesellschaftsverhältniß begründeten gegenseitigen Ausgleichungspflicht: nach außen ist die Schuld Gesammtschuld nach innen aber eine getheilte (O. A. G. Rostock in Seuffert's Arch. XXVIII Nr. 111; R. O. H. G. ebendaselbst XXIX Nr. 236; Windscheid a. a. O. §. 284 Note 3; Vangerow, Pand. III §. 653 A. II. 2a; Treitschke a. a. O. S. 144, 149). — Das Stuttgarter Obertribunal sprach allgemein aus, daß zur Begründung von Ansprüchen, welche ein Gesellschafter gegen den anderen aus dem Gesellschaftsverhältniß ableite, der Nachweis erforderlich sei, daß die abgeschlossene Gesellschaftsrechnung eine dem Kläger verbleibende Forderung an den anderen Gesellschafter ergeben habe (Württ. Arch. XVI S. 411). Das Obertribunal zu Berlin sprach diesen Satz dagegen nur für den Fall der Geltendmachung solcher Ansprüche nach erfolgter Auflösung der Sozietät aus (Seuffert's Arch. XXIII Nr. 127); vergl. R. O. H. G. zu III unten. II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 1. Das preuß. Landrecht enthält (unter der Rubrik: Rechte und Pflichten wegen der Rechnungslegung) folgende Bestimmungen: „§. 225. Jedes Mitglied ist für die zum gemeinschaftlichen Besten aus eignen Mitteln gemachten Vorschüsse landübliche Zinsen zu fordern berechtigt. §. 226. Auch müssen ihm die bei Ausrichtung der Sozietätsgeschäfte verwen-Snade deten Reise=, Zehrungs= und anderen unvermeidlichen Kosten vergütet werden. Dernburg a. a. O. II §. 219 Nr. 4 spricht im Allgemeinen die den Gesellschaftern nach gemeinem Rechte zustehenden Ausgleichungsansprüche demselben auch für das preuß. Recht zu, hebt aber als Voraussetzung hervor, daß dieselben bei ihren Aufwendungen 2c. das Recht der Geschäftsführung gehabt oder sich auf negotiorum gestio oder Bereicherung stützen können. Außerdem ist zu erwähnen die Bestimmung des §. 182 für die allgemeine Erwerbsgesellschaft. Dagegen werden die Rechte und Pflichten der Gesellschafter in Ansehung des Besitzes, der Verwaltung und der Benutzung des gemeinschaftlichen Erwerbes im Mangel Bestimmungen lediglich nach den Regeln des ersten Abschnittes beurtheilt näherer (d. h. des Abschnittes über Miteigenthum). 2. Das österr. Gesetzbuch enthält keine spezielle Bestimmung, wie Art. 785. 3. Code civil: Art. 1852. Un associé a action contre la société, non seulement à raison des sommes qu’il a déboursées pour elle, mais encore à raison des obligations qu’il a contractées de bonne foi pour les affaires de la société. Zachariä-Puchelt II §. 381 A. 4, 6a erklärt den Zinsenanspruch von Zeit des gemachten Vorschusses an auch im französischen Recht für begründet, hebt aber

73 Gemeine Gesellschaft. Art. 785. gleichfalls hervor, der Art. 1852 habe rücksichtlich seines hier fraglichen Inhalts nur die berechtigte Geschäftsführung gemäß Art. 1856 ff. im Auge, so daß bei freiwilligem Handeln der Gesellschafter nur die Rechte eines negot. gestor habe. Der Ersatzanspruch bezüglich der Impensen sei wegen des Art. 1859 Satz 4 auf impensae necessariae zu beschränken. Wegen impensae utiles habe der Gesellschafter wie wegen der voluptuariae nur das jus tollendi (§. 382 A. 9). alfo Noch ist anzuführen Art. 1859 Satz 2 und 3: Chaque associé peut se servir des choses appartenant à la société, 2. pourvu qu'il les emploie à leur destination fixée par l’usage, et qutil ne sten serve pas contre l’intérêt de la société ou de manière à empécher ses associés d’en user selon leur droit. Chaque associé a le droit d’obliger ses associés à faire avec lui 3. les depenses, qui sont nécessaires pour la conservation des choses de la société. 4. Sächsisches Gesetzbuch: „§. 1375. Jeder Gesellschafter, welcher für die Gesellschaft Geschäfte geführt ndt hat, kann wegen der dabei gemachten Auslagen und übernommenen Verbindlichkeiten von den übrigen Gesellschaftern verhältnißmäßigen Ersatz und verhältnißmäßige Befreiung nach Verschiedenheit der Fälle in §§. 1368, 1369 nach den Vorschriften über die Geschäftsführung vermöge Auftrages oder ohne Auftrag fordern. Die §§. 1368, 1369 s. bei Art. 779—783 d. E. n 5. Schweizer Bundesgesetz: Art. 537 Abs. 1, 2. Wenn ein Gesellschafter in den Angelegenheiten der Gesellschaft Auslagen macht oder Verbindlichkeiten eingeht, so sind ihm die übrigen Gesellschafter verhaftet. Von den vorgeschossenen Geldern kann er vom Tage des geleisteten Vorschusses R430 an Zinsen fordern. Schneider und Fick S. 378 ad v: „verhaftete: Dem Gesellschafter ist in erster Linie aus der gemeinschaftlichen Kasse, falls eine solche existirt, Ersatz zu leisten bezw. für seine Befreiung zu sorgen, und wenn ihm aus der Kasse der Ersatz bezw. die Befreiung nicht oder nicht vollständig geleistet werden kann, so haften ihm die Mitgesellschafter nach Verhältniß ihrer Antheile. Der Zinsanspruch des Abs. 2 soll nach den in den Kommissionen abgegebenen Voten auch für die Kapitalbeiträge der Gesellschafter gelten, wenn nicht etwas Anderes bestimmt ist. 6. Hessischer Entwurf: Art. 387 Abs. 2 s. bei Art. 779—783 d. E. Art. 388 s. bei Art. 784 d. E. 7. Der bayrische Entwurf enthält, außer den allgemeinen Bestimmungen in Art. 560, 561, 562 (s. bei Art. 779—783 d. E.) keine hierher gehörige Vorschrift. chöf ung III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. 310 Handelsgesetzbuch (offene Handelsgesellschaft). Art. 93 (Abs. 1, 2). Für die Auslagen, welche ein Gesellschafter in Gesellschaftsangelegenheiten macht, für die Verbindlichkeiten, welche er wegen derselben übernimmt, . . . . ist ihm die Gesellschaft verhaftet. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 19

Gemeine Gesellschaft. Art. 785. 74 Von den vorgeschossenen Geldern kann er Zinsen fordern vom Tage des geleisteten Vorschusses an gerechnet. 198 Auslagen sind alle Verwendungen eigener Geldmittel für Rechnung der Ge¬ 49102 Unter vorgeschossenen sellschaft, so auch die Jahlung von Gesellschaftsschulden. — Geldern sind nicht blos Darlehen an die Gesellschaft durch Einzahlung in die Gesellschaftskasse, sondern alle für Rechnung der Gesellschaft gemachten Geldverwendungen zu verstehen, namentlich die in Abs. 1 erwähnten Auslagen (Hahn a. a. O. I S. 325). Auch hier gilt, daß wenn ein von der Geschäftsführung ausgeschlossener Gesellschafter im Auftrag eines geschäftsführenden Gesellschafters oder ungerufen handelt, seine Ansprüche in den im Art. 93 erwähnten Richtungen auf dem Mandat, bezw. der neg. gestio beruhen und nach den diesfalls geltenden Grundsätzen zu beurtheilen sind (Hahn a. a. O. S. 328 f. 405). Die in Abs. 2 erwähnten Zinsen betragen 6 Prozent, vergl. Art. 287 Abs. 2. Das R. O. H. G. hat ausgesprochen, daß der Theilhaber einer offenen Handelsgesellschaft nicht berechtigt sei, wegen einer Forderung an die noch bestehende Gesellschaft (z. B. wegen eines Darlehens an dieselbe nach Abzug des eigenen Antheiles an der Schuld) die Mitgesellschafter solidarisch und unmittelbar in Anspruch zu nehmen. Denn Art. 112 handle von dem Verhältniß der Gesellschaft zu dritten Personen, als welche die einzelnen Gesellschafter nicht anzusehen seien. Bis zur Auflösung der Handels gesellschaft könne vielmehr ein Theilhaber wegen seiner Ansprüche an die Gesellschaft nur aus deren Vermögen Befriedigung verlangen. Das Gesetz bestimme nicht, daß von der korrespondirenden Beschränkung der Gesellschafter, wie sie sich aus Art. 92 ergebe, der einzelne Gesellschafter als Gläubiger der Gesellschaft befreit sei. Dementsprechend bezeichne auch Art. 93 nur die Gesellschaft dem Gesellschafter für Auslagen 2c. verhaftet (Seuffert's Archiv XXX Nr. 208). Ebenso Hahn a. a. O. S. 405. Nach Art. 467 Abs. 1 des H. G. B. hat bei der Rhederei jeder Mitrheder nach Verhältniß seiner Schiffspart zu den Ausgaben der Rhederei, insbesondere zu den Kosten der Ausrüstung und der Reparatur des Schiffs, beizutragen. Nach Art. 468 kann sich jeder Mitrheder von der Beitragspflicht zu gewissen Auslagen durch unentgeltliche Aufgabe seiner Schiffspart frei machen, welche alsdann den übrigen Mitrhedern zufällt. IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2822—2825, 3771). Der Art. 785 wurde von der dresd. Kommission erst bei Berathung der Vorlagen eingeschaltet. Zunächst war beantragt (S. 2822 Art. 830a): Hat ein Gesellschafter bei Ausführung eines ihm von den übrigen Gesellschaftern ertheilten Auftrages im eigenen Namen eine Verbindlichkeit eingegangen, so kann er verlangen, daß sämmtliche Gesellschafter in die Verbindlichkeit eintreten. Diese Fassung wurde zu enge befunden, weil dieser Satz gelten müsse, gleichviel ob der Gesellschafter im Allgemeinen zur Geschäftsführung ermächtigt oder speziell dazu beauftragt sei also: „hat ein zur Führung der Gesellschaftsangelegenheiten befugter Gesellschafters), und weil die Frage, ob ein Gesammtschuldner, welcher allein erfüllt habe, an die Mitgesellschafter seinen Regreß nehmen könne, hier und zwar, weil ein Sozietätsverhältniß vorliege, bejahend entschieden werden müsse; endlich sei wegen der Auslagen und Verwendungen (nothwendiger und nützlicher) eines Gesellschafters Vorsorge zu

75 Gemeine Gesellschaft. Art. 786. treffen, sowie seines Zinsenanspruchs zu erwähnen. Entgegengehalten wurde zwar, daß es einer Bestimmung über alle diese Punkte überhaupt nicht bedürfe, weil sie selbstverständlich seien. Die Anträge fanden aber sämmtlich Annahme. Einverstanden war man, daß der Fall, wo ein Gesellschafter lediglich als negot. gestor für die Gesellschaft handle, gar nicht hierher gehöre, weil er den Gesellschaftern wie ein auftragloser Dritter gegenüber stehe, also nicht das Gesellschaftsverhältniß, sondern nur die Grundsätze über die aus der negotiorum gestio entspringenden Ansprüche des gestor in Frage ständen. Bei seinem Ersatzanspruch komme nur in Betracht, daß er gleichzeitig seine eigenen Angelegenheiten besorgt habe. V. Bemerkung. Bei Berathung der den Ersatzanspruch des Beauftragten für Aufwendungen und a den Anspruch desselben auf Befreiung von bei Ausführung des Auftrages eingegangenen Verbindlichkeiten normirenden Art. 703, 704 d. E. hat die Kommission beschlossen die Voraussetzung für beide Ansprüche in gleicher Weise dahin zu bestimmen, daß der Beauftragte bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters die Aufwendungen, bezw. die Uebernahme der Verbindlichkeit für erforderlich anzusehen hatte (besonders im Gegensatz zu dem objektiven Maßstab des Art. 703; Prot. vom 4. Juli 1883, S. 2437—2439). Der Anspruch auf Zinsen wurde auf Geld aufwendungen Zusammenstellung 2c. §. 446. Vergl. Art. 788 d. E. beschränkt (Prot. S. 2440). Zu Artikel 786. Gemeines Recht. I. Für seine Bemühungen in Besorgung von Gesellschaftsangelegenheiten kann ein Gesellschafter, selbst wenn er darob seine eigenen Angelegenheiten vernachlässigen müßte, keine Belohnung beanspruchen (neben dem Anspruch auf seinen Gewinnantheil). Doch kann für ihn wegen besonderer Dienste ein besonderes Honorar ausgeworfen werden Das Treitschke a. a. O. S. 47, 48; Sintenis a. a. O. S. 699 A. 29). — Stuttgarter Obertribunal hat ausgesprochen, daß die einem Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag ausgesetzte jährliche Belohnung nicht als Salair zu betrachten sei; der Gesellschaftsvertrag bilde ein Ganzes. Selbst wenn der betreffende Gesellschafter ein Konkurrenzgeschäft gründe und in Folge dessen seine Thätigkeit der Gesellschaft nicht mehr widme, also gegen seine Gesellschaftspflichten handle, dürfe ihm dennoch das Gehalt nicht entzogen werden; vielmehr gebe dies nur einen Grund zur Kündigung der Gesellschaft für die Zukunft und zu einem Schadenersatzanspruch für die Vergangenheit ab (Württ. Archiv XII S. 240: ein Schadenersatzanspruch war im konkreten Fall nicht geltend gemacht). II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 1. Preußisches Landrecht: „§. 228. Für die zum Besten der Gesellschaft angewendeten Bemühungen 2 kann er sich keine ihm nicht versprochene Belohnung anrechnen. §. 229. Für solche Arbeiten aber, die zum gewöhnlichen Betriebe der Sozietäts-Ruitt geschäfte nicht gehören und eine besondere Kunst oder Wissenschaft erfordern, kann er den gewöhnlichen Preis in Rechnung bringen. 19*

Gemeine Gesellschaft. Art. 786. 76 2. Oesterreichisches Gesetzbuch: „§. 1193. Der Gewinn wird nach Verhältniß der Kapitalsbeiträge vertheilt und die von allen Mitgliedern geleisteten Arbeiten heben sich gegen einander auf Wenn ein oder einige Mitglieder blos arbeiten oder nebst dem Kapitalsbeitrag zugleich Arbeiten leisten, so wird für die Bemühungen, wenn keine Verabredung besteht und die Gesellschafter sich nicht vereinigen können, der Betrag mit Rücksicht auf die Wichtigkeit des Geschäftes, die angewendete Mühe und den verschafften Nutzen vom Gerichte bestimmt. 3. Das schweizer Bundesgesetz: Art. 537 Abs. 3. Dagegen steht dem Gesellschafter für persönliche Bemühungen kein Anspruch auf besondere Vergütung zu. Die übrigen Gesetze und Entwürfe haben keine hierher gehörige Bestimmung. In Jachriä-Puchelt §. 381 A. 6 ist die Frage, ob ein Gesellschafter Anspruch auf Belohnung wegen seiner Bemühungen für die Gesellschaft habe, verneint; dafür finde er seinen Lohn im Gewinnantheil. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. Das H. G. B. Art. 93 Abs. 3 bestimmt für die offene Handelsgesellschaft, daß für die Bemühungen bei dem Betrieb der Gesellschaftsgeschäfte dem Gesellschafter ein Anspruch auf Vergütung nicht zustehe. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschafter sich in die Geschäftsführung getheilt hatten, einer aber wegen Unthätigkeit des anderen auch in dessen Geschäftskreis thätig war (R. O. H. G. IV. Nr. 77 S. 379). Eine vertragsmäßige Aussetzung einer Remuneration ist selbstverständlich zulässig; ein solcher Gesellschafter hat aber doch nach Auflösung der Gesellschaft für die zur Abwickelung der Geschäfte aufgewendete Mühewaltung den Anspruch auf die Vergütung nicht ohne Weiteres (R. O. H. G. III S. 230, 232). Unter den Betrieb der Handelsgeschäfte fällt sowohl die Vornahme kaufmännischer Arbeiten (Buchführung, Korrespondenz 2c.), als der Abschluß von Handelsgeschäften. Wenn Handlungen in Frage stehen, welche nicht kaufmännischer Natur sind, ist die Anwendung des Art. 93 Abs. 3 schwieriger. Hahn a. a. O. I S. 327 zählt zum Betrieb der Gesellschaftsgeschäfte alle diejenigen Handlungen, welche, wenn sie auch zur gewerbsmäßigen Thätigkeit bestimmter Berufsklassen gehören, doch auch von anderen Personen vorgenommen werden können und häufig vorgenommen zu werden pflegen. Diejenigen Handlungen dagegen, zu deren Vornahme bestimmte Kenntnisse oder Fertigkeiten erforderlich seien, wie sie regelmäßig nur solche Personen haben, welche aus der Vornahme dieser Handlungen einen Beruf machen, seien nicht zum Betrieb der Gesellschaftsgeschäfte zu rechnen, es ei denn, daß die fragliche Berufsthätigkeit mit dem Gegenstand des Gesellschaftsbetriebs in Beziehung stände. Auch solche Handlungen kämen aber (nach allgemeinen Grund sätzen) nur in Betracht, wenn sie auch zu den von dem betreffenden Gesellschafter berufs= oder gewerbsmäßig betriebenen Geschäften gehören (S. 326 N. 3). Immer aber sei der aus dem ganzen Inhalt des Gesellschaftsvertrags zu ermittelnde Vertrags wille der Gesellschafter zu berücksichtigen, wonach insbesondere ein Gesellschafter wegen seiner besonderen Kenntnisse und Fertigkeiten mit einer größeren Quote am Gewinn Hahn (a. a. O. S. 331) bemerkt ferner: wenn betheiligt sein könne (S. 327). — der nicht geschäftsführende Gesellschafter durch den Betrieb eines selbständigen Handels¬

Gemeine Gesellschaft. Art. 787. 77 gewerbes Kaufmann sei, so stehe ihm, wenn er beauftragt worden, immer, wenn er aber ungerufen Geschäfte besorge, dann, wenn überhaupt die actio negotiorum gestorum für ihn begründet sei, ein Anspruch auf Provision (Art. 290), und unter denselben Voraussetzungen, wenn das vorgenommene Geschäft zu den von ihm berufsmäßig betriebenen gehöre, ein Anspruch auf Vergütung zu. Die Frage, ob die betreffende Handlung zum Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft gehöre oder nicht, komme dem nicht geschäftsführenden Gesellschafter gegenüber nicht in Betracht. IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2825). Der Art. 786 wurde von der Kommission zur Ergänzunge nach dem Vorgang des Handelsgesetzbuches in den Entwurf aufgenommen. Der Inhalt desselben folge allerdings aus der Natur des Gesellschaftsvertrags und der darin liegenden Verpflichtung jedes Gesellschafters, für die Gesellschaftszwecke thätig zu sein; immerhin werde nützlich sein, es besonders auszusprechen. Zu Artikel 787. Gemeines Recht. I. Der Gesellschafter muß herausgeben, was er für die Gesellschaft eingenommen oder erworben hat, sei es aus der Verwaltung gemeinschaftlicher Sachen (aus dem Gesellschaftsvermögen) oder aus Geschäften mit Dritten, d. h. er hat es in das gemeinchaftliche Vermögen zu bringen (communicare, I. 67 pr. D. h. t. 17, 2), bezw. unter Allen zur Vertheilung zu bringen, nöthigenfalls auf Grund vorgängiger Rechnungslegung (Windscheid a. a. O. §. 406 Noten 7, 8; Sintenis a. a. O. §. 121, III. 2 S. 703; Seuffert's Archiv VI Nr. 24, IX Nr. 28). Es gehört insbesondere dahin auch der Nutzen, welchen ein Gesellschafter dadurch zieht, daß er Gesellschaftsgeld oder Geld, welches er der Gesellschaft herausgeben mußte, in seinem eigenen Nutzen verwendet (Windscheid a. a. O. Note 9; Treitschke a. a. O. S. 43). Von Anderen wird in Ansehung solcher Gelder die Verpflichtung des Gesellschafters auf die Jahlung von Zinsen (auch ohne mora I. 1 §. 1 D. de usuris 22, 1) beschränkt (Sintenis a. a. O. A. 61) und auch diese Zinspflicht soll nach einer Ansicht nicht schon durch die Verwendung in eigenem Nutzen, sondern erst durch hinzutretenden Verzug begründet werden (Glück a. a. O. XV S. 442 Note 77, Holzschuher a. a. O. III §. 305 Nr. 6 S. 901, 935, Treitschke a. a. O. S. 43 Mommsen, Beiträge III S. 238, 239). Andererseits wird von dem Satze, daß der Gesellschafter den für sich aus der Verwendung von Geldern der bezeichneten Art gezogenen Nutzen herauszugeben habe, eine Ausnahme in Ansehung von Zinsen gemacht, welche er durch Ausleihung solcher Gelder für sich bezieht, nach dem allgemeinen Grundsatz, daß, wer fremdes, überhaupt zu restituirendes Geld für sich auf Zinsen ausleihe, diese für sich behalte, wenn er, wie hier, die Gefahr der Ausleihung trage (Windscheid a. a. O. Note 9, Holzschuher a. a. O. S. 935). Hat sich der Gesellschafter widerrechtlich in den Besitz von Gesellschaftsgeld gesetzt, so muß er Zinsen zahlen wegen der dadurch begründeten mora ex re (Windscheid und Holzchuher a. d. a. O.). War er verpflichtet, das Geld für die Gesellschaft zinsbar anzulegen, so zahlt er Zinsen als Schadenersatz, und selbstverständlich muß er, wenn er Rechtsgemeinschaft. Begründung. 20

Gemeine Gesellschaft. Art. 787. 78 Gelder für die Gesellschaft ausgeliehen hat, die eingenommenen Zinsen der Gesellschaft herausgeben (Windscheid und Holzschuher a. d. a. O.). — Das O. A. G. Dresden hat (Seuffert's Arch. XXIX Nr. 130) erkannt, daß ein Sozius, welcher Sozietätsgelder zu eigenem Geschäfte verwende, nicht verpflichtet sei, den hieraus gezogenen Nutzen mit seinen Genossen zu theilen, vielmehr nur Verzugszinsen unbeschadet weiteren Ersatzes wirklich erlittenen Schadens und entgangenen Gewinnes zu entrichten. Denn, obwohl der Sozius, Mandatar und Negot. Gestor Alles dasjenige, was sie bei den von ihnen in dieser ihrer Eigenschaft vorgenommenen Geschäften gewonnen haben, an die Gesellschaft und den Geschäftsherrn herauszugeben haben, so trete ein anderes Rechtsverhältniß ein, wenn sie Geschäfte in eigenem Namen und für eigene Rechnung abgeschlossen haben. Diese erzeugen nur unter den Kontrahenten Rechte und Verbindlichkeiten. Die Benutzung fremden, bezw. gemeinschaftlichen Geldes erzeuge nur eine Zins= bezw. Schadensersatzverbindlichkeit. — Der geschäftsführende Sozius haftet nicht nur dafür, was er wirklich eingenommen hat, sondern auch für vernachlässigten Gewinn, B. für Zinsen, welche er hätte ausbedingen sollen (Seuffert's Arch. IX Nr. 28, z. O. A. G. Lübeck). Treitschke a. a. O. S. 42, 81 bemerkt, daß ein Gesellschafter Gelder, welche er für die Gesellschaft eingenommen hat, selbst dann an die Gesellschaftskasse abliefern müsse, wenn er nur seinen Antheil eingenommen und hierüber quittirt hätte, sowie daß er zwar seinen Antheil an den Forderungen der Gesellschaft einklagen und einziehen könne, allein auch dieses bei bestehender Gesellschaft (Gemeinschaft) in die Kasse bringen müsse. Zahlungen, welche er von einem Gesellschaftsschuldner empfange, der auch sein Schuldner sei, müsse er bei sonst gleichen Umständen (wenn z. B. keine Schuld älter sei als die andere) nach Verhältniß der Summen theils auf die Sozietätsforderung, theils auf seine Forderung verrechnen, wenn der zahlende Schuldner nicht ein Anderes ausdrücklich bestimmt habe (S. 43). Schon bei Art. 770 (I) wurde bemerkt, daß im Falle der nicht rechtzeitigen Kargi Leistung des vertragsmäßigen Beitrages die allgemeinen Grundsätze über Verzug Platz greifen. II. Moderne Gesetze und Entwürfe. Preußisches Landrecht: Verzug in der Leistung des Beitrages oder der 1. n Einlage verpflichtet zum Schadenersatz oder bei Geldbeiträgen, ebenso wie Verzug in der Ablieferung von Geldern, welche zur Gemeinschaft gehören, nach der Wahl der übrigen Gesellschafter zur Entrichtung von Verzugszinsen (Förster-Eccius II S. 401; Dernburg a. a. O. §. 219 S. 621 bei Note 17). Dies gilt besonders bei Benutzung von Gesellschaftsgeldern, unbefugter Entnahme solcher aus der Gesellschaftskasse und bei Verzug in Ablieferung eines gemachten Erwerbes (Dernburg a. a. O., Förster-Eccius a. a. O. S. 403 Note 56). Das Landrecht sagt: „§. 203. Wer mit Leistung seiner Beiträge, welche nicht in baarem Gelde SPAM bestehen, säumig ist, muß der Gesellschaft den durch diesen Verzug entstandenen Schaden ersetzen. §. 204. Bei verzögerter Entrichtung der Geldbeiträge haben die übrigen Gesell¬ # schafter die Wahl, statt des Schadenersatzes gesetzmäßige Verzugszinsen zu fordern (Tit. 11 §§. 827 800.).

Gemeine Gesellschaft. Art. 787. 79 §. 224. Der Gesellschafter, welcher der Kasse der Sozietät eigenmächtig etwas vorenthält, muß nach der Wahl der übrigen, entweder den dadurch verursachten Schaden ersetzen, oder gesetzmäßige Verzugszinsen entrichten. 2. Das österreichische Gesetzbuch hat keine hierher gehörige Bestimmung. Zu vergl. jedoch Art. 1190 Satz 1 bei Art. 779—783 und §. 1191 bei Art. 788. 3. Code civil: Art. 1846. L'associé qui devait apporter une somme dans la société. et qui ne l'a point fait, devient, de plein droit et sans demande, debiteur des intérêts de cette somme, à compter du jour ou elle devait étre payée. — II en est de méme à l’égard des sommes quil a prises dans la caisse sociale, a compter du jour ou il les en a tirées pour son profit particulier; Le tout sans préjudice de plus amples dommages-intérêts, s’ily a lieu. JOHN Art. 1847. Les associés qui se sont soumis à apporter leur industrie à la société, lui doivent compte de tous les gains qu’ils ont faits par l’espéce d’industrie qui est l’objet de cette société. 905 Art. 1848. Lorsque l’un des associés est, pour son compte particulier, créancier d’une somme exigible envers une personne qui se trouve aussi devoir à la société une somme également exigible, l’imputation de ce qu’il recoit de ce debiteur, doit se faire sur la créance de la société et sur la sienne dans la proportion des deux créances, encore qu’il eut par sa quittance dirige l’imputation intégrale sur sa créance particulière: mais s’il a exprimé dans sa quittance, que l’imputation serait faite en entier sur la créance de la société, cette stipulation sera exécutée. Art. 1849. Lorsqu'un des associés a recu sa part entière de la créance commune, et que le déebiteur est depuis devenu insolvable, cet associé est tenu de rapporter à la masse commune ce qu’il a recu, encore qu'il ent spécialement donné quittance pour sa part. Jachariä—Puchelt II §. 380 S. 567 bei Noten 3—5: Wenn ein Gesellschafter seinen Beitrag nicht zur bestimmten Zeit leiste, so habe er nach Verschiedenheit der Fälle, entweder mit den abzuliefernden Sachen zugleich die von denselben inmittelst erhobenen Nutzungen herauszugeben oder die zuzuschießenden Gelder von jener Zeit an kraft Gesetzes zu verzinsen oder den inmittelst mit seiner Arbeit gemachten Gewinn der Gesellschaft zu berechnen, überdies aber die Gesellschaft nach Befinden zu entschädigen. Gelder, welche der Gesellschafter aus der Gesellschaftskasse genommen hat, tragen von dem Tage der Ansichnahme an kraft Gesetzes Zinsen, vorbehältlich eines überdies zu leistenden Schadenersatzes (§. 382 S. 573). Die Vorschrift des Art. 1848 erklärt sich aus der Verpflichtung des Gesellschafters, das Interesse der Gesellschaft als das seinige zu betrachten, wobei übrigens das dem Schuldner nach Art. 1253 zustehende Recht, bei der Jahlung zu erklären, auf welche der mehreren Schulden er die Jahlung geleistet haben wolle, unberührt bleibt (§. 380 S. 568 A. 6). In Art. 1849 ist die Verpflichtung des Gesellschafters, seinen von ihm eingezogenen Antheil an einer Gesellschaftsforderung in die Gesellschaft einzuwerfen, auf den Fall nachfolgender Jahlungsunfähigkeit des Schuldners beschränkt (Treitschke a. a. O. S. 81, oben Nr. 1). naschaft und

Gemeine Gesellschaft. Art. 787. 80 4. Sächsisches Gesetzbuch: „§. 1372 vergl. bei Art. 770 d. E. §. 1373. Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, herauszugeben, was er für die Gesellschaft eingenommen hat. Hat er zum gemeinschaftlichen Vermögen gehöriges Geld in seinen Nutzen verwendet oder Geld für die Gesellschaft eingenommen und nicht zeitig abgeliefert, so ist er zur Entrichtung von 5 Prozent Zinsen von der Zeit der Verwendung oder unterlassenen Ablieferung an verbunden. Schweizer Bundesgesetz: 5. Art. 529. Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, einen Gewinn, der seiner Natur nach der Gesellschaft zukommt, mit den anderen Gesellschaftern zu theilene. Vergl. außerdem Art. 540 Abs. 1 bei Art. 779—783 d. E. 6. Hessischer Entwurf: Art. 375. Hat ein Gesellschafter zum Gesellschaftsvermögen gehörige Gegenstände zu seinen Privatzwecken gebraucht und benutzt, so muß er für diesen entzogenen Gebrauch und Nutzen den übrigen Gesellschaftern eine angemessene Vergütung leisten. Hat er aber Gesellschaftsgelder in eigenen Nutzen verwendet, so ist er solche der Gemeinschaft zu erstatten und mit fünf vom Hundert, vom Tage der Verwendung an gerechnet, zu verzinsen schuldig. Außerdem ist er den übrigen Gesellschaftern jeden weiteren Schaden, welcher denselben durch diese Benutzung oder Verwendung erweislich erwachsen ist, zu ersetzen verpflichtet. Bayrischer Entwurf: 7. „Art. 550. Der Gesellschafter ist verpflichtet, was er für die Gesellschaft einnimmt oder sonst erwirbt, sofort an dieselbe abzuliefern und haftet von da an, wo ihm die Ablieferung oblag, für den Verzug. Hat er unbefugt Gesellschaftsgelder für sich aus der Gesellschaftskasse entnommen, so ist er solche zu erstatten und vom Tage der Aneignung zu verzinsen verbunden. Hat er anderes Eigenthum der Gesellschaft zu seinen Privatzwecken benutzt, so hat er der Gesellschaft für den entzogenen Gebrauch oder Nutzen eine angemessene Verzu leisten. gütung Die Verpflichtung zum Ersatze des etwa entstandenen größeren Schadens und die übrigen rechtichen Folgen seiner Handlung werden hierdurch nicht ausgeschlossene. Die Motive (S. 174) bemerken zu Abs. 2, daß der Gesellschafter diese Zinsen ohne Rücksicht auf die Thatsache und die Zeit der wirklichen Verwendung in seinen Nutzen zu bezahlen habe; es seien gesetzliche Zinsen, wofür hier, bei diesem Bruch der Treue, welche das ganze Sozietätsverhältniß durchdringen soll, noch stärkere Gründe als beim Depositum sprechen. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. Handelsgesetzbuch: Art. 95. Ein Gesellschafter, welcher seine Geldeinlage nicht zur rechten Zeit einzahlt oder eingenommene Gesellschaftsgelder nicht zur rechten Zeit in die Gesellschaftskasse abliefert oder unbefugt Gelder aus der Gesellschaftskasse für sich entnimmt, ist von Rechtswegen zur Entrichtung von Zinsen seit dem Tage verpflichtet, an welchem

Gemeine Gesellschaft. Art. 787. 81 die Jahlung oder Ablieferung hätte geschehen sollen oder die Herausnahme des Geldes erfolgt ist. Die Verpflichtung zum Ersatze des etwa entstandenen größeren Schadens und die übrigen rechtlichen Folgen werden hierdurch nicht berührt. Von den in Abs. 1 genannten Geldern hat der Gesellschafter von der bezeichneten 1 Zinsen (Art. 287 Abs. 2) zu entrichten, etiam mora non inter-Zeit an 6 Prozent veniente, woneben er im Falle des Verzuges auf das Interesse haftet und die übrigen rechtlichen Folgen zutreffendenfalls (insbesondere Art. 125 Nr. 2, 3, 4, Art. 128 und 101 Abs. 2) geltend gemacht werden können (Hahn a. a. O. S. 334 f., Thöl, Handelsrecht §. 93 Nr. 3, §. 210 Note 1 Nr. 4). Der (geschäftsführende) Sozius, welcher mehr als den gesetzlichen Betrag aus 157 der Kasse nimmt, begeht ein spolium, welches ihn nicht nur zur Entschädigung, sondern hierzu und zur Restitution verpflichtet (R. O. H. G. XXIV Nr. 13). Vergl. auch die bei Ziff. I mitgetheilte Entscheidung des O. A. G. Dresden (Seuffert's Archiv XXIX Nr. 30), welche ausdrücklich auf Art. 95 des H. G. B. Bezug nimmt. IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2825, 4490). Die Vorlage (Art. 831), welche lautete: „Hat ein Gesellschafter zum gemeinsamen Vermögen gehöriges Geld unbefugt in seinen Nutzen verwendet oder die Ablieferung des für die Gesellschaft eingenommenen Geldes verzögert, so ist er von der Zeit der Verwendung oder der unterlassenen rechtzeitigen Ablieferung an zur Verzinsung verpflichtet. Die Verbindlichkeit zum Ersatze des etwa entstandenen größeren Schadens und die übrigen rechtlichen Folgen werden dadurch nicht ausgeschlossen. wurde in erster Lesung ohne Weiteres genehmigt und hierbei nur bemerkt, daß verzögerte nicht heiße in mora seine. In zweiter Lesung wurde der Artikel zunächst gemäß der entsprechenden Vorschrift bei dem Auftrag in Art. 700 d. E. ergänzt und sodann hinsichtlich der Folgen dessen analoge Anwendung ausgesprochen. V. Bemerkung. Bei der Berathung des entsprechenden Art. 700 d. E. wurde die Verpflichtung des Beauftragten, Gelder, welche dem Auftraggeber herauszugeben oder für diesen zu verwenden sind, von ihm aber in eigenem Nutzen verwendet wurden, von der Zeit der Verwendung an (ohne Rücksicht auf etwaigen guten Glauben des Beauftragten) zu verzinsen, gebilligt (Art. 700 Satz 1), dagegen die Verpflichtung zur Jahlung von Zinsen für den Fall, wenn er die Ablieferung von Geldern an den Auftraggeber verzögert, (ohne Mahnung) von dem Zeitpunkt an, zu welchem er zur Ablieferung verbunden war (Art. 700 Satz 2), verworfen, weil kein Grund vorliege, in dieser Richtung die allgemeinen Vorschriften über Verzugszinsen zu verschärfen. In Konsequenz dessen wurde auch die entsprechende Verzinsungspflicht für den Fall, daß der Beauftragte die Erhebung von Ausständen oder die verzinsliche Anlegung von Geldern auftragswidrig unterlassen hat (Art. 700 Sätze 3, 4), abgelehnt (Prot. vom 4. Juli 1883, S. 2434, 2435). Vergl. Zusammenstellung 2c. §. 444; über die Verpflichtung des Beauftragten zur Herausgabe von dem Auftraggeber gebührenden Nutzungen, Zusammenstellung 2c. §. 443 (D. E. Art. 699: Prot. vom 2. Juli 1883, S. 2427, S vom 4. Juli 1883, S. 2434). Rechtsgemeinschaft. Begründung. 21

Gemeine Gesellschaft. Art. 788. 82 Zu Artikel 788. Gemeines Recht. I. id Es ist anerkannter Rechtssatz, daß die Gesellschafter in den obligatorischen Beziehungen, in denen sie zu den Mitgesellschaftern in Ansehung des Gesellschaftsverhältnisses stehen, nicht für culpa levis in abstracto, sondern für culpa l. in concreto, für die jenige Nachlässigkeit, welche sie in eigenen Angelegenheiten nicht zu begehen pflegen, haften (Seuffert's Arch. XVIII Nr. 36, O. A. G. Wiesbaden, für Gelegenheitsgesellschaft als gemeinrechtlicher Grundsatz ausgesprochen), sowie daß ein Gesellschafter gegen den Nachtheil, welchen er der Gesellschaft aus einem hiernach von ihm zu vertretenden Verschulden zugefügt hat, den etwaigen Vortheil, welchen er ihr in einem anderen Falle verschafft hat, nicht in Aufrechnung bringen darf, während bezüglich der speziellen Angelegenheit, aus welcher ein Nachtheil behauptet wird, das Gesammtergebniß der Geschäftsführung entscheidet. Die Beschränkung der Haftung auf culpa levis in concreto gilt insbesondere auch für die Verpflichtung zur Beitragsleistung (Windscheid a. a. O. §. 406 Nr. 1, 2, §. 258 N. 4, Sintenis a. a. O. S. 702 A. 55 S. 703 A. 57, 58; Holzschuher a. a. O. §. 305 Nr. 4 S. 931, 934; Treitschke a. a. O. §. 20 S. 46, §§. 21—24 S. 50—71; vergl. Motive zum Theilentwurf Nr. 13 „Wirkungen der Schuldverhältnisse im Allgemeinen= S. 8, 9, 22). Daneben wird übrigens behauptet, daß der Gesellschafter dann für omnis culpa hafte, wenn er sich zu Leistungen in einer besonderen Kunst oder Wissenschaft anheischig gemacht habe (Glück a. a. O. XV. S. 437, Holzschuher a. a. O. S. 934; dagegen Sintenis a. a. O. A. 55, Treitschke a. a. O. §. 24 S. 69 f.) zu vergl. auch die erwähnten Mot. S. 16, 17). Ueberläßt der Gesellschafter die Besorgung von Gesellschaftsangelegenheiten, welche er selbst hätte besorgen sollen, Anderen, so haftet er für den daraus entstehenden Nachtheil unbedingt (Windscheid a. a. O. §. 406 Note 6, §. 401 Noten 4, 5; Seuffert's Arch. XXX Nr. 118, von dem O. A. G. Rostock allgemein für jede Vertragsleistung ausgesprochen; XXXIII Nr. 194, von dem O. A. G. Darmstadt die Haftung eines Transportunternehmers für Verschulden seines Knechtes auf culpa in eligendo beschränkt, XXX Nr. 139 von dem R. O. H. G. unbedingte Haftung des conductor operis für Verschulden seiner Gehülfen auch dann angenommen, wenn er nicht zur persönlichen Ausführung des Werkes verpflichtet war) Wo der Gesellschafter im speziellen Fall als negotiorum gestor in Betracht kommt, ist auch seine Haftung die eines solchen (Treitschke a. a. O. S. 74). II. Moderne Gesetze und Entwürfe. 1. Auch nach preuß. Landrecht hat jeder Gesellschafter mindestens den Grad von Fleiß und Aufmerksamkeit anzuwenden, welchen er in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Doch hat es in gewissen Fällen (§§. 212—214) die Berufung auf Nachlässigkeit in eigenen Angelegenheiten ausgeschlossen, und den Anspruch der Genossen auf den von dem betreffenden Gesellschafter in eigenen Angelegenheiten angewandten höheren Grad von Aufmerksamkeit anerkannt, was Förster-Eccius II §. 143 A. 51, §. 139 A. 26 als den Ausfluß des allgemeinen Prinzips ansieht, daß die Haftung für diligentia in concreto nicht blos eine Mäßigung, sondern unter Umständen auch Steigerung der Haftung bedingt. — Das Landrecht bestimmt:

83 Gemeine Gesellschaft. Art. 788. „§. 211. Gesellschafter sind bei dem Betriebe des gemeinschaftlichen Gewerbes tund zu demjenigen Grade von Fleiß und Aufmerksamkeit verpflichtet, den ein Jeder in seinen eigenen Geschäften anzuwenden pflegt. §. 212. Ist aber einem Gesellschafter, außer seinem Antheil am Gewinn noch eine besondere Besoldung oder Belohnung für die Besorgung eines gewissen Geschäftes ausgesetzt worden, so muß er ein dabei begangenes Versehen nach allgemeinen über das Geschäft selbst ergangenen gesetzlichen Vorschriften, ohne Rücksicht seiner persön lichen Eigenschaften, vertreten. §. 213. Ein Gleiches findet statt, wenn einzelne Sachen einem Gesellschafter zur besonderen Verwahrung oder Verwaltung anvertraut worden. §. 214. Vorstehende Verordnungen (§§. 212, 213) finden jedoch nur zum ## Vortheil der übrigen Gesellschafter, nicht aber zur Entschuldigung des Bevollmächtigten, Verwalters, oder Bewahrers selbst, der etwa in seinen eigenen Geschäften einen höheren Grad von Fleiß und Aufmerksamkeit zu äußern pflegt, Anwendung. §. 215. Ein Gesellschafter kann sich von seiner Verbindlichkeit zum Schadensersatze dadurch nicht befreien, daß er der Gesellschaft in anderen Fällen besondere Vortheile erworben hat. 2. Das österreichische Gesetzbuch, welches überhaupt keine Grade oder Stufen der in Obligationsverhältnissen zu vertretenden culpa kennt (§. 1295), bestimmt: „§. 1191. Jedes Mitglied haftet für den Schaden, welchen es der Gesellschaft durch sein Verschulden zugefügt hat. Dieser Schaden läßt sich mit dem Nutzen, den es der Gesellschaft sonst verschaffte, nicht ausgleichen. Hat aber ein Mitglied durch ein eigenmächtig unternommenes neues Geschäft der Gesellschaft von einer Seite Schaden, und von der anderen Nutzen verursacht, so soll eine verhältnißmäßige Ausgleichung stattfinden. 3. Code civil: Art. 1850. Chaque associé, est tenu envers la société des dommages, qulil lui a causés par sa faute, sans pouvoir compenser avec ces dommages les profits que son industrie lui aurait procurés dans d’autres affaires. Zachariä-Puchelt a. a. O. II §. 380 Note 5a: bei einem und demselben Geschäfte kommt es auf das Gesammtresultat an. 4. Sächsisches Gesetzbuch: „§. 1371. Jeder Gesellschafter hat in den Angelegenheiten der Gesellschaft auch in den Fällen der §§. 1368, 1369 den Fleiß zu beobachten, welchen er in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Die §§. 1368, 1369 (s. bei Art. 779—783 d. E.) handeln von dem Fall der Berufung einzelner Gesellschafter zur Führung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten, welchenfalls sie im Verhältniß von Mandataren zum Mandanten stehen, und von dem Fall, wo der Gesellschafter als negotiorum gestor in Betracht kommt. 5. Schweizer Bundesgesetz: Art. 538. Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, in den Angelegenheiten der Gesellschaft den Fleiß und die Sorgfalt anzuwenden, welche er in seinen eigenen anzuwenden pflegt. Er haftet den übrigen Gesellschaftern für den durch sein Verschulden entstandenen Schaden, ohne daß er dagegen die Vortheile verrechnen könnte, welche er der Gesellschaft in anderen Fällen durch seinen Fleiß verschafft hat.= 21

Gemeine Gesellschaft. Art. 788. 84 Schneider und Fick S. 379 Nr. 1: Der Absatz 1 enthält eine Milderung 89 Zu vergl. noch den nachfolgenden der sonst nach Art. 113 bestehenden Haftpflicht. — Art. 540 (s. bei Art. 779—783 d. E.), wonach nur im Falle der negotiorum gestio die gewöhnliche Haftung eintritt. 6. Hessischer Entwurf: Art. 373. Jeder Gesellschafter hat bei dem Betriebe der gemeinschaftlichen Angelegenheiten den gleichen Fleiß, wie in seinen eigenen Geschäften, anzuwenden, und für jeden Schaden einzustehen, welchen er aus Absicht, oder aus Versäumniß des ihm obliegenden Fleißes der Gesellschaft, verursacht. Auch darf er gegen den der Gesellschaft zugefügten Schaden nicht den in einem andern Fall durch seinen Fleiß und seine Sorgfalt der Gesellschaft zugewendeten Vortheil in Aufrechnung bringen. 7. Bayrischer Entwurf: Art. 548. Der Gesellschafter ist verpflichtet, in den Angelegenheiten der Gesellschaft den Fleiß und die Sorgfalt anzuwenden, welche er seinen eigenen Angelegenheiten zu widmen pflegt, und haftet für jeden Schaden, welchen er aus Unredlichkeit oder aus Versäumniß des ihm obliegenden Fleißes der Gesellschaft zufügt. Er kann gegen den von ihm der Gesellschaft zugefügten Schaden die Vortheile nicht aufrechnen, welche er der Gesellschaft in anderen Beziehungen durch seinen Fleiß zugewendet hat. Das züricher Gesetzbuch, welches in §. 1240 gleichfalls die Beschränkung auf culpa levis in concreto enthält, spricht in §. 1242 noch besonders aus, daß in allen Gesellschaftsverhältnissen und bei deren Beurtheilung die Treue und der gute Glaube, welche die Gesellschafter sich wechselseitig schulden, vorzüglich zu beachten seien. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. Das Handelsgesetzbuch Art. 94 schreibt vor: „Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, in den Angelegenheiten der Gesellschaft den Fleiß und die Sorgfalt anzuwenden, welche er in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Er haftet der Gesellschaft für den Schaden, welcher ihr durch sein Verschulden entstanden ist. Er kann gegen diesen Schaden nicht die Vortheile aufrechnen, welche er der Gesellschaft in anderen Fällen durch seinen Fleiß verschafft hat. Die Nürnberger Kommission hat entgegen dem preuß. Entwurf, welcher die Prästation des Fleißes und der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes (H. G. B. Art. 282) verlangte, in Abs. 1 den milderen Maßstab angenommen, weil bei Ein gehung von Sozietätsverhältnissen mehr als bei anderen Rechtsverhältnissen gerade die Persönlichkeit der Kontrahenten, ihre Eigenschaften und Fähigkeiten ins Auge gefaßt werden, und die Innigkeit des Verhältnisses es mit sich bringe, daß die Gesellschafter nicht jedes, bei den meist lebenslänglichen Verbindungen unterlaufende Versehen sich gegenseitig anrechnen (Makower, Kommentar zu §. 94 Abs. 1 S. 142; Hahn a. a. O. S. 331 f.). Makower hebt hervor, daß §. 94 nur von der Thätigkeit des Gesellschafters im Geschäftsbetrieb handele; daher seien ausgeschlossen von der Anwendung solche Geschäfte, wobei der Gesellschafter eigenmächtig handelte. Hahn nimmt nicht nur die Fälle aus, wo der handelnde Gesellschafter als negotiorum

85 Gemeine Gesellschaft. Art. 789. gestor erscheine, sondern auch den Fall, wo ein von der Geschäftsführung ausgeschlossener Gesellschafter mit der Ausführung einer Gesellschaftsangelegenheit beauftragt werde; in beiden Fällen trete die gewöhnliche Haftpflicht ein. Thöl a. a. O. §. 39 bemerkt, daß die Berufung auf Eigenart (§. 94 Abs. 1) nie den Verzug in Geldzahlungen an die Gesellschaftskasse (§. 95) entschuldige. — Der Grund, weshalb die compensatio mit dem in anderen Fällen verschafften Vortheil ausgeschlossen ist (Abs. 2, Satz 2), liegt darin, daß er in jenen anderen Fällen nicht mehr that, als wozu er schuldig ist (Motive S. 55). Ein Antrag, auch die Aufrechnung des bei einem und demselben Geschäft erzielten Vortheiles aus demselben Grunde auszuschließen, wurde abgelehnt, weil jedes Geschäft als ein Ganzes zu betrachten sei; erst das aus Ausgleichung von Einbuße und Vortheil sich ergebende Gesammtresultat sei entscheidend (Prot. S. 180, Makower a. a. O.). IV. Materialien aus den dresdener Protokollen. Schon Prot. S. 2826. Der Artikel wurde unbeanstandet angenommen. 782 war beantragt worden, die Haftpflicht des Sozius für diligentia, quam zu Art. bonus pater familias in suis rebus adhibere solet, hier besonders auszusprechen, um damit zugleich auszudrücken, daß, wer in eigenen Angelegenheiten noch einen höheren Fleiß zu beobachten pflege, hierfür auch in Gesellschaftsangelegenheiten einstehen müsse. Der Antrag wurde mit allen Stimmen gegen diejenige des Antragstellers abgelehnt weil man eine höhere diligentia als diejenige eines bonus pater familias nicht verlangen könne; und zwar, wie vom Referenten unter allseitiger Zustimmung bemerkt wurde, weder wenn die Geschäftsführung auf Gesellschaftsvertrag, noch wenn sie auf nachträglichem Beschluß beruhe (Prot. S. 2804—2806). Zu Art. 783 wurde ohne Widerspruch bemerkt, daß, wo der Gesellschafter ohne durch den Gesellschaftsvertrag oder durch besonderes Mandat ermächtigt zu sein, handle, er nicht als Gesellschafter hafte, sondern als ein negotiorum gestor, welcher neben den fremden Geschäften zugleich seine eigenen führe (Prot. S. 2806, 2807). Zu vergl. noch Art. 231, 851 d. E. V. Bemerkung. 9913 Wird die Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters auf die Sorgfalt, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, beschränkt, so ist dies ausdrücklich auszusprechen (Zusammenstellung 2c. §. 169). Der Gesellschafter haftete dann immer für grobe Fahrlässigkeit und nie mehr als für Aufwendung der normalen Sorgfalt C. 167; Prot. vom 20. September 1882, S. 1067). Zu vergl. noch §§. 439, 440 der Zusammenstellung 2c.; abgelehnt ist Art. 694 d. E., insofern hiernach der Beauftragte bei unbefugter Substitution nur für die schuldbaren Handlungen des Substituten aufzukommen haben sollte (Prot. vom 2. Juli 1883, S. 2417—2419, s. die Bemerkungen V zu Art. 779—783, S. 68). Zu Artikel 789. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. I. Die bestehende Gemeinschaft bezw. die hieraus fließende gegenseitige Ausgleichungspflicht bringt es mit sich, daß, was ein Gesellschafter mit der actio pro socio von einem der anderen nicht erlangen kann wegen dessen Zahlungsunfähigkeit, Rechtsgemeinschaft. Begründung. 22

86 Gemeine Gesellschaft. Art. 790. auf ihn und die übrigen nach Verhältniß ihrer Verlustantheile umgelegt, ingleichen, daß, wenn ein Gesellschafter Schuldner der übrigen ist und dem einen von diesen Jahlung geleistet hat, den anderen aber wegen seiner Zahlungsunfähigkeit Zahlung nicht leisten kann, derjenige, welcher Zahlung empfangen hat, den anderen so viel herausgeben muß, als zu einer verhältnißmäßigen Ausgleichung (nach Verhältniß der Gewinnantheile) nöthig ist (1. 63 §. 5, 1. 67 pr. D. h. t. 17, 2; Windscheid §. 406 N. 16, Sintenis §. 121 A. 74, 75 S. 705; Vangerow a. a. O. III §. 683 S. 479, Hahn, Komm. zum H. G. B. S. 530 Note 7; Treitschke S. 48, 149; Holzschuher a. a. O. §. 305 Nr. 3. S. 930, 934; angewendet vom Stuttgarter Obertribunal auf den mittels der actio pro socio zu verfolgenden Ersatz für Verwendungen und für Zahlung einer Gesellschaftsschuld, in Seuffert's Arch. IX Nr. 30). II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. Nur das sächsische Gesetzbuch, welchem die Bestimmung entnommen ist, der hessische und der bayrische Entwurf enthalten hierher gehörige Bestimmungen: Sächsisches Gesetzbuch: „§. 1377. Hat ein Gesellschafter, welcher aus der Gesellschaft gegen die übrigen Gesellschafter einen Anspruch auf Ersatz hat, solchen von dem einen oder anderen derselben wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erhalten, so haben die übrigen Gesellschafter, mit Einschluß des Ersatzberechtigten, den Verlust nach Verhältniß ihrer Verlustantheile zu tragen. Hat ein Gesellschafter in einem solchen Falle von einem anderen Gesellschafter etwas erhalten, während die übrigen wegen dessen Jahlungsunfähigkeit Nichts erlangen können, so ist er verpflichtet, das Erhaltene mit den übrigen Gesellschaftern nach Verhältniß ihrer Gewinnantheile zu theilen. Hessischer Entwurf: „Art. 389. Kann ein Gesellschafter, welcher gegen die übrigen Gesellschafter einen Anspruch auf Ersatz hat, solchen von einem oder dem anderen derselben wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erlangen, so haben die übrigen Gesellschafter, mit Einschluß der Ersatzberechtigten, diesen Verlust nach Maßgabe des Art. 378 ff. zu tragen.“ (Art. 378 s. oben bei Art. 776 d. E.) Der bayrische Entwurf enthält dieselbe Bestimmung, wie der hessische. Schneider und Fick S. 378 erklären die Bestimmung des Art. 789 als eine bloße Konsequenz aus der Vorschrift des Art. 785 (schweizer Gesetz Art. 537); ebenso Zachariä-Puchelt §. 381 Note 3 zu Art. 1852 des code civil. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen sind nicht zu erwähnen. IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2841). Die dem Entwurf entsprechende Vorlage (Art. 834) wurde, als mit dem gemeinen Rechte übereinstimmend und mit Nothwendigkeit aus der zwischen den Gesellschaftern fließenden Rechtsgemeinschaft folgend, einstimmig angenommen. Zu Artikel 790. Gemeines Recht. I. Jeder Gesellschafter ist, wie der Mandatar, bezw. negot. gestor, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, verpflichtet, über diejenigen Geschäfte, welche er für die

Gemeine Gesellschaft. Art. 790. 87 Gesellschaft geführt hat, den anderen Rechenschaft abzulegen; Treitschke a. a. O. S. 42; R. O. H. G. III Nr. 8, XIV S. 87 und in Seuffert's Archiv XXIX Nr. 235, H. A. G. Nürnberg ebendas. XXV Nr. 105, O. A. G. Wiesbaden ebendas. I Nr. 212; R. G. Entsch. in Civilsachen, III Nr. 90. Wie der Mandatar, kann unter Umständen auch der Gesellschafter, um der Pflicht zur Rechenschaftsertheilung zu genügen, förmliche mit Belägen versehene Rechnung ablegen müssen (Windscheid §. 406 Note 7, §. 430 Note 9, Treitschke a. a. O. S. 42, 49). Ob die Rechnungslegung unmittelbar nach Vollendung des Geschäftes oder später, insbes. erst nach Auflösung der Gesellschaft, geschehen müsse, ist quaestio facti; Sintenis a. a. O. §. 121 S. 703 A. 60; bestätigt vom R. O. H. G. für die Gelegenheitsgesellschaft Entsch. XXIII Nr. 32). Das O. A. G. Kassel hielt bei eigentlich kaufmännischen Geschäften, wo die Rechnungsstellung bei der Häufigkeit und Ausdehnung der Geschäfte unthunlich sei und durch die gemeinsamen Gechäftsbücher ersetzt werde, die Rechnungsstellungspflicht nicht für begründet, wohl aber bei anderen Geschäftsverbindungen, welche sich auf vereinzelte, von den Gesellschaftern für sich vorgenommene Geschäfte beziehen (Seuffert's Archiv XVI Nr. 215). — Abgesehen hiervon hat aber jedes Mitglied einer Gesellschaft das Recht, zu jeder Zeit von dem dermaligen Stand und Gang der Gesellschaftsangelegenheiten sich persönlich zu unterrichten und zu diesem Zweck insbesondere persönlich von den Büchern und Papieren der Gesellschaft Einsicht zu nehmen (Treitschke a. a. O. S. 105; vergl. unten bei Nr. III). — Die Verpflichtung zur Rechnungslegung kann vertragsmäßig ausgeschlossen werden. Bei nachgewiesener Verletzung der bona tides schützt eine solche Vereinbarung jedoch nicht (Goldschmidt's Zeitschrift XIX S. 456). — Ueber die Pflicht zur Rechnungsablage (Bähr, Jahrb. f. Dogm. XIII S. 251 ff., Dernburg a. a. O. II §. 44 S. 106 ff.) s. Materialien über den Abschnitt vom Auftrag S. 138 ff. Darüber, ob dem zur Rechnungslegung verpflichteten Sozius insoweit dem in gleicher Verpflichtungslage befindlichen Mitgesellschafter gegenüber ein Retentionsrecht (exc. non impl. contract.) zusteht, s. oben S. 12 f. II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. Preußisches Landrecht. 1. „§. 219. Den übrigen Mitgliedern der Gesellschaft ist hingegen jeder Mitgenosse von seinen für die Gesellschaft übernommenen Geschäften Rechnung zu legen verpflichtet. §. 220. Wenn bei dieser Rechnungslegung Posten vorkommen, deren Verwendung nach den Umständen wahrscheinlich, die Beibringung eines eigentlichen Belags oder andern Beweises aber mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist: so kann die blos an Eidesstatt geschehene Angabe, oder die eidliche Bestärkung des Rechnungslegers, nach richterlichem Ermessen, die Stelle des Belages oder weiteren Nachweises vertreten §. 221. Auch die Erben eines verstorbenen Gesellschafters sind über die von dem Erblasser besorgten Sozietätsgeschäfte Rechnung zu legen schuldig. §. 222. Haben die Mitglieder der Gesellschaft der Befugniß, über das von einem unter ihnen besorgte Geschäft Rechnungslegung zu fordern, entsagt, so hat es dabei, wenn auch die Entsagung vor der Beendigung des Geschäfts erfolgt wäre, sein Bewenden.

Gemeine Gesellschaft. Art. 790. 88 §. 223. Kann jedoch ein solcher Gesellschafter eines auch nur in einzelnen Theilen und Verhandlungen bei dem Geschäfte begangenen Betrugs überführt werden, so muß er über das ganze Geschäft, der geschehenen Entsagung ungeachtet, Rechnung legen. Förster=Eccius II S. 404 erklärt die Vorschrift des §. 220 gegenüber dem ## jetzt geltenden prozessualischen Grundsatz der freien Beweiswürdigung für nicht mehr anwendbar. Jeder einzelne Gesellschafter kann gegen den geschäftsführenden Sozius auf Rechnungslegung an die Gesammtheit klagen (Striethorst, Arch. Bd. 6 S. 128). Dernburg a. a. O. II §. 219 Nr. 6 Note 28 schreibt das in dem H. G. B. Art. 105 (s. III) den Gesellschaftern eingeräumte Recht den Theilhabern aller Gesellschaften, nicht blos der offenen Handelsgesellschaft zu, weil jeder eine stetige volle Aufklärung über den Gang der Gesellschaftsangelegenheiten zu verlangen, bezw. diese zu überwachen, das Recht habe. 2. Oesterreichisches Gesetzbuch: „§. 1198. Die Mitglieder, denen die Verwaltung anvertraut ist, sind verbunden, über den gemeinschaftlichen Hauptstamm und über die dahin gehörigen Einnahmen und Ausgaben ordentlich Rechnung zu führen und abzulegen. §. 1199 Schlußsatz. Uebrigens kann jedes Mitglied zu jeder Zeit auf seine Kosten die Rechnungen einsehen. §. 1200. Wer sich mit der bloßen Vorlegung des Abschlusses (Bilanz) begnügt oder auch seinem Recht, Rechnung zu fordern, entsagt hat, kann, wenn er einen Betrug auch nur in einem Theil der Verwaltung beweiset, sowohl für den vergangenen Fall, als für alle künftigen Fälle, auf eine vollständige Rechnung dringen.“ 3. Sächsisches Gesetzbuch: „§. 1374. Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, über die Geschäfte, welche er Gesellschaft geführt hat, Rechenschaft zu geben. für die Pöschmann S. 337, 344: Diese Pflicht kann auch diejenige zur Rechnungslegung mit sich führen: §§. 1393—1396 vergl. Materialien zu dem Abschnitt über den Auftrag, S. 138. 4. Schweizer Bundesgesetz: Art. 541. Auch der von der Geschäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter hat das Recht, sich persönlich vom Gange der Geschäftsangelegenheiten zu unterrichten, von den Geschäftsbüchern und Papieren der Gesellschaft Einsicht zu nehmen und für sich auf Grundlage derselben eine Uebersicht über den Stand des gemeinschaftlichen Vermögens anzufertigen. Eine entgegenstehende Verabredung ist nichtige 5. Hessischer Entwurf. Art. 381 Abs. 1. Jeder Gesellschafter kann zu jeder Zeit von dem Vermögensstande und von dem ganzen Geschäftsbetriebe der Gesellschaft auf seine Kosten Kenntniß nehmen. 6. Bayrischer Entwurf: Art. 557. Jeder Gesellschafter kann zu jeder Zeit von dem Vermögensstande und dem Geschäftsbetriebe der Gesellschaft auf seine Kosten Kenntniß nehmen, die Bücher und Papiere derselben einsehen und Aufzeichnungen daraus machen. Eine entgegenstehende Vereinbarung verliert ihre Wirkung, wenn eine Unredlichkeit in der Geschäftsführung wahrscheinlich gemacht wird. Der code civil enthält keine hierher bezügliche Bestimmung.

Gemeine Gesellschaft. Art 790. 89 9 Leas-HIXX III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. ∆ Die Vorschrift in Art. 105 des Handelsgesetzbuches für die offene Handelsgesellschaft 1., welcher der Art. 790 des dresd. Entwurfes, sowie die entsprechenden Bestimmungen des bayr. Entwurfes und des schweizer Gesetzes nachgebildet sind, ist bekannt. Nach Abs. 2 verlieren gegentheilige Verabredungen ihre Wirkung, wenn — Ein zu Art. 105 eine Unredlichkeit in der Geschäftsführung nachgewiesen wird. gestellter Antrag, welcher die Verpflichtung des geschäftsführenden Gesellschafters zur Rechnungslegung über die von ihm geführten Geschäfte aussprechen wollte, wurde abgelehnt, weil die Führung der Bücher und die Aufstellung der Bilanz die zweckentsprechendste Rechnungslegung bildeten, die besondere Erwähnung der Pflicht zur Rechnungslegung aber zu Mißverständnissen führen könnte, übrigens aus dem Stillschweigen des Gesetzes nicht gefolgert werden dürfe, daß die aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen sich ergebende Verpflichtung eines Gesellschafters, sowohl über die von ihm vorgenommenen einzelnen Geschäfte Aufklärung und Rechenschaft zu geben, als auch allgemeine Rechnung zu legen, im Falle die Bücher nicht als genügend erscheinen, aufgehoben sei. Einer ausdrücklichen Ausdehnung der Bestimmung des Abs. 2 auf den Verzicht auf Rechnungslegung bedurfte es aber deswegen nicht, weil dieser Absatz nur eine Formulirung der replica doli enthält, welche auch in dem fraglichen Verhältniß unzweifelhaft zusteht (Nürnberger Prot. S. 195 f., 991; Hahn, Komm. I S. 358 f.). Auch das R. O. H. G. hat erkannt, daß durch den Art. 105 die geschäftsführenden Gesellschafter von der Pflicht zur besonderen Rechnungslegung keineswegs haben schlechthin entbunden, vielmehr diese Pflicht von der Lage des einzelnen Falles abhängig gemacht werden sollen; doch werde häufig die Einsicht der Bücher die Rechnungslegung ersetzen (Seuffert's Archiv XXXII Nr. 261, ebenso das Ober¬ Dieses streng persöntribunal Berlin in Seuffert's Archiv XXIV Nr. 55). — liche Recht der Büchereinsicht schließt zwar die Ausübung durch Andere, nicht aber die Zuziehung Dritter aus (R. O. H. G. Entsch. VII S. 71). 2. Der Kommanditist ist berechtigt, die abschriftliche Mittheilung der jährlichen Son Bilanz zu verlangen und die Richtigkeit derselben unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. Die in Art. 105 bezeichneten weiteren Rechte eines offenen Gesellschafters stehen einem Kommanditisten dagegen nicht zu. Jedoch kann das Gericht auf den Antrag eines Kommanditisten, wenn wichtige Gründe dazu vorliegen, die Mittheilung einer Bilanz oder sonstiger Aufklärungen nebst Vorlegung der Bücher und Papiere zu jeder Zeit anordnen (H. G. B. Art. 160). Die gleiche Bestimmung ist für den stillen Gesellschafter getroffen (Art. 253). öl 3. Für die Gelegenheitsgesellschaft bestimmt H. G. B. Art. 270, daß nach Beendigung des gemeinschaftlichen Geschäftes der Theilnehmer, welcher dasselbe führte, den übrigen Theilnehmern unter Mittheilung der Beläge Rechnung ablegen müsse; vergl. noch R. O. H. G. XXIII Nr. 32, oben Nr. I. Eine dem Art. 160 Abs. 3 und Art. 253 Abs. 2 entsprechende Bestimmung hier aufzunehmen, hielt man nicht für nöthig, weil (Nürnb. Prot. S. 4554) die in Art. 270 auferlegte Pflicht zur Rechnungslegung den anderen Theilnehmern genügenden Schutz gewähre; auch sei es selbstverständlich, daß der Richter aus dringenden Gründen zu jeder Zeit die Ertheilung einer Abrechnung oder sonstiger Aufklärung unter Vorlegung der Papiere und der Bücher anordnen könne. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 23

Gemeine Gesellschaft. Art. 791. 90 Letzteres wurde vom R. O. H. G. wiederholt anerkannt: Entsch. XXII Nr. 41 S. 179; Es ist diejenige Form der Rechnungslegung zu wählen, welche XXIII Nr. 32 S. 94. — den thatsächlichen Verhältnissen angemessen ist; insbesondere wird in vielen Fällen eine in der Art, in welcher die Eintragung in die Handelsbücher erfolgt oder Auszüge aus diesen gegeben werden, vorgenommene als genügend erscheinen (R. O H. G. XIX Nr. 101 S. 346). IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2841, 2842, 4490, 4491). Der dresdener Entwurf enthält, abgesehen von der Bestimmung in Art. 780 vergl. mit Art. 699, keine Vorschrift über die Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters — Bei der Berathung der zur Rechenschaftsertheilung bezw. zur Rechnungslegung. den Art. 790 entsprechenden Vorlage wurde nur monirt, daß der Satz 2 insofern zu trenge sei, als er den Nachweis einer Unredlichkeit in der Geschäftsführung verlange es müsse der Verdacht oder das Wahrscheinlichmachen einer Unredlichkeit genügen, wenn man nicht das Recht des Gesellschafters vielfach zu einem illusorischen machen wolle (bayr. Entw. Art. 557 Abs. 2). Dem wurde entgegengehalten, daß der Begriff des Verdachtes oder der Wahrscheinlichkeit ein zu vager sei, und doch immer eine Thatsache, von welcher auf die Unredlichkeit geschlossen werden könne, nachgewiesen werden müßte; überdies werde, was für Handelsgesellschaften genüge, auch für gemeine Gesellschaften ausreichend sei. Auch solle man vom Handelsgesetzbuch nicht unnöthig Vergl. noch zu Art. 791 d. E. IV. abweichen. — V. Bemerkung. 56 Zu vergl. §. 442 der Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obligationenrecht, und hierzu über die Art, in welcher die Rechenschaftspflicht zu erfüllen ist, Prot. vom 2. Juli 1883 S. 2428 ff., über die Verpflichtung zu eidlicher Manifestation der Rechnung, Prot. vom 4. Juli 1883 S. 2431—2433.!) Zu Artikel 791. I. Gemeines Recht. Der Beitritt oder die Aufnahme eines neuen Mitgliedes in ein bestehendes uschilz Sozietätsverhältniß ist ein neuer Sozietätsvertrag, welcher nur abgeschlossen werden kann durch die seitherigen Gesellschafter als Kontrahenten der einen Seite und demjenigen, welcher beitreten will, auf der anderen Seite. Die sämmtlichen seitherigen Gesellschafter müssen zustimmen; keiner kann für sich allein gegen den Willen der anderen ein neues Mitglied in die Gesellschaft aufnehmen. Insbesondere wird dadurch, daß ein Gesellschafter seine Rechte aus dem bestehenden Gesellschaftsvertrag an einen Dritten abtritt, der Jessionar nicht Gesellschafter (R. O. H. G. Entsch. XVIII S. 398). Es folgt dies aus der obligatorischen Natur des auf gegenseitigem Vertrauen beruhenden Gesellschaftsverhältnisses. Dagegen ist jedem unverwehrt, mit einem Dritten über seinen Antheil an der bestehenden Gesellschaft wieder einen Gesellschaftsvertrag abzuschließen, o daß er mit dem Dritten seinen Gewinn aus dieser Gesellschaft zu theilen, beziehungsweise der Dritte den Verlust mit ihm antheilmäßig zu tragen hat (socium admittere 1. 19 h. t. 17, 2); auch kann er als seine Einlage in die Gesellschaft mit einem Dritten seinen Gewinnantheil einzuwerfen versprechen. Zwischen Beiden besteht 1) Zu vergl. nun das Material zu dem Abschnitte über Schuldverhältnisse aus Juständen, S. 32—38 und Kommissionsbeschluß vom 22. Oktober 1883.

Gemeine Gesellschaft. Art. 791. 91 sein dann ein besonderer Gesellschaftsvertrag, von dem ersten insofern abhängig, als Bestehen durch dessen Bestehen und Fortdauer bedingt ist; im Uebrigen werden die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag lediglich durch diesen bestimmt, und ist sein Inhalt auf den ersten Gesellschaftsvertrag ohne Einfluß (l. 19—23 D. h. t. 17, 2, 1 20: socii mei socius mens socius non est). Dasselbe Rechtsverhältniß tritt ein, wenn ein Gesellschafter seinen Antheil an der Gesellschaft an einen Dritten veräußert oder seine Rechte aus dem Gesellschaftsvertrage an einen Dritten abtritt, d. h. die bisherige Gesellschaft, sowie die Rechte und Pflichten der Gesellschafter als solcher gegen einander werden hierdurch nicht berührt. Als Erwerber des Antheiles an der Kommunio wird der Dritte zwar Theilhaber. Allein er kann weder von den anderen Mitgliedern der Gesellschaft die Gestattung des im Art. 790 bestimmten Rechtes, auch nicht Rechnungslegung über Gesellschaftsgeschäfte verlangen, noch durch Erbieten zur Bewirkung der Leistungen, welche seinem Jedenten, beziehungsweise demjenigen, welcher ihm die Unterbetheiligung einräumte, gegen dessen Mitgesellschafter obliegen, diesen hiervon befreien. Er kann seinen Kontrahenten, sofern nicht Jession eines festgestellten Gewinnantheils in Frage steht, nur mit der actio pro socio, beziehungsweise mit der Klage aus dem Veräußerungsvertrage anhalten, daß er, soweit ihm dies ohne Verletzung seiner Pflichten gegen seine Mitgesellschafter möglich ist, ihm Rechnung lege oder gegen seine Mitgesellschafter auf Rechnungslegung und etwaige Auszahlung dringe, oder daß er die ihm gegen dieselben obliegenden Leistungen bewirke. Hat der Gesellschafter seinen Unterbetheiligten oder Jessionar Geschäfte für die Gesellschaft vornehmen lassen, so haftet er seinen Mitgesellschaftern für dessen Handlungen, wie wenn er sonst einen Dritten für sich hätte handeln lassen. Hat sich dem Gesellschafter gegenüber sein Unterbetheiligter oder Jessionar verbindlich gemacht, gewisse jenem gegen die Mitgesellschafter obliegende Leistungen für ihn zu bewirken, so haben diese hieraus allein gegen den Unterbetheiligten oder Jessionar kein Forderungsrecht; sie halten sich an den Gesellschafter, Sintenis a. a. O. §. 121 Nr. II S. 702 A. 51; Treitschke a. a. O. §§. 10, 53 S. 22, 133 fl.). Das R. O. H. G. (Entsch. XXIII Nr. 41) sprach aus, daß wenn ein Mitglied einer offenen Handelsgesellschaft einen Dritten an seinem Geschäftsantheile betheiligt (H. G. B. Art. 98, s. III), dieser durch seine Unterbetheiligung gegen die offene Handelsgesellschaft keinerlei Rechte erwerbe, also auch nicht die nur den Gesellschaftsmitgliedern zustehende Befugniß zur Einsicht der Papiere und Bücher der Gesellschaft (Art. 105). Das Gesellschaftsmitglied habe vielmehr als geschäftsführender Sozius des von ihm Unterbetheiligten diesem Rechnung zu legen, indessen nur soweit er hierzu ohne Verletzung seiner Pflichten gegen die offene Handelsgesellschaft im Stande sei. Der Unterbetheiligte müsse sich regelmäßig mit der Mittheilung des Ergebnisses der Jahresabschlüsse (Bilanzen) der Gesellschaft begnügen, und auf diese Mittheilung habe er seinem Kontrahenten gegenüber auch ein Recht. Das Reichsgericht (III Nr. 90 S. 336) erkannte, daß in der Jession des Anspruchs auf einen Gewinnantheil durch einen Gesellschafter an einen Dritten noch nicht diejenige des Anspruchs auf Rechnungslegung gegen die Gesellschafter liege, hierzu vielmehr Mitabtretung dieses Anspruchs nöthig sei, zumal insbesondere die Möglichkeit nicht ausgeschlossen sei, daß der Jedent vermöge seiner Haftung für die Richtigkeit der zedirten Forderung für den Fall der Erfolglosigkeit der Geltendmachung des zedirten Anspruchs sich denjenigen 23*

Gemeine Gesellschaft. Art. 791. 92 auf Rechnungslegung zur eigenen Geltendmachung habe vorbehalten wollen. — Das Obertribunal Berlin (Seuffert's Archiv XXXI Nr. 354) nahm an, daß, wenn auch allerdings der Vertrag, wonach das Mitglied einer offenen Handelsgesellschaft einem Dritten seinen Antheil an dem Handelsgeschäft abtrete, dem Dritten ohne die ausdrückliche Einwilligung der anderen Gesellschafter gegen letztere keinen Anspruch auf seine Anerkennung als Mitglied der Gesellschaft an Stelle des Abtretenden gewähre, dieser Anspruch doch dann begründet sei, wenn eine solche Einwilligung aus Anlaß des Abtretungsvertrages oder zum voraus und im Allgemeinen von denselben in dem Sinn erklärt worden sei, daß ein unmittelbares Rechtsverhältniß zwischen einem päteren Mitgliedschafts= und Sozietätsantheilerwerber und den übrigen Gesellschaftern hergestellt werden soll. Denn gerade in der Regelung der Verhältnisse unter sich stehen die Gesellschafter auf dem Boden der Autonomie und es erscheine nach allgemeinen Grundsätzen nicht bedenklich, daß durch eine im Voraus ertheilte Einwilligung ein unmittelbarer Nexus zwischen dem Erwerber eines mit der Mitgliedschaft verbundenen Sozietätsantheils und den übrigen im Sozietätsverband bleibenden Gesellschaftern vermittelt werden soll. Ueber die Frage, inwieweit ein Gesellschafter über seinen Antheil am Gesellschaftsvermögen verfügen kann, vergl. noch zu Art. 771—773 d. E. I Ziff. 2. II. Moderne Gesetze und Entwürfe. da 1. Das preuß. Landrecht weicht insofern von dem gemeinen Rechte ab, als 910 es dem Jessionar eines Gewinnantheils ohne Weiteres gegen die Mitgesellschafter des Jedenten einen Anspruch auf Vorlegung einer Balance einräumt. Hiermit muß er sich ihnen gegenüber aber auch begnügen, hat insbesondere keinen Anspruch auf weitere Rechnungslegung gegen dieselben (R. O H. G. XXIII Nr. 41, Förster-Eccius a. a. O. II S. 404 Note 59. Vergl. noch zu Art. 771 — 773 II. 1 Ziff. 2) zu Art. 793 II. 1). Das Landrecht bestimmt: „§. 216. Kein Gesellschafter kann den übrigen an seiner Statt einen Fremden zum Mitglied aufdringen. §. 217. Dadurch, daß eins der Mitglieder seinen Antheil an dem Gewinne einem Fremden überläßt, erlangt dieser so wenig die Rechte als die Pflichten eines Mitglieds. §. 218. Ein solcher Jessionarius kann daher von den übrigen Gesellschaftern weder Rechnungslegung noch andere Nachweisungen über die betriebenen Geschäfte, wohl aber die Vorlegung einer Balance über den aus dem gemeinschaftlichen Gewerbe entstandenen Gewinn und Verlust fordern. Zu vergl. noch I. 16, §. 368. 2. Oesterreichisches Gesetzbuch: 1186. Kein Mitglied ist befugt, die Mitwirkung einem Dritten anzuvertrauen oder Jemanden in die Gesellschaft aufzunehmen . . . . 3. Code civil (vergl. zu Art. 771—773 d. E. II. 3): Art. 1861. Chaque associé peut, sans le consentement de ses associes, s’associer une tierce personne relativement à la part qu’il a dans la société: il ne peut pas, sans ce consentement, l'associer à la société, lors mème qu’il en aurait Tadministration.

93 Gemeine Gesellschaft. Art. 791. 4. Das sächsische Gesetzbuch enthält keine hierher gehörige Bestimmung. 5. Schweizer Bundesgesetz: =Art. 542. Ein Gesellschafter kann ohne die Einwilligung der übrigen Gesellschafter keinen Dritten in die Gesellschaft aufnehmen. Wenn ein Gesellschafter einseitig einen Dritten an seinem Antheil betheiligt oder seinen Antheil an denselben abtritt, so wird dieser Dritte dadurch nicht zum Gesellschafter der übrigen. Insbesondere geht auf ihn nicht das in dem vorhergehenden Artikel erwähnte Recht über. Schneider und Fick S. 381. Die Einwilligung (Abs. 1) kann auch zum Voraus schon im Gesellschaftsvertrage ertheilt sein, s. Art. 525. Letzterer erklärt für die Rechtsverhältnisse der Gesellschafter unter sich den Gesellschaftsvertrag für maßgebend. 6. Hessischer Entwurf: =Art. 382. Jeder Gesellschafter kann, insoweit keine vertragsmäßige oder gesetzliche Beschränkung vorliegt, über seinen Antheil an dem Gesellschaftsvermögen frei verfügen. Insbesondere kann er bezüglich dieses seines Antheils ohne Einwilligung seiner Mitgesellschafter, jedoch unbeschadet seiner Verbindlichkeiten gegen diese, mit einem Dritten in Gesellschaft treten. Dadurch wird jedoch der Dritte nicht Mitglied der alten Gesellschaft. Er kann gegen die übrigen Mitglieder dieser Gesellschaft nur diejenigen Forderungen geltend machen, welche ihm sein Mitgesellschafter besonders abgetreten hat.= 7. Bayrischer Entwurf: Art. 558. Jeder Gesellschafter kann über seinen Antheil am Gesellschaftsvermögen frei verfügen, auch hinsichtlich dieses Antheils mit einem Dritten, jedoch unbeschadet der Vorschrift des Art. 549, in eine Gesellschaft treten. Der Dritte wird hierdurch nicht Mitglied der früheren Gesellschaft und kann gegen diese nur diejenigen Forderungen geltend machen, welche ihm der Gesellschafter abgetreten hat. Art. 549 s. bei Art. 792 d. E. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. 1. Die Vorschrift des entsprechenden Art. 98 des Handelsgesetzbuches ist der Ausdruck eines auch die Einschiebung eines stillen Gesellschafters ausschließenden Prinzips (R. O. H. G. XIII Nr. 19 S. 64). Hahn a. a. O. I S. 343 f. bemerkt: dem zugezogenen Gesellschafter könne in der Regel auch das Recht nicht abgesprochen werden, von dem Handelsgesellschafter, welcher ihm Unterbetheiligung gab, zu verlangen, daß derselbe sein Recht, die Auflösung der Gesellschaft zu beantragen (Art. 125), sowie sein Recht aus Art. 101 geltend mache. Auf Jession der betreffenden Klage habe er jedoch keinen Anspruch, da dieselbe nicht übertragbar sei. 2. Nach Art. 470, 471 (472 Abs. 1) kann bei der Rhederei durch die Veräußerung einer Schiffspart der Erwerber an Stelle des Veräußerers Mitrheder werden. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 24

94 Gemeine Gesellschaft. Art. 792. IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2841—2843). In der Vorlage war dem vorhergehenden Artikel als Schlußsatz angehängt: „Dieses Recht geht, wenn ein Gesellschafter seinen Geschäftsantheil an einen Dritten veräußert, auf diesen Letzteren nicht über. Hieran wurde ausgestellt, daß die aus einem Gesellschaftsvertrag zustehenden Rechte überhaupt nicht in der Weise übertragbar seien, daß der Erwerber an Stelle des Uebertragenden als Sozius eintrete. Man soll dieses Prinzip allgemein wie in Art. 98 des H. G. B. aussprechen. Deshalb wurde Art. 791 in seiner jetzigen Fassung beantragt. Der Referent hielt die Fassung des Art. 98 für zu weit, weil, wenn auch nicht das Rechtsverhältniß aus dem Gesellschaftsvertrag, doch die aus dem Gesellschaftsverhältnisse schon erwachsenen Ansprüche gegen die übrigen Gesellschafter übertragbar seien. Die Kommission war aber der Ansicht, daß die Zulässigkeit der Veräußerung eines Gewinnantheiles oder sonstigen Anspruches aus dem Vertrage selbstverständlich, dagegen allerdings auszusprechen sei, daß der socius admissus, oder bei Veräußerung des Antheiles der Erwerber nicht die Rechte eines Gesellschafters gegen die übrigen Gesellschafter erlange. V. Bemerkung. In Art. 791 zu vergl. Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obligationenrecht §. 212 (Prot. vom 3. November 1882 S. 1276—1280). Zu Artikel 792. I. Gemeines Recht. Im Allgemeinen muß sich aus dem Gesellschaftsvertrag und dem Wesen des Gesellschaftsverhältnisses überhaupt ergeben, was ein Gesellschafter thun darf und was er der Gesellschaft gegenüber nicht thun soll und darf. Die das ganze Verhältniß beherrschende bona fides wird auch dafür maßgebend sein, inwiefern ein Gesellschafter ein eigenes Interesse über dasjenige der Gesellschaft stellen und gegen das letztere verfolgen darf. Die Frage, ob ein Gesellschafter seinen Vortheil im Widerstreit mit demjenigen der Gesellschaft verfolgen darf, wird vorwiegend für die Erwerbsgesellschaft wichtig und für sie erörtert. Sintenis a. a. O. §. 121 S. 705 A. 54 ist geneigt, die Frage, ob ein Sozius gleiche Geschäfte, wie die der Gesellschaft, auf eigene Rechnung machen dürfe, im Zweifel, d. h. sobald nicht die Umstände des konkreten Verhältnisses eine Vertragswidrigkeit darin erkennen lassen, im weitesten Umfang zu bejahen. Treitschke dagegen (a. a. O. §. 17 S. 37 §§. 25, 28 S. 72 f., 78 ff., §. 30 S. 84) davon ausgehend, daß ein Sozius in jeder Thätigkeit, womit er seine persönlichen Zwecke verfolgt, nicht weiter beschränkt sei, als soweit sie ihm durch den Sozietätsvertrag verboten sei oder dem Zwecke der Sozietät entgegenlaufe, oder er darüber seine gegen die Gesellschaft übernommene Pflicht zur Thätigkeit vernachlässigen müßte, daß er insoweit also frei sei, das ihm nach Erfüllung seiner Verbindlichkeiten gegen die Gesellschaft an Zeit, Kraft und Kapital Uebrigbleibende zu beliebigen eigenen Zwecken zu verwenden, beschränkt diese Freiheit für das Mitglied einer Erwerbsgesellschaft dahin, daß er keine dem bestimmten Gewerbszweig der Gesellschaft gleichartige Geschäfte treiben dürfe. Denn eine solche Konkurrenz des Einzelnen mit der Gesell¬

95 Gemeine Gesellschaft. Art. 792. schaft enthalte eine Verletzung der bona fides und des unter den Gesellschaftern vorauszusetzenden Vertrauens. Es liege in jedem für einen bestimmten Gewerbszweig eingegangenen Gesellschaftsvertrag das stillschweigende Einverständniß, daß kein Theilhaber für eigene Rechnung Geschäfte, gleichartig denen der Gesellschaft, unternehme. Verstoße er hiergegen, so müsse den Anderen das Recht zugestanden werden, entweder Ersatz des durch die Konkurrenz ihnen zugefügten Schadens oder ihren kontraktmäßigen Antheil an dem Ertrage eines solchen Geschäftes zu fordern, letzteres deshalb, weil die Vermuthung dafür spreche, daß der betreffende Sozius der bona fides gemäß für Rechnung der Gesellschaft gehandelt habe, und da er, das Gegentheil behauptend, propriam turpitudinem vorschützen würde, oder, wie sich Treitschke an einer anderen Stelle (§. 20 S. 45) ausdrückt, weil der Gesellschafter in solchen Geschäften als Mandatar der Gesellschaft anzusehen sei bezw. in Anspruch genommen werden könne. Holzschuher a. a. O. §. 305 Nr. 8 S. 931, 936 neigt sich dieser Ansicht Treitschke's zu, zumal dafür 1. 64 D. h. t. 17, 2 zu sprechen scheine, wonach es sogar für eine Aufhebung der Gesellschaft gelte, wenn die Gesellschafter für sich allein solche Geschäfte machen, zu deren Betrieb sie sich vereinigt hatten. II. Moderne Gesetze und Entwürfe. Das preußische Landrecht und der code civil schweigen über diese Frage. 1. 2. Das österreichische Gesetzbuch bestimmt: „§. 1186. Kein Mitglied ist befugt, — ein der Gesellschaft schädliches Nebengeschäft zu unternehmen. Sächsisches Gesetzbuch: 3. „§. 1370. Kein Gesellschafter darf zu seinem besonderen Vortheil Geschäfte betreiben, durch welche der Zweck der Gesellschaft ganz oder theilweise vereitelt wird. 4. Schweizer Bundesgesetz: „Art. 536. Kein Gesellschafter darf zu seinem besonderen Vortheil Geschäfte betreiben, durch welche der Zweck der Gesellschaft vereitelt oder beeinträchtigt würde. Schneider und Fick S. 377: Man beschloß, an der Hand des sächs. G. B. und des dresd. Entwurfes das Verbot allgemeiner als das des Handelsgesetzbuchs zu machen, andererseits auf die der Gesellschaft nachtheiligen Geschäfte zu beschränken. 5. Hessischer Entwurf: Art. 374. Kein Gesellschafter darf seinen besonderen Vortheil, wenn dieser mit Jenem der Gesellschaft in Widerstreit kommt, zum Nachtheil der letzteren fördern, oder nebenher für sich in seinem besonderen Interesse solche Geschäfte betreiben, durch welche der gemeinsame Zweck der Gesellschaft ganz oder theilweise vereitelt wird. 6. Bayrischer Entwurf: „Art. 548 handelt von der Verpflichtung zur Prästation der diligentia in concreto (s. bei Art. 788 d. E.). Art. 549. Unredlich handelt der Gesellschafter auch dann, wenn er ohne Genehmigung der Gesellschaft seinen besonderen Vortheil zum Nachtheile der Gesellschaft fördert, namentlich wenn er für sich und in seinem besonderen Interesse oder für Rechnung eines Dritten solche Geschäfte betreibt, durch welche der gemeinsame Zweck der Gesellschaft ganz oder theilweise vereitelt wird.

96 Gemeine Gesellschaft. Art. 792. 8157 Als stillschweigende Genehmigung wird es im Zweifel angesehen, wenn bei Eingehung der Gesellschaft den übrigen Mitgliedern bekannt war, daß der Gesellschafter solche Geschäfte betreibe und gleichwohl das Aufgeben derselben nicht bedungen wurde In den hessischen Motiven (S. 146) ist die Vorschrift des Art. 374 aus dem Grundsatz abgeleitet, daß der Gesellschafter im gemeinsamen Interesse den Fleiß wie in seinen eigenen Angelegenheiten anwenden müsse. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. Das Handelsgesetzbuch schreibt für die offene Handelsgesellschaft vor: Art. 96. Ein Gesellschafter darf ohne Genehmigung der anderen Gesellschafter weder in dem Handelszweige der Gesellschaft für eigene Rechnung oder für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen, noch an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als offener Gesellschafter Theil nehmen. Eine Genehmigung der Theilnahme an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft ist schon dann anzunehmen, wenn den übrigen Gesellschaftern bei Eingehung der Gesellschaft bekannt war, daß der Gesellschafter an jener Handelsgesellschaft Theil nehme, und gleichwohl das Aufgeben der Theilnahme nicht ausdrücklich bedungen worden ist. Art. 97. Ein Gesellschafter, welcher den vorstehenden Bestimmungen zuwiderhandelt 297, muß sich auf Verlangen der Gesellschaft gefallen lassen, daß die für seine Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft geschlossen angesehen werden; auch kann die Gesellschaft statt dessen den Ersatz des entstandenen Schadens fordern; alles dieses unbeschadet des Rechtes, die Auflösung des Gesellschaftsvertrages in den geeigneten Fällen herbeizuführen!). Das Recht der Gesellschaft, in ein von dem Gesellschafter für eigene Rechnung gemachtes Geschäft einzutreten oder Schadenersatz zu fordern, erlischt nach drei Monaten, von dem Zeitpunkte an gerechnet, in welchem die Gesellschaft von dem Abschluß des Geschäftes Kenntniß erhalten hat. Der Art. 96 beruht auf der Erwägung, daß ein Gesellschafter, welcher im Handelszweige der Gesellschaft allein oder gemeinschaftlich mit Anderen ebenfalls Handelsgeschäfte macht, in der Lage ist, vermöge seiner Kenntniß der Verbindungen der Geellschaft, sowie sonstiger deren Geschäftsbetrieb betreffender Thatsachen, derselben eine gefährliche Konkurrenz zu bereiten und daß andererseits ein Konflikt zwischen den gesellschaftlichen Interessen und den Privatinteressen des Gesellschafters leicht entstehen kann, und zu befürchten ist, daß der Gesellschafter diese mehr als jene wahren, überhaupt jene auf Kosten dieser vernachlässigen werde. Bei der Berathung des Artikels war man einverstanden, daß nur nach dieser Richtung hin das Interesse der Gesellschaft durch eine gesetzliche Bestimmung zu wahren sei, und verwarf darum auch Anträge, welche auf ein Verbot des Handelsbetriebs im Allgemeinen oder der Theilnahme an irgend einer Gesellschaft gerichtet waren (Nürnb. Prot. S. 184 f., 986 ff.) Gegen den Gesellschafter, welcher ihm nach Art. 96 untersagte Geschäfte betreibt, ist auch eine Klage auf Unterlassung dieses Gewerbes zulässig (v. Völderndorff in Busch's 1) Vergl. Art. 56 Abs. 3 des Handesgesetzbuches, wo für den entsprechenden Fall dem Prinzipal gegen den Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten das Recht gegeben ist, Schadenersatz und daneben zu verlangen, daß das betreffende Geschäft für Rechnung des Prinzipals geschlossen angesehen werde.

Gemeine Gesellschaft. Art. 793. 97 Archiv I S. 282, Hahn a. a. O. I S. 341, Entsch. des R. O. H. G XIX Nr. 46 S. 138). Dem Kommanditisten ist gestattet, auch ohne Genehmigung der anderen Gesellschafter im Handelszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Gechäfte zu machen oder offener Gesellschafter einer gleichartigen anderen Gesellschaft zu ein (Art. 159). Denn er ist bei der Geschäftsführung unbetheiligt und hat nur beschränkte Einsicht in die Bücher (Hahn a. a. O. I S. 559 f.). Ebenso gilt das Verbot des Art. 96 nicht für den stillen Gesellschafter (Hahn a. a. O. zu Art. 253, I S. 772). IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2815—2821, 3772). Die den Art. 96, 97 des H. G. B. entnommene Vorlage Art. 829: Ein Gesellschafter darf ohne Einwilligung der übrigen Gesellschafter zu seinem Vortheil keine Geschäfte treiben, durch welche der Zweck der Gesellschaft ganz oder zum Theil vereitelt würde. Hat er dieser Pflicht zuwidergehandelt, so können die übrigen Gesellschafter nach ihrer Wahl verlangen, daß er sie in das von ihm auf eigene Rechnung abgeschlossene Geschäft eintreten lasse oder ihnen den durch letzteres verursachten Schaden ersetze. wurde angefochten, weil jene Vorschriften des H. G. B. im Hinblick auf die Mannigfaltigkeit der Zwecke, welche die gemeine Gesellschaft verfolge, einer Verallgemeinerung nicht fähig sein, und, wo der Zweck in Betreibung von Geschäften bestehe, es anders, als bei der Handelsgesellschaft, an dem sicheren Maßstab dafür fehle, welche Geschäfte dem einzelnen Sozius untersagt sein sollen. Andererseits wurde eine entsprechende Bestimmung, selbst für Erwerbsgesellschaften, überhaupt für überflüssig erklärt, weil selbstverständlich jeder Gesellschafter gehalten sei, nichts gegen die durch das Wesen der Gesellschaft gebotene Treue in seinem Separatinteresse zu thun, wenn hierdurch der Gesellschaftszweck vereitelt oder beeinträchtigt werde. Dies ergebe sich aus der Haftung des Sozius für Verschulden und aus seiner Pflicht, den Gesellschaftszweck zu fördern. — Ein Antrag, die Vorschrift des bayr. Entwurfs Art. 549 Abs. 1 aufzunehmen, wurde als viel zu weit gehend verworfen. Schließlich einigte man sich, um das allgemeine Prinzip auszudrücken, dahin, den Satz 1 des Art. 374 des hessischen Entwurfs aufzunehmen. Der Antrag, für Erwerbsgesellschaften exemplifikativ das Verbot von Konkurrenzgeschäften hinzuzufügen, fand keinen Anklang. Zu Artikel 793.)) I. Gemeines Recht. Darüber, wann und wie oft ein Geschäftsabschluß und eine Vertheilung des Gewinnes und Verlustes stattzufinden hat, entscheidet selbstverständlich in erster Linie der Gesellschaftsvertrag. In Ermangelung einer vertragsmäßigen Bestimmung, sagt Treitschke a. a. O. §. 39 S. 105, hänge die Befugniß eines jeden Theilhabers der Erwerbsgesellschaft, auf Aufnahme einer Inventur über den Bestand des Sozietätsvermögens unter Mitwirkung Aller zu dringen, von der Länge der Zeit ab, in welcher nach der Natur des Geschäftes das darin werbende Kapital sich wieder ersetzt haben, und ein Ergebniß von Gewinn oder Verlust zu ersehen sein müsse. Auf Vertheilung 1) Hierzu zu vergl. die Materialien zu Art. 803, 804. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 25

Gemeine Gesellschaft. Art. 793. 98 des Gewinnes aber könne nach allgemeinen Grundsätzen, wenn über bestimmte Zeiträume, nach welchen sie, oder, was auf dasselbe hinauskomme, nach welchen eine Inventur stattfinden solle, nichts verabredet worden, bezw. wenn nicht nach vorstehender Regel auf Verlangen eines Mitgliedes eine Inventur stattgefunden und Gewinn ergeben habe, von keinem Mitglied eher als bei Auflösung der Gesellschaft gedrungen werden. Denn von reinem Gewinne könne vorher doch nicht die Rede sein. Auch wenn das Kapital so angewachsen sei, oder die Gelegenheit zu dessen nutzbarer Anwendung sich so vermindert habe, daß es rathsamerweise nicht mehr ganz für die Zwecke der Gesellschaft verwendet werden könne, hänge es von gütlicher Vereinbarung ab, ob und in welchem Betrag eine Vertheilung vorgenommen werden solle. Keiner könne die Anderen dazu zwingen. Im Hinblick auf später mögliche Verluste sei eine solche während der Dauer der Sozietät stattfindende Gewinnvertheilung immer eine provisorische (Treitschke a. a. O. §. 41 S. 108 f., §. 49 S. 126). Das R. O. H. G. hat für die Gelegenheitsgesellschaft ausgesprochen, daß sich darüber, ob erst nach volltändiger Beendigung des Geschäftes oder der Geschäfte, für welche sie eingegangen worden, eine Auseinandersetzung stattzufinden habe oder ob der einzelne Theilnehmer schon vorher Herausgabe des auf ihn entfallenden Theiles des gemachten Gewinnes verlangen könne, keine allgemeinen Grundsätze aufstellen lassen (Entsch. XXIII Nr. 32). Moderne Gesetze und Entwürfe. II. Preußisches Landrecht: 1. „§. 261. Die Rechnung über Gewinn und Verlust muß, wenn nichts Besonderes verabredet ist, nach erfolgter Beendigung des gemeinsamen Geschäfts, falls aber dieses durch mehrere Jahre fortwährt, alljährig abgeschlossen werden. Der ermittelte Gewinn ist der freien Disposition der Gesellschafter überlassen; doch muß sich jeder mit der Auszahlung desselben, d. h. des rechnungsmäßigen Geldbetrages so lange gedulden, bis dieselbe ohne Zerrüttung der Geschäfte geschehen kann (§§. 263 ff., Göppert a. a. O. S. 30; s. oben bei Art. 771—773 d. E. II. 1 Ziff. 2). 2. Oesterreichisches Gesetzbuch: „§. 1199. Die Schlußrechnung und Theilung des Gewinnes oder Verlustes kann vor Vollendung des Geschäftes nicht gefordert werden. Wenn aber Geschäfte betrieben werden, welche durch mehrere Jahre fortdauern und einen jährlichen Nutzen abwerfen sollen, so können die Mitglieder, wenn anders das Hauptgeschäft nicht darunter leidet, jährlich sowohl die Rechnung als die Vertheilung des Gewinnes verlangen. 3. Der code civil hat keine Bestimmung; s. zu Art. 803, 804 d. E. II. 3. 4. Sächsisches Gesetzbuch: „§. 1387. Nach Erlöschung der Gesellschaft ist eine Schlußrechnung aufzuund der Gewinn und Verlust unter die Gesellschafter zu vertheilen. tellen 5. Das schweizer Gesetz handelt in Art. 548—550 von der Auseinandersetzung, welche die Gesellschafter nach Auflösung der Gesellschaft unter sich vorzunehmen haben (s. bei Art. 803, 804 d. E.). 6. Hessischer Entwurf: Art. 381 Abs. 2. Ist die Gesellschaft auf mehrere Jahre hinaus abgeschlossen worden, so ist er (der Gesellschafter) auch, in Ermanglung einer anderen Uebereinkunft,

Gemeine Gesellschaft. Art. 793. 99 und insofern nicht das Hauptgeschäft nach den obwaltenden Umständen darunter leidet und deshalb einen angemessenen Aufschub erfordert, befugt, alljährlich, dagegen in anderen Fällen nur nach Vollendung des Geschäfts, bezw. mit Auflösung der Gesellschaft, den Abschluß der Rechnung und Vertheilung des Gewinns zu fordern. Art. 381 Abs. 1 s. bei Art. 790 d. E. 7. Bayrischer Entwurf: „Art. 556. Der Abschluß der Gesellschaftsrechnung und die Vertheilung des Gewinns hat erst nach Auflösung der Gesellschaft zu erfolgen. Ist jedoch das Gesellschaftsverhältniß von längerer Dauer, so kann der Abschluß der Rechnung und die Vertheilung des Gewinns jährlich verlangt werden, sofern nicht der Gesellschaftszweck oder andere Umstände einen Aufschub nothwendig oder zweckmäßig erscheinen lassen. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. Das Handelsgesetzbuch bestimmt für die offene Handelsgesellschaft: Art. 107. Am Schlusse eines jeden Geschäftsjahres wird, auf Grund des Inventars und der Bilanz, der Gewinn oder der Verlust dieses Jahres ermittelt und für jeden Gesellschafter sein Antheil daran berechnet. Der Gewinn jedes Gesellschafters wird seinem Antheile am Gesellschaftsvermögen zugeschrieben, der Verlust von demselben abgeschrieben. Art. 108. Ein Gesellschafter darf ohne Einwilligung der übrigen Gesellschafter seine Einlage oder seinen Antheil am Gesellschaftsvermögen nicht vermindern. Er darf jedoch auch ohne diese Einwilligung auf seinen Antheil am Gesellschaftsvermögen die Zinsen desselben für das letztverflossene Jahr und, soweit es nicht zum offenbaren Nachtheil gereicht, Gelder bis zu einem Betrage entnehmen, welcher Antheil am Gewinn des letztverflossenen Jahres nicht übersteigt. seinen Vergl. noch Art. 106 betr. die Verzinsung der Einlage, ferner die Bemerkungen zu Art. 771—773 Ziff. III und Art. 803, 804 Ziff. III. Ueber die Pflicht zur Inventaraufnahme und Anfertigung einer Bilanz s. Art. 29—31. Die Bestimmungen der Art. 106—108 über die Verzinsung der Einlage, über die jährliche Berechnung des Gewinnes oder Verlustes und über die Befugniß, Zinsen und Gewinn zu erheben, gelten auch in Betreff des Kommanditisten (vergl. Art. 161). Für die stille Gesellschaft bestimmt Art. 255: „Am Schlusse eines jeden Geschäftsjahres wird der Gewinn und Verlust berechnet und dem stillen Gesellschafter der ihm zufallende Gewinn ausbezahlt. Der stille Gesellschafter nimmt an dem Verlust nur bis zu dem Betrage seiner eingezahlten oder rückständigen Einlage Antheil. Er ist nicht verpflichtet, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen, jedoch wird, so lange seine ursprüngliche Einlage durch Verlust vermindert ist, der jährliche Gewinn zur Deckung des Verlustes verwendet Der Gewinn, welcher von dem stillen Gesellschafter nicht erhoben wird, vermehrt dessen Einlage nicht, so lange nicht ein Anderes vereinbart ist. och Anders als bei der offenen und bei der Kommanditgesellschaft ist der stille Gesellschafter nicht verpflichtet, seinen Gewinnantheil unerhoben zu lassen. Von der Zeit an, wo die Gewinnberechnung stattgefunden hat und dem stillen Gesellschafter mitgetheilt ist, ist er dem Komplementar gegenüber Gläubiger bezüglich seines Gewinn¬ 25*

100 Gemeine Gesellschaft: Reichskonkursordnung §§. 14, 44. antheiles; er braucht sich nicht gefallen zu lassen, daß dieser Gewinn zur Deckung späterer Verluste verwendet wird (Hahn a. a. O. I S. 774, R. O. H. G. XIII Nr. 19 S. 65). Für die Gelegenheitsgesellschaft s. die Bestimmung des Art. 270 bei 3 Art. 790, III. Das R. O. H. G. hat (zu Art. 270) erkannt, daß auch die actio communi dividundo auf Theilung der zu gemeinschaftlichen Zwecken angeschafften Gegenstände durante societate nicht ausgeschlossen sei, wofern ihr nicht im einzelnen Falle aus dem gesellschaftlichen Verhältnisse Einreden entgegenstehen, was quaestio facti sei (Entsch. XIV Nr. 78 S. 237). Bei der Rhederei müssen (Art. 469 Abs. 2, 3) Gewinn und Verlust berechnet und der Gewinn ausbezahlt werden, jedesmal nachdem das Schiff in den Heimathshafen zurückgekehrt ist oder, nachdem es in einem anderen Hafen seine Reise beendigt hat und die Schiffsmannschaft entlassen ist. Außerdem müssen auch vor dem erwähnten Zeitpunkt die eingehenden Gelder, soweit sie nicht zu späteren Ausgaben oder zur Deckung der Ansprüche einzelner Mitrheder an die Rhederei erforderlich sind, unter die einzelnen Mitrheder nach Verhältniß der Größe ihrer Schiffparten vorläufig vertheilt und ausgezahlt werden. IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2844, 2845, 2935, 2936, 4491). Es wurde bemerkt, Abs. 1 des Art. 793 (Vorlage 836) folge aus der Natur der Gesellschaft; die Bestimmung des Abs. 2 (H. G. B. Art. 106) könne allerdings für den Bestand der Erwerbsgesellschaft, welche der ganze Artikel vorzugsweise im Auge habe, unter Umständen nachtheilig wirken, allein der Schlußsatz enthalte die nöthige, wenn auch etwas allgemein gehaltene Einschränkung. — Andererseits wurde erinnert, daß die von den Auflösungsgründen handelnden Artikel vorauszuschicken seien, da Abs. 1 des Art. 793 von einer Folge der Auflösung handele; der Abs. 2, welcher interne Verhältnisse durante societate im Auge habe, könne abgetrennt werden. Hiergegen wurde bemerkt, daß das Hauptgewicht in der Bestimmung des Abs. 2 liege, zu welcher diejenige des Abs 1 nur überleiten solle. Deshalb gehöre der ganze Artikel, zumal wenn man dem Abs. 1 eine Fassung gebe, daß sein Inhalt nicht als eine Folge der Auflösung, sondern als eine Bestimmung über die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Gesellschafter erscheine, unter die Vorschriften über die Verhältnisse der Gesellschafter unter einander. Demgemäß wurde dem Abs. 1 des Artikels (852 I. Lesung: „Nach Auflösung der Gesellschaft kann jeder Gesellschafter verlangen, daß eine Schlußrechnung aufgestellt und Gewinn und Verlust unter die Gesellschafter vertheilt werdese die jetzige Fassung gegeben und die ganze Bestimmung zwischen Art. 792 und 794 eingestellt. Absonderungsrecht der Gemeinschaftstheilhaber nach §§. 44, 14 der Reichskonkursordnung. Die R. Konk. O. §. 44 bestimmt: „Wer sich mit dem Gemeinschuldner in einem Miteigenthum, in einer Gesellschaft oder in einer anderen Gemeinschaft befindet, kann wegen der auf ein solches Verhältniß sich gründenden Forderungen abgesonderte Befriedigung aus dem bei der Theilung oder sonstigen Auseinandersetzung ermittelten Antheile des Gemeinschuldners verlangen.

Gemeine Gesellschaft: Reichskonkursordnung §§. 14, 44. 101 Nach §. 14 der Reichskonkursordnung erfolgt die Theilung oder Auseinandersetzung außerhalb des Konkursverfahrens, und nur der hierbei ermittelte Antheil des Gemein schuldners am Gemeinschaftsvermögen gehört zur Konkursmasse.!) Mit der Vorschrift des §. 44 will die Konkursordnung keineswegs das Prinzip aussprechen, daß allgemein auch außerhalb des Konkurses der Singularsukzessor eines Theilhabers an einer Gemeinschaft für die Ansprüche der anderen Theilhaber aus dem Gemeinschaftsverhältnisse hafte oder daß diese Ansprüche allgemein auf dem Antheil der regreßpflichtigen Theilhaber real fundirt seien. Es soll vielmehr nur die Frage entschieden werden, ob, wenn der Theilhaber einer Gemeinschaft in Konkurs geräth und sein Antheil an der Gemeinschaft, als Theil seines Vermögens, zur Befriedigung der Konkursgläubiger zur Konkursmasse gezogen werden soll, der dem Kridar zukommende Antheil ohne Abzug der erwähnten Schulden zur Konkursmasse gehört, dergestalt, daß die Theilhaber bezüglich ihrer Ansprüche wie andere Konkursgläubiger auf die Geltendmachung im Konkurs verwiesen wären, oder ob als Antheil des Kridars nur derjenige Theil an dem Aktivvermögen der Gemeinschaft zu gelten hat und in die Konkursmasse fällt, welcher nach Berichtigung jener Ansprüche der anderen Theilhaber übrig bleibt, o daß diese nur wegen des Ausfalles als Konkursgläubiger aufzutreten haben. Diese gemeinrechtlich bestrittene (Treitschke a. a. O. §§. 95, 96; vergl. Motive zur R. K. O. S. 224 Noten 1, 2), partikularrechtlich?) zum Theil in letzterem Sinne wenigstens für gewisse Gesellschaften normirte Frage wird von der Reichskonkursordnung (§. 44) gleichfalls im letzteren Sinne, d. h. dahin entschieden, daß die Kommunionsinteressenten den Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus dem, außerhalb des Konkursverfahrens zu ermittelnden (§. 14) Antheil des Gemeinschuldners am Gemeinschaftsvermögen haben, daß also, wenn sie den Absonderungsanspruch geltend machen, nur das hiernach dem Kridar als Antheil an dem Gemeinschaftsvermögen Bleibende in die Konkursmasse für die Konkursgläubiger fällt. Die abgesonderte Befriedigung erfolgt außerhalb des Konkursverfahrens (§. 3 der R. K. O.). Dieses Absonderungsrecht trifft ohne Rücksicht auf Grund und Umfang der Gemeinschaft zu, also ebensowohl wenn ein Gesellschaftsvertrag, als wenn Ehe, Erbgang oder ein (anderes) zufälliges Ereigniß die Gemeinschaft hervorgerufen hat, ebensowohl wenn die Gemeinschaft das ganze Vermögen oder einen Komplex von Sachen und Rechten umfaßt, als wenn eine einzelne Sache gemeinschaftlich ist (Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, 2. Aufl. S. 231; v. Sarwey, Kommentar zur R. K. O., 2. Aufl., §. 44 A. 3, S. 411). — Voraussetzung ist ein zur Zeit der Konkurseröffnung gemeinschaftliches Vermögen. War die Auseinandersetzung oder Theilung des gemeinschaftlichen Vermögens vor der Konkurseröffnung schon erfolgt, so besteht kein Absonderungsrecht mehr; wer aus solcher 1) So auch O. A. G. Rostock in Seuffert's Archiv XXIX Nr. 289, woselbst jedoch ausgeführt ist, daß die Gläubiger behufs richtiger Ermittelung des Antheils des Kridars das Recht auf öffentlichen Verkauf haben. 2) Nach der bayr. Prioritätsordnung §. 5 kann, wenn der Gemeinschuldner mit anderen Personen in Be ziehung auf ein Gewerbe, Fabrik oder ein Handelsgeschäft in Gesellschaft gestanden ist, und dessen Antheil am Vermögen der Gesellschaft zur Konkursmasse gezogen wird, die Gesellschaft kraft des Separationsrechtes hiervon den Antheil des Gemeinschuldners an den Passivschulden derselben vorher in Abzug bringen. Dasselbe bestimmte, unter Ersetzung des Wortes Passivschulden derselben durch „Gesellschaftsschuldene das württemb. Pfandentwickelungsgesetz. — Die preuß. Konkursordnung gewährte den Theilnehmern an einer mit dem Gemeinschuldner bestehenden Gesellschaft oder anderen Gemeinschaft das Separationsrecht wegen ihrer Forderungen, welche aus diesen Verhältnissen entspringen. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 26

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 102 Auseinandersetzung etwas zu fordern hat, ist einfach Konkursgläubiger, immer vorausgesetzt, daß die Auseinandersetzung nicht eine communio noch bestehen ließ. Die Forderung, für welche die abgesonderte Befriedigung in Anspruch genommen wird, muß aber in dem Verhältniß des Miteigenthums, der Gesellschaft oder sonstigen Gemeinschaft begründet sein. Ob dies zutrifft, darüber entscheidet das materielle Recht des betreffenden Gemeinschaftsverhältnisses. Das Absonderungsrecht gilt für alle solche Forderungen. Es ist jedoch nicht beschränkt auf die dem betreffenden Theilhaber unmittelbar gegen den Kridar zustehenden, auf dieses Verhältniß ich gründenden Forderungen, sondern steht dem Theilhaber auch zu zur Deckung wegen Forderungen Dritter, wenn dieselben auf das Gemeinschaftsverhältniß sich gründen, bezw. gegen die Gemeinschafter gerichtet sind, also wegen der Passivschulden der Gemeinschaft, zum Antheil des Kridars (Sarwey a. a. O. A. 6, S. 412, Mandry a. a. O. S. 333, Motive zur R. Konk. O. §. 44 S. 224; so auch Reichsgericht VIII Nr. 26 S. 102 fl.). Begründet ist das Absonderungsrecht an dem ermittelten Antheil. Worin derselbe besteht und in welchen Werthen er dem Kridar zukommt, ist gleichgültig; hierfür sind die für das betreffende Gemeinschaftsverhältniß bestehenden Grundsätze, bezw. der beliebte oder gesetzlich vorgeschriebene Modus der Theilung und Auseinandersetzung maßgebend. Das Absonderungsrecht wird insbesondere auch dadurch nicht ausgeschlossen, daß dem Kridar durch die Auseinandersetzung das ganze vorhandene gemeinchaftliche Vermögen überlassen wird, sofern nur der Anspruch, für welchen das Absonderungsrecht in Anspruch genommen wird, wirklich auf das Gemeinschafts= oder Gesellschaftsverhältniß sich gründet (Sarwey a. a. O. A. 7 S. 415, Mandry a. a. O. S. 333, 334). — Bei Verwendungen, welche ein Theilhaber auf die in einer communio befangene bewegliche Sache gemacht hat, kann das Absonderungsrecht des §. 44 mit dem Absonderungsrecht des §. 41 Ziff. 7 zusammenfallen (Sarwey a. a. O. S. 410). — Den Gläubigern der Gesellschaft oder Gemeinschaft ist aber durch den §. 44 der Reichskonkursordnung kein Absonderungsrecht eingeräumt (Sarwey a. a. O. S. 407 f., Mandry a. a. O. S. 351): vergl. hierüber noch bei Art. 794, 795 d. E. III Ziff. 11 zu Art. 122 des Handelsgesetzbuches und §§. 198—201 der Reichskonkursordnung. Ferner zu vergl. die Bemerkung zu Art. 796—802, V. 1). Zu Artikel 794, 795. I. Gemeines Recht. 1. Der Umstand, daß mehrere Personen einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen haben, ist ohne Einfluß auf das Verhältniß derselben zu Dritten. Auch nach außen bildet die Gesellschaft keine von den Gesellschaftern verschiedene Person; es gibt nur Rechte und Verbindlichkeiten der Gesellschafter, nicht solche der Gesellschaft (Windcheid, Pand. §. 407, Sintenis a. a. O. II §. 121 Nr. IV. S. 707, Treitschke a. a. O. §. 55 S. 141). Rechtsgeschäfte, abgeschlossen von sämmtlichen Gesellschaftern, erzeugen selbstverständlich Rechte und Verbindlichkeiten für Alle. Rechtsgeschäfte, für die Gesellschaft nur von einem oder einigen Gesellschaftern abgeschlossen, berechtigen und verpflichten die Anderen nach allgemeinen Grundsätzen nur unter der Voraussetzung,

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 103 daß den Handelnden die Vertretungsbefugniß beiwohnte, bezw. auch unter derjenigen der Genehmigung durch die Anderen. Die Ermächtigung eines Gesellschafters, für die anderen zu handeln, liegt nicht an sich im Sozietätsvertrag und es besteht auch keine gesetzliche Vermuthung dafür, daß ein Gesellschafter den oder die anderen gegen außen wirksam zu vertreten befugt sei (O. A. G. Kassel Seuffert's Archiv XII Nr. 270). Dagegen wird (insbesondere von Treitschke a. a. O. S. 161, 137 ff., 141) für die sog. Gewerbegesellschaft ein Gewohnheitsrecht dahin behauptet, daß die allgemeine Vollmacht, im Namen der Gesellschaft zu handeln, wesentlich in der Berechtigung zur Firmirung liege, daß diese Berechtigung, wenn die Ausschließung eines Gesellschafters hiervon nicht öffentlich bekannt gemacht ist, bei Jedem vermuthet werde, sowie daß Beschränkungen in der Vertretungsbefugniß gegen Dritte gleichfalls nur wirksam seien, wenn sie öffentlich bekannt gemacht wurden. Dies ist für die Handlungsgesellschaft allgemein anerkannt in Erkenntnissen des O. A. G. Lübeck (1846), (Seuffert's Archiv II Nr. 279) und des Obertribunals Stuttgart (1853, Seuffert's Archiv VII Nr. 86). Das Obertribunal Stuttgart hat ferner ausgesprochen, daß auch Nichthandelsgesellschafter (im betreffenden Falle allerdings eine Handwerkerbank) sich giltig einer Firma bedienen können. Daraus, daß die Grundsätze über Bedeutung und Gebrauch einer Firma ihre Feststellung hauptsächlich auf dem Gebiete des Handelsrechts gefunden haben, folge nicht, daß nur Handelsgesellschafter befugt seien, im Geschäftsverkehr sich einer besonderen Namens= oder Firmabezeichnung zu bedienen, zumal vor Einführung des Handelsgesetzbuches Handelsgesellschaften gar nicht genau von Unternehmungen verwandter Art abgegrenzt gewesen seien. Wie die allgemeinen civilrechtlichen Bestimmungen über die Haftung der Gesellschafter aus Handlungen ihrer Institoren bes. aus unter ihrer Firma von solchen abgeschlossenen Verträgen nicht blos auf Handelsgesellschaften, sondern auch auf viele andere Sozietäten Anwendung gefunden hätten, so müsse insbesondere der Gebrauch einer Firma im Wechselverkehr durch Nichthandelsgesellschaften für zulässig und giltig erkannt werden (1868, württemb. Archiv XII S. 293 ff., Seuffert's Archiv XXII Nr. 255). Dagegen hat das R. O. H. G. in einem Fall, wo es sich um eine gemeinrechtliche Sozietät (Uebernahme des Baues einer Eisenbahn in Generalentreprise) handelte, den Gebrauch einer Firma, wie solche das Gesetz für offene Handelsgesellschaften vorschreibt, für unzulässig erklärt; jedoch zugegeben, daß wenn den gesetzlichen Vorschriften zuwider die Theilhaber einer gemeinrechtlichen Sozietät sich im Verkehr mit Dritten einer Firma bedienen, dadurch Verpflichtungen nach den Vorschriften des Civilrechts begründet werden können, wenn dies auch da nicht zutreffe, wo, wie bei Wechseln, der Gebrauch einer dem Gesetze entsprechenden Firma zu den Erfordernissen des Formalaktes gehöre (Entsch. XXI Nr. 10 S. 28 ff.).!) — Hat ein zur Vertretung der Gesellschafter Befugter für sie gehandelt, so werden sie berechtigt und verpflichtet, gleichgültig, ob sie im speziellen Falle um die Handlung gewußt haben oder nicht, oder ob der Handelnde das von dem Dritten Erlangte den Gesellschaftern zukommen ließ oder in ihren Nutzen verwendet hat oder nicht. Wie über die Vertretungsbefugniß über¬ 1) Darüber, daß (dauernde) Vereine und Genossenschaften heutzutage allgemein unter einem Gesammtnamen auftreten und auftreten können, s. Einleitung S. III, IV. Es ist immerhin fraglich, ob das Obertribunal Stuttgart in dem oben erwähnten Erkenntniß diese Befugniß nicht auch auf solche Genossenschaften beschränken wollte.

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 104 haupt, so gelten insbesondere (abgesehen von den Fällen, wo die Berechtigung zum Gebrauch der Firma diesfalls Modifikationen mit sich bringt) in Betreff des Umfanges und der Widerruflichkeit derselben (der Vollmacht) die allgemeinen Grundsätze (Obertribunal Stuttgart, Seuffert's Archiv XII Nr. 60); so auch für Jahlungen an einen Gesellschafter Namens Aller (Treitschke S. 140; O. A. G. Kassel, Seuffert's Archiv XII Nr. 270). Für den Fall, daß mehrere Personen als Vertreter ohne die kundgegebene Beschränkung, daß sie nur gemeinschaftlich handeln dürfen, bestellt worden, hat das Obertribunal Stuttgart angenommen, daß Jeder der Mehreren für sich allein handeln könne und durch sein Handeln die Gesellschafter obligire (Seuffert's Archiv XII Nr. 60). 2. Haben die sämmtlichen Gesellschafter mit dem Dritten kontrahirt, so entsteht anerkanntermaßen, soweit nicht besondere Vereinbarung oder die Untheilbarkeit der Leistung eine Ausnahme bedingen, Berechtigung und Verpflichtung der Gesellschafter pro rata, und zwar pro rata ihres Antheiles an der Gesellschaft, d. h. am Gewinn, bezw. Verlust, nicht nach Kopftheilen, auch nicht im Verhältniß ihres Antheiles am Grundstamm: Treitschke a. a. O. S. 142 f.] Sintenis a. a. O. S. 708 A. 91 Windscheid §. 407 bei N. 7; Vangerow, Pand. III §. 653 S. 478, Holzschuher a. a. O. III §. 306 Nr. 1 S. 937). Nur Sintenis (a. a. O.) behauptet Entstehung der Berechtigung nach Kopftheilen. Als Voraussetzung der Haftung nach Antheilen betont jedoch Sintenis, daß der Dritte wußte oder wissen konnte, daß die Mehreren als Gesellschafter kontrahiren, dergestalt daß nur ohne diese Voraussetzung Haftung nach Viriltheilen eintrete. Der Grund der antheilmäßigen Berechtigung und Verpflichtung liegt darin, daß der Dritte, welcher sich nach der inneren Seite des Gesellschaftsverhältnisses nicht erkundigt, behandelt wird, als unterwerfe er sich demselben (Holzschuher a. a. O. S. 939; Thöl, Handelsrecht, 4. Aufl., S. 217 Note 24). Treitschke dagegen (S. 142 f.) hält dafür, daß, weil dem Dritten nicht zugemuthet werden könne, sich um die Antheile der Gesellschafter zu kümmern, die Berechnung nach dem Antheil doch nur dann eintrete, wenn eine Partei darauf antrage, also wenn der Dritte auf einen höheren Betrag als die pars virilis klage oder einwende, daß der wider ihn klagende Gesellschafter nur zu einem geringeren Theile (als die pars virilis) berechtigt sei, ebenso, wenn ein Gesellschafter klagend ein Recht auf einen höheren Theil durchsetzen wolle oder als Beklagter einwende, daß er nur zu einem geringeren Theile verpflichtet sei. Wenn aber ein Gesellschafter die pars virilis einklage, während ihm nur ein geringerer Antheil gebühre, so stehe seinen Mitgenossen das Recht zu interveniren zu, während der Dritte, welcher einen höher Verpflichteten nur auf die pars virilis belangt habe und bei der späteren Klage gegen einen anderen Gesellschafter auf pars virilis mit der Einrede, daß dieser auf weniger hafte, insoweit zurückgewiesen worden sei, das Fehlende noch gegen den ersten einklagen könne. Für den Fall, daß einer der Gesellschafter oder ein Dritter als Vertreter der de Gesellschaft kontrahirt hat, desgleichen wenn die Gesellschafter das ohne Vertretungsmacht für sie Gehandelte genehmigt haben, geht dagegen die herrschende Meinung dahin, daß zwar Berechtigung pro rata, dagegen Verpflichtung sämmtlicher Gesellschafter in solidum eintrete (Treitschke S. 148 f., Sintenis S. 709 A. 97, 98, Vangerow S. 478; Thöl, 4. Aufl., S. 212) und zwar mit Ausschluß der Einrede der Theilung; nur Sintenis a. a. O. (A. 98) will sie auch hier zulassen. Die

105 Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. namentlich früher, neuerdings wieder von Thöl vertheidigte Meinung, daß solidare Haftung nur eintrete, wenn die Sozii solvent und deshalb die Regreßklage des Einzelnen, welcher gezahlt habe, von Erfolg sei, wird von der herrschenden Ansicht verworfen (Glück, Komm. Bd. 15 S. 467, Vangerow S. 479, Sintenis A. 98, Holzschuher S. 938, Treitschke S. 148). Andererseits wird aber auf Grund des Nachweises, daß die Bestimmungen des römischen Rechtes, welche die solidare Haftung Mehrerer, insbesondere der Gesellschafter aus den von ihren Stellvertretern für sie kontrahirten Obligationen aussprechen, auf den Grundsätzen beruhe, welche im römischen Recht bezüglich der Stellvertretung gegolten haben, behauptet, daß mit dem Wegfall dieser Grundsätze und ihrer Ersetzung durch das Prinzip der freien, unmittelbaren Stellvertretung im heutigen gemeinen Rechte, wonach Rechte und Verbindlichkeiten aus durch Stellvertreter abgeschlossenen Verträgen unmittelbar in den Personen der Ver tretenen entstehen, als ob diese selbst gehandelt hätten, auch die solidarische Verhaftung keinen Boden mehr habe, vielmehr auch in Ansehung der Haftfrage es so angesehen werden müsse, als ob die Vertretenen (die Gesellschafter) selbst mit dem Dritten kontrahirt hätten, also Haftung nur pro rata eintrete. Insbesondere wird hierbei geltend gemacht, daß man sich zwar zur Begründung der durchgängigen Festsetzung solidarer Haftung aller Gesellschafter, nicht aber zur Begründung des Unterschiedes in dem Umfang der Haftung, je nachdem alle Gesellschafter oder für sie ein Vertreter gehandelt hat, auf ein Verkehrsbedürfniß berufen könne (v. Kübel im württemb. Archiv XI S. 6 ff., XIV. S. 317 ff. und Windscheid a. a. O. Note 7). Diese Ansicht hat auch in der Praxis schon Eingang gefunden (vergl. O. A. G. Dresden in Seuffert's Archiv XV. Nr. 111, O. A. G. Flensburg ebendaselbst XX Nr. 127). Handelt ein Gesellschafter oder ein Dritter eigenmächtig für die Gesellschaft, so haften die Gesellschafter, von dem Falle der Genehmigung abgesehen, nur soweit die Gesellschaft durch das Geschäft bereichert worden ist, und zwar Jeder nur für seinen Antheil an der Bereicherung (Windscheid a. a. O. Note 9; Sintenis a. a. O. A. 96; Treitschke a. a. O. S. 156; Vangerow a. a. O. S. 480 lit. b. Holzschuher a. a. O. S. 939, 940).!) Handelt dagegen ein Sozius für eigene Rechnung, so entsteht keine Berechtigung und Verpflichtung für die anderen Gesellschafter. Die innere Seite des Gesellschaftsverhältnisses, wonach der Handelnde zur Lession der ihm erworbenen Rechte an die Mitgesellschafter oder diesen für das Interesse verbindlich sein kann, berührt den Dritten so wenig, als der Umstand, daß sein Kontrahent das Erlangte den Gesellschaftern zukommen ließ (Treitschke S. 157, 159 Sintenis S. 709; Vangerow S. 480 lit. c, Holzschuher S. 940; nur Thöl, 4. Aufl., §. 37 Noten 19, 20; 5. Aufl. §. 119 I. 1 will auch in diesem Falle eine Klage auf die Bereicherung zulassen). Wo hiernach eine Verpflichtung der Gesellschafter gegen Dritte entstanden ist, können sie von letzteren sowohl während der Dauer der Gesellschaft als nach Auflösung derselben in Anspruch genommen werden. Auch derjenige, welcher gar keinen Kapitalbeitrag zum Gesellschaftsfonds zu leisten hatte, haftet dem Dritten; denn die Ent!) Ein anderer Fall ist der Anspruch eines Dritten aus irrthümlicher Zuvielzahlung an die Gesellschaft (condictio indebiti). Dieser Anspruch geht nie in solidum gegen die einzelnen Gesellschafter, sondern gegen die Einzelnen pro rata ihres Antheiles an der Bereicherung, d. h. im Zweifel voraussetzlich zu gleichen Antheilen (R. O. H. G. XXIV Nr. 2). Rechtsgemeinschaft. Begründung. 27

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 106 bindung von der Beitragspflicht und sein Regreßverhältniß gegen die Mitgesellschafter gehen den Gläubiger Nichts an. Alle endlich haften für das, was sie dem Dritten schulden, mit ihrem ganzen Vermögen, wie für andere Verbindlichkeiten, welche für sie außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses entstanden sind. Die verschiedene Bemessung der Beitragspflicht, sowie der Satz, daß kein Gesellschafter mehr, als er im Gesellschaftsvertrag übernommen hat, zu Gesellschaftszwecken beizutragen verpflichtet ist, ist lediglich Internum der Gesellschafter (Vangerow a. a. O. S. 478, Treitschke a. a. O. S. 141, 143 f.). Exekutionsgegenstand für den Gläubiger der Gesellschafter ist also deren gesammtes, der Zwangsvollstreckung an sich unterworfenes Vermögen, insbesondere auch ihr Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft (Sintenis a. a. O. S. 707, Hahn, Kommentar, I S. 376, 385, vergl. oben zu Art. 773). Auf Grund der l. 65 §. 14 D. h. t. 17, 2, welche übrigens von einem Fall handelt, wo der Gläubiger Gesellschafter ist, behauptet jedoch Windscheid §. 407 Note 4, selbstverständlich unter Anerkennung des Grundsatzes der Haftung mit dem ganzen Vermögen daß der in Anspruch genommene Gesellschafter verlangen könne, daß zuerst das Geellschaftsvermögen angegriffen werde. Der oberste Gerichtshof von Bayern ist der Ausdehnung jener Bestimmung auf den Fall, wo ein Dritter Gläubiger ist, entgegengetreten, da sie sich lediglich daraus erkläre, daß die Genossen auf einander Rücksicht zu nehmen hätten und sie überdies den Stand der Gesellschaftskasse kennen, der Dritte aber nicht (Seuffert's Archiv XXX Nr. 21). Auch das O. A. G. Lübeck hat ausgesprochen, daß für das gemeine Handelsrecht eine Verpflichtung des Gläubigers einer Handelsgesellschaft zunächst seine Befriedigung aus dem Vermögen der Firma zu suchen, sich nicht behaupten lasse; jeder Gläubiger der Gesellschaft sei Gläubiger des einzelnen Gesellschafters (Seuffert's Archiv XVIII Nr. 99) Daraus, daß jeder Gesellschafter nur für seinen Antheil Gläubiger oder Schuldner ist, folgt auch, daß gegen ihn und von ihm zwar wegen seiner persönlichen Schulden, bezw. Forderungen zu deren vollem Betrag, wegen Forderungen oder Schulden der Gesellschaft hingegen nur zu seinem Antheil an letzteren Kompensation zulässig ist (Treitschke a. a. O. S. 144; Hahn a. a. O. S. 376). 3. Für solche Schulden, welche ein Gesellschafter schon vor Eingehung des Sozietätsverhältnisses hatte, werden die anderen Gesellschafter nicht verbindlich, außer sie hätten dieselben übernommen, und ebensowenig steht ihnen aus den älteren Forderungen eines Genossen ein Recht zu, wenn dieselben nicht in die Gesellschaft eingebracht worden sind. Desgleichen haften neu eintretende Gesellschafter für die früher enttandenen Gesellschaftsverbindlichkeiten nur, wenn sie dieselben mit übernommen haben!) (Treitschke a. a. O. §. 62 S. 165, Windscheid a. a. O. Note 10). 4. Einen besonderen Gerichtsstand der Gesellschaft giebt es nicht. Jeder Gesellschafter ist, gleichgültig ob er nur pro rata oder solidarisch haftet, von dem Gläubiger an dem Orte zu belangen, wo der Gesellschafter seinen Gerichtsstand hat, bezw. woselbst für die betreffende Klage ein Gerichtsstand gegen ihn begründet ist (Treitschke §. 585 S. 154). 1) Also nach dem Rechte der Schuldübernahme oder des Versprechens zu Gunsten eines Dritten, oder aber der Erfüllungsübernahme (Jusammenstellung der Beschlüsse zum Obligationenrecht §§. 121 ff., §§. 227 ff., 231).

107 Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. Welott II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 94 mannschatt Als allen gemeinschaftlich ist zu bemerken, daß sie die Unterscheidung bezüglich der Haftung der Gesellschafter, je nachdem alle zusammen oder einzelne derselben bezw. ein Dritter für sie in Vertretung der Anderen kontrahirt haben, nicht kennen (s. jedoch franz. Recht Ziff. 3). 1. Nach preußischem Landrecht (Förster-Eccius II §. 143, III S. 408 f., Dernburg II §. 221 S. 626 ff.) giebt es gleichfalls keine Rechte und Pflichten der Gesellschaft gegen Dritte, sondern nur solche der Gesellschafter. Diese stehen in rechtlicher Beziehung zu den Dritten. Durch Verträge der Gesellschaft mit Dritten, mögen sie von allen Theilnehmern oder von einem Vertreter der Gesellschaft abgeschlossen sein, werden die Gesellschafter als Gesammtgläubiger berechtigt und als Gesammtschuldner verpflichtet (Korrealität im Sinne des preußischen Rechtes), wenn nicht ein Anderes ausgemacht wurde; d. h. der Dritte kann im Zweifel gegen alle oder jeden einzelnen Gesellschafter seine Ansprüche richten, aber er darf nur von allen gemeinschaftlich belangt werden. Hierdurch unterscheidet sich hauptsächlich die Gesellschaft des Landrechts I. 17 von den erlaubten Privatgesellschaften des Landrechts II. 6 C. 12), deren Mitglieder nicht korreal, sondern nur pro rata verpflichtet sind (Entsch. des Obertrib. XX S. 333, Striethorst Arch. XIII, S. 300) Dernburg a. a. O. L§ 59; Förster-Eccius a. a. O. II §. 143 A. 88). Aus anderen nicht vertragsmäßigen Handlungen (z. B. nützliche Besorgung und nützliche Verwendung) werden die Gesellschafter nicht korreal, sondern nur gemeinschaftlich verpflichtet, so daß der Dritte gegen alle zusammen klagen muß (arg. §. 301 s. bei Art. 808 d. E.), wenn er sich nicht gegen den Einzelnen für seinen Antheil wenden will, vorbehaltlich des Rechtes den Ausfall beim Antheil des einen Genossen von den Anderen als Bürgen zu beanspruchen (eventuelle Solidarität). Die Frage, ob der Einzelne letzterenfalls pro rata der Antheile am Gesellschaftsfonds oder nach Gewinn= oder Verlustantheilen in Anspruch genommen werden kann, beantwortet Dernburg (a. a. O. Note 6) dahin, daß die Rate des Vortheils, welche dem belastenden Sozius durch die versio in rem zukomme, also der Gewinnantheil, maßgebend sei. — Eine Klage des einzelnen Gesellschafters auf seinen Antheil gegen den Dritten ist unzulässig; aber eine Klage des Einzelnen gegen den Dritten auf Leistung an die Gemeinschaft wird zugelassen (wegen I. 17 §. 11 Förster-Eccius a. a. O., S. 409). — Wenn der Geschäftsbetrieb einem oder einigen Mitgliedern von den anderen übertragen ist, so verpflichten sie als Bevollmächtigte alle Mitglieder der Gesellschaft durch Geschäfte, welche sie im Namen der Gesellschaft abgeschlossen haben (nach obigen Grundsätzen korreal); und ebenso, wie beim Vollmachtsauftrag sind sie verpflichtet, das, was sie in den Geschäften der Gesellschaft erworben haben, auch wenn sie nur in eigenem Namen aufgetreten sind, der Gesell schaft zu überliefern (vergl. auch §. 224). Gegen den Dritten, mit welchem der Bevollmächtigte in eigenem Namen kontrahirte, hat die Gesellschaft, auch wenn der Dritte das Verhältniß kannte, kein Klagrecht, es sei denn, daß Betrug obwaltet. Der Gläubiger ist nicht verpflichtet, in erster Linie das Sozietätsvermögen in Anspruch zu nehmen, so daß der einzelne Gesellschafter nur subsidiär haftete. Eine hierauf abzielende Bestimmung des Entwurfes ist nicht in das Landrecht übergegangen (Dernburg a. a. O. Note 5). 27“

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 108 Die einzelnen Bestimmungen des Landrechtes sind folgende (über die in Folge der Bekanntmachung der Auflösung der Gesellschafter eintretende Beschränkung der Haftung (§. 308) s. bei Art. 803, 804 d. E. II. 1): „§. 230. Eine Gesellschaft wird in der Regel nur durch gemeinschaftlich abgeschlossene und unterschriebene Verträge verpflichtet. §. 231. Ist der Betrieb aller oder gewisser Geschäfte einem der Gesellschafter von den übrigen aufgetragen worden, so verpflichtet derselbe durch seine Handlungen oder Verträge die Gesellschaft als ein Bevollmächtigter (§. 210).!) §. 232. Ein Gesellschafter, welcher nicht im Namen der Sozietät kontrahirt, verpflichtet, wenn er auch sonst als Bevollmächtigter anzusehen wäre, nur sich selbst, nicht aber die Gesellschaft. 0 §. 233. Hat jedoch ein Gesellschafter, zwar nur in seinem Namen, aber in Angelegenheit der Sozietät, einen Vertrag geschlossen: so ist er schuldig, den daraus entstandenen Vortheil der Gesellschaft zu überlassen. §. 234. Gegen den Dritten aber, welcher mit der Gesellschaft blos auf seinen eigenen Namen kontrahirt hat, erlangt die Gesellschaft aus einem solchen Vertrage kein Recht; und kann daher die von selbigen an seinen Kontrahenten geleisteten Jahlungen, oder anderen Verhandlungen, wodurch die aus dem Vertrag entstandene Verbindlichkeit wieder aufgehoben worden, nicht anfechten. §. 235. Auch die Wissenschaft des Dritten, daß das Geschäft, worüber er kontrahirt, die ganze Gesellschaft angehe, kann denselben in den ferneren Verhandlungen mit seinem Kontrahenten nicht einschränken, so lange dabei kein Betrug vorwaltet, oder keine gerichtliche Untersagung erfolgt ist. §. 236. Soweit Jemand einem andern durch nützliche Besorgung seiner Geschäfte oder durch nützliche Verwendung verpflichtet wird, soweit kann auch eine Geellschaft solchergestalt verpflichtet werden. §. 237. Wer aus diesem letzten Grunde (§. 236) eine rechtsgültige Forderung an die Sozietät erlangt hat, der kann an jeden der Gesellschafter für seinen Antheil sich halten. §. 238. Für den Antheil eines jeden haften die übrigen Mitgenossen dem Gläubiger als Bürgen. §. 239. Haben sich aber die Gesellschafter einem Dritten, aus einem ausdrücklichen, von ihnen gemeinschaftlich, oder durch ihren Bevollmächtigten, geschlossenen Vertrage verpflichtet, so findet gegen sie die Vorschrift von Korrealverträgen Anwendung (Tit. 5 §§. 424 sgg.).4 Außerdem hat das Landrecht für die stille Gesellschaft (Förster—Eccius a. a. O. S. 410) die Bestimmung: „§. 250. Wenn hingegen Jemand, ohne wirklich ein Mitglied der Gesellschaft zu werden, derselben blos ein Kapital unter der Bedingung anvertraut, daß er davon höhere, als die eigentlichen gesetzlichen Zinsen genießen, dagegen aber auch Gefahr und Verlust nach Verhältniß dieses Kapitals mit tragen wolle: so haftet derselbe den Gläubigern der Gesellschaft, nur mit seinem eingelegten Kapital; und kann ein Mehreres zu den Sozietätsschulden beizutragen nicht angehalten werden. 1) §. 210 s. bei Art. 779—783 d. E. II. 1.

109 Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. Für die erlaubten Privatgesellschaften bestimmt Landrecht II. 6 §. 12: Bei Handlungen, woraus Rechte und Verbindlichkeiten gegen andere entstehen, werden die Mitglieder nur als Theilnehmer eines gemeinsamen Rechtes oder einer gemeinsamen Verbindlichkeit betrachtet. 2. Oesterreichisches Gesetzbuch: „§. 1201. Ohne die ausdrückliche oder stillschweigende rechtliche Einwilligung der Mitglieder oder ihrer Bevollmächtigten kann die Gesellschaft einem Dritten nicht verbindlich gemacht werden. Bei Handelsleuten begreift das kundgemachte, einem oder mehreren Mitgliedern ertheilte Recht, die Firma zu führen, nämlich alle Urkunden und Schriften im Namen der Gesellschaft zu unterschreiben, schon eine allseitige Vollmacht in sich (§. 1028). §. 1202. Ein Mitglied, welches nur mit einem Theile seines Vermögens in der Gesellschaft steht, kann ein von dem gemeinschaftlichen abgesondertes Vermögen besitzen, worüber es nach Belieben zu verfügen berechtigt ist. Rechte und Verbindlichkeiten, welche ein Dritter gegen die Gesellschaft hat, müssen also von den Rechten und Verbindlichkeiten gegen einzelne Mitglieder unterschieden werden. §. 1203. Was also Jemand an ein einzelnes Mitglied und nicht an die Gesellschaft zu fordern oder zu zahlen hat, kann er auch nur an das einzelne Mitglied und nicht an die Gesellschaft fordern oder bezahlen. Ebenso hat aber bei gesellschaftlichen Forderungen oder Schulden jedes Mitglied nur für seinen Antheil ein Recht oder eine Verbindlichkeit zur Jahlung, außer in dem Falle, welcher bei Handelsleuten vermuthet wird, daß Alle für Einen und Einer für Alle etwas zugesagt oder angenommen haben. §. 1204. Die geheimen Mitglieder einer Handlungsgesellschaft, solche nämlich welche ihr einen Theil des Fonds auf Gewinn und Verlust dargeliehen haben, aber nicht als Mitglieder angekündigt worden sind, haften in keinem Falle mit mehr als mit dem dargeliehenen Kapitale. Die kundgemachten Mitglieder haften mit ihrem ganzen Vermögen. Aus den §§. 1202, 1203 wurde schon geschlossen, daß das Gesetzbuch die Erwerbsgesellschaft als ein selbständiges, von den einzelnen Mitgliedern verschiedenes Rechtssubjekt, als juristische Person betrachte. Unger a. a. O. I S. 323 Note 23, S. 324 Note 26 macht dagegen aufmerksam, daß gerade nach §. 1203 nicht eine von den Gesellschaftern verschiedene Person, sondern nur die einzelnen Gesellschafter die Berechtigten und Verpflichteten sind. 3. Code civil: Art. 1862. Dans les sociétés autres que celles de commerce, les associés ne sont pas tenus solidairement des dettes sociales, et l’un des associés ne peut obliger les antres si ceux-ci ne lui en ont conféré le pouvoir. 5 Art. 1863. Les associés sont tenus envers le créancier avec lequel ils ont contracté, chacun pour une somme et part égales, encore que la part de l’un d’eux dans la société füt moindre, si l’acte n'a pas spécialement restreint l’obligation de celui-ci sur le pied de cette dernière part. Art. 1864. La stipulation que l’obligation est contractée pour le compte de la société, ne lie que l'associé contractant et non les autres, à moins que ceux-ci ne lui aient donné pouvoir ou que la chose n'ait tourné au profit de la société. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 28

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 110 Die Mitglieder einer Gesellschaft sind in Beziehung auf dritte Personen ganz so zu betrachten, als ob unter ihnen überall nicht eine Gesellschaft bestände. Die Gläubiger der Gesellschaft, d. h. der Gesellschafter, haben hiernach auch als solche vor den persönlichen Gläubigern der Gesellschafter kein Vorzugsrecht an dem Gemeingut. Gleichwohl nimmt die herrschende Meinung auf Grund der irrthümlichen Ansicht, daß die Gesellschaft eine moralische Person sei, gewöhnlich an, daß ihnen ein solches mindestens während der Zeit, da die Gesellschaft besteht, zustehe. Die Dissentienten verwerfen mit dem Grund auch diese Folgerung. Andererseits wird aber aus Art. 1860 der Schluß gezogen, daß während der Dauer der Gesellschaft die Privatgläubiger eines Gesellschafters keinen Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen haben, denn die Gläubiger können nicht mehr Rechte haben als ihr Schuldner (Jachariä—Puchelt a. a. O. §. 383 A. 1, 8; s. zu Art. 771—773, III). Der Art. 1862, sofern er von der Verpflichtung der Gesellschafter durch einen von ihnen beauftragten Gesellschafter spricht, begreift owohl den Fall ausdrücklicher als (Art. 1859 Nr. 1) stillschweigender Bevollmächtigung in sich: die Vorschrift des Art. 1859 Nr. 1 gilt gerade auch für die Vertretung gegen außen. In Ansehung des Umfanges der Haftung ist aber zu untercheiden, ob der Gesellschafter nur kraft der im Gesellschaftsvertrag liegenden oder durch eine Klausel desselben ihm ertheilten Vollmacht gehandelt hat, indem nur in solchem Falle Haftung zu gleichen Theilen (Art. 1862, 1863) eintritt, oder ob kraft besonderer Vollmacht, in welchem Falle nach den Regeln über das Mandat (Art. 2002) Sammtverbindlichkeit der mehreren Mandanten gilt (Zachariä a. a. O. A. 4). In Art. 1863 ist unter dem nactes der mit dem Gläubiger abgeschlossene Vertrag zu verstehen (Zachariä A. 5). Ein Vertrag, welcher von einem Gesellschafter im Namen der Gesellschaft, aber ohne Vollmacht mit einem Dritten abgeschlossen worden ist, verpflichtet die übrigen Gesellschafter unter den Voraussetzungen der versio in rem, aber nur nach Verhältniß ihrer Antheile an der Gesellschaft (Art. 1864). Dies wird — jedoch nicht unbestritten — angewendet auf den Fall, wenn der Gesellschafter auch im eigenen Namen mit dem Dritten kontrahirt hat (Jachariä A. 7). 4. Sächsisches Gesetzbuch: 19 Ein „§. 1378. Aus Geschäften, welche eine Gesellschaft mit Dritten schließt, werden 80 die Gesellschafter, gleichviel ob sie sämmtlich in Person oder durch Stellvertreter oder ob einzelne Gesellschafter für die übrigen handeln, nach Verhältniß ihrer Gewinnantheile berechtigt und nach Verhältniß ihrer Verlustantheile verpflichtet; doch haften sie nicht blos, soweit sie Vermögen zur Gesellschaft beigetragen haben, sondern auch mit ihrem übrigen Vermögen. Pöschmann II S. 338: Die Abweichung vom römischrechtlichen Grundsatz, 395 daß im Falle des Vertragsschlusses durch einen Stellvertreter solidarische Haftung eintrete, beruht auf dem in §. 788 angenommenen Prinzip der unmittelbaren freien Stellvertretung. Die Motive bemerken, man habe Anstand genommen, einen allgemeinen Satz dahin aufzustellen, daß der, welcher in eine bereits bestehende Gesellschaft eintrete, für die vor seinem Eintritt kontrahirten Verbindlichkeiten hafte. 5. Züricher Gesetzbuch: „§. 1250. War der handelnde Gesellschafter ermächtigt, eine Schuldverpflichtung nicht blos für sich, sondern auch für die übrigen Gesellschafter einzugehen, so werden auch diese mit ihm dem dritten Gläubiger verpflichtet und zwar je nach der Art des

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 111 Vertrages entweder als Solidarschuldner, was im Zweifel anzunehmen ist, oder als Theilschuldner, wenn das so bestimmt worden. 50 Bluntschli, Bemerkungen hierzu (S. 255): Die Solidarhaft wurde aufgenommen, weil sie auch für die gemeine Gesellschaft der bisherigen Uebung und Gerichtspraxis entspricht. 6. Schweizer Bundesgesetz: „Art. 543. Wenn ein Gesellschafter zwar für Rechnung der Gesellschaft, aber in eigenem Namen mit einem Dritten Geschäfte abschließt, so wird er allein dem Dritten gegenüber berechtigt und verpflichtet. Wenn ein Gesellschafter im Namen der Gesellschaft, bezw. im Namen sämmtlicher Gesellschafter mit einem Dritten Geschäfte abschließt, so werden die übrigen Gesellschafter dem Dritten gegenüber nur insoweit berechtigt und verpflichtet, als es die Bestimmungen über die Stellvertretung mit sich bringen. hn Eine Ermächtigung des einzelnen Gesellschafters, die Gesellschaft oder sämmtliche Gesellschafter Dritten gegenüber zu verpflichten, wird nicht vermuthet, selbst dann nicht, wenn demselben die Geschäftsführung überlassen ist. In Abs. 1 Schneider und Fick S. 382: Immerhin bleibt gemäß Art. 540 vorbehalten die Bestimmung des Art. 399, betreffend den Uebergang der Forderungsrechte aus einem vom Beauftragten in eigenem Namen für Rechnung des Auftraggebers abgeschlossenen Vertrag auf den letzteren, sobald dieser allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragverhältnisse nachgekommen ist. RADEI Art. 544. Ist Eigenthum an die Gesellschaft übertragen oder im Namen der selben erworben worden, so gehört es den einzelnen Gesellschaftern zu Miteigenthum. Sind Forderungsrechte an die Gesellschaft übertragen oder im Namen derselben erworben worden, so wird jeder Gesellschafter nach seinem Antheil Gläubiger des Schuldners. Haben die Gesellschafter gemeinschaftlich, sei es durch persönliches Zusammenwirken oder nach Maßgabe des vorhergehenden Artikels Abs. 2 und 3 durch Stellvertreter einem Dritten gegenüber Verpflichtungen eingegangen, so ist die Haftbarkeit eine solidarische. Eine entgegengesetzte Vereinbarung mit dem Dritten bleibt vorbehalten. Schneider und Fick S. 383: Für die in der Gegenwart bestehenden gemeinen Erwerbsgesellschaften ist bei dem gesteigerten Verkehr und bei der vielfältigen Berührung mit Dritten ebenso im Interesse der Sicherheit der Dritten als im Interesse des eigenen Kredits die solidare Haftung ein Bedürfniß (dresd. Prot. S. 3001). 1311 In Art. 543, 544 ist zu bemerken, daß die Bestimmung des Art. 539, betreffend die nur beschränkte Widerruflichkeit der im Gesellschaftsvertrag einem Gesellschafter eingeräumten Befugniß zur Geschäftsführung nur das Verhältniß der Gesellschafter unter sich betrifft, so daß gegen außen die Vorschrift des Art. 40, betreffend die unbeschränkte Wideruflichkeit vertragsmäßiger Vollmacht gilt (Schneider und Fick zu Art. 40 S. 62, zu Art. 539 S. 379). 19 och 124 0 Für die Kollektivgesellschaft (Art. 552) schließt der Art. 564 eine der solidarischen Verbindlichkeit entgegenstehende Vereinbarung aus. Der einzelne Gesellschafter kann jedoch (wie nach dem code de comm. art. 22) erst dann persönlich in Anspruch genommen werden, wenn die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist.

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 112 Für wirthschaftliche Vereine (Genossenschaften), welche sich nicht in das Handelsr 8 register haben eintragen lassen (Art. 678 ff.) und Vereine für ideale Zwecke, welche weder nach kantonalem Rechte als juristische Personen anerkannt sind noch sich in das Handelsregister haben eintragen lassen (Art. 716), erklärt Art. 717, falls im Namen solcher Rechtshandlungen gegenüber Dritten vorgenommen werden, die Handelnden persönlich und solidarisch den Dritten verantwortlich, mit Vorbehalt ihres Rückgriffs auf die übrigen Vereinsmitglieder. Schneider und Fick S. 499 bemerken hierzu: Solche Vereine werden wie die einfache Gesellschaft behandelt, ausnahmsweise haften jedoch Dritten gegenüber nur die handelnden, nicht auch die durch sie vertretenen Mitglieder. 7. Hessischer Entwurf: Art. 390. Haben die Gesellschafter insgesammt mit einem Dritten ein Rechts¬ Den gültig abgeschlossen, so kann jeder Gesellschafter daraus gegen diesen Dritten geschäft klagen und von demselben belangt werden. Beides kann jedoch in Ermangelung einer anderen Verpflichtung nur nach Kopftheilen geschehen. Udine Art. 391. Die Vorschrift des Art. 390 gilt auch dann, wenn nur von einem oder einigen Gesellschaftern ein Rechtsgeschäft mit einem Dritten jedoch im Namen der Gesellschaft und innerhalb der Grenzen des von derselben ertheilten Auftrags gültig abgeschlossen worden ist. Haben dagegen die Bevollmächtigten gegen ihren Auftrag oder mit Ueberschreitung gehandelt, so gelten die Vorschriften der Art. 293 und 294. Art. 392. Hat ein Gesellschafter ein Rechtsgeschäft in eigenem Namen, wenn gleich im Auftrage der Gesellschaft abgeschlossen, so entscheidet der Art. 292. Hat dagegen der Gesellschafter bei Abschließung eines Rechtsgeschäftes nur als Geschäftsführer ohne Auftrag für die Gesellschaft gehandelt, so leiden, je nachdem die letztere das Geschäft genehmigt hat, oder nicht, die Bestimmungen des Art. 359 bezw. der Art. 353 bis 355 Anwendung. Die Art. 292 bis 294 handeln von Rechtsgeschäften, welche der Bevollmächtigte 1943 mit Dritten in eigenem Namen, wenngleich zu Folge Auftrages, oder, welche er im Namen des Vollmachtgebers, aber gegen seine Vollmacht oder mit Ueberschreitung derselben abgeschlossen hat, die Art. 353 bis 355, 359 von den gegenseitigen Ansprüchen des Geschäftsherrn und Geschäftsführers ohne Auftrag, bezw. von deren Voraussetzungen, Art. 359 überdies von dem Klagerecht des Geschäftsherrn gegen den Dritten aus den von ihm genehmigten Geschäften des negotiorum gestor mit letzterem. 8. Bayrischer Entwurf: „Art. 568. Für die Verpflichtungen der Gesellschaft gegen Dritte haften die Gesellschafter sammtverbindlich mit ihrem ganzen Vermögen, sofern diese Haftung nicht bei der Eingehung des Geschäftes mit dem Dritten ausdrücklich ausgeschlossen worden ist. Art. 569. Gesellschaftsforderungen können während der Dauer der Gesellschaft Zusste nur von allen Gesellschaftern gemeinsam oder von dem Bevollmächtigten der Gesellschaft in deren Namen geltend gemacht werden. Nach Beendigung der Gesellschaft ist das Recht der Geltendmachung nach den odile über die Vertheilung des Gesellschaftsvermögens getroffenen Verabredungen und in deren Ermangelung nach dem Verhältnisse des dem einzelnen Gesellschafter zustehenden Antheils an dem Gesellschaftsgewinne zu bemessen.

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 113 S In den Motiven (S. 179) wird die Annahme des Grundsatzes solidarischer Haftbarkeit auch bei der gemeinen Gesellschaft damit begründet: bei den meisten Erwerbsgesellschaften gestalte sich der Geschäftsverkehr gegen außen im Wesentlichen nicht anders als bei den Handelsgesellschaften; es liege also kein Grund zu einer bedenklichen Unterscheidung vor. Für den Dritten, welcher mit der Gesellschaft in Verkehr trete, sei erfahrungsgemäß häufig der sichere Vermögensstand eines oder einiger Gesellschafter hauptsächlich bestimmend für die Eingehung eines Rechtsgeschäfts; er unterstelle hierbei diese Mitglieder als seine Schuldner ebenso, als wenn er außerhalb des Geellschaftsverhältnisses mit ihnen kontrahirt hätte. Ganz unzweifelhaft werde durch den angenommenen Grundsatz der Kredit der Gesellschaft gefördert und bewirkt, daß die Gesellschaften auf einer mehr gleichmäßigen reellen Grundlage eingegangen werden; denn das System der Haftung nach Antheilen lasse die Möglichkeit zu, daß ein reicher Spekulant sich von Verlusten durch Aufnahme vermögensloser Gesellschafter zum großen Theil befreie. noch Die Bestimmung des Art. 569 Abs. 1, welche wohl auch die antheilmäßige Verwendung einer Gesellschaftsforderung zur Kompensation gegen eine Privatschuld eines Gesellschafters ausschließt, wird (Mot. S. 180) darauf gestützt, daß in der Verfügung über eine solche, auch in der antheilmäßigen, eine eigenmächtige und vorzeitige Theilung läge. 101 III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. 11 6 Handelsgesetzbuch. 0 811 1. Offene Handelsgesellschaft: Art. 86. Die Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft ist von den Gesellschaftern bei dem Handelsgerichte, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, und bei jedem Handelsgerichte, in dessen Bezirk sie eine Zweigniederlassung hat, behufs der Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung muß enthalten: Im Falle vereinbart ist, daß nur einer oder einige der Gesellschafter die 4. Gesellschaft vertreten sollen, die Angabe, welcher oder welche dazu bestimmt sind, ingleichen, ob das Recht nur in Gemeinschaft ausgeübt werden soll. Art. 87. Wenn einem Gesellschafter die Befugniß, die Gesellschaft zu vertreten (Art. 86 Ziff. 4) nachträglich ertheilt, oder wenn eine solche Befugniß aufgehoben wird, so sind diese Thatsachen bei dem Handelsgerichte behufs der Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 69 Bei der Aufhebung der Vertretungsbefugniß richtet sich die Wirkung gegen Dritte in den Fällen der geschehenen oder der nicht geschehenen Eintragung und Bekanntmachung nach den Bestimmungen des Art. 25. ilicher 16 Art. 110. Die rechtliche Wirksamkeit einer offenen Handelsgesellschaft tritt im Verhältniß zu dritten Personen mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Errichtung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist oder die Gesellschaft auch nur ihre Geschäfte begonnen hat. Die Beschränkung, daß die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkte als dem der Eintragung ihren Anfang nehmen soll, hat gegen dritte Personen keine rechtliche Wirkung. Art. 111. Die Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben Rechtsgemeinschaft. Begründung. 29

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 114 und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Ihr ordentlicher Gerichtsstand ist bei dem Gerichte, in dessen Bezirk sie ihren chin Sitz hat. Art. 112. Die Gesellschafter haften für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft 917 solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen. Eine entgegenstehende Verabredung hat gegen Dritte keine rechtliche Wirkung. Art. 113. Wer in eine bestehende Handelsgesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern für alle von der Gesellschaft vor seinem Eintritt eingegangenen Verbindlichkeiten, es mag die Firma eine Aenderung erleiden oder nicht. Ein entgegenstehender Vertrag ist gegen Dritte ohne rechtliche Wirkung. 90 Art. 114. Jeder zur Vertretung der Gesellschaft befugte Gesellschafter ist ermächtigt, alle Arten von Geschäften und Rechtshandlungen im Namen der Gesellschaft vorzunehmen, insbesondere auch die der Gesellschaft gehörenden Grundstücke zu veräußern und zu belasten. Souis Die Gesellschaft wird durch die Rechtsgeschäfte, welche ein zur Vertretung der Gesellschaft befugter Gesellschafter in ihrem Namen schließt, berechtigt und verpflichtet, es ist gleichgültig, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen der Gesellschaft geschlossen worden ist, oder ob die Umstände ergeben, daß es nach dem Willen der Kontrahenten für die Gesellschaft geschlossen werden sollte. Art. 115. Die Gesellschaft wird durch Rechtsgeschäfte eines Gesellschafters nicht verpflichtet, wenn derselbe von der Befugniß, die Gesellschaft zu vertreten, ausgeschlossen (Art. 86 Ziff. 4) oder seine Befugniß, die Gesellschaft zu vertreten, aufgehoben ist (Art. 87), sofern hinsichtlich dieser Ausschließung oder Aufhebung die Voraussetzungen vorhanden sind, unter welchen nach Art. 46 hinsichtlich des Erlöschens der Prokura die Wirkung gegen Dritte eintritt. Art. 116. Eine Beschränkung des Umfanges der Befugniß eines Gesellschafters, die Gesellschaft zu vertreten, hat dritten Personen gegenüber keine rechtliche Wirkung insbesondere ist die Beschränkung nicht zulässig, daß die Vertretung sich nur auf gewisse Geschäfte oder Arten von Geschäften erstrecken, oder daß sie nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden solle. 121 Art. 117. Die Gesellschaft wird vor Gericht von jedem Gesellschafter gültig vertreten, welcher von der Befugniß, die Gesellschaft zu vertreten, nicht ausgeschlossen ist. Zur Behändigung von Vorladungen und anderen Zustellungen an die Gesellschaft genügt es, wenn dieselbe an einen der zur Vertretung befugten Gesellschafter geschieht 8 Art. 118. Die Ertheilung sowie die Aufhebung einer Prokura geschieht mit rechtlicher Wirkung gegen Dritte durch einen der zur Vertretung befugten Gesellschafter. Art. 119. Die Privatgläubiger eines Gesellschafters sind nicht befugt, die zum Gesellschaftsvermögen gehörigen Sachen, Forderungen oder Rechte, oder einen Antheil an denselben zum Behuf ihrer Befriedigung oder Sicherstellung in Anspruch zu nehmen. Gegenstand der Exekution des Arrestes oder der Beschlagnahme kann für sie nur dasjenige sein, was der Gesellschafter selbst an Zinsen und an Gewinntheilen zu fordern berechtigt ist und was ihm bei der Auseinandersetzung zukommt. Art. 120. Die Bestimmung des vorigen Artikels gilt auch in Betreff der Privatgläubiger, zu deren Gunsten eine Hypothek oder ein Pfandrecht an dem Ver¬

115 Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. mögen eines Gesellschafters kraft des Gesetzes oder aus einem anderen Rechtsgrunde besteht. Ihre Hypothek oder ihr Pfandrecht erstreckt sich nicht auf die zum Gesellschaftsvermögen gehörigen Sachen, Forderungen und Rechte, oder auf einen Antheil an denselben, sondern nur auf Dasjenige, was in dem letzten Satze des vorigen Artikels bezeichnet ist. FEIC Jedoch werden die Rechte, welche an den von einem Gesellschafter in das Verder Gesellschaft eingebrachten Gegenständen bereits zur Zeit des Einbringens mögen bestanden, durch die vorstehenden Bestimmungen nicht berührt. Art. 121. Eine Kompensation zwischen Forderungen der Gesellschaft und Privatforderungen des Gesellschaftsschuldners gegen einen einzelnen Gesellschafter findet während der Dauer der Gesellschaft weder ganz noch theilweise statt; nach Auflösung der Gesellschaft ist sie zulässig, wenn und insoweit die Gesellschaftsforderung dem Gesellschafter bei der Auseinandersetzung überwiesen ist. pürte Art. 122. Im Falle des Konkurses der Gesellschaft werden die Gläubiger derselben aus dem Gesellschaftsvermögen abgesondert befriedigt und können aus dem Privatvermögen der Gesellschafter nur wegen des Ausfalls ihre Befriedigung suchen; den Landesgesetzen bleibt vorbehalten, zu bestimmen, ob und wie weit den Privatgläubigern der Gesellschafter ein Absonderungsrecht in Bezug auf das Privatvermögen derselben zusteht. 87 2. Kommanditgesellschaft: Art. 163. Im Verhältniß zu dritten Personen tritt die rechtliche Wirksamkeit einer Kommanditgesellschaft mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Errichtung der Gesellschaft bei dem Handelsgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat in das Handelsregister eingetragen ist oder die Gesellschaft auch nur ihre Geschäfte begonnen hat. Die Beschränkung, daß die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkte als dem der Eintragung ihren Anfang nehmen soll, hat gegen dritte Personen keine rechtliche Wirkung. Hat die Gesellschaft vor der Eintragung ihre Geschäfte begonnen, so haftet jeder Kommanditist dritten Personen für die bis zu der Eintragung entstandenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter, wenn er nicht beweist, daß denselben seine beschränkte Betheiligung bei der Gesellschaft bekannt war. Art. 164. Die Kommanditgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Ihr ordentlicher Gerichtsstand ist bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren #ac Sitz hat. nals Art. 165. Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet der Kommanditist nur mit der Einlage und, soweit diese nicht eingezahlt ist, mit dem versprochenen Betrage. Die Einlage des Kommanditisten kann während des Bestehens der Gesellschaft weder janz noch theilweise zurückbezahlt oder erlassen werden. Zinsen können ihm von der Gesellschaft nur insoweit bezahlt werden, als dadurch die ursprüngliche Einlage nicht vermindert wird. Er kann bis zur Wiederergänzung der durch Verlust verminderten Einlage weder Zinsen noch Gewinn beziehen. 29*

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 116 Er haftet für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, wenn und soweit er diesen Bestimmungen entgegen Jahlungen von der Gesellschaft empfangen hat. Er ist jedoch nicht verpflichtet, die Zinsen und den Gewinn zurückzuzahlen, welche Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben bezogen hat. er auf Art. 166. Wer in eine bestehende Handelsgesellschaft als Kommanditist eintritt haftet nach Maßgabe des vorhergehenden Artikels für alle von der Gesellschaft vor Eintritt eingegangenen Verbindlichkeiten, es mag die Firma eine Aenderung einem erleiden oder nicht. Ein entgegenstehender Vertrag ist gegen Dritte ohne rechtliche Wirkung. Art. 167. Die Kommanditgesellschaft wird durch die persönlich haftenden Gesell chafter berechtigt und verpflichtet; sie wird durch dieselben vor Gericht vertreten. Zur Behändigung von Vorladungen und anderen Zustellungen an die Gesellschaft es, wenn dieselbe an einen der zur Vertretung befugten Gesellschafter geschieht. genügt Ein Kommanditist, welcher für die Gesellschaft Geschäfte schließt, ohne ausdrücklich zu erklären, daß er nur als Prokurist oder als Bevollmächtigter handle, ist aus diesen Geschäften gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter verpflichtet. Art. 169. Die Bestimmungen der Art. 119, 120, 121, 122 finden auch bei der Kommanditgesellschaft Anwendung. 3. Stille Gesellschaft: Art. 256. Aus den Geschäften des Handelsgewerbes wird der Inhaber desdem Dritten gegenüber allein berechtigt und verpflichtet. selben 4. Gelegenheitsgesellschaft: „Art. 269. Aus Geschäften, welche ein Theilnehmer mit einem Dritten ssen hat, wird Ersterer dem Dritten gegenüber allein berechtigt und verpflichtet. geschle Ist ein Theilnehmer zugleich im Namen und Auftrage der übrigen aufgetreten oder haben alle Theilnehmer gemeinschaftlich oder durch einen gemeinsamen Bevollmächtigten gehandelt, so ist jeder Theilnehmer Dritten gegenüber solidarisch berechtigt und verpflichtet. 5. Art. 280. Wenn zwei oder mehrere Personen einem Anderen gegenüber 7865 in einem Geschäft, welches auf ihrer Seite ein Handelsgeschäft ist, gemeinschaftlich eine Verpflichtung eingegangen sind, so sind sie als Solidarschuldner zu betrachten, sofern sich nicht aus der Uebereinkunft mit dem Gläubiger das Gegentheil ergiebt. Art. 281. Bei Handelsgeschäften, ingleichen in allen Fällen, in welchen in diesem Gesetzbuche eine solidarische Verpflichtung auferlegt wird, steht einem Solidarschuldner die Einrede der Theilung oder der Vorausklage nicht zu. Dasselbe gilt von Bürgen, wenn die Schuld aus einem Handelsgeschäft auf Seiten des Hauptschuldners hervorgeht oder wenn die Bürgschaft selbst ein Handelsgeschäft ist. 6. Rhederei (Art. 456): „Art. 467 Abs. 1. Jeder Mitrheder hat nach Verhältniß seiner Schiffspart zu den Ausgaben der Rhederei, besonders zu den Kosten der Ausrüstung und Reparatur des Schiffes beizutragen. 58 Art. 472. Mitrheder als solche haften Dritten, wenn ihre persönliche Haftung eintritt, nur nach Verhältniß der Größe ihrer Schiffsparten. 7. Nach Art. 112 haften die offenen Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten 0 nicht blos für diejenigen aus Handelsgeschäften (Art. 280), solidarisch. Es ist das

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 117 Karakteristische des offenen Gesellschaftsvertrages, daß die Gesellschafter darin ihren Willen aussprechen, solidarisch haften zu wollen, und das Gesetz erklärt eine dem zuwiderlaufende Verabredung für nicht geschrieben (Hahn a. a. O. S. 400, 401). Thöl 4. Aufl. §. 38, führt dagegen die solidare Haftung auf die praepositio institoria zurück. Diese solidare Haftung (ohne Einrede der Theilung oder Vorausklage, Art. 281) besteht nur gegen Dritte. Sie tritt nach dem von dem Handelsgesetzbuch anerkannten Grundsatz der direkten Stellvertretung ein, auch wenn nur ein einzelner Gesellschafter oder sonst dazu Befugter im Namen der Gesellschaft kontrahirt hat, ebenso bei Ratihabition. Der Ausspruch, daß der Gesellschafter mit seinem ganzen Vermögen hafte, sagt (in Verbindung mit Abs. 2), daß eine Beschränkung der Haftung auf einen Theil des Vermögens nur durch Errichtung einer Kommandit= oder Aktiengesellschaft erfolgen könne Hahn a. a. O. S. 402 f.). — Die Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters ist eine unbedingte; die Klage gegen ihn kann ohne Weiteres und vor jedem für ihn kompetenten Gericht angestellt werden, und der Gläubiger hat freie Wahl, ob er zunächst einen einzelnen Gesellschafter oder ob er die Gesellschaft unter der Firma belangen will (R. O. H. G. Entsch. VII Nr. 102 S. 385; XVII Nr. 62 S. 288; abgesehen von der Modifikation durch Art. 122).!) 8. Ju Art. 113. Diese Bestimmungen finden auf den Fall keine Anwendung, wenn Jemand zum bestehenden Geschäft eines Einzelkaufmanns hinzutritt und dadurch eine Handelsgesellschaft entsteht. R. O. H. G. I Nr. 18, II Nr. 8, 33, 36, 40, III Nr. 38; VIII Nr. 9. 9. Art. 114, 115, 116. Die Vertretungsbefugniß ist ein gesetzliches Recht eines jeden offenen Gesellschafters, wofern er nicht von dieser Befugniß ausgeschlossen oder dieselbe aufgehoben ist (Art. 86 Ziff. 4, Art. 87). Sie bezieht sich auf alle vermögensrechtlichen Geschäfte, welche überhaupt von mehreren zu einer Gesellschaft zusammengetretenen Personen durch einen Stellvertreter abgeschlossen werden können, ist also weiter als diejenige des Prokuristen (Art. 42). Der Gesellschafter ist naturales Organ, geborener Vertreter der Gesellschaft (Hahn a. a. O. S. 412, Thöl, 5. Aufl. la S. 318, R. G. Entsch. in Civilsachen II S. 32). Dieser Inhalt und Umfang der Vertretungsbefugniß ist gegen Dritte absolut unbeschränkbar (Thöl a. a. O. S. 318; R. O. H. G. in Seuffert's Archiv XXXIV Nr. 141). Sie ermächtigt gegen Dritte insbesondere auch zur Ertheilung oder Aufhebung der Prokura (Art. 118, vergl. Art. 104). Ist aber mehreren Gesellschaftern Kollektivvertretungsbefugniß ertheilt, sind also die übrigen von der Vertretung ganz, und die Kollektivvertreter von der Befugniß, die Gesellschaft je allein zu vertreten, ausgeschlossen (Art. 86 Ziff. 4), so ist auch zur Ertheilung und Aufhebung der Prokura das Zusammenwirken aller Kollektivvertreter erforderlich (Hahn a. a. O. S. 416, 424). Es können aber auch sämmtliche Gesell schafter von der Vertretungsbefugniß ausgeschlossen werden, welchenfalls die Gesellschaft durch einen gemeinschaftlich bestellten Vertreter handeln muß (Hahn S. 415). Nach Art. 114 Abs. 2 muß nicht blos der Wille des Gesellschafters, daß ein Geschäft Namens der Gesellschaft abgeschlossen sein soll, sondern auch der entsprechende !) Ueber die Wirkung des gegen die Gesellschaft unter ihrer Firma ergangenen Erkenntnisses gegen die ein, zelnen Gesellschafter s. R. O. H. G. II Nr. 39 S. 168, VI. Nr. 93 S. 419, XX Nr. 54 S. 180, XXI Nr. 42 S. 130, Seuffert's Archiv XXXIII Nr. 55, XXXII Nr. 190; oberster Gerichtshof für Bayern in Seuffert's Archiv XXXI Nr. 91; Reichsgericht Entsch. in Civilsachen V. Nr. 16 S. 70 ff.; Hahn a. a. O. zu Art. 112 S. 404 f., 406 ff.; Römer, Abhandlungen 2c. V. S. 149 ff. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 30

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 118 sein. Differiren die Willen, so ist kein Wille des anderen Kontrahenten vorhanden XVI Nr. 89, XVIII Nr. 60). Vertrag zu Stande gekommen (R. O. H. G. Der in einem Prozeß der Gesellschaft zuerkannte Eid ist von den von der Vertretung 1663 nicht ausgeschlossenen Gesellschaftern zu leisten (R. O. H. G. XXI Nr. 110, ndilo vergl. Hahn a. a. O. S. 422, Note 2). 10. In den Art. 119, 120, 121, 122 ist das Prinzip zum Ausdruck gelangt, daß die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, wonach über die im Gesellschaftsfonds befindlichen Aktiven nur zu gesellschaftlichen Zwecken verfügt werden darf, auch Dritten gegenüber wirksam sind (vergl. zu Art. 771—773. III, und Hahn 56 a. a. O. zu Art. 119 S. 427). Zu Art. 121. Die Gesellschaft klagt unter ihrer Firma eine Gesellschafts-Mind forderung ein; der Beklagte kann mit einer ihm gegen die Gesellschaft, nicht aber mit einer Privatforderung an einen einzelnen Gesellschafter antheilmäßig kompensiren. Ist ein Gesellschafter wegen einer Privatforderung belangt, so kann er nicht mit einer der Gesellschaft gegen den Kläger zustehenden Forderung ganz oder theilweise kompensiren. Denn dem Gesellschafter steht nicht das Recht zu, über eine Gesellschaftsforderung in eigenem Namen zu verfügen. Die unter ihrer Firma belangte Gesellschaft kann nicht mit einer Privatforderung eines Gesellschafters kompensiren: R. O. H. G. VI Nr. 93; vergl. auch Art. 92 H. G. B. Wenn dagegen ein Gesellschafter in seinem Namen aus einer Gesellschaftsschuld verklagt wird, so kann er selbstverständlich mit einer privaten Gegenforderung kompensiren; er kann aber auch eine Gesellschaftsforderung gegen den Kläger zur Kompensation bringen, und zwar wegen des ihm, wie jedem Gesellschafter, welcher eine Gesellschaftsschuld bezahlte, gegen die Gesellschaft ustehenden Regresses (R. O. H. G. XII Nr. 81, XIII Nr. 19, Hahn S. 433). Wenn ein Gesellschafter eine Privatforderung gegen einen Dritten einklagt, so kann dieser mit einer ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Forderung kompensiren, da er nach Art. 112 dieselbe auch ihrem ganzen Betrag nach gegen den klagenden Gesellschafter geltend machen kann (Seuffert's Arch. XXXIV Nr. 227, Celle; XXV Nr. 171, Berlin). Ist aber Gesellschaftskonkurs ausgebrochen, so beschränkt sich gemäß Art. 122 die Kompensationsbefugniß auf den Betrag seiner Forderung gegen die — Gesellschaft, für welchen er im Konkurs keine Zahlung erhält (vergl. zu Art. 122). Der Art. 121 hat übrigens nur die gesetzliche Kompensation zwischen Forderungen der Gesellschaft und Privatforderungen des Gesellschaftsschuldners gegen einen Gesellschafter im Auge, nicht auch den Kompensationsvertrag über die Aufrechnung einer Forderung der Gesellschaft mit einer Privatschuld eines einzelnen Gesellschafters zwischen einem zur Vertretung der Gesellschaft befugten Gesellschafter und dem Gesellschaftsschuldner (R. O. H. G. IX Nr. 117; Seuffert's Arch. XXXIV Nr. 227, Celle). 11. Zu Art. 122 (gilt auch für die Kommanditgesellschaft Art. 169). Hier 1ochfl ist einmal den Gläubigern einer in Konkurs gerathenen Handelsgesellschaft abgesonderte Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen zugesprochen, in Anerkennung des Prinzips, daß die Gesellschaftsaktiven vorzugsweise zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger bestimmt sind, und daß die Privatgläubiger eines Gesellschafters nur das erhalten, was ihr Schuldner als Gewinn oder Antheil zu beanspruchen hat (vergl. zu Art. 771 bis 773 III, vergl. Hahn S. 437 ff.). Sodann aber entzieht Art. 122 für den Fall des Gesellschaftskonkurses den Gesellschaftsgläubigern aus Billigkeitsrücksichten das

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. Reichskonkursordnung. §§. 198, 201. 119 sonst denselben nach Art. 112 zustehende Recht, jeden Gesellschafter nach ihrer Wahl sofort auf den vollen Betrag ihrer Forderung gegen die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen, dahin, daß sie nur wegen des Theiles ihrer Forderung, für welche sie im Gesellschaftskonkurs keine Befriedigung erhalten haben oder, falls sie sich in denselben eingelassen hätten, erweislich keine Befriedigung erhalten haben würden, sich an das Privatvermögen der Gesellschafter halten können. Das den Gesellschaftsgläubigern in Art. 112 gegebene Recht ist durch Art. 122 für den Fall des Gesellschaftskonkurses in ein subsidiäres und suspensiv bedingtes verwandelt (Goldschmidt, Zeitschr. XXVII S. 40, 53, 57; R. O. H. G. in Seuffert's Arch. XXXII Nr. 262; O. A. G. Celle ebendas. XXXI Nr. 303, XXXIII Nr. 56; Reichsgericht V Nr. 13). Art. 122 kommt auch den ausgeschiedenen Handelsgesellschaftern zu statten (R. O. H. G., Seuffert's Arch. XXXI Nr. 158). Die Verjährung der Klage gegen den einzelnen Gesellschafter ruht nach dem Grundsatz vagere non valenti non currit praescriptios während der Dauer des Gesellschaftskonkurses bis zur Feststellung des Ausfalles (Reichsgericht V Nr. 13). Der Art. 122 hat nicht zur Voraussetzung und spricht auch nicht stillschweigend aus, daß die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft auch die Konkurseröffnung über das Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter mit sich bringe (Hahn a. a. O. S. 465; vergl. hierüber und über die Bestimmungen der Landesgesetze Motive zur Reichskonkursordnung S. 449 ff., auch Hahn a. a. O. S. 442 f., 449 f.). Endlich enthält der Art. 122 für den Fall des Gesellschaftskonkurses den Vorbehalt für die Landesgesetze, betreffend die Einführung eines Absonderungsrechtes für die Privatgläubiger der Gesellschafter in Bezug auf deren Privatvermögen (s. die Landesgesetze, welche hiervon Gebrauch machten, bei Hahn a. a. O. S. 458 f.). och Die Reichskonkursordnung bestimmt nun: „§. 198. Im Falle der Zahlungsunfähigkeit einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien findet über das Gesellschaftsvermögen ein selbständiges Konkursverfahren statt. ADE Die Vorschrift des §. 193 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. (§. 193 Abs. 2: „Nach Auflösung einer Aktiengesellschaft ist die Eröffnung des Verfahrens so lange zulässig, als die Vertheilung des Vermögens nicht vollzogen ist.) §. 199 bestimmt über die Voraussetzungen der Eröffnung des Gesellschaftskonkurses (§. 198), §. 200 über den Zwangsvergleich in einem Gesellschaftskonkurse §. 201. Wenn Gesellschaftsgläubiger in einem über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters eröffneten Konkursverfahren ihre Befriedigung wegen des Ausfalles suchen, welchen sie in dem Konkursverfahren über das Gesellschaftsvermögen erleiden, so sind bei den Vertheilungen die Antheile auf den vollen Betrag der Gesellschaftsforderungen zurückzubehalten, bis der Ausfall bei dem Gesellschaftsvermögen feststeht. Im Uebrigen finden auf die vorstehend bezeichneten Forderungen die Vorschriften der §§ 57, 88 entsprechende Anwendung. Nach dem hier allein interessirenden §. 57 kann ein Gläubiger, welcher abgesonderte Befriedung beansprucht, die Forderung, wenn der Gemeinschuldner auch perönlich für sie haftet, zur Konkursmasse geltend machen, aus derselben aber nur für den Betrag verhältnißmäßige Befriedigung verlangen, zu welchem er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet oder mit welchem er bei der letzteren ausgefallen ist.

120 Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. Reichskonkursordnung. §§. 198, 201. dnür Die Reichskonkursordnung hat also das in Art. 122 aufgestellte Prinzip eines selbständigen Gesellschaftskonkurses beibehalten und durchgeführt. Anerkannt ist, daß die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses die Eröffnung des Konkurses über die Vermögen der einzelnen Gesellschafter an sich nicht nach sich ziehe (Motive zur R. Konk. O. S. 449 f.). Dagegen ist der Grundsatz, daß die primäre Haftung des Gesellschafters für Gesellschaftsschulden durch die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses zu einer subsidiären werde (H. G. B. Art. 122), modifizirt durch die Bestimmung des §. 201 Abs. 2 und des daselbst angezogenen §. 57. Der Gesellschaftsgläubiger kann hiernach, wenn er auf Geltendmachung seiner Forderung im Gesellschaftskonkurs ver zichtet, seine Forderung zum vollen Betrag im Konkurs eines Gesellschafters geltend machen. Hahn a. a. O. S. 465 und Sarwey (Kommentar zu §. 201 Art. 2) betonen, daß hierdurch der Art. 122 des H. G. B. nicht auch für den Fall abgeändert ist, wenn über das Vermögen des Gesellschafters Konkurs nicht eröffnet ist, was Sarwey als einen Mangel an Folgerichtigkeit tadelt, während Goldschmidt (a. a. O. XXVII S. 40 f.) aus dem Grund, weil die Vorschrift des §. 201 Abs. 2 nicht als korrektorische, sondern als deklaratorische gemeint sei und, da sie in der Konkursordnung elbstverständlich nur für den Fall eines über das Privatvermögen eines Gesellschafters eröffneten Konkurses habe getroffen werden können, ihre analoge Anwendung auch in anderen Fällen für nicht ausgeschlossen hält. 198 toch Ein allgemeines Recht der Gesellschaftsgläubiger auf abgesonderte Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen (vergl. dagegen Treitschke a. a. O. §. 100 S. 254, Thöl 4. Aufl. §. 38 Nr. 5b; dafür Sintenis, Civilrecht II §. 121, A. 124, 89 b; Holzschuher a. a. O. III §. 307 Nr. 2 S. 946), einen Partikularkonkurs über das Vermögen insbesondere der gemeinen Gesellschaft anerkennt die Reichskonkursordnung nicht; die landesrechtlich fundirten sonstigen Absonderungsrechte, so besonders das Abonderungsrecht der Tabernengläubiger (soweit es nicht in das Handelsgesetzbuch Art. 119, 122, 169 übergegangen ist) und das Absonderungsrecht der Privatgläubiger eines Handelsgesellschafters, bezüglich dessen der Vorbehalt des Art. 122 (169) für die Landesgesetzgebung bestimmt war, sind durch die Reichskonkursordnung (§. 3 Abs. 1, vergl. §. 4 des Einführungsgesetzes, Motive S. 451 f.) beseitigt (Mandry a. a. O. S. 333 f. Hahn a. a. O. S. 465). Vergl. noch die Ausführung über §. 44 der R. Konk. O., oben S. 101. 12. Zu Art. 165. Die Frage, ob der Kommanditist den Gesellschaftsgläubigern in dem beschränkten Maße direkt haftet, diese eine Klage unmittelbar gegen ihn haben oder ob sie eine Klage nur gegen die Gesellschaft und die persönlich haftenden Gesellschafter haben, ist streitig. Hahn a. a. O. S. 577 entscheidet die Frage in ersterem Sinne, Anschütz zu Art. 164 §. III Nr. 4 hält ein direktes Verhältniß zwischen den Gläubigern und dem Kommanditisten nur bei Zuwiderhandlung gegen die Bestimmungen der Abs. 2, 3 und 4 des Art. 165 für begründet; die Klage (Abs. 5) sei der actio Pauliana nachgebildet. v. Kräwel (Busch's Archiv V. S. 100 ff.) ist der Ansicht, daß der Kommanditist den Gläubigern nie direkt hafte. Von dem R. O. H. G. (XIX Nr. 103 S. 349, vergl. Seuffert's Arch. XXXIII Nr. 57) wurde eine direkte Klage gegen den Kommanditisten wenigstens nach Auflösung der Gesellschaft anerkannt, hauptsächlich, weil die Vorschriften über Verjährung der Klagen gegen die Gesellschafter auch in Betreff der Kommanditisten gelten (Art. 172), die Julässigkeit

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 121 der Klage gegen dieselben also Voraussetzung sei. Das Reichsgericht VII Nr. 17 S. 48 f. hat sich anscheinend für eine direkte Haftung bei Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften der Abs. 2, 3, 4 ausgesprochen (eine andere Verpflichtung stand nicht in Frage). 13. Ju Art. 269. Daß der kontrahirende Theilnehmer der Gelegenheitsgesellschaft den Willen hat, für gemeinschaftliche Rechnung aller Theilhaber zu kontrahiren und daß der Auftrag der übrigen vorhanden oder das Geschäft nachträglich von ihnen genehmigt wurde, gewährt dem anderen Kontrahenten keinen Anspruch gegen sie. Der Anspruch ist erst begründet, wenn der kontrahirende Gesellschafter zu erkennen gegeben hat, daß er zugleich als Stellvertreter der anderen auftrete (R. O. H. G. IX Nr. 85 S. 283). Bei der Berathung der Nürnberger Kommission fand die Solidarität der Theilnehmer bei einer Gelegenheitsgesellschaft von mehreren Seiten Widerspruch. Man fand ie wohl bei dauernden Gesellschaftsverhältnissen am Platze, welche man nur nach reiflicher Ueberlegung und Betrachtung der Personen der Gesellschafter eingehen möge. Dagegen könne sie bei vorübergehenden, einzelnen Handelsgeschäften außerordentlich hart wirken, weil man solche häufig ohne lange Prüfung der Persönlichkeiten, ja ohne solche immer alle zu kennen, eingehe. Hiergegen wurde unter Berufung auf die Anerkennung der Solidarität in verschiedenen Partikularrechten hervorgehoben, daß die ratenweise Haftbarkeit die größten Schwierigkeiten nach sich ziehe, so namentlich bezüglich der Frage, inwieweit ungleiche Theile dem Dritten gegenüber von Einfluß seien 2c. Bei wiederholter Berathung erklärten sich diejenigen kaufmännischen Abgeordneten, welche sich zuvor gegen das Prinzip der Solidarhaftung ausgesprochen hatten, aus Nützlichkeitsgründen für dasselbe (Nürnb. Prot. S. 397—399, 495 f.). Soch 14. Bei der gemeinen, obligatorischen Gesellschaft ist ein Kontrahiren eines Gesellschafters mit der Gesellschaft nicht möglich. Ein formell auf diese Weise abgeschlossener Vertrag wäre, da Niemand mit sich selbst kontrahiren kann, in der That ein Vertrag zwischen dem einen Gesellschafter und seinen Mitgesellschaftern und das Objekt der aus dem Vertrag entspringenden Obligation würde sofort um denjenigen Theil gemindert, welcher dem Antheil des betreffenden Gesellschafters an der Gesellschaft entspricht. Die Klage könnte deshalb auch nur von den übrigen Gesellschaftern und gegen diese angestellt und das Petitum müßte auf den entsprechend geminderten Betrag gerichtet werden (Hahn a. a. O. S. 465 f.; württemb. Arch. III S. 388 f.). Dagegen bei der offenen Handelsgesellschaft des H. G. B. kann allerdings ein Gesell schafter Gläubiger und Schuldner der Gesellschaft zu dem geschlossenen Gesellschaftsvermögen sein. (Von dem Stuttgarter Obertribunal bestritten, weil die offene Handelsgesellschaft nicht, wie die Aktiengesellschaft, ein besonderes Rechtssubjekt, sondern die Gesammtheit der einzelnen Gesellschafter sei; Seuffert's Arch. XII Nr. 271.) Dies trifft zu für die schon durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Forderungen z. B. auf Einzahlung der Einlagen, andererseits auf Auszahlung von Zinsen und Gewinnantheil, ebenso für Rechtsgeschäfte, welche nach Entstehung der Gesellschaft zwischen ihr (unter der Firma) und einem Gesellschafter, wie mit einem Dritten, abgeschlossen werden. Der Gesellschafter, welcher eine Forderung an die offene Handelsgesellschaft hat, kann seinen Anspruch, wie jeder andere Gläubiger, an den Gesellschaftsfonds geltend machen; er kann ihn namentlich auch im Gesellschaftskonkurs verfolgen. Im Falle des Rechtsgemeinschaft. Begründung. 31

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. 122 Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft und über das des betreffenden Gesellchafters bildet dessen Forderung ein Aktivum seiner Konkursmasse, ein Passivum der Konkursmasse der Gesellschaft, ist er Schuldner der Gesellschaft, so bildet die Schuld ein Passivum seiner, ein Aktivum der Konkursmasse der Gesellschaft (R. O. H. G. V Nr. 46 S. 205—207; Hahn a. a. O. S. 466—468; Thöl, 5. Aufl. §. 96 S. 322; vergl. Seuffert's Arch. III Nr. 198, O. A. G. Lübeck). Dagegen sind bei Beurtheilung eines formell zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter begründeten Rechtsverhältnisses und der Geltendmachung eines solchen die Bestimmungen des Gesetzes, bezw. des Vertrages über das interne Verhältniß in Betracht zu ziehen. Insbesondere kommt Art. 112 nicht für einen solchen Gesellschafter zur Anwendung, er kann nicht von den übrigen Gesellschaftern Zahlung seiner ganzen Forderung verlangen. Der belangte Gesellschafter könnte ihn mit der exceptio doli an den Gesellschaftsfonds verweisen, welcher nach dem Gesellschaftsvertrag zur Zahlung der Gesellschaftsschulden zunächst bestimmt ist. Auch bei Insuffizienz dieses Fonds könnte der Gesellschafter gegen die anderen nicht wirksam auftreten, da nach dem Gesellschaftsvertrag die Gesellschafter nicht verpflichtet sind, die Gesellschaftsschulden nach ihrem ganzen Betrag zu zahlen, ja während der Dauer der Gesellschaft überhaupt keine ihre Einlagen überschreitende Prästation zu Gesellschaftszwecken zu machen haben (Art. 92 Hahn a. a. O. S. 468 f.). Die exceptio doli stände dem belangten Gesellschafter auch deshalb zu, weil, wenn dem einen Gesellschafter gegen die anderen eine Klage auf Zahlung seiner Forderung zustände, der verurtheilte Gesellschafter die durch diese Jahlung einer Gesellschaftsschuld begründete Forderung an die Gesellschaft nun seinerseits gegen den früheren Kläger müßte verfolgen können (petis, quod redditurus es oder esses, R. O. H. G. XIII Nr. 51 S. 145). Der betreffende Handelsgesellschafter kann also nur verlangen, daß ihm seine Forderung, soweit er sie nicht aus dem Gesellschaftsfonds erhält, auf sein Konto gutgeschrieben werde. Ergibt sich in Folge dessen bei der nächsten Bilanzziehung ein Verlust, so ist dieser den einzelnen Gesellschaftern ein¬ Bei schließlich des Gläubigers nach ihrem Verlustantheil als Passivum zuzuschreiben. der endlichen Liquidation wird das Schuldverhältniß mit den anderen berichtigt. IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2826—2831 2941, 2942, 2999—3002; 3051, 3129, 3130; 4491—4493). 6 1. In Art. 794 wurde bemerkt: zu einer Abweichung vom gemeinen Rechte, wonach das Gesellschaftsverhältniß Dritten gegenüber gar nicht in Betracht komme, und eine Verpflichtung der Gesellschaft durch einen Gesellschafter nur nach den allgemeinen Grundsätzen über Stellvertretung zu Stande komme, sei nur für die Erwerbsgesellschaften durch die Art. 114—116 des Handelsgesetzbuches Anlaß gegeben. Es wurde die Aufnahme folgender Bestimmungen beantragt: (Art. 832b.) Bei Erwerbsgesellschaften ist jeder zur Führung der Gesellschaftsangelegenheiten 8 befugte Gesellschafter ermächtigt, alle Geschäfte der Gesellschafter in deren Namen mit der Wirkung vorzunehmen, daß diese dadurch Dritten gegenüber berechtigt und verpflichtet werden. Eine Beschränkung des Umfanges dieser Befugniß des geschäftsführenden Gesellschafters hat Dritten gegenüber keine rechtliche Wirkung insbesondere ist die Beschränkung nicht zulässig, daß die Vertretung sich nur auf gewisse Geschäfte oder auf gewisse Arten von Geschäften erstrecken oder daß sie nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden solle.

Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795 123 (Art. 832c.) Hat bei einer Erwerbsgesellschaft ein Gesellschafter, welcher von der Befugniß zur Geschäftsführung ausgeschlossen oder dessen Befugniß zur Geschäftsführung aufgehoben worden ist, ein Rechtsgeschäft mit einem Dritten Namens der Gesellschaft geschlossen, so können die übrigen Gesellschafter dem Dritten die Ausschließung oder Aufhebung nur dann entgegensetzen, wenn sie beweisen, daß die Ausschließung oder Aufhebung dem Dritten bei Schließung des Rechtsgeschäftes bekannt war. Der Antrag wurde, obwohl aus dem Grunde bekämpft, weil für diese Bestimmungen die Voraussetzung, nämlich das Handelsregister fehle und weil im gewöhnlichen Verkehr nicht wie im Handelsverkehr sich mit dem Auftrag zur Geschäftsführung beziehungsweise mit der Mitgliedschaft einer Gesellschaft ein bestimmter Begriff hinsichtlich der Vertretungsbefugniß verbinde, zunächst angenommen. Nach Aufnahme des Art. 810 über Kollektiverwerbsgesellschaft wurden die Bestimmungen jedoch wieder gestrichen (S. 2941, 2942, 3051). 2. Art. 795 lautete in der Vorlage (Art. 833): 91 schließt, ohne Unterschied, Aus Geschäften, welche eine Gesellschaft mit Dritten ob die Gesellschafter sämmtlich oder durch Stellvertreter, oder ob einzelne Gesellschafter für die übrigen handeln, werden die Gesellschafter, sofern nicht in besonderen Gesetzen etwas Anderes bestimmt ist, nach Verhältniß ihrer Gewinnantheile berechtigt und nach Verhältniß ihrer Verlustantheile verpflichtet; doch haften sie nicht nur, soweit sie zur Gesellschaft Beiträge geleistet haben, sondern mit ihrem ganzen Vermögen. Hiermit wurde Front gemacht gegen den Satz des römischen Rechtes, demgemäß 9 Gesellschafter, welche durch einen Institor gehandelt haben, solidarisch haften. Dieser Satz wurde zwar an sich mit dem Grundsatz des gemeinen Rechtes und des Entwurfes über die unmittelbare Verpflichtung durch Stellvertreter für unvereinbar angesehen, jedoch für gut befunden, die aus diesem Grundsatz sich ergebende Folgerung ausdrücklich auszusprechen. Für überflüssig hielt man, im Entwurf auch besonders hervorzuheben, wann eine zu Recht bestehende Verbindlichkeit für die Gesellschaft ent¬ — Der stehe; selbstverständlich müsse eine solche Verbindlichkeit vorausgesetzt werden. Grundsatz der nur antheilmäßigen Haftung wurde als richtig für die societas simplex anerkannt, dagegen unter Berufung auf das preuß. L. R. und züricher G. B., sowie auf die bayr. Motive S. 170 (s. oben II. 8), auf die innere Verwandtschaft aller Erwerbsgesellschaften und die häufige Schwierigkeit, die Grenzlinie zwischen Handelsund Nichthandelsgesellschaften zu ziehen, beantragt und beschlossen, als Absatz 2 für Erwerbsgesellschaften die Vorschrift des Handelsgesetzbuchs Art. 112 Abs. 1 und 2 aufzunehmen (S. 2829). Später wurde aber die Ausdehnung des Art. 112 H. G. B. auf alle Erwerbsgesellschaften aus dem Grunde angefochten, weil das Handelsgesetzbuch einem längst bestandenen Gewohnheitsrecht gefolgt sei, welches sich an den Gebrauch der öffentlich bekannt gemachten Firma in dem Sinne angeknüpft habe, daß aus dem Gebrauch der Firma auf die Absicht der gleichfalls bekannt gemachten Mitglieder, sich solidarisch verbindlich zu machen, geschlossen werden müsse. Außerhalb des Handelsverkehrs lasse sich eine derartige Gewohnheit nicht nachweisen. Der Absatz 2 wurde demzufolge wieder gestrichen, obwohl für seine Aufrechthaltung auch unter Berufung auf Art. 269 des Handelsgesetzbuches angeführt worden, daß ein wesentliches Verkehrsbedürfniß, vornehmlich die Rücksicht auf den Kredit der Erwerbsgesellschaften, die Bestimmung erheische. Auch ein Antrag, die solidare Haftung wenigstens im Zweifelauszusprechen, fand keine Billigung, da man sonst hinsichtlich der Haftung dreierlei 31*

124 Gemeine Gesellschaft. Art. 794, 795. Gesellschaften, solche mit Haftung pro rata, mit im Zweifel solidarer und solche mit absoluter solidarer Haftung (Kollektivgesellschaften), unterscheiden müßte (S. 3000). Bei Berathung des Art. 820 kam die Kommission auf die Frage abermals zurück, anläßlich der Bemerkung eines Mitgliedes, daß, wenn bei der Kollektiv=Nichterwerbsgesellschaft die solidare Haftung als Bedürfniß erscheinen könne, dies bei der gemeinen Erwerbsgesellschaft noch viel mehr zutreffe, auch seien es in beiden Fällen die singuli, welche persönlich haften. Auf die Entgegnung, daß nur bei der Erwerbsgesellschaft die singuli ausschließlich in Betracht kämen und hier von einer Haftung des Gesellschaftsvermögens nicht die Rede sein könne, galt die Frage als erledigt (Prot. S. 3129, 3130). — Endlich wurde in zweiter Lesung nochmals die Annahme der solidaren Haftpflicht bei Erwerbsgesellschaften, unter Zulassung entgegenstehender Verabredung, beantragt, allerdings passe sie nicht auf Vereinigung zu einzelnen Geschäften, allein bei solchen werde sie auch ausgeschlossen werden. Die dafür geltend gemachten Gründe waren die gleichen, wie in erster Lesung. Der Antrag wurde wieder abgelehnt, weil der Umfang der Haftung des Einzelnen sich nicht nach dem zwischen den mehreren Schuldnern bestehenden Verhältnisse, sondern danach bestimme, wie Gläubiger und Schuldner kontrahirt haben, weil die solidare Haftung kein allgemeines Bedürfniß sei, da aber, wo sie im speziellen Fall einmal als Bedürfniß sich erweise, von den Kontrahenten bedungen werden könne (Prot. S. 4491—4493). 3. Die Ersetzung der Worte nach Verhältniß ihrer Gewinnantheile berechtigt und nach Verhältniß ihrer Verlustantheile verpflichtete durch nach gleichen Antheilen berechtigt und verpflichtete rührt von dem Redaktionsausschuß her (Prot. S. 2937, 2942). Der Grund der Aenderung ist aus den Protokollen nicht ersichtlich (vergl. jedoch den Art. 776 Abs. 1). — Auch die Worte im Zweifele rühren von dem Redaktionsausschuß her (Prot, ebendaselbst); ein Antrag, sie zu streichen, fand keine Billigung (Prot. S. 4491, 4493). V. Bemerkungen. ZOG 1. Das Prinzip der unmittelbaren Stellvertretung (dresd. Entw. Art. 84) ist durch die §§. 87, 88 der Zusammenstellung der Beschlüsse zum allg. Theil anerkannt. Art. 88 des dresd. Entw. wird durch §. 96 dieser Zusammenstellung gedeckt, zu vergl. noch §§. 97, 98. Ueber die Widerruflichkeit und Kündbarkeit der Vollmacht und die Wirkung des Widerrufes und der Kündigung gegen Dritte s. §§. 91, 92—94 daselbst. Eine dem Art. 90 des dresd. Entw. entsprechende Bestimmung ist von der Kommission nicht aufgenommen. Zu vergl. jedoch zu Abs. 1 den §. 88 der Beschlüsse zum allgemeinen Theil, zu Abs. 2 den §. 443 der Beschlüsse zum Obligationenrecht. Abgelehnt wurde eine besondere Versionsklage (auf die Bereicherung) gegen den Geschäftsherrn (bezw. Vertretenen) sowohl für den Fall, wenn der negotiorum gestor für Jenen und in dessen Namen ein Rechtsgeschäft mit einem Dritten abgeschlossen hat, dessen Genehmigung der Geschäftsherr verweigert, als für den Fall, wenn ein Beauftragter oder negot. gestor ein Rechtsgeschäft im eigenen Namen mit einem Dritten schloß und aus einem solchen Geschäfte der Vertretene bereichert worden ist. Für den ersten Fall hielt man eine besondere Bestimmung, durch welche dem Dritten gegen den Geschäftsherrn, soweit dessen Vermögen aus dem Geschäfte bereichert wurde, ein Bereicherungsanspruch gegeben würde, im Hinblick auf die Vorschriften über die condictio ob rem und sine causa für entbehrlich, für den zweiten Fall aber für nicht

125 Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. gerechtfertigt und anomal (Prot. vom 31. Januar 1883, S. 1667—1671 zu §. 245 Im Falle der des Theilentwurfes, über Geschäftsführung ohne Auftrag, Nr. 4). — Gesammthaftung der Gesellschafter kann die einem Gesellschafter gegen den Gesellschaftsgläubiger zustehende Privatforderung von den übrigen Gesellschaftern nicht gegen den Gesellschaftsgläubiger aufgerechnet werden (§. 20 der Zusammenstellung 2c. zum Obl. R.). 2. Den allgemeinen Gerichtsstand der Gesellschaften, welche als solche verklagt werden können, also besonders der offenen Handelsgesellschaft, bestimmt der §. 19 der R. C. P. O.; nach §. 23 ist das Gericht des allgemeinen Gerichtsstandes (§. 19) auch zuständig für Klagen solcher Gesellschaften gegen ihre Mitglieder als solche, oder der Mitglieder als solcher gegen einander. Der in §. 22 normirte Gerichtsstand der Niederlassung ist auch für Klagen gegen Gesellschaften begründet, welche auf den Geschäftsbetrieb der Niederlassung Bezug haben (Gaupp, Komm. zur R. C. P. O. I S. 72). Zu den Artikeln 796—802. I. Gemeines Recht. Die Gesellschaft!) hört von selbst auf durch den Ablauf der Zeit, für 1. welche, und den Eintritt der auflösenden Bedingung, unter welcher sie eingegangen worden ist, ferner durch Erschöpfung ihres bestimmten Zweckes, sowie durch Unmöglichwerden der Erreichung desselben (Windscheid, Pand. §. 408 Noten 1—3; Treitschke a. a. O. §. 64, §. 66). Der letztere Grund involvirt eine Veränderung der für den Bestand der Sozietät als wesentlich vorausgesetzten Umstände; er tritt z. B. ein, wenn die Gesellschaft auf das Dasein einer bestimmten Sache gebaut ist, mit deren Untergang, mit dem Unmöglichwerden des Beitrages oder der Beiträge eines oder mehrerer Gesellschafter, wenn in concreto ohne solche der Gesellschaftszweck nicht mehr erreicht werden kann (Wächter im Arch. f. civ. Praxis XV S. 269; Mommsen, Beiträge I S. 409; Windscheid, Heidelb. krit. Zeitschr. II S. 143), desgleichen mit dem Verlust des ganzen zusammengebrachten Kapitals oder eines Theiles desselben, unter der ebengenannten Voraussetzung, da kein Gesellschafter mehr beizutragen verbunden ist, als er im Gesellschaftsvertrag versprochen hat; wenn der Geschäftszweig der Gesellschaft monopolisirt, dem Verkehr entzogen oder verboten, oder wenn der Gesellschaft die nöthige staatliche Konzession entzogen würde (Treitschke a. a. O. §§. 75—77, §. 67 b Nr. 3). 2. Der Gesellschaftsvertrag hört ferner auf durch einseitigen Rücktritt eines Gesellschafters, Rücktritt für die Zukunft. Eine Form für die Rücktrittserklärung ist nicht vorgeschrieben (Windscheid §. 307 Nr. 1, Sintenis a. a. O. §. 121 V. 1 S. 710, Treitschke a. a. O. §§. 67 ff., Seuffert's Archiv XIX Nr. 44). Bei Gesellschaften von unbestimmter Dauer ist der Rücktritt ohne Angabe eines Grundes gestattet. Er darf jedoch nicht unzeitig geschehen (intempestiv), d. h. nicht in einer die Gesellschaftsinteressen schädigenden Weise, insbesondere nicht, wenn ein Geschäft begonnen ist, welches ohne die Mitwirkung des Rücktretenden nicht vollendet werden kann, ohne Schaden aber auch nicht unvollendet liegen bleiben kann, sonst haftet der Austretende aus dieser Verletzung seiner Kontraktspflicht auf Schadenersatz. Er darf Ist die Gesellschaft als von Anfang an nichtig !) d. h. selbstverständlich die zu Recht bestehende Gesellschaft. anzusehen, so kommen die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung; über das Verhältniß nach außen entscheiden aber auch hier die Regeln über die Verpflichtung durch Vertreter (R. O. H. G. XXII Nr. 45). Rechtsgemeinschaft. Begründung. 32

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 126 aber auch nicht arglistig austreten, d. h. um einen Gewinn, welcher in die Gesellschaft fallen würde, für sich allein zu ziehen; sonst fällt der Gewinn dennoch in die Gesellschaft, ohne daß er, weil ausgetreten, Theil daran hat, während, wenn statt des gehofften Gewinnes im Endergebniß sich Schaden ergiebt, der Ausgetretene diesen allein zu tragen hat (I. 65 §§. 3, 4 D. h. t. 17, 2: liberat socios ase, se non a sociis) Windscheid a. a. O., Treitschke a. a. O. §. 69). Ist die Gesellschaft auf eine bestimmte Zeit eingegangen, so ist Rücktritt nur aus rechtfertigenden Gründen gestattet, der Richter hat im einzelnen Falle zu entscheiden, ob der Grund zulänglich ist (Windscheid a. a. O. Note 7, Sintenis a. a. O. S. 710, Treitschke a. a. O. §. 67 b). Mit solcher Rücktrittserklärung hört die Gesellschaft eo ipso auf; auch wenn über die Wichtigkeit oder Julänglichkeit des angegebenen Grundes der Richter zu entscheiden hat, tritt das Ende nicht erst mit der Rechtskraft des den Grund anerkennenden Urtheils ein; es ist vielmehr durch das Urtheil nur konstatirt, daß die Gesellschaft durch den gerechtfertigten Rücktritt, d. h. die den anderen zugegangene Anzeige des Rücktritts aufgelöst worden ist. Nach Windscheid a. a. O. Note 8 steht, wenn die Rücktrittserklärung den anderen Gesellschaftern erst später zugeht, im Belieben derselben, von welchem Zeitpunkt an die Gesellschaft als aufgelöst gelten soll, ob vom Rücktritt an, oder erst von der Zeit an, wo ihnen die Rücktrittserklärung zugegangen ist; wogegen nach der Ansicht Anderer solchenfalls immer der Renuntiant seine Sozietätsrechte sofort vom Augenblick der Abgabe der Rücktrittserklärung an verlieren, von seinen Sozietätsverbindlichkeiten aber erst von der Zeit an frei werden soll, wo dem Anderen die Rücktrittserklärung zugegangen ist (Treitschke a. a. O. S. 189 f.; Sintenis a. a. O. S. 711; Holzschuher a. a. O. §. 305 Nr. 1 S. 932). Die Gründe, aus welchen eine auf Zeit eingegangene Gesellschaft vor Ablauf 17 der Zeit gekündigt werden kann, führt Treitschke (§. 675 S. 183 ff.) auf das Prinzip zurück, wenn der Zweck der Sozietät nicht mehr erreicht werden kann. Als Beispiele macht er namhaft: wenn ein Genosse sich so zänkisch, beleidigend oder so schädlicherweise benehme, daß dem Anderen das Verbleiben in der Gesellschaft nicht zugemuthet werden könne (I. 14 D. h. t. 17, 2); wenn der Zweck der Gesellschaft wegen äußerer von den Kontrahenten nicht zu ändernder Umstände nicht erreicht werden könne, wobei Treitschke zugiebt, daß dies ein ipso jure wirkender Auflösungsgrund sei, jedoch wegen der häufigen Schwierigkeit des Nachweises solcher Umstände oder der Zeit ihres Eintritts die Kündigung für räthlich hält; wenn ein Gesellschafter in öffentlichen Angelegenheiten verreisen müsse oder sonst auf eine Weise, welche ihm keine Zeit zu der für die Gesellschaft übernommenen Thätigkeit läßt, beschäftigt wird und seine Vertretung in der Gesellschaftsthätigkeit nicht thunlich ist; wenn ein Mitglied nicht mehr vermöge, die Kontraktsverbindlichkeiten zu erfüllen, z. B. wegen Krankheit, Diese und ähnliche Umstände kann Wahnsinn, Verarmung, längerer Freiheitsstrafe. auch derjenige, in dessen Person sie eingetreten sind, wofern ihn nur rücksichtlich derselben keine Schuld trifft, als Rücktrittsgrund geltend machen. Ist der Rücktritt bei einer auf Zeit eingegangenen Gesellschaft ohne gerechten Grund erklärt,) so soll nach der einen Ansicht (vergl. Treitschke S. 180 in Note 10 und Windscheid a. a. O. Note 7a) es im Belieben des anderen stehen, ob die Gesellschaft als fortbestehend oder als aufgelöst behandelt werden soll, während Andere !) Die Beantwortung der Frage nach den Folgen ungerechtfertigten Rücktritts hängt wesentlich von der Auslegung einiger Quellenstellen, bes. der l. 65 §. 6 D. h. t. 17, 2 ab.

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 127 einer solchen Erklärung jede Wirkung absprechen auf den Bestand der Gesellschaft und die Rechte und Verbindlichkeiten des Gesellschafters als solchen (s. bei Treitschke a. a. O. in Note 9). Treitschke selbst (S. 180 ff.) hält dafür, daß der Aufkündigende in solchem Falle zur Erfüllung aller seiner Verbindlichkeiten gegen die Gesellschaft, insbesondere solcher, welche er im Gesellschaftsvertrag übernommen habe, sowie zur antheilmäßigen Tragung des Verlustes verpflichtet bleibe, dagegen an dem ferneren Gewinn der Gesellschaft keinen Theil mehr habe, letzteres gründet er auf die Unterstellung eines Verzichtes (S. 183). Treitschke wendet den Satz: socios ase, non se a sociis liberat also auch hier an. 3. Die Gesellschaft endigt (ipso jure) durch den Tod eines Gesellschafters, quia qui societatem contrahit, certam personam sibi eligit (§. 5 Inst. h. t. 3, 26), wofern nicht die Fortdauer des Sozietätsverhältnisses auf den Todesfall verabredet worden war (Windscheid a. a. O. Nr. 2 und Note 19; Treitschke a. a. O. §. 72, Holzschuher a. a. O. §. 307 Nr. 2 S. 945, 74, Sintenis a. a. O. S. 711, O. A. G. Darmstadt in Seuffert's Archiv XXIII Nr. 206). Das Sozietätsverhältniß vererbt sich nicht und dies gilt nach röm. Recht selbst dann, wenn der Uebergang auf die Erben im Gesellschaftsvertrag verabredet worden wäre. Die Frage, ob sich ein Gesellschafter von den anderen für seine Erben mit unmittelbarer Wirkung für diese den Eintritt, bezw. die Zulassung in die Gesellschaft nach seinem Tode versprechen lassen kann, beantwortet sich nach den Grundsätzen über die Wirksamkeit des Versprechens zu Gunsten eines Dritten und wird von Windscheid (§. 408 Note 11, §. 316 Noten 9, 10) schon für das römische Recht (von Treitschke a. a. O. S. 196 f. jedenfalls „für die heutige Praxisa) bejaht. Die Frage, ob im Sozietätsvertrag den Erben die Verpflichtung zur Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses auferlegt werden könne, wird meist verneint, von Treitschke a. a. O. S. 197 schon deshalb, weil man Erben auf andere Weise, als durch eigene Uebernahme auf sie übergehender Verbindlichkeiten nicht verpflichten könne (Thöl, 4. Aufl. S. 227). — Jedoch ist der Erbe jedenfalls verpflichtet, sich der von dem Erblasser schon begonnenen Geschäfte anzunehmen und sie zu Ende zu führen, wobei sie, was übrigens nicht unbestritten ist (Holzschuher §. 307 Nr. 2 S. 946), nur für dolus und culpa lata haften (Windscheid a. a. O. Note 12, Sintenis a. a. O. S. 712). Geschäfte, welche ein Gesellschafter für die Gesellschaft schließt, ehe er von dem Tode des anderen erfahren hat, gelten als Gesellschaftsgeschäfte (Windscheid a. a. O. Note 13). Selbstverständlich gehen aber die dem Verstorbenen zur Zeit seines Todes gegen die anderen Gesellschafter schon erwachsenen Rechte und Verbindlichkeiten auf die Erben über, insbesondere der Antheil desselben an dem bis dahin, bezw. im letzterwähnten Falle bis zu dem Moment, wo die anderen den Tod erfahren haben, entstandenen Gewinn oder Verlust (Treitschke a. a. O. §. 83 S. 215). 4. Ein der Gesellschaft eigenthümlicher Erlöschungsgrund ist ferner der Konkurs eines Gesellschafters, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Betreffende zu Kapitalbeiträgen verpflichtet ist oder nur Arbeit zu leisten hat (Windscheid §. 408 Nr. 3, Treitschke a. a. O. §. 70). Dem Konkurs steht gleich der Verlust des ganzen Vermögens durch Konfiskation oder gänzliche Verarmung. Der Grund welcher hierfür angeführt wird, daß die Gesellschafter keine Deckung mehr für den Antheil des vermögenslos Gewordenen an etwaigen Verlusten haben, scheint übrigens nur einen Grund zum Rücktritt von dem Gesellschaftsvertrag abzugeben. Nach derjenigen Ansicht,

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 128 wonach der vom Kapitalbeitrag entbundene Gesellschafter am Verluste der Gesellschaft nicht mitzutragen hat, will aber die Verarmung desselben nicht als überhaupt Grund zur Auflösung, bezw. zum Rücktritt anerkannt werden (Treitschke a. a. O. S. 194). Endlich die Prodigalitätserklärung (Treitschke S. 192). 5. Für alle Fälle der Beendigung der Gesellschaft gilt, daß die Gesellschaft fortwirkt für den Erwerb und Verlust, welcher nach ihrer Beendigung durch früher vorgenommene Gesellschaftshandlungen herbeigeführt wird (Stuttgarter Obertribunal in Seuffert's Archiv IX Nr. 30). 6. Nicht nur für den Todesfall, sondern auch für den Fall des Rücktritts eines Gesellschafters kann schon zum Voraus im Gesellschaftsvertrag ein Verbleiben der Uebrigen in der Gesellschaft ausgemacht werden (Windscheid a. a. O. Note 18, Treitschke a. a. O. S. 201, Sintenis a. a. O. S. 711; vergl. zu Art. 805). Ob und unter welchen Voraussetzungen die letzteren für von dem Ausgetretenen kontrahirte Verbindlichkeiten, bezw. der Ausgeschiedene aus den von den in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschaftern abgeschlossenen Rechtsgeschäften den dritten Kontrahenten haften, beantwortet sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Obligirung durch Vertreter trotz Erlöschung der Vertretungsbefugniß (Sintenis a. a. O. V. 2 A. 118, Thöl, Handelsrecht, 4. Aufl., §. 39 S. 228 f., Treitschke §. 94 S. 237 f.). 7. Ausschluß eines Gesellschafters durch die Anderen ist dem gemeinen Rechte 4 nicht bekannt. II. Moderne Gesetzgebung und Entwürfe. 1. Das preußische Recht hat vom gemeinen Rechte abweichende Vorschriften über den Austritt und über den Ausschluß eines Gesellschafters, welche das Fortbestehen der Gesellschaft ermöglichen sollen, sowie über die Wirkung des Konkurses eines Gesellschafters. Grundsatz ist zwar, daß jedes Mitglied die Gesellschaft nach Gutbefinden verlassen kann, daß insbesondere eine Verpflichtung, beständig oder auf unbestimmte Zeit in der Gesellschaft zu bleiben, unverbindlich ist (Landrecht I. 17 §§. 269, 280). Gesellschaften, die auf bestimmte Jahre oder für ein einzelnes betimmtes Geschäft errichtet worden, dürfen aber vor Ablauf der Zeit oder Vollendung des Geschäftes nicht verlassen werden, es wäre denn, daß der Zweck ohne neue Beiträge nicht erreicht werden könnte (Landrecht l. 27 §§. 270, 271, 192). Durch den Austritt löst sich solchenfalls die Gesellschaft nicht auf, sondern es wird dadurch, wenn der Geschäftsbetrieb hauptsächlich auf die Einsicht oder Thätigkeit des Ausgeschiedenen gestellt war, den Uebrigen nur das Recht gegeben, gleichfalls auszuscheiden (§. 290). Wenn sie dieses Recht nicht ausüben, so setzt sich die Gesellschaft fort. Welcher Gesellschafter es ausüben will, muß den übrigen ein Zeiten, d. h. so zeitig, daß die Bleibenden die nöthigen Vorkehrungen zu ungestörter Fortsetzung des Geschäftes treffen können, kündigen (§§. 291, 293, Förster-Eccius II §. 143 S. 411). Der Austritt selbst ist nur zulässig in einem Zeitpunkt, wo Gewinn oder Verlust gegen einander füglich abgerechnet werden können (§. 292). Die hieran anknüpfende Bestimmung, daß schon zufolge der Kündigung die Bleibenden und der Kündigende sich über die Grundsätze der Auseinandersetzung einigen sollen, ist eine lex sine poena (§§. 297, 298, Förster-Eccius a. a. O. Anm. 105). In Ermangelung einer Einigung bleibt der Austretende für zur Zeit der Kündigung schon begonnene Geschäfte Theilnehmer der Gesellschaft bis zu deren Vollendung; seine Abfindung wird also bis dahin ver¬

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 129 schoben oder er muß für seinen Antheil an möglichem Verlust Sicherheit leisten (§§. 294, 295). Geschäfte, welche erst nach der Kündigung gegen seinen Willen unternommen worden, berühren ihn nicht (im Verhältniß zu den Gesellschaftern, §. 296). Geschäfte aber, die er mit beschlossen hat, welche aber zur Zeit der Kündigung noch nicht in Angriff genommen sind, berechtigen und verpflichten ihn dann und insoweit, als durch ihren Abschluße schon Rechte und Verbindlichkeiten für die Gesellschafter entstanden sind (§. 299). Letztere Bestimmung leidet an Unklarheit. Förster-Eccius A. 108 interpretirt: abgeschlossene, aber noch nicht erfüllte Geschäfte. — Zum Auschluß eines Gesellschafters sind die Anderen berechtigt, wenn jener erhöhte Beiträge welche zur Erreichung des Zweckes nothwendig sind, verweigert (§. 191), wenn er sich beharrlich (nach richterlichem Ermessen der Umstände, Förster — Eccius A. 113) seinen Pflichten entzieht (§. 273), wenn er betrüglich gegen die Gesellschaft gehandelt hat, wegen Verbrechen, bezw. was Förster-Eccius A. 114 und Dernburg a. a. O. II §. 222 Note 15 den Verbrechen nach der neueren Terminologie gleichgestellt wissen wollen, wegen mit Ehrenstrafe oder Polizeiaufsicht verbundener Vergehen bestraft, endlich wenn er für einen Verschwender erklärt worden ist (§. 274). Die Frage, ob dies auch für den Fall der Entmündigung wegen Geisteskrankheit gilt, ist in den früheren Ausgaben von Förster, Privatrecht, mit Koch, Recht der Forderungen III S. 641, bejaht, während Förster — Eccius a. a. O. A. 115 die Geisteskrankheit in den Fällen, in welchen der Gesellschafter zu Handlungen für die Gesellschaft nicht verpflichtet ist, für gleichgültig, wo er aber für die Gesellschaft handeln soll, für einen Grund zum Rücktritt wegen eingetretener Unmöglichkeit der Erfüllung hält. Der Ausgeschlossene kann (mit der actio pro socio) gegen die Gesellschafter auf Wiederannahme klagen; wird seine Klage abgewiesen, so erstrecken sich die Wirkungen des Ausschlusses auf den Tag der Ankündigung desselben zurück (§§. 275, 276). Nur für den Ausschluß, nicht für den freiwilligen Austritt (§§. 270, 271) gilt diese Bestimmung über die Bedeutung des Urtheils (Förster — Eccius N. 116). — Anlangend den Konkurs eines Gesellschafters, so sollte für nicht kaufmännische Gesellschaften (Handelsgesellschaften erlöschen mit dem Konkurs eines Gesellschafters, Landrecht II. 8 §. 667) nach der preußischen allgem Gerichtsordnung (I. 50 §. 291) der Konkurs als ein verändernder Umstand wirken, welcher sowohl den Gläubigern des Gemeinschuldners als den anderen Gesellschaftern das Recht zum Rücktritt von dem Vertrag gebe. Diese Vorschrift ist schon durch die preußische Konkursordnung (vergl. das Gesetz vom 8. Mai 1855, betreffend die Einführung der Konkursordnung Art. II) aufgehoben; Förster-Eccius leitet aber aus dem in unveränderter Geltung gebliebenen Satze des Landrechtes I. 5 §. 278, daß die eintretende Unmöglichkeit der Erreichung des Endzweckes beider Theile den Rücktritt vom Vertrag begründe, die Befugniß für den Konkursverwalter sowohl als für den anderen Theil ab, zutreffendenfalls wegen veränderter Umstände zurückzutreten; die Konkurseröffnung an sich sei rechtlich nicht mehr als Rücktrittsgrund anzusehen. Ein Wahlrecht des Verwalters in einen für die Zukunft weiter zu erfüllenden Gesellschaftsvertrag einzutreten, bestehe dagegen, wie sich aus §. 14 der Reichskonkursordnung ergebe, nicht (Förster — Eccius a. a. O. A. 118—123). Dernburg (preuß. Privatrecht II §. 119 Note 4, §. 222 Note 9) sowie v. Wilmowski (zu §. 20 der Konkursordnung) halten die erwähnte Vorschrift der allgem. Gerichtsordnung noch unmittelbar für rechtsbeständig als Ausfluß der landrechtlichen Prinzipien trotz 33 Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 130 Der Tod eines Geformeller Aufhebung durch die preußische Konkursordnunge. — sellschafters ändert, wenn der Zweck der Gesellschaft nicht ein gemeinschaftliches Geschäft oder Gewerbe ist, Nichts, die Erben treten ein. Bei einer Erwerbsgesellschaft wird weiter unterschieden: wenn der Verstorbene am Geschäftsbetrieb nicht betheiligt war, so ändert sein Tod ebenfalls Nichts; hatte er aber am Geschäftsbetrieb mitzuwirken, so sind sowohl seine Erben als die anderen Gesellschafter zum Rücktritt berechtigt (§§. 278—281; Förster — Eccius A. 128 bemerkt, dasselbe müsse gelten, wenn ein Mitglied handlungsunfähig werde). Es kann aber auch der Vertrag, welcher dann auch für die überlebenden Genossen bindend ist, oder eine letztwillige Verordnung des Verstorbenen die Erben verpflichten, in der Gesellschaft zu bleiben. Im letzteren Falle muß der Erbe mehr als seinen Pflichttheil erhalten, während im Falle der Verpflichtung durch den Gesellschaftsvertrag auch der bloße Pflichttheilserbe sich dem Eintritt nicht entziehen kann; er hat jedoch den Anspuch darauf, daß ihm die Miterben den Pflichttheil unverkürzt, auf dasjenige hinterlassene Vermögen anweisen, welches nicht in der Sozietät steht. Hierdurch scheidet er aus der Gesellschaft aus, bleibt aber den Sozietätsgläubigern verhaftet, wie sonst ein austretendes Mitglied (§§. 282—287). Förster-Eccius a. a. O. S. 415 A. 133 bezeichnet diese Bestimmungen als erfundenes Recht, welches nothwendig eine unfruchtbare Kasuistik im Gefolge gehabt habe (vergl. auch Koch, R. d. F. III S. 640). Die hierher gehörigen Bestimmungen des Landrechts (I. 17) lauten: „§. 191. Findet ohne dergleichen mehreren Beitrag (sc. als wozu ein jeder Mitgenosse sich ausdrücklich verbunden hat) die Erreichung des gemeinsamen Endzweckes gar nicht statt, so kann das weigernde Mitglied zum Austritt aus der Gesellschaft angehalten werden. R §. 192. Auch ist unter diesen Umständen, wenn nämlich durch die ausdrücklich verabredeten Beiträge der gemeinsame Endzweck gar nicht erreicht werden kann, jeder Mitgenosse auch noch vor Ablauf der kontraktmäßigen Zeit die Gesellschaft zu verlassen berechtigt. §. 269. In der Regel steht einem jeden Mitglied frei, die Gesellschaft nach 40 Gutbefinden zu verlassen. §. 270. Ist aber der Vertrag auf gewisse Jahre oder zur Ausführung eines gewissen bestimmten Geschäfts geschlossen worden, so muß der Ablauf der Zeit oder das Ende des Geschäfts abgewartet werden. §. 271. In diesem Falle findet ein Rücktritt von der Sozietät nur insoweit statt, als selbiger überhaupt von andern gültigen Verträgen zulässig ist. §. 272. Ferner alsdann, wenn die Gesellschaft nicht anders als durch neue Beiträge fortgesetzt werden kann (§§. 191, 192). §. 273. Ein Mitglied, welches sich der Erfüllung seiner Pflichten beharrlich entzieht, kann noch vor Ablauf der Zeit oder vor Beendigung des Geschäfts von der Gesellschaft ausgeschlossen werden. §. 274. Noch mehr ist die Gesellschaft dazu berechtigt, wenn ein Mitglied oc betrüglich gegen dieselbe gehandelt hat, als ein Verbrecher bestraft, oder für einen Verschwender gerichtlich erklärt worden ist. §. 275. Wenn das auszustoßende Mitglied der aus solchem Grunde ihm angekündigten Ausschließung widerspricht, so muß zwar demselben rechtliches Gehör darüber verstattet werden.

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 131 §. 276. Wird aber demnächst die Ausschließung selbst für rechtmäßig erklärt, so erstrecken sich die Wirkungen davon bis auf den Tag der geschehenen Ankündigung zurück. §. 277. Wenn die bestimmte Zeit verflossen ist, oder das Geschäft, welches ni 190 den alleinigen Gegenstand der Gesellschaft ausmacht, beendigt, oder dessen Fortsetzung verboten worden, so nimmt die Gesellschaft von selbst ein Ende. §. 278. Bei Gesellschaften, deren Gegenstand und Zweck nicht in dem Betriebe nd eines gemeinschaftlichen Geschäfts oder Gewerbes besteht, wird durch den Tod eines Gesellschafters in den Verhältnissen derselben nichts geändert. §. 279. Vielmehr treten die Erben sowohl in Ansehung der Befugniß zum un Austritt, als der Pflicht zur Fortsetzung der Gesellschaft lediglich an die Stelle des uls elo con Erblassers. §. 280. Ein Gleiches findet statt, wenn zwar der Zweck der Gesellschaft auf sid 91 ein gemeinschaftliches Geschäft oder Gewerbe gerichtet war, das verstorbene Mitglied aber an dem Betriebe nicht thätigen Antheil genommen hat. §. 281. Sobald aber ein Mitglied, welches zu dem Betriebe des gemeinschaftfrichn lichen Gewerbes durch Handlungen mitzuwirken hatte, verstirbt: steht, wenn nicht im Vertrage ausdrücklich ein Anderes bestimmt ist, den Erben des Verstorbenen sowohl, bon ###s Gas als den übrigen Mitgliedern der Rücktritt von dem Vertrage offen. §. 282. Ist hingegen in dem Vertrage ausdrücklich festgesetzt, daß die Erben isdin Sozietät bleiben sollen, so sind diese sowohl, als die übrigen Mitglieder an in der den Vertrag gebunden. §. 283. Auch in Ermangelung eines Vertrages verpflichtet eine an sich rechts-Verordnung des Erblassers die Erben zur Fortsetzung der Sozietät, insofern gültige 46 es die übrigen Mitglieder verlangen. §. 284. Doch ist dergleichen letztwillige Verordnung in Ansehung desjenigen, 161 von dem Verstorbenen nicht mehr als den ihm gebührenden Pflichttheil erbt, welcher Rechnen unverbindlich. §. 285. Hingegen muß auch der bloße Erbe im Pflichttheil, die aus einem Vertrage entspringende Verbindlichkeit zur Fortsetzung der Gesellschaft gegen die übrigen Mitglieder anerkennen. §. 286. Gegen seine Miterben kann er verlangen, daß ihm sein Pflichttheil aus dem übrigen nicht in der Sozietät stehenden Vermögen, insofern dieses dazu hinautals ##6 reicht, angewiesen werde. §. 287. Kann eine solche Abfindung geschehen, so tritt eben dadurch der Erbe bar im Pflichttheil aus der Societät, und hat an dem ferneren Gewinne oder Verluste keinen Antheil. §. 288. Soll jedoch derselbe auch gegen die Sozietätsgläubiger außer Verbindung 150 kommen, so muß alles beobachtet werden, was für den Fall vorgeschrieben ist, wenn ein einzelner Gesellschafter die noch fortdauernde Sozietät verläßt (§§. 300 sgg.). §. 289. Eine Verpflichtung, wodurch sich Jemand zur Fortsetzung einer Gesell-Schillst schaft für beständig oder auf eine ganz bestimmte Zeit anheischig macht, ist sowohl für den Kontrahenten, als für dessen Erben, unverbindlich. §. 290. Der Abgang eines Mitgliedes, von dessen Betriebe und Einsichten die Geschäfte der Gesellschaft, oder ein gewisser Zweig derselben, bisher hauptsächlich abgehangen haben, berechtigt auch ein jedes andere Mitglied zum Austritte. 335

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 132 §. 291. Ein Mitglied, welches von seinem Rechte, aus der Gesellschaft zu Gebrauch machen will, muß seinen Vorsatz den übrigen in Zeiten bekannt machen. treten §. 292. Der wirkliche Austritt kann nur am Schlusse eines Jahres, oder in 89 solchen Zeitpunkte geschehen, wo sich Nutzen und Lasten, Gewinn und Verlust einem gegen einander abwägen lassen (§§. 83, 84). füglich §. 293. Die Ankündigung des Austritts muß dergestalt zeitig erfolgen, daß die übrigen Gesellschafter wegen Abfindung des Austretenden, und Fortsetzung der Geschäfte unter sich, die nöthigen Anstalten treffen können. §. 294. In Ansehung der zur Zeit des angekündigten Austritts bereits an¬ ##118 gefangenen Geschäfte ist der Austretende, bis zu deren völliger Beendigung, auch nach dem Austritte noch als ein Gesellschafter anzusehen. 77 §. 295. In wie fern aber bis zur völligen Beendigung solcher Geschäfte die ###us Abfindung des Austretenden verschoben bleiben müsse, oder derselbe darauf, gegen Sicherheitsbestellung für seinen etwanigen Antheil am Verluste, antragen kann, muß bei entstehendem Streite, von dem Richter nach den Umständen und dem Gutachten der Sachverständigen bestimmt werden. §. 296. An Unternehmungen, welche zwar vor dem wirklichen Austritte, aber ladle doch erst nach Ankündigung desselben, wider den Willen des Austretenden angefangen werden, nimmt derselbe, weder in Ansehung des Gewinns noch Verlusts ferner Antheil. §. 297. Zur möglichsten Vermeidung künftiger Streitigkeiten werden die Gesellsin 7 schafter hierdurch angewiesen, sogleich nach angekündigtem Austritte sich mit dem Austretenden über die Grundsätze der künftigen Auseinandersetzung zu verabreden. §. 298. Besonders muß bei dieser Gelegenheit festgesetzt werden, was für 13910 Geschäfte zu der Theilnehmung des Austretenden annoch gehören sollten. 84 §. 299. Können die Interessenten sich darüber nicht vereinigen, so werden nopint Geschäfte, die zwar beschlossen sind, mit deren Ausführung aber noch kein wirklicher Anfang gemacht ist, dennoch als gemeinschaftlich angesehen; sobald schon durch den Abschluß allein Rechte und Verbindlichkeiten für die ganze Gesellschaft wirklich entstanden sind. P 10 113 1119 0 „I. 5 §. 377. Außer dem Fall einer wirklichen Unmöglichkeit kann, wegen veränderter Umstände, die Erfüllung eines Vertrages in der Regel nicht verweigert werden. §. 378. Wird jedoch durch eine solch' unvorhergesehene Veränderung die Erreichung des ausdrücklich erklärten oder aus der Natur des Geschäftes sich ergebenden Endzwecks beider Theile unmöglich gemacht, so kann jeder derselben von dem noch nicht erfüllten Vertrage wieder abgehen. 2. Oesterreichisches Gesetzbuch: Den dem preuß. Landrecht l. 17 §§. 191, 192 entsprechenden §. 1189 s. bei nid Art. 770 II. 2. und „§. 1205. Die Gesellschaft löset sich von selbst auf, wenn das unternommene Geschäft vollendet oder nicht mehr fortzuführen, wenn der ganze gemeinschaftliche Hauptstamm zu Grunde gegangen oder wenn die zur Dauer der Gesellschaft festgesetzte Zeit verflossen ist. ildnic §. 1206. Die gesellschaftlichen Rechte und Verbindlichkeiten gehen in der Regel nicht auf die Erben eines Mitgliedes über. Doch sind diese, wenn mit ihnen die Gesellschaft nicht fortgesetzt wird, berechtigt, die Rechnungen bis auf den Tod des

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 133 Erblassers zu fordern und berichtigen zu lassen. Sie sind aber im entgegengesetzten Falle auch verbunden, Rechnung zu legen und zu berichtigen. §. 1207. Besteht die Gesellschaft nur aus zwei Personen, so erlischt sie durch das Absterben der Einen. Besteht sie aus mehreren, so wird von den übrigen Mitgliedern vermuthet, daß sie die Gesellschaft noch unter sich fortsetzen wollen. Diese Vermuthung gilt auch überhaupt von den Erben der Handelsleute. §. 1208. Lautet der von Personen, welche keine Handelsleute sind, errichtete Gesellschaftsvertrag ausdrücklich auch auf ihre Erben, so sind diese, wenn sie die Erbschaft antreten, verpflichtet, sich nach dem Willen des Erblassers zu fügen, allein auf die Erbeserben erstreckt sich dieser Wille nicht, noch weniger vermag er eine immerwährende Gesellschaft zu begründen (§. 832). e (§. 832. Auch die Anordnung eines Dritten, wodurch eine Sache zur Gemeinschaft bestimmt wird, muß zwar von den ersten Theilhabern, nicht auch von ihren Erben befolgt werden. Eine Verbindlichkeit zu einer immerwährenden Gemeinschaft kann nicht bestehen.) ich §. 1209. Wenn der Erbe die von dem Verstorbenen für die Gesellschaft übernommenen 338 Dienste zu erfüllen nicht im Stande ist, so muß er sich einem verhältnißba mäßigen Abzug an dem ausgemessenen Antheile unterziehen. 0 §. 1210. Wenn ein Mitglied die wesentlichen Bedingungen des Vertrages nicht erfüllet, wenn es in Konkurs verfällt, als Verschwender gerichtlich erkläret oder überhaupt unter die Kuratel gesetzt wird, wenn es durch ein Verbrechen das Vertrauen verliert, so kann es vor Ablauf der Zeit von der Gesellschaft ausgeschlossen werden. §. 1211. Man kann den Gesellschaftsvertrag vor Verlauf der Zeit aufkündigen, wenn dasjenige Mitglied, von welchem der Betrieb des Geschäftes vorzüglich abhing, gestorben oder ausgetreten ist. §. 1212. Wenn die Zeit zur Dauer der Gesellschaft weder ausdrücklich beso stimmt worden ist, noch aus der Natur des Geschäftes bestimmt werden kann, jedes Mitglied den Vertrag nach Willkühr aufkündigen; nur darf es nicht mit kann Arglist oder zur Unzeit geschehen (§. 830). (Nach §. 830 soll Aufhebung der Gemeinschaft nicht zur Unzeit oder zum Nachtheil 207 der übrigen verlangt werden; der die Aufhebung Verlangende muß sich daher I peiden einen, den Umständen angemessenen Aufschub gefallen lassen). §. 1213. Die Wirkungen einer zwar bestrittenen, aber in der Folge für rechterklärten Ausschließung oder Aufkündung werden auf den Tag, wo sie geschehen mäßig zurückgezogen. sind, §. 1214. Die Aufhebung einer Handelsgesellschaft, die Aufnahme und der Austritt ihrer öffentlichen Mitglieder muß ebenso wie die Errichtung öffentlich bekannt gemacht werden. Aus dieser Bekanntmachung wird auch die Kraft und die Dauer der Vollmachten beurtheilt. 3. Code civil: 1. Par l’expiration du temps pour „Art. 1865. La société finit, — lequel elle à été contractée; — 2. Par l’extinction de la chose, ou la consommation de la négociation; — 3. Par la mort naturelle de quelqu'un des 4. Par la mort civile, l’interdiction ou la déconfiture de l’un associés; — 34 Rechtsgemeinschaft. Begründung.

134 Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. d’eux; — 5. Par la volonté qu'un seul ou plusieurs expriment de n’être plus en société. chand Zu Nr. 1 vergl. Art. 1844 bei Art. 778 d. E. # Art. 1866. La prorogation d’une société à temps limité ne peut étre prouvée que par un éerit revétu des mémes formes que le contrat de société. Art. 1867. Lorsque l'un des associés a promis de mettre en commun la propriété d’une chose, la perte survenue avant que la mise en soit effectuée, opère la dissolution de la société par rapport à tous les associés. — La société est également dissoute dans tous les cas par la perte de la chose, lorsque la jouissance seule à été mise en commun, et que la propriété en est restée dans la main de l’associé. — Mais la société n’est pas rompue par la perte de la chose dont la propriété a déjà été apportée à la société. 1977 Art. 1868. S’il a été stipulé qu’en cas de mort de l’un des associés, la société continuerait avec son héritier, ou seulement entre les associés survivans, ces dispositions seront suivies: au second cas, l’héritier du décédé n’a droit qu’au partage de la société, en égard à la situation de cette société lors du décès, et ne participe aux droits ultérieurs qu’autant qu'ils sont une suite nécessaire de ce qui s’est fait avant la mort de l’associé auquel il succéde. bir Art. 1869. La dissolution de la société par la vonlonté de l’une des parties ne s'applique qu'aux sociétés dont la durée est illimitée, et s’opère par une renonciation notifiée à tous les associés, pourvu que cette renonciation soit de bonne foi, et non faite à contre-temps. Vergl. Art. 1844 bei Art. 778 d. E. Art. 1870. La renonciation n’est pas de bonne foi lorsque l'associé 4 renonce pour s’approprier à lui seul le profit que les associés s’étaient proposé de retirer en commun. — Elle est fait à contre-temps lorsque les choses ne sont plus entières, et qu’il importe à la société que sa dissolution soit différée. ###nd Art. 1871. La dissolution des sociétés à terme ne peut étre demandée par l’un des associés avant le terme convenu, qu’autant qulily en a de juste motifs, comme lorsqu'un autre associé manque à ses engagemens, ou qu'une infirmité habituelle le rend inhabile aux affaires de la société, ou antres cas semblables, dont la légitimité et la gravité sont laissées à l’arbitrage des juges. Zu Art. 1865 Nr. 2, 1867 zu vergl. Art. 1851 oben S. 25. Wenn der Beitrag eines Gesellschafters in mehreren Sachen besteht und einige von diesen zu Grunde gehen, so kann nur nach Befinden, d. h. nur wenn die untergegangenen Sachen von bedeutendem Werthe sind, die Auflösung des Vertrages verlangt werden (arg. der Bestimmung bei dem Miethvertrage in Art. 1722; Jacharia-Puchelt II §. 384 S. 578). Die Vorschrift des Art. 1871 gilt auch bezüglich der für eine bestimmte Unternehmung eingegangenen Gesellschaften (Zachariä a. a. O. S. 580). 4. Sächsisches Gesetzbuch: -HIOO R „§. 1379. Die Gesellschaft erlischt durch Kündigung jedes einzelnen Gesellschafters von der Zeit an, wo den sämmtlichen übrigen Gesellschaftern die Nachricht davon zugekommen ist. 635 fl 10 §. 1380. Ist eine Gesellschaft auf unbestimmte Zeit geschlossen, so kann zu

135 Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. jeder Zeit gekündigt werden. Erfolgt die Kündigung in der Absicht, den übrigen Gesellschaftern einen Gewinn zu entziehen, auf welchen sie nach dem Gesellschaftsvertrage einen Anspruch haben, oder zu einer Zeit, wo die im Zwecke der Gesellschaft liegenden Geschäfte angefangen worden sind und wegen der Kündigung zum Nachtheile der übrigen Gesellschafter unvollendet liegen bleiben müßten, oder nur mit Nachtheil für sie fortgeführt werden könnten, so erlischt die Gesellschaft; der Kündigende bleibt aber den übrigen Gesellschaftern, soweit sie durch seine unzeitige Kündigung Nachtheil erleiden, noch als Gesellschafter verpflichtet. §. 1381. Ist eine Gesellschaft auf bestimmte Zeit geschlossen, so kann vor ##in na Ablauf der Zeit nur gekündigt werden, wenn ein Gesellschafter sich durch Begehung von Verbrechen des Vertrauens unwürdig gemacht hat, oder bei Besorgung von Gesellschaftsangelegenheiten unredlich oder nachlässig verfahren ist, oder sich weigert, seine Verbindlichkeiten als Gesellschafter zu erfüllen oder persönliche Leistungen wegen Krankheit nicht erfüllen kann. Ein Gesellschafter, welcher persönliche Leistungen wegen Krankheit nicht erfüllen kann, hat auch seinerseits das Recht, die Gesellschaft zu kündigen. Art. 1382 s. bei Art. 778 d. E., S. 56. §. 1383. Die Gesellschaft erlischt, wenn nicht der Uebergang auf die Erben jun verabredet worden ist, mit dem Tode eines Gesellschafters von der Zeit an, wo die sämmtlichen übrigen Gesellschafter den Tod erfahren haben. §. 1384. Ist eine Gesellschaft mit dem Tode eines Gesellschafters erloschen, so haben seine Erben über die von ihm geführten Geschäfte Rechenschaft zu geben, und die von ihm angefangenen Geschäfte zu Ende zu führen. Sie nehmen nicht blos an dem Gewinne und Verluste Theil, welcher vor der Zeit, wo die übrigen Gesellschafter den Tod des Erblassers erfahren haben, eingetreten ist, sondern auch an dem nachher eingetretenen, der aus den Geschäften hervorgeht, welche schon vor jener Zeit angefangen und erst nachher vollendet wurde. §. 1385. Die Gesellschaft erlischt, wenn die Zeit, auf welche sie geschlossen war, abgelaufen, oder wenn der Zweck, zu welchem sie eingegangen war, erreicht, oder unmöglich geworden ist, oder wenn ein Gesellschafter handlungsunfähig wird, oder in Konkurs verfällt. Vergl. noch §. 1386 bei Art. 805—807 II. 4. Die Motive (Pöschmann S. 339f.) bemerken: Zu §. 1380, dieser enthalte das, was man gewöhnlich so ausdrücke: durch estive Kündigung liberire der socius socium a se, non se a socio. intemp Zu §. 1381. Wenn im Falle dieses Paragraphen eine intempestive Kündigung 50 erfolgte, so würde §. 1380 anwendbar sein. In Beziehung auf die Begehung eines Verbrechens durch einen Sozius sei es gleichgültig, ob es amtshalber zu bestrafen sei oder nicht und ob es mit dem Sozietätsverhältnisse in Verbindung stehe oder nicht. Unter Krankheit sei nicht der einen Erlöschungsgrund enthaltende Fall einer durch körperliche oder geistige Krankheit herbeigeführten gänzlichen Unfähigkeit zur Leistung der persönlichen Dienste, sondern der Fall zu verstehen, wenn der Sozius durch seinen Zustand, z. B. Alter, Schwäche an der regelmäßigen Leistung der operae verhindert sei. Zu §. 1384. Hieraus folge, daß die Erben, wie der Erblasser für diligentia nd quam in suis rebus haften; das Gesetzbuch weiche in dieser Hinsicht vom gemeinen Rechte ab.

136 Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. lieg iönnt 5. Schweizer Bundesgesetz: G 13120 unland noni n Art. 545. Die Gesellschaft wird aufgelöst: 1. wenn der Zweck, zu welchem sie abgeschlossen wurde, erreicht, oder wenn ngun dessen Erreichung unmöglich geworden ist; ## wenn ein Gesellschafter stirbt und nicht schon vorher vereinbart worden ist, 2. daß die Gesellschaft mit den Erben fortbestehen soll; an wenn ein Gesellschafter in Konkurs fällt oder bevormundet wird, 3. durch gegenseitige Uebereinkunft; 4. durch Ablauf der Zeit, auf deren Dauer die Gesellschaft eingegangen ist; 5. wird jedoch die Gesellschaft stillschweigend fortgesetzt, so gilt sie als auf ## nad 890 unbestimmte Dauer erneuert, durch Kündigung von Seite eines Gesellschafters, wenn eine solche im Gesellschaftsvertrage 6 vorbehalten oder wenn die Gesellschaft auf unbestimmte 1R 1 Dauer oder auf Lebenszeit eines Gesellschafters eingegangen worden ist; # 7. durch richterlichen Beschluß nach Maßgabe des Art. 547. Art. 546. Ist die Gesellschaft auf unbestimmte Dauer oder auf Lebenszeit eines Gesellschafters geschlossen worden, so kann jeder Gesellschafter den Vertrag auf sechs Monate kündigen. Jedoch soll dies in guten Treuen und nicht zur Unzeit geschehen. Namentlich darf die Aufkündigung, sofern jährliche Rechnungsabschlüsse vorgesehen sind, nur auf das Ende eines Geschäftsjahres erfolgen. Art. 547. Aus wichtigen Gründen kann die Auflösung der Gesellschaft vor ###00 Ablauf der Vertragsdauer oder in den Fällen des vorhergehenden Artikels ohne vorun herige Aufkündung verlangt werden. Schneider und Fick S. 384 f. zu Art. 545 Jiff. 2: Die Julässigkeit der Verabredung, daß die Erben in die Gesellschaft eintreten können, entspreche dem modernen Gesellschaftsrecht. Die Sorge für die überlebende Familie gibt oft die Veranlassung, derselben die Theilnahme an einer günstigen Gesellschaft über das Leben des einzelnen Gesellschafters hinaus zu sichern. Ueberdies kann es für die Gesellschafter von größter Bedeutung sein, daß ihnen ein Kapital, welches einer derselben einwarf, nicht sofort nach dessen Tode willkürlich entzogen werde, und eben für solche Fälle, in denen nur das Kapital, nicht die persönliche Fähigkeit und Arbeit eines Gesellschafters in Betracht kommt, wird am ehesten der Uebergang auf die Erben verabredet. Die Erben können sich auch nicht darüber beschweren, da sie mit der Verlassenschaft die derselben auferlegten Verbindlichkeiten zu tragen haben (aus Bluntschli's Bemerkungen zu dem entsprechenden §. 1256 des züricher Gesetzbuchs). Selbstverständlich stehe auch den Erben das Recht der Kündigung nach Art. 545 Ziff. 6, Art. 547 zu. Dieselben verweisen zu Art. 545 Ziff. 4 auf den französ. Text: par la volonté ist na unanime des associés. Es seien aber wohl auch auf einen solchen Beschluß die Grundsätze des Art. 532 (s. bei Art. 781 d. E.) anzuwenden. Zu Art. 546 S. 385 f.: Kündigung gegen die gute Treue oder zur Unzeit gnussis wirke nur zu Gunsten dessen, dem gekündigt worden; der Kündigende selbst aber könne von Jenem festgehalten und als Gesellschafter belangt werden. Zu Art. 547 S. 386: Die Bestimmung des Munzinger'schen Entwurfes, daß, SITIL wenn die Ursache vorwiegend in der Person eines Gesellschafters liege, von dem Richter auf Antrag aller anderen Gesellschafter auch blos auf Ausschließung jenes Gesell¬

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 137 schafters erkannt werden könne, wurde gestrichen, in der Meinung, daß in einem solchen Falle bei der einfachen Gesellschaft im Gegensatz zu den übrigen Arten der Gesellschaft eben ein neuer Gesellschaftsvertrag vorliege; es entstehen neue Quoten des Miteigenthums, sowie der Betheiligung an Rechten und Verbindlichkeiten. 6. Hessischer Entwurf: „Art. 398. Die Gesellschaft löst sich auf: 1. wenn die Bedingung, an deren Eintritt ihre Auflösung geknüpft worden war, eingetreten ist; 2. wenn die für die Dauer der Gesellschaft bestimmte Zeit abgelaufen ist, 3. wenn das Geschäft, dessen Ausführung den Zweck der Gesellschaft bildete, beendigt ist; 4. wenn die Erreichung des Zwecks der Gesellschaft unmöglich geworden, sei es, weil das Geschäft wegen eingetretenen gesetzlichen Verbots nicht mehr fortgeführt werden kann, oder weil die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks bestimmten und beigetragenen Mittel untergegangen sind; 5. wenn ein Gesellschafter rechtmäßiger Weise aus der Gesellschaft tritt (Art. 399 und 401); endlich 6. wenn ein Gesellschafter stirbt. Art. 399. Ein Gesellschafter kann ohne Angabe eines Grundes aus der Gesellschaft treten, wenn für deren Dauer weder ausdrücklich noch stillschweigend durch die Natur des Geschäfts, welches den Zweck der Gesellschaft bildet, eine Zeit festgesetzt war. Es darf jedoch der Austritt nicht arglistig oder zur Unzeit geschehen. Art. 400. Als arglistig gilt der Austritt, wenn der Gesellschafter sich dadurch jährig einen bestimmten Vortheil, welchen er mit den übrigen Gesellschaftern zu theilen verpflichtet wäre, allein zuzueignen beabsichtigt. Als unzeitig gilt dagegen der Austritt, wenn er nach dem Beginn des Geschäfts RE 1 erfolgt, das des Austritts wegen zum Nachtheile für die übrigen Gesellschafter unvollendet gelassen werden müßte oder doch ohne besondere Belästigung für die übrigen Gesellschafter von diesen allein nicht ausgeführt werden könnte. Art. 401. Ein Gesellschafter ist auch vor Ablauf der für die Dauer der Gesellschaft bestimmten Zeit aus derselben zu treten befugt: ind 11 wenn die Gegenstände, welche er zum Gemeingute oder Gebrauche und zur 1. Benutzung der Gesellschaft beizutragen hatte, vor ihrer Leistung, jedoch ehe er damit in Verzug gekommen war, durch Zufall zu Grunde gegangen sind; oder 2. wenn ein Mitgesellschafter durch betrügerische oder andere verbrecherische Handlungen sich des Vertrauens unwürdig gemacht hat; oder 3. wenn der in Art. 386 Abs. 2 erwähnte Fall eintritt!); oder wenn ein Mitgesellschafter seine Verbindlichkeit zur Leistung von Vermögens 4. oder Arbeitsbeiträgen nicht erfüllen will, oder wegen Vermögensverfall oder wegen körperlicher oder geistiger Krankheit nicht erfüllen kann; oder 5. wenn ein Mitgesellschafter unter Kuratel gestellt worden ist. Art. 402. Der Austritt muß von dem Austretenden selbst oder durch einen da und un Rechtsgemeinschaft. Begründung 35

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 138 besonders hierzu Bevollmächtigten, allen übrigen Gesellschaftern selbst oder einem von ihnen hierzu besonders Bevollmächtigten erklärt werden. Im entgegengesetzten Falle wird die Austrittserklärung als nicht geschehen betrachtet. d zigta Art. 403. Wird die Rechtmäßigkeit der Austrittserklärung angefochten, jedoch später für gültig anerkannt, so wirkt sie schon von dem Tage an, an welchem sie ursprünglich rechtmäßig geschehen ist. ### Art. 404. Löst sich die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters auf, so gehen nicht nur die bis dahin aus dem Gesellschaftsverhältniß für den letzteren entstandenen Forderungen und Schulden auf dessen Erben über, sondern dieser nimmt auch noch Antheil am Gewinn und Verlust, welcher die nothwendige Folge eines Geschäfts ist, das schon vor dem Tode seines Erblassers begonnen war. Auch kann der Erbe wegen des Antheils seines Erblassers an dem Gesellschaftsvermögen Rechnungsablage und Vertheilung des Gewinns und Verlusts von den übrigen Gesellschaftern verlangen, gleichwie er diesen über die von seinem Erblasser für die Gesellschaft geführten Geschäfte Rechenschaft abzulegen verpflichtet ist. 7. Bayrischer Entwurf: „Art. 571. Die Gesellschaft wird aufgelöst: 1. durch gegenseitige Uebereinkunft, 2. durch den Eintritt der Bedingung, an welche die Auflösung geknüpft war 3. durch Ablauf der Zeit, auf deren Dauer die Gesellschaft eingegangen ist, sofern nicht die Gesellschafter dieselbe stillschweigend fortsetzen, in welchem Falle sie von da an als auf unbestimmte Dauer eingegangen gilt; 4. durch die vollständige Beendigung des Geschäftes, zu dessen Ausführung die Gesellschaft eingegangen war; 5 durch den Eintritt der Unmöglichkeit, den Gesellschaftszweck zu erreichen, namentlich in Folge eines gegen das Unternehmen gerichteten gesetzlichen Verbotes oder des Unterganges der zum Zwecke der Gesellschaft bestimmten Mittel; 6. durch den Tod eines Gesellschafters, wenn nicht der Vertrag bestimmt, daß die Gesellschaft mit den Erben des Verstorbenen fortbestehen soll; 7. durch den Austritt eines Gesellschafters nach Maßgabe der Art. 572—576. Art. 572. Ist die Dauer der Gesellschaft weder ausdrücklich, noch vermöge der Natur des unternommenen Geschäfts stillschweigend bestimmt, so ist jeder Gesellschafter ohne Angabe eines Grundes jederzeit zum Austritte berechtigt. Dasselbe gilt bei einer auf Lebenszeit eingegangenen Gesellschaft. Der Austritt darf jedoch nicht arglistig oder unzeitig geschehen. und Art. 573. Als arglistig gilt der Austritt, wenn er in der Absicht geschieht, sich dadurch einen bestimmten Vortheil, welchen der Austretende mit den übrigen Gesellschaftern zu theilen verpflichtet wäre, allein zuzueignen oder die letzteren sonst zu benachtheiligen. Unzeitig ist der Austritt, wenn dadurch die Fortführung und Vollendung eines bereits für die Gesellschaft begonnenen vortheilhaften Geschäftes verhindert oder in erheblicher Weise erschwert würde. Art. 574. Ist die Dauer der Gesellschaft für eine bestimmte Zeit festgesetzt,

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 139 so kann der Gesellschafter vor dem Ablauf außer dem Falle des Art. 564 Abs. 2!) nur dann austreten: 1. wenn er vor eingetretenem Verzuge durch Zufall außer Stand gesetzt wird die versprochenen Beiträge zu leisten; 2. wenn ein Mitgesellschafter bei der Geschäftsführung oder bei der Rechnungslegung unredlich verfährt oder der Vorschrift des Art. 549 zuwiderhandelt?); 3. wenn ein Mitgesellschafter die ihm obliegenden Verpflichtungen zur Leistung von Vermögens= oder Arbeitsbeiträgen nicht erfüllt oder wegen Vermögensverfall, anhaltender Krankheit, oder aus anderen Ursachen nicht erfüllen kann; 4. wenn ein Mitgesellschafter unter Kuratel gestellt oder der Konkurs gegen ihn erkannt wird. un Art. 575. Durch die Verabredung der Unauflöslichkeit der Gesellschaft oder durch den allgemeinen Verzicht eines Gesellschafters auf den Austritt wird die Befugniß zu demselben nicht aufgehoben. Art. 576. Die Austrittserklärung des Gesellschafters muß schriftlich entweder durch den Gesellschafter selbst oder durch einen hierzu besonders Bevollmächtigten und zwar sämmtlichen Gesellschaftern oder dem Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber geschehen. Fehlt es an einem dieser Erfordernisse, so wird die Austrittserklärung als nicht geschehen betrachtet. Die Gesellschaft wird durch die Austrittserklärung erst von da an aufgelöst, wo dieselbe zur Kenntniß des Geschäftsführers oder der sämmtlichen Gesellschafter gelangt ist. Art. 577. In den Art. 574 Nr. 2—4 bezeichneten Fällen kann die Gesammtheit der übrigen Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft durch die Ausschließung desjenigen Mitgliedes verhindern, in dessen Person die Austrittsberechtigung der übrigen begründet ist. Art. 578. Die Gesellschafter können vermöge einer neuen oder schon vorher für solchen Fall getroffenen Verabredung beim Ausscheiden eines Gesellschafters durch Tod oder Austritt die Gesellschaft unter sich fortsetzen. In solchem Falle ist im Zweifel der anfänglich abgeschlossene Gesellschaftsvertrag auch für die Fortsetzung der Gesellschaft bindend und maßgebende id III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. Das Handelsgesetzbuch bestimmt: für die offene Handelsgesellschaft. 1. Art. 123. Die Gesellschaft wird aufgelöst 1. durch die Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft; 2. durch den Tod eines der Gesellschafter, wenn nicht der Vertrag bestimmt, daß die Gesellschaft mit den Erben des Verstorbenen fortbestehen soll; 3. durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines der Gesellschafter oder durch die eingetretene rechtliche Unfähigkeit eines der Gesellschafter zur selbständigen Vermögensverwaltung; 4. durch gegenseitige Uebereinkunft; de den 6. K. *) S. oben S. 95. 35

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 140 5. durch Ablauf der Zeit, auf deren Dauer die Gesellschaft eingegangen ist, sofern nicht die Gesellschafter dieselbe stillschweigend fortsetzen; in diesem Falle gilt sie von da an als auf unbestimmte Dauer eingegangen; 6. durch die von Seiten eines Gesellschafters geschehene Aufkündigung, wenn die Gesellschaft auf unbestimmte Dauer eingegangen ist. Spunkt Eine auf Lebenszeit eingegangene Gesellschaft ist als eine Gesellschaft von unbestimmter Dauer zu betrachten. Art. 124. Die Aufkündigung einer Gesellschaft von unbestimmter Dauer seitens eines Gesellschafters muß, wenn nicht ein Anderes vereinbart ist, mindestens sechs Monate vor Ablauf des Gesellschaftsjahres der Gesellschaft erfolgen. Art. 125. Ein Gesellschafter kann die Auflösung der Gesellschaft vor Ablauf der für ihre Dauer bestimmten Zeit oder bei Gesellschaften von unbestimmter Dauer ohne vorgängige Aufkündigung verlangen, sofern hierzu wichtige Gründe vorhanden sind. Die Beurtheilung, ob solche Gründe anzunehmen sind, bleibt im Falle des Widerdem Ermessen des Richters überlassen. spruchs Die Auflösung kann insbesondere ausgesprochen werden: 1. wenn durch äußere Umstände die Erreichung des gesellschaftlichen Zweckes unmöglich wird; 2. wenn ein Gesellschafter bei der Geschäftsführung oder bei der Rechnungslegung unredlich verfährt; wenn ein Gesellschafter die Erfüllung der ihm obliegenden wesentlichen Verpflichtungen 3. unterläßt, wenn ein Gesellschafter die Firma oder das Vermögen der Gesellschaft für 4. seine Privatzwecke mißbraucht; wenn ein Gesellschafter durch anhaltende Krankheit oder aus andern Ursachen 5. zu den ihm obliegenden Geschäften der Gesellschaft unfähig wird. Art. 126. Hat ein Pritvatgläubiger eines Gesellschafters nach fruchtlos vollstreckter Exekution in dessen Privatvermögen die Exekution in das dem Gesellschafter bei dereinstiger Auflösung der Gesellschaft zukommende Guthaben erwirkt, so ist er berechtigt, es mag die Gesellschaft auf bestimmte oder auf unbestimmte Dauer eingegangen sein, behufs seiner Befriedigung nach vorher von ihm geschehener Aufkündigung die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen. Die Aufkündigung muß mindestens sechs Monate vor Ablauf des Geschäftsjahres der Gesellschaft geschehen. (Zu Art. 126 vergl. Art. 132, bei Art. 806 d. E., Ziff. III.) Art. 127. Wenn die Gesellschafter vor der Auflösung der Gesellschaft übereingekommen sind, daß, ungeachtet des Ausscheidens eines oder mehrerer Gesellschafter, die Gesellschaft unter den Uebrigen fortgesetzt werden soll, so endigt die Gesellschaft nur in Beziehung auf den Ausscheidenden; im Uebrigen besteht sie mit allen ihren bisherigen Rechten und Verbindlichkeiten fort. Art. 128. Wenn die Auflösung der Gesellschaft aus Gründen gefordert werden darf, welche in der Person eines Gesellschafters liegen (Art. 125), so kann anstatt derselben auf Ausschließung dieses Gesellschafters erkannt werden, sofern die sämmtlichen übrigen Gesellschafter hierauf antragen.

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 141 Art. 129. Die Auflösung der Gesellschaft muß, wenn sie nicht in Folge der Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft geschieht, in das Handelsregister eingetragen werden. Diese Eintragung muß selbst dann geschehen, wenn die Gesellschaft durch Ablauf der Zeit, für welche sie eingegangen war, beendigt wird. Gleich der Auflösung der Gesellschaft muß auch das Ausscheiden oder die Ausschließung eines Gesellschafters aus der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen werden. Das Handelsgericht hat die Betheiligten zur Anmeldung dieser Thatsachen von Amtswegen durch Ordnungsstrafen anzuhalten. Dritten Personen kann die Auflösung der Gesellschaft oder das Ausscheiden oder die Ausschließung eines Gesellschafters aus derselben nur insofern entgegengesetzt werden, als hinsichtlich einer solchen Thatsache die Voraussetzungen vorhanden sind, unter welchen nach Art. 25 hinsichtlich des Erlöschens der Firma oder der Aenderung ihrer Inhaber die Wirkung gegen Dritte eintritt. 2 Zu Art. 123. Durch Eintritt der hier aufgeführten Thatsachen wird die Gesellschaft ipso jure aufgelöst, d. h. es treten die Wirkungen der Auflösung, nämlich die Liquidation, bezw. im Falle der Nr. 1 die Fortsetzung des Konkursverfahrens ein. Daraus folgt, daß der durch das Gesetz oder durch den Gesellschaftsvertrag zur Ver tretung der Gesellschaft berufene Gesellschafter die Gesellschaft nicht mehr vertreten kann, sondern daß dazu bei eintretender Liquidation nur die Liquidatoren (Art. 133 befugt sind, nach eröffnetem Gesellschaftskonkurs aber der Konkursverwalter allein Durch die Auflösung der Dispositionsbefugnisse hat (Hahn a. a. O. S. 470). — Gesellschaft wird nicht die sofortige gänzliche Beendigung ihrer Existenz herbeigeführt; die Gesellschaft besteht vielmehr fort zum Zwecke der Liquidation (R. G. Entsch. in Civilsachen V Nr. 3). — Zu Nr. 2: Der Vertrag, daß die Gesellschaft mit den Erben fort bestehen soll, kann in Betreff aller Gesellschafter oder nur einzelner, mit Bezug auf die Erben in abstracto oder unter der Bedingung abgeschlossen sein, daß eine bestimmte Person Erbe werde, auch unter einer Bedingung, z. B. daß Erbe kaufmännisch ausgebildet sei. Hahn a. a. O. S. 474 hält dafür, daß einem Erben die Verpflichtung zu etwas Weiterem, als zum Beitritt als Kommanditist unter Belassung der Einlage seines Erblassers bezw. der ganzen Erbschaft in der Gesellschaft, also die Verpflichtung zum Eintritt als geschäftsführender, überhaupt als offener Gesellschafter ohne eine letzt¬ Zu Nr. 3: Die Frage, unter willige Verfügung nicht auferlegt werden könne. — welchen Voraussetzungen Jemand zur selbständigen Vermögensverwaltung unfähig wird, beantwortet sich nach dem Rechte des einzelnen Landes (Hahn S. 475). Zu Nr. 5 und Abs. 2 vergl. zu Art. 778 d. E. Ziff. III. Zu Art. 124. Die Auflösung braucht immer erst mit Ablauf eines Geschäftsjahres zu erfolgen, d. h. mit dem Ablauf desjenigen, in welchem die Kündigung erfolgte, oder wenn dies nicht der Fall war, mit dem Ablauf des nächstfolgenden. Eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Gesellschaft ist hiernach als eine auf eine unbestimmte Anzahl von Geschäftsjahren eingegangene anzusehen (Hahn S. 477). 4 Zu Art. 125. Wenn die wesentlichen Voraussetzungen, unter welchen der Gesellschaftsvertrag abgeschlossen wurde, nicht oder nicht mehr vorhanden sind, hat der einzelne Gesellschafter das Recht, die Auflösung der Gesellschaft, welche in ihrem 36 Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 142 Bestand durch den Wegfall jener Voraussetzungen an sich (ipso jure) nicht berührt wird, zu verlangen. Jene Voraussetzungen ergeben sich aus der Natur des Gesellschaftsvertrages, wonach von allen Kontrahenten ein und derselbe Zweck erreicht werden soll, wozu die vertragsmäßigen Leistungen nur die Mittel sind. Der einzelne Gesellschafter übernimmt z. B. durch den Gesellschaftsvertrag die Verpflichtung, zu leisten, nur unter der Voraussetzung, daß auch die Anderen leisten und fortfahren zu leisten; er geht den Vertrag nur unter der Voraussetzung ein, daß die Anderen sich nicht pflichtuntreu zeigen, sowie daß die Möglichkeit, das Handelsgewerbe mit Vortheil zu betreiben, andauert. Art. 125 giebt das Recht auf Auflösung aus wichtigen Gründena, weil es schwierig war, ein allgemeines Prinzip zu formuliren und eine absolute Fassung der einzelnen Auflösungsgründe als unthunlich erschien (Nürnb. Prot. S. 237). Die in Ziffer 1—5 angeführten Gründe sind gewissermaßen ein Leitfaden für den Richter (vergl. auch Art. 62, 63, 64, 134). Das schon angedeutete Prinzip ist, daß jeder Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft verlangen kann, wenn die wesentlichen Voraussetzungen der Eingehung des Gesellschaftsvertrages nicht oder nicht mehr vorhanden sind (Hahn a. a. O. S. 480; O. A. G. Dresden in Siebenhaar, Archiv XIV S. 307, und vom R. O. H. G. XVIII Nr. 101 S. 397 für den Fall des Aus¬ 0 M. chlusses eines Gesellschafters ausgesprochen). 1830 70 ### Der Gesellschafter, welcher den Auflösungsgrund geltend machen will, kann den Mitgesellschaftern die Erklärung abgeben, daß er dieserhalb die Gesellschaft sofort oder von einem gewissen späteren Zeitpunkt an als aufgelöst ansehe. Durch diese Erklärung ist zur betreffenden Zeit die Gesellschaft aufgelöst; es bedarf keiner vom Richter verfügten Auflösung (R. O. H. G. XI Nr. 87 S. 264; Dernburg, preuß. Privatrecht II §. 222 Note 23). Zu einer Entscheidung hat der Richter Anlaß durch Klage des die Auflösung verlangenden Gesellschafters (R. O. H. G. I Nr. 3 S. 27 f.) auf Anerkennung der Auflösung oder auf Realisirung der durch die Auflösung begründeten Ansprüche, oder durch die gegen eine Klage aus dem Gesellschaftsvertrag einredeweise aufgestellte Behauptung, die Gesellschaft sei aus dem und dem Grund aufgelöst (R. O. H. G. XII Nr. 32 S. 101). Unter Umständen kann der Richter auch erst im Vorbringen im Prozeß die Geltendmachung des Auflösungsgrundes finden, welchenfalls die Auflösung von der Mittheilung der Prozeßschrift an den Gegner, bezw. von dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung an datirt. Das Urtheil geht aber nicht dahin, die Gesellschaft werde oder werde nicht aufgelöst, sondern die Gesellschaft sei mit Recht oder mit Unrecht aufgelöst erklärt (vergl. unten zu Art. 262 S. 145). Hahn a. a. O. S. 481 bemerkt: möglicherweise könne der Richter der Ansicht sein, daß ein geltend gemachter Auflösungsgrund zwar nicht eine sofortige Auflösung rechtfertige, wohl aber geeignet sei, das Verlangen der Auflösung nach einer gewissen Frist nach der Abgabe der Erklärung des Gesellschafters zu begründen. Allein auch, wenn einer solchen Ansicht im Erkenntniß Ausdruck gegeben werde, so löse nicht der Richterspruch die Gesellschaft auf, sondern es werde auch hier nur über die Wirkung der Auflösungserklärung erkannt. Der Augenblick, in welchem das Erkenntniß gesprochen wird, bezw. die Rechtskraft beschreitet, sei hiernach immer für das Verhältniß der Gesellschafter unter einander gleichgültig. Der Gesellschafter kann aber auch die Klage auf Anerkennung der Zulässigkeit der Auflösung anstellen, um dann auf Grund des erlangten Urtheils die Gesellschaft aufzulösen, bezw. sein Petitum darauf richten, daß die Auflösung der

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 143 Gesellschaft ausgesprochen werde (R. O. H. G. XX Nr. 71 S. 265). In diesem Falle tritt die Auflösung mit der Rechtskraft des Urtheils ein (Hahn S. 481, 482). 1 Zu Nr. 1 sagt Hahn S. 482, 483: „Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszweckes sei nicht im strengen Sinn des Wortes zu verstehen, so daß hauptsächlich nur Ereignisse von hoher Hand (Ein= und Ausfuhrverbote, Handels= und Betriebsverbote, Konzessionsentziehung, Expropriation u. dergl.) in Betracht kämen, welche die Betreibung des Handelsgewerbes selbst und überhaupt treffen, sondern es seien Umstände, welche den auf Erzielung eines Gewinnes gerichteten Zweck, also den nutzbringenden Betrieb vereiteln (z. B. Veränderung der wirthschaftlichen Verhältnisse, der Kommunikationsmittel und =Wege, neue Zölle, Wegfall bisher bestandener Zölle, Sperrung von Bezugsquellen und Absatzgebieten, Konkurrenz durch neue gleichartige Unternehmungen, Minderung oder Verlust des Gesellschaftsfonds); anderenfalls hätte der Auflösungsgrund unter die Fälle des Art. 123 eingereiht werden müssen. Zu Nr. 5: Der unfähig werdende Gesellschafter kann diesen Auflösungsgrund selbst geltend machen, vorausgesetzt, daß die Ursache der Unfähigkeit keine selbstverschuldete ist (Hahn S. 485). — Auch Verarmung, sagt Hahn (S. 486 f.), könne unter Umständen für die anderen Gesellschafter einen Auflösungsgrund abgeben und zwar nicht blos dann, wenn der Verarmte die schuldigen Beiträge nicht mehr leisten könne, sowie für den Verarmten selbst, welcher z. B. durch die Thätigkeit für die Gesellschaft am nöthigen Erwerb für sich verhindert werde Zu Art. 127. Die hier erwähnte Uebereinkunft kann sich beziehen auf das Ausscheiden eines oder mehrerer genannter Gesellschafter oder auf dasjenige eines oder mehrerer überhaupt. Ferner kann die Uebereinkunft das Ausscheiden aus irgend welchem Grund im Auge haben oder nur das aus einem oder mehreren bestimmten Gründen erfolgende. Die Wirkung der Uebereinkunft ist der Eintritt der Auseinandersetzung auf Grund der Art. 130, 131 (R. O. H. G. X Nr. 10 S. 61, VIII Nr. 47 S. 178). Hahn a. a. O. S. 490: Unter Ausscheiden wird derjenige Austritt aus der Gesellschaft verstanden, welcher nicht Folge der Ausschließung nach Art. 128 ist. Ein Ausscheiden kann daher eintreten im Falle des Art. 123 Nr. 2, 3, 4. Ausscheiden ist also vertragsmäßiger Austritt aus der Gesellschaft und enthält deshalb begriffsmäßig die Zustimmung des Ausscheidenden zum Fortbestand der Gesellschaft in sich. Zu Art. 128. Die Ausdehnung des Artikels auf die Fälle, wenn einer der in Art. 123 aufgeführten Auflösungsgründe in der Person eines Gesellschafters eintritt, bezeichnet Hahn S. 491 für unzulässig. Dagegen ist die Vereinbarung, daß die Ausschließung auch im Falle des Art. 123 Nr. 3 zulässig sein solle, gültig. Die Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag, daß einer bestimmten Majorität der Gesellchafter das Recht zustehen solle, einen Gesellschafter wegen Nichterfüllung seiner Pflichten auszuschließen, ohne daß Provokation auf den Richter zulässig sein solle, wurde vom R. O. H. G. in einem Falle aus dem Gebiete des preuß. Landrechtes als gegen eine dem öffentlichen Rechte angehörende Bestimmung verstoßend und deshalb für unverbindlich erklärt (Entsch. XXI Nr. 31 S. 84). — Zur Ausschließung ist einstimmige Anrufung des Richters erforderlich. Allein hieraus folgt nach Hahn a. a. O. S. 439 nicht, daß der Richterspruch es ist, welcher die Ausschließung bewirkt; vielmehr erklären die übrigen Gesellschafter die Ausschließung und der Richter erkennt, ob diese Erklärung gerechtfertigt sei. Dies erhelle auch aus

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 144 Art. 130, wonach die Auseinandersetzung mit dem ausgeschlossenen Gesellschafter auf Grund der Vermögenslage zur Zeit der Klagbehändigung zu geschehen hat. Denn wenn der Richter es wäre, welcher die Ausschließung bewirkte, dann hätte der Zeitpunkt des Urtheils als maßgebend erklärt werden müssen. — Nach dem Reichsgenossenschaftsgesetz vom 4. Juli 1868 Art. 38 kann die Genossenschaft einen Genossenschafter aus den im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Gründen, sowie wegen Verlustes der bürgerlichen Ehrenrechte ausschließen; hier bedarf es also der Anrufung des Richters nicht, wenn auch dem betroffenen Genossenschafter dagegen, daß die Voraussetzungen des Ausschlusses von den Anderen angenommen wurden, die Anrufung des Richters offen steht (R. O. H. G. XXIII Nr. 121 S. 381). — Die Vorschrift des Art. 128 ist eine Ausnahmebestimmung und findet dann, wenn eine Gesellschaft nur aus zwei Theilhabern besteht, nicht einmal analoge Anwendung. — Eine partielle Auflösung der Gesellschaft findet nur in den Fällen der Art. 127, 128 statt (R. O. H. G. XI Nr. 52 S. 160, R. G. VII Nr. 39 S. 121 ff., O. A. G. Dresden in Seuffert's Archiv XXV Nr. 50; Thöl, 5. Aufl., §. 101 Nr. 1, Hahn S. 504 f.). Zu Art. 129 (Abs. 4). Die Betheiligten sind die sämmtlichen bisherigen Geellschafter, mit Einschluß des Ausgeschiedenen und Ausgeschlossenen, bezw. die Rechtsnachfolger der Gesellschafter; insbesondere haften die Erben eines verstorbenen Gesellschafters für die vor Eintragung der Auflösung kontrahirten Schulden nach Maßgabe des Art. 129 Abs. 5 (R. O. H. G. XXI Nr. 120 S. 373; Seuffert's Arch. XXXIII Nr. 246). a Hat in den Fällen der Art. 125, 128 der einzelne Gesellschafter ein Interesse daran, daß schon, ehe der Richter die Auflösung oder die Ausschließung ausgesprochen, der oder die anderen Gesellschafter nicht mehr befugt sind, für die Gesellschaft zu handeln, so bleibt dem Betreffenden nur übrig, eine provisorische Verfügung des Gerichtes auf Auflösung der Gesellschaft oder auf Ausschließung eines Gesellschafters von der Vertretung zu erwirken. Eintragungen von Protesten und einseitigen Erklärungen sind unzulässig (Nürnb. Prot. S. 239—241, 242 f., Hahn a. a. O. S. 497 f.). Die Kenntniß eines unter die Art. 125, 126, 128 (132) fallenden Auflösungs= oder Ausschließungsgrundes allein kann dem Dritten nicht entgegengestellt werden, sondern nur die Kenntniß der aus solchem Grund erfolgten Auflösung. Thatfrage ist, ob aus der Kenntniß eines Auflösungsgrundes das Kennenmüssen der erfolgten Auflösung gefolgert werden kann (R. O. H. G. XIX Nr. 6 S. 21, XXI Nr. 120 S. 374 f.). 2. Für die Kommanditgesellschaft. Art. 170. Wenn ein Kommanditist stirbt oder zur Verwaltung seines Vermögens unfähig wird, so hat dies die Auflösung der Gesellschaft nicht zur Folge. Im Uebrigen gelten die in den Art. 123—128 für die offene Gesellschaft gegebenen Bestimmungen auch für die Kommanditgesellschaft. Werd Art. 171. Wenn eine Kommanditgesellschaft aufgelöst wird, oder wenn ein Kommanditist mit seiner ganzen Einlage oder mit einem Theil derselben ausscheidet, so müssen diese Thatsachen in das Handelsregister eingetragen werden. Bei der Bekanntmachung unterbleibt die Bezeichnung des Kommanditisten und die Angabe des Betrages der Einlage. Die Bestimmungen des Artikels 129 kommen auch hier zur Anwendung.=

145 Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 150 Die Vorschrift des Art. 170 Abs. 1 beruht darauf, daß der Kommanditist prinzipiell von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, die Persönlichkeit desselben also nicht, wie diejenige des offenen Gesellschafters in Betracht kommt. An Stelle des verstorbenen Kommanditisten treten also dessen Erben als Kommanditisten ein. Der Konkurs über das Vermögen des Kommanditisten mußte dagegen als Auflösungsgrund beibehalten werden, weil derselbe nicht blos auf Berücksichtigung des Verhältnisses der Gesellschafter zu einander beruht, sondern durch ihn auch die Rechte der Konkursgläubiger gewahrt werden (Nürnb. Prot. S. 4546—4548, Hahn a. a. O. S. 586). Bei dem Beschluß auf Ausschließung (Art. 128) haben auch die Kommanditisten mitzuwirken. Die Auflösung und Ausschließung kann auch aus einem in der Person eines Kommanditisten liegenden Grunde, beziehungsweise gegen diesen, gefordert werden (Hahn fl.). S. 587, R. O. H. G. II Nr. 39 S. 168 3. „Art. 261. Die stille Gesellschaft wird aufgelöst: durch den Tod des Inhabers des Handelsgewerbes, wenn nicht der Vertrag 1. bestimmt, daß die Gesellschaft mit den Erben des Verstorbenen fortbestehen soll; durch die eingetretene rechtliche Unfähigkeit des Inhabers des Handelsgewerbes 2. zur selbständigen Vermögensverwaltung; durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Inhabers des 3. Handelsgewerbes oder des stillen Gesellschafters, durch gegenseitige Uebereinkunft, 4. durch Ablauf der Zeit, auf deren Dauer die stille Gesellschaft eingegangen 5. ist, wenn dieselbe nicht stillschweigend fortgesetzt wird; in diesem Falle gilt der Vertrag von da an als auf unbestimmte Dauer geschlossen; durch Aufkündigung eines der beiden Theile, wenn der Vertrag auf unbestimmte 6. Dauer geschlossen ist. Ein auf Lebenszeit geschlossener Vertrag ist als auf unbestimmte Dauer geschlossen zu betrachten. Die Aufkündigung eines auf unbestimmte Dauer geschlossenen Vertrages 194 muß, wenn nicht ein Anderes vereinbart ist, mindestens sechs Monate vor Ablauf des Geschäftsjahres erfolgen. Art. 262. Die Auflösung der stillen Gesellschaft kann vor Ablauf der für ihre Dauer bestimmten Zeit oder bei einem Vertrage von unbestimmter Dauer ohne vorherige Aufkündigung verlangt werden, wenn dazu wichtige Gründe vorhanden sind. Die Beurtheilung, ob solche Gründe anzunehmen sind, bleibt im Falle des Widerspruchs dem Ermessen des Richters überlassen. Zu Art. 261: Von einem Gesellschaftsfonds mit rechtlicher Bedeutung ist bei der stillen Gesellschaft keine Rede, also kann auch ein Gesellschaftskonkurs nicht stattfinden. Bei ihr kommt nur die Persönlichkeit des Komplementars, welcher dem Handelsgewerbe vorzustehen hat, nicht die des stillen Gesellschafters, welcher auf die Geschäftsleitung nicht den geringsten Einfluß hat, in Betracht, Hahn a. a. O. S. 795, vergl. auch Art. 264. Die Auflösung tritt auch im Falle des Art. 262 nicht erst mit der Rechtskraft des richterlichen Urtheils in Wirksamkeit, weil das richterliche Urtheil nicht Recht schafft, sondern nur über streitige Rechtsverhältnisse entscheidet (R. O. H. G. XII Nr. 32 S. 101, vergl. oben zu Art. 125, S. 142). Rechtsgemeinschaft. Begründung. 37

146 Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. filidr Art. 263. Die Bestimmung des Art. 126 gilt auch zu Gunsten der Privatgläubiger eines stillen Gesellschafters. Art. 264. Wenn der stille Gesellschafter stirbt oder zur Verwaltung seines Vermögens rechtlich unfähig wird, so hat dies die Auflösung der stillen Gesellschaft ur Folge. nicht an 4. „Art. 472. Eine Aenderung in den Personen der Mitrheder ist ohne Einfluß auf den Fortbestand der Rhederei. Wenn ein Mitrheder stirbt oder in Konkurs geräth oder zur Verwaltung seines Vermögens rechtlich unfähig wird, so hat dies die Auflösung der Rhederei nicht zur Folge. 0 Eine Aufkündigung von Seiten eines Mitrheders oder eine Ausschließung eines Mitrheders findet nicht statt. Art. 473. Die Auflösung der Rhederei kann durch Stimmenmehrheit beschlossen werden. Der Beschluß, das Schiff zu veräußern, steht dem Beschlusse der Auflösung gleich. Ist die Auflösung der Rhederei oder die Veräußerung des Schiffes beschlossen, so muß das Schiff öffentlich verkauft werden. Zu vergl. noch die Art. 470, 471 bei Art. 771—773 d. E. III. 5 und bei Art. 791 d. E. III. 2. 1 IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (vergl. Art. 805). Iu Art. 796 (Prot. S. 2852, 2853, 2864, 3772, 4493). Die Vorlage hatte statt „Austritt erklären? — rkündigen. Dieser Ausdruck wurde abgeändert, weil er so zu verstehen sei, daß zwischen der Erklärung und der Wirkung eine Frist liegen müsse. Zu Abs. 2 Satz 2 wurde bemerkt, er gebe einfach die Fälle der römischrechtlichen Regel socius a se socium, sed non se a socio liberat wieder, der intempestiv oder dolos Kündigende werde seiner Verpflichtungen gegen die Gesellschaft nicht enthoben, müsse den von der Gesellschaft erlittenen Schaden mittragen, den ihr durch die Kündigung verursachten Schaden ersetzen, habe dagegen an dem nach einer Kündigung gemachten Gewinn keinen Antheil. Abs. 2 lautete nach der Fassung erster Lesung (Art. 855): „ so löst sich die Gesellschaft auf, es haftet jedochdies wurde in II. Lesung, als unnöthige Wiederholung des ersten Absatzes, gestrichen. In Art. 797 (Prot. S. 2858, 2859, 3053). Diese Bestimmung wurde nach dem Vorbild des Handelsgesetzbuches Art. 124 von der Kommission eingeschaltet. Zunächst war beantragt, für die Fälle, wo ein jährlicher Rechnungsabschluß zu erfolgen habe, eine sechsmonatliche Kündigungsfrist vorzuschreiben. Hiergegen wurde eingewendet, bei nichtkaufmännischen Gesellschaften werde die Frage, mit welchem Zeitpunkt das Geschäftsjahr als abgeschlossen zu betrachten sei, häufig mit erheblichen Schwierigkeiten und weitläufigen Erörterungen verknüpft sein; man möge das Erforderniß sechsmonat licher Kündigungsfrist lieber ganz allgemein aufstellen, zumal an der allgemeinen Vorschrift, daß die Kündigung nicht zur Unzeit erfolgen solle, durch jenes Erforderniß Nichts geändert werde. Hierauf wurde die Ausdehnung des Art. 124 H. G. B.'s auf Erwerbsgesellschaften unter der Voraussetzung, daß bei solchen jährlicher Geschäfts abschluß zu erfolgen habe, beschlossen. Später einigte man sich dahin, die Vorschrift für alle Gesellschaften, welche auf unbestimmte Zeit eingegangen worden, unter jener Voraussetzung zu geben. Hierbei konstatirte man, daß, wenn die Austrittserklärung

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 147 nicht sechs Monate vor Ablauf des Geschäftsjahres erfolgte, der Austritt erst mit Ablauf des nächstfolgenden Geschäftsjahres geschehen dürfe. — Aus diesem Anlaß wurde noch besprochen (Prot. S. 2859—2861), daß die Zeitdauer, auf welche man eine Gesellschaft eingehe, auch indirekt, z. B. durch Beziehung auf ein bestimmtes Ereigniß oder auf die Erreichung eines bestimmten Zweckes nicht blos direkt durch Bezeichnung eines gewissen Tages oder eines kalendermäßig festzustellenden Tages bestimmt werde könne. Zweifelhaft erscheine, ob man unter auf bestimmte Zeite opp. auf unbestimmte Zeite auch eine Bestimmung in dem ersterwähnten Sinne zu verstehen habe. Dies müsse man wissen, weil im Falle des Art. 796 der inopportune Austritt nur schadenersatzpflichtig mache, während man im Falle des Art. 798 in Ermangelung wichtiger Gründe zur Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses verbunden bleibe. Um jene weitere Auslegung zum Ausdruck zu bringen, war beantragt, statt bestimmte) „Dauer zu setzen. Der Referent opponirte, weil „Zeite (unbestimmte —. nach seiner Meinung unter bestimmter Zeit nur ein dies zu verstehen sei. Die Majorität lehnte den Antrag ab, weil er nicht geeignet sei, die Frage zu entscheiden, letztere überdies meist als Thatfrage erscheinen werde. c 2868, 4493). Zu Abs. 2, Zu Art. 798 (Prot. S. 2853, 2854, 2865— welcher in der Vorlage (Art. 839) den zunächst angeführten Austrittsgrund ( wenn nicht erwarten läßte) noch nicht enthielt, wurde bemerkt, daß sich die Erreichung — man ihn mit Art. 782 in Einklang halten müsse. Bei der Berathung des Art. 801 stellte man den Fällen der absoluten Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszweckes (z. B. durch Untergang der bestimmten Sache, deren Existenz wesentliche Bedingung für Realisirung des Zweckes sei, durch Monopolisirung des Erwerbszwecks, Konzessionsentziehung) die Fälle gegenüber, in welchen sich nach Eingehung des Gesellschaftsvertrages Hindernisse bilden, bezüglich welcher fraglich sei, ob sie nur vorübergehend die Erreichung des Zweckes unmöglich machten oder nur sehr erschwerten oder nur in gewisser Beziehung ausschlössen und solche Hindernisse sollten in Art. 798 als Austrittsgrund aufgenommen werden. Bemerkt wurde, daß, wenn das Handelsgesetzbuch die Unmöglichkeit der Zweckerreichung überhaupt nur unter Art. 125, nicht als ipso jure wirkenden Auflösungsgrund aufführe, dies in Zweckmäßigkeitsrücksichten seinen Grund habe, weil an einer absoluten Unmöglichkeit in den meisten Fällen Zweifel bestehen werden; für Handelsgesellschaften, deren Zweck ein sehr verzweigter sein könne, treffe diese Erwägung zu, nicht auch für gemeine Erwerbsgesellschaften und einfache Gesellschaften. Bei diesen müsse man zwischen der Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszweckes schlechthin (Art. 801) und einer erheblichen Erschwerung derselben unterscheiden. Entsprechend dieser Unterscheidung wurde auch sofort beschlossen in Art. 798 Abs. 2 den Fall einzufügen, wenn sich die Erreichung des Gesellschaftszweckes wegen unvorhergesehener äußerer Umstände mit Wahrscheinlichkeit nicht mehr erwarten lasse. In zweiter Lesung wurde dies, jedoch ohne Erfolg, beanstandet, weil eine solche Unwahrscheinlichkeit kein genügender Austrittsgrund sei und hiermit ein zu wenig prägnanter und für die rechtliche Beurtheilung äußerst heikler Fall aufgestellt werde. Art. 799 (Prot. S. 2861) wurde nach dem Vorgang des Art. 125 des h H. G. B. zunächst für Erwerbsgesellschaften, später (S. 3051) nach Streichung aller besonderen Vorschriften für solche und entsprechend dem Inhalt des Art. 797 für alle Gesellschaften aufgenommen. 37°

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 148 tim Zu Art. 800 Abs. 1 (Prot. S. 2855—2858, 4493—4495). Man hob hervor, daß die Wirkung gegen Jeden erst eintrete, wenn der Austritt Allen notifizirt Angeregt wurde, daß die Notifikation einer Austrittserklärung unmittelbar — sei. wie mittelbar erfolgen könne und deshalb eine an diejenigen Gesellschafter, welchen die Geschäftsführung übertragen worden, abgegebene Erklärung ausreichend sein müsse; man solle dies zum Ausdruck bringen. Dies wurde unter Anerkennung, daß die Frage namentlich für Gesellschaften von größerer Mitgliederzahl von Bedeutung sei, bekämpft, weil der Umstand, inwieweit eine anstatt an den Vertretenen an den Vertreter abgegebene Austrittserklärung wirksam sei, sich nach allgemeinen Grundsätzen entscheide. Ob der geschäftsführende socius gerade zur Entgegennahme einer solchen Erklärung für die übrigen aufgestellt worden, sei quaestio facti. Eher möchte zu verneinen sein, daß er hierzu ohne besondere Vollmacht befugt sei, weil die unter Voraussetzung der Fortdauer der Gesellschaft ertheilte Ermächtigung zur Geschäftsführung doch wohl jene Vollmacht nicht in sich begreife und die übrigen Gesellschafter sämmtlich zur Wahrung ihrer Rechte von der Austrittserklärung Kenntniß haben müßten. Ungeachtet dieser Bedenken wurde ein Vermittelungsvorschlag, nach allen Gesellschafterne einzufügen oder im Falle ihrer Vertretung durch einen Geschäftsführer dieseme angenommen (1. Lesung Art. 859). In zweiter Lesung wurden diese Worte wieder gestrichen, weil die Uebertragung der Geschäftsführung an einen Gesellschafter nur sich auf die Vertretung sämmtlicher Gesellschafter, der Gesammtheit, Dritten gegenüber, nicht aber auf die Angelegenheiten der Sozii unter einander beziehe und hieraus nicht gleichzeitig ein Auftrag, die Austrittserklärung der übrigen anzunehmen, gefolgert werden dürfe. Zu Art. 800 Abs. 2 (Prot. S. 2861—2865, 4494—4495). Der Abs. 2 wurde erst bei der Berathung in der Kommission aufgenommen, weil die Frage, welcher Zeitpunkt für den Eintritt der Wirkung der Austrittserklärung maßgebend sei, wenn ein über die Rechtmäßigkeit einer Austrittserklärung entstandener Streit zu Gunsten des Austretenden entschieden werde, verschieden beantwortet werden könnte. Gegen die Zurückbeziehung der Entscheidung auf die Zeit der Austrittserklärung wurde geltend gemacht, daß hierdurch dem Aufkündigenden eine ungerechtfertigte Präponderanz über die Anderen eingeräumt, andererseits derselbe leicht benachtheiligt werde; denn von der Wirkung der Auflösung an könnten keine Geschäfte mehr von der Gesellschaft unternommen werden und der Austretende während des Streites auch an den Angelegenheiten der Gesellschaft keinen Antheil mehr nehmen; nach Art. 125 des H. G. B. könne der Richter den Zeitpunkt der Auflösung normiren. Letzteres wurde für unrichtig erklärt; vielmehr sei die Gesellschaft, die Rechtmäßigkeit des Austritts vorausgesetzt, mit dem Zeitpunkt, zu welchem die sämmtlichen Sozii von der betreffenden Erklärung Kenntniß erhalten (denn dieses Erforderniß gelte auch im Prozeßfalle), aufgelöst. Bis zur richterlichen Entscheidung müßten auch die Gesellschaftsgeschäfte fortgeführt werden, schon weil ohnedies ein Rechnungsabschluß nicht möglich sei; an dieser Geschäftsführung könne auch der Aus tretende Theil nehmen; nur von neuen Geschäftsunternehmungen habe er sich ausgeschlossen. Der durch die Notifikation an alle Sozii festgestellte Zeitpunkt der Auflösung könne durch die Anfechtung der Aufkündigung als einer intempestiven oder als einer unrechtmäßigen nicht verrückt werden. Werde die Anfechtung vom Richter verworfen, so sei jener Zeitpunkt der entscheidende, zumal ja nach bekanntem Rechtssatz der Richter nicht Recht zu schaffen habe, sondern nur das schon zur Zeit der Irrung bestandene Recht

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 149 deklarire (quia per sententiam non debet jus constitui sed, quod est, declarari). Die Aufnahme des Abs. 2 wurde andererseits als entbehrlich bezeichnet, weil sein Inhalt gemäß dieser allbekannten Regel selbstverständlich sei, schließlich aber aus Zweckmäßigkeitsgründen beschlossen, und hierauf auch in 2. Lesung beharrt. Zu Art. 801 wurde nichts weiter, als das schon zu Art. 798 Abs. 2 An¬ #ch geführte, verhandelt. mousintister 0 Gun Zu Art. 802. (Prot. S. 2868—2872). Die Vorlage (Art. 842) lautete: * Der Gesellschaftsvertrag wird aufgelöst, wenn ein Gesellschafter stirbt und die sämmtlichen übrigen Gesellschafter Kenntniß von seinem Tode haben. In diesem Falle haben die Erben — Rechenschaft zu geben und — zu Ende zu führen 2c. Monirt wurde, daß dies zwar mit dem römischen Recht übereinstimme, nach welchem selbst durch Vertrag sich die Vererblichkeit nicht bestimmen lasse; allein das Verkehrsbedürfniß der Neuzeit verlange die Ermöglichung der Sicherheit der Fortdauer des Gesellschaftsverhältnisses über die Lebenszeit hinaus, zumal heutzutage häufig nicht sowohl die Rücksicht auf bestimmte Personen bei Eingehung des Vertrages maßgebend sei, als vielmehr die Rücksicht auf das Vereintbleiben des Vermögens. Also sei der Tod eines Gesellschafters ein Endigungsgrund nur, wenn nicht im Gesellschaftsvertrag Fortsetzung des Verhältnisses mit den Erben festgesetzt worden sei. — Die mangelnde Kenntniß der anderen Sozii vom Tode eines Sozius schiebe nicht die Auflösung der Gesellschaft hinaus, welche vielmehr mit dem Tode eintrete, sondern es müsse nur bis zur Kenntniß der Anderen so angesehen werden, als wenn die Gesellschaft noch fortbestehe, der Gesellschafter bis dahin noch gelebt hätte. Dementsprechend wurde der Artikel in beiden Richtungen abgeändert. Anlangend die Haftung der nicht eintretenden Erben vom Tode des Erblassers bis zur Kenntnißnahme der anderen Sozii wurde die gemeinrechtliche Beschränkung auf dolus und culpa verworfen, da man die Regel des römischen Rechtes, daß die Haftung für culpa levis auf die Erben nicht übergehe, überhaupt nicht adoptirt hatte. Wenn man sie wegen der ihnen obliegenden Geschäftsführung auch nicht wie Soziie haftbar erklären könne, so müsse doch bestimmt werden, daß sie in nämlicher Weise verpflichtet und haftbar seien, wie dies ihr Erblasser als Sozius gewesen sei. Bezüglich der Berechnung des Gewinnes und Verlustes für die Erben (Satz 3) war die Bestimmung des sächsischen Gesetzbuches §. 1384 maßgebend. Bei der ersten Berathung war die Aufnahme einer mit dem Art. 128 des 1 100 H. G. B. übereinstimmenden Vorschrift (betreffend die Ausschließung eines Gesellschafters) für Erwerbsgesellschaften beschlossen worden. Diese Bestimmung wurde nachher als durch innere Gründe nicht gerechtfertigt und aus dem Wesen des Gesellschaftsvertrags keineswegs folgend, auch für den Auszuschließenden in hohem Grade gefährlich angefochten; die Vorschrift sei schon für Handelsgesellschaften bedenklich und müßte jedenfalls auf vom Auszuschließenden verschuldete Gründe beschränkt werden Andererseits erklärte man die Beibehaltung der Vorschrist als Bedürfniß der modernen Erwerbsgesellschaft; denn das Ausschließungsrecht sei oft das einzige Mittel, den Ge sellschaftszweck zu erreichen oder gerade sich bietende günstige Chancen benutzen zu können, indem ohne dasselbe nur der Austritt, also Auflösung und in Folge dessen die Auseinandersetzung (Liquidation) übrig bleibe, wenn die Gesellschafter nicht vorziehen, mit dem betreffenden Mitgliede in der Gesellschaft zu bleiben, es an allen Rechtsgemeinschaft. Begründung. 38

Gemeine Gesellschaft. Art. 796—802. 150 Vortheilen Theil nehmen zu lassen, dagegen alle Lasten allein zu tragen. Das gemeinrechtliche Prinzip, nach welchem der Austritt die Auflösung herbeiführe, sei nur ein starrer Formalismus. Damals durch den Stichentscheid des Vorsitzenden aufrechterhalten, wurde die Bestimmung später, nach Entfernung aller besonderen Vorschriften für Erwerbsgesellschaften, gestrichen, da dieselbe nur bei der offenen Handelsgesellschaft und bei anderen sich als Kollektivgesellschaft konstituirenden Erwerbsgesellschaften innerlich berechtigt und den Bedürfnissen entsprechend sei (Prot. S. 2874—2878, 2949—2955, 2958, 3054). In Folge dessen fiel auch die Erwähnung der Ausschließung bezw. des Ausgeschlossenen in den folgenden Artikeln (805, 806, 807) hinweg. V. Bemerkungen. 9 1. Durch §. 20 der Reichskonkursordnung werden die Bestimmungen der Reichs= und Landesgesetze über die Wirkung der Konkurseröffnung auf ein Gesellschaftsverhältniß, in welchem der Kridar steht, aufrecht erhalten. Dies gilt insbesondere von denjenigen Vorschriften, nach welchen durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters oder der Gesellschaft diese aufgelöst wird: Mandry a. a. O. S. 446 N. 3) v. Sarwey a. a. O. zu §. 20 N. 2 Jiff. 1, 3. Letzterer bemerkt, daß auf die von ihm zu den zweiseitigen Verträgen gezählten Sozietäten, wofern sie nicht gemäß dem Vorbehalt in §. 20 aufgelöst werden, die Vorschrift des §. 15 unzweifelhaft keine Anwendung finde (zu §. 15 N. 1), während er zu §. 20 (N. 2 Ziff. 3) im Hinblick auf das preußische Recht (s. oben II. 1) ausführt, daß zweifelhaft bleibe, ob der offenbar auf einem allgemeinen Rechtssatz und nicht auf einer besonderen Bestimmung des preußischen Rechtes beruhende Satz, daß wegen der Unmöglichkeit der Erreichung des Endzweckes von dem Gesellschaftsvertrag zurückgetreten werden könne, durch §. 20 aufrecht erhalten und nicht vielmehr als durch §. 15 aufgehoben zu betrachten sei. Da übrigens neben dem Rechte der Gläubiger des in Konkurs gerathenen Schuldners auf Befriedigung aus seinem Geschäftsantheil, wenn dieser zu ihrer Befriedigung in Anspruch genommen werde, die Sozietät nicht fortbestehen könne und in Anwendung der Regel des §. 15 der Konkursverwalter zur Erfüllung eines zweiseitigen, noch von keinem Theil vollständig erfüllten Vertrags nicht verpflichtet sei, so habe diese Frage nur dann praktische Bedeutung, wenn der Verwalter Namens des Gemeinschuldners gegen den Willen seines Gesellschafters das Gesellschaftsverhältniß fortsetzen wolle. Wie oben zu II. 1 angeführt ist, besteht für das preußische Recht Streit über das Rücktrittsrecht des Konkursverwalters und der anderen Gesellschafter, bezw. über dessen gesetzlichen Grund im Falle der Eröffnung des Konkurses über einen Gesellschafter, also über die Bedeutung des §. 20 der Reichs-Konkursordnung für das preußische Recht. Förster-Eccius erklärt das Wahlrecht des Verwalters (§. 15) für ausgeschlossen durch den §. 14 der Reichskonkursordnung. Ist der Konkurs kein Auflösungsgrund für die Sozietät, so wirft sich im Hinblick auf §. 14 die Frage auf, ob auch die Konkursgläubiger an eine unter den Gesellschaftern getroffene Vereinbarung auf Ausschluß der Theilung auf Zeit gebunden ind (vergl. zu §§. 771—773 I. 2, V. 2). Diese Frage gilt übrigens allgemeiner, d. h. namentlich auch für die communio incidens, wenn ein Theilhaber in Konkurs geräth und die Konkursgläubiger behufs Befriedigung aus dem Antheil des Kridars die Theilung verlangen. Nach den Motiven zu §. 14 (S. 61) scheint die Frage offen zu stehen.

151 Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. 2. Der Rücktritt von dem Gesellschaftsvertrag kann nur für die Zukunft 201 erklärt werden und wirkt nur für die Zukunft. Der §. 54 der Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obligationenrecht fände mit der Maßgabe Anwendung, daß der andere Theils sämmtliche Gesellschafter sind (Art. 800 Abs. 1 d. E.; vergl. §. 60 a sgegen Alles). Auf die Erklärung finden weiter die §§. 52, 53 der Zusammenstellung der Beschlüsse zum allgemeinen Theil Anwendung. Der Rücktritt bewirkt zwar die Auflösung der Gesellschaft, nicht aber sofort die Beendigung der Gesellschaftsgeschäfte. Das Sozietätsverhältniß wirkt vielmehr fort für die Abwickelung der Geschäfte, sowie für die Auseinandersetzung und Theilung unter den Gesellschaftern. Es kann also der §. 55 der Zusammenstellung 2c. zum Obligationenrecht nicht ohne Weiteres auf die Zeit nach dem Rücktritt angewendet werden (vergl. oben Nr. I. 3 S. 127, 5 S. 128, Nr. III zu Art. 123 des H. G. B. S. 141). 3. Kein Gegenstand gesetzlicher Entscheidung dürfte die Frage sein, ob die Rückanda trittserklärung an den geschäftsführenden Sozius genügt. Die Bejahung dieser Frage enthielte wohl eine positive Bestimmung. 4. Eine Vorschrift, wie sie d. E. Art. 800 Abs. 2 enthält, erscheint überflüssig, übrigens auch nicht ganz unbedenklich (vergl. oben III S. 142 und S. 145 zu Art. 262 H. G. B.). 1 5. Das in Art. 798 Abs. 2 d. E. für den Fall der Nichterfüllung seiner Verbindlichkeiten seitens eines Gesellschafters den Anderen eingeräumte Rücktrittsrecht ist von einem Verschulden des Verpflichteten oder vorausgegangener Mahnung desselben nicht abhängig gemacht. Nach der Fassung der thatsächlichen Voraussetzung für dieses Rücktrittsrecht in Abs. 2 wird übrigens für den Rücktretenden die Leistung des Säumigen, bezw. das Verbleiben in der Gesellschaft kein Interesse mehr haben (§§. 187 Abs. 2, 194, zu vergl. §. 189 Abs. 3 der Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obl. R.). Zu Artikeln 803, 804.!) Gemeines Recht. I. 1. Wahrer Gewinn, von dessen Vertheilung nach Maßgabe der bei Art. 773 angegebenen Grundsätze die Rede sein kann, ist nur Dasjenige, was nach Abzug aller Schulden und Kosten, sowie nach Bereinigung der Ausgleichungsansprüche übrig bleibt. Verlust ist diejenige Verminderung der Einlagen, welche sich nach Hinzurechnung alles Zuwachses und der Bezahlung der Schulden 2c. herausstellt. Was im Einzelnen während des Bestehens der Gesellschaft gewonnen oder verloren worden ist, kommt hiernach nur als Faktor für die Ausmittelung des allgemeinen Vermögensstandes in Betracht. Bei einer lediglich auf Gemeinschaftlichwerden von Vermögensstücken gerichteten Gesellschaft ist übrigens das vorhandene Vermögen ohne Rücksicht auf die Größe der von den einzelnen Gesellschaftern eingeschossenen Beiträge, welche gemeinschaftlich werden sollten und wurden, nach den Gesellschaftsantheilen zu vertheilen. Dagegen ist bei einer Erwerbsgesellschaft, d. h. bei einer auf Erzielung von Gewinn gerichteten Gesellschaft, nur der vorhandene Gewinn zu vertheilen, woraus folgt, daß von Gewinn überhaupt erst gesprochen werden kann, wenn die quoad sortem geann !) Zu vergl. Materialien zu Art. 771—773, 776, 784 und 793 d. E.

Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. 152 machten Einlagen zurückgezogen, d. h. deren Werth erstattet ist. Daß die nur zur Benutzung beigetragenen Gegenstände gleichfalls den Eigenthümern zu restituiren sind, versteht sich von selbst (Windscheid §. 406 N. 14; Sintenis a. a. O. §. 121 A. 7; Vangerow a. a. O. III §. 651 A. 2; Wächter, Pand. II §. 211 Beil. I Nr. II S. 483; Treitschke a. a. O. §. 40 S. 106 f.; §. 79 S. 208). Einen Anspruch auf Verzinsung der Einlagen spricht Treitschke §. 38 S. 103, §. 40 S. 107 f. in Ermangelung einer Vereinbarung den Einlegenden ab; wogegen das O. A. G. Celle dem Sozius nicht blos das Recht auf Zurückziehung seiner baaren Einschüsse, sondern auch auf die üblichen Zinsen derselben zuerkannt hat (Seuffert's Arch. VII Nr. 175). 2. Zu Art. 773 d. E. sind die Grundsätze über die Tragung der Gefahr der Einlagen entwickelt. Wer eine Sache nur quoad usum einbrachte, trägt hiernach die etwaige Verschlechterung und den Verlust derselben während der Gesellschaft, ohne diesfalls einen Ersatzanspruch an die Gesellschaft zu haben, wofern nicht aus Art. 784 im einzelnen Falle ein solcher abzuleiten ist. Die quoad sortem eingebrachten Gegenstände werden allen Gesellschaftern hiernach gemeinschaftlich, und trägt deshalb die Gesellschaft (d. h. die Gesammtheit der Gesellschafter) die Gefahr der Verschlechterung und des Verlustes. Der Ersatz erfolgt nach dem Werthe, und es kann derjenige Gesellschafter, welcher eine Sache in dieser Weise einlegte, weder einen Anspruch auf Rückgabe derselben in Natur (bei einer etwaigen Werthserhöhung) geltend machen, noch kann ihm diese Sache (z. B. im Falle einer Werthsminderung) statt des Werthsersatzes aufgedrungen werden (Treitschke S. 208). 3. Der Erstattung der dem Eigenthum nach gemeinschaftlich gewordenen Gegenstände hat übrigens die Bezahlung der Schulden (die Auswerfung des hierfür erforderlichen Betrages) vorauszugehen. Jeder Gesellschafter ist, wofern er nicht von Tragung des Verlustes entbunden ist, den anderen gegenüber zur antheilmäßigen Mitleidenschaft bei der Schuldenzahlung verpflichtet (die Haftung gegen den Gläubiger steht hier nicht in Frage): Art. 776, 777 d. E. Streit besteht nun darüber, ob, wenn nach Bereinigung der Passiven nichts mehr oder nicht mehr so viel übrig bleibt, als zur Erstattung der Einschüsse quoad sortem erforderlich ist, auch an diesem Verlust alle, somit auch die Gesellschafter, welche nur operas beigetragen haben, oder nur diejenigen, welche jene Einschüsse machten, zu tragen haben. Ersteres will daraus abgeleitet werden, daß diese Gegenstände gemeinschaftliches Eigenthum geworden sind (vergl. Vangerow a. a. O., Sintenis a. a. O., Wächter a. a. O.; auch Windscheid §. 406 Nr. 14 scheint den nur operas prästirenden Sozius für beitragspflichtig an diesem Verluste zu halten). Von Anderen wird dies aufs Entschiedenste bestritten und nur denjenigen Gesellschaftern, welche Einlagen quoad sortem gemacht haben, dieser Verlust zur verhältnißmäßigen Tragung aufgelegt (z. B. Holzschuher a. a. O. III §. 304 Nr. 4 S. 928 f., §. 307 Nr. 1 S. 944; Treitschke §. 47 S. 123). Insbesondere wird die Folgerung der Heranziehung des nur operae leistenden Sozius zu diesem Verlust aus der Gemeinschaftlichkeit der Sachen keineswegs als zutreffend anerkannt; einen solchen Sozius könne nur der Verlust dessen treffen, wozu er sich obligirt habe, also der Verlust seiner vergeblich aufgewendeten Zeit und Kräfte. Dieselbe Frage entsteht übrigens auch in Ansehung des Gesellschafters, welcher Sachen nur quoad usum konferirte, und es stellt auch Treitschke (§. 47 S. 123 f.) einen solchen Sozius dem nur

153 Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. Dienste leistenden gleich. Treitschke (a. a. O.) erklärt diese Gesellschafter selbst von der verhältnißmäßigen Mittragung eines eigentlichen Defizits frei, was nur eine Ausgleichung des in anderen Fällen ihm nachtheiligen Mißverhältnisses, daß er auch dann wenn die anderen Genossen nur einen geringen Verlust erleiden, ja wenn auch gar Nichts gewonnen worden, allemal seine ganze Arbeit oder sonstige Leistung vergeblich gethan habe. Deshalb könne er auch, wenn er von einem Gläubiger der Gesellschaft in Anspruch genommen diesen bezahlte, wegen des Ganzen seinen Regreß an die Anderen nehmen. Wenn übrigens ein solcher Sozius den bei früheren Vertheilungen auf ihn entfallenden Gewinn gezogen oder sich gutschreiben ließ, so wird er von Treitschke in Ansehung der Verlusttragung einem Kapital beitragenden socius gleichgestellt. 4. Die eigentliche Theilung setzt hiernach die Abwickelung der Sozietätsgeschäfte, die vorangegangene Schuldentilgung (bezw. Auswerfung der hierzu nöthigen Fonds) und Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern voraus: insoweit bleibt das Durch die Auflösung der Sozietätsverhältniß auch nach der Auflösung bestehen. — Gesellschaft endigt die unter den Genossen bestehende Rechtsgemeinschaft an den gemeinschaftlichen Sachen oder Rechten nicht. Die communio bleibt bestehen, bis getheilt ist. Der Anspruch auf die Theilung besteht schon kraft der Thatsache der Gemeinschaft. Es ist klar, daß die Gesellschafter sich über die Art der Theilung in jeder ihnen beliebigen Weise verständigen können. In Ermangelung solcher gelten die Grundsätze für die actio communi dividundo (Art. 854 f. d. E.; Windscheid §. 406 N. 14 a. E., §. 449 N. 1, Sintenis §. 121 III. 5 a. E., Wächter a. a. O. Beil. I Nr. III, Treitschke §. 79). Wenn im Gesellschaftsvertrag für die Gesellschaftsbeschlüsse Majorität festgesetzt wurde, so gilt dies nicht auch für die Beschlüsse der (ehemaligen Gesellschafter über die Theilung; hierzu ist Einhelligkeit erforderlich. Denn die Festsetzung von Majoritätsbeschlüssen kann nur auf gemeinsame Maßregeln im Interesse der Gesellschaft bezogen werden, während hier die einander gegenüberstehenden Interessen der Einzelnen in Frage stehen. Wenn die Theilbestimmung, die Gemeinschaftsantheile bestritten sind, so entscheidet der Gesellschaftsvertrag und zur Durchführung des Anspruchs auf den nach dem Vertrag gebührenden Antheil dient die actio pro socio (Wächter a. a. O., Sintenis a. a. O. A. 28, Treitschke §. 79 S. 206 f., §. 80 S. 211). II. Moderne Gesetzgebung und Entwürfe. 1. Preuß. Landrecht: Gewinn ergiebt sich, wenn nach Abzug der Einlagen und Beiträge, der gemeinschaftlichen Schulden und der Geschäftskosten ein gemeinschaftlicher Vermögenswerth übrig bleibt (§. 241 I. 17). Hiernach werden gleichfalls die quoad usum konferirten Sachen und die Sachen, bezüglich deren die Bedingungen für Entstehung gemeinsamen Eigenthums nicht erfüllt sind, wie die quoad sortem eingelegten zunächst zurückgezogen, und zwar behauptet Förster-Eccius, daß, wofern letztere noch vorhanden und an ihnen keine Minderung, z. B. durch Verwendung zur Tilgung der Schulden, eintrete, der obligatorische Anspruch (opp. Vindikationsanspruch hinsichtlich der nur quoad usum eingelegten Sachen) je des Gesellschafters, welcher die Sache eingelegt habe, auf Zurücknahme der inferirten Gegenstände in specie anerkannt werden müsse Rechtsgemeinschaft. Begründung. 39

Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. 154 (II §. 143 S. 399, 415, III §. 182 S. 315). Die im Zweifel alljährlich statt findenden Rechnungsabschlüsse (§. 261, vergl. zu Art. 793 d. E. II. 1) sind insofern definitive, als die Verringerung des Sozietätsfonds in einem früheren Jahre regelmäßig nicht, wenn in einem folgenden Jahre sich Gewinn ergiebt, zunächst aus diesem gedeckt werden muß. Vielmehr haben diejenigen Mitglieder, welche im Vorjahr den Verlust nicht zu tragen gehabt haben, weil er aus dem Vermögen der Sozietät gedeckt ist, zu welchem sie Nichts beitrugen, auch den vollen Gewinnantheil des Verlust ist vorhanden, wenn das mit den vereinigten neuen Jahres (§. 262). — Kräften Erworbene die Schulden und Betriebskosten nicht deckt, zu der Deckung also die Einlagen und Beiträge verwendet werden müssen (§. 242; zum Verlust gehört auch die Abnutzung und Werthsminderung der Werkzeuge und Geräthe, §. 243). Zu dem Verluste am Fonds der Gesellschaft (an dem quoad sortem Eingelegten) hat der von Zuschüssen und Beiträgen freie Gesellschafter Nichts beizutragen. Ihr Verlust besteht lediglich in der Entbehrung des Gewinnes (§§. 256, 257, Förster-Eccius II §. 143 S. 198 f., S. 407 A. 79). Dies ändert sich jedoch, wenn ein solches Mitglied sich seinen Gewinn aus früheren Jahren hat gutschreiben lassen, um dann nach Verhältniß der dadurch geschaffenen Einlage am Gewinn Theil zu nehmen: den nunmehr durch Einlage betheiligten Gesellschafter trifft der Verlust mit (§. 255). — Auch nach Auflösung der Gesellschaft besteht aber das gesellschaftliche Band noch in dem Sinne fort, daß die für sie eingegangenen Geschäfte auf ihre Rechnung abzuwickeln sind, um die schließliche Auseinandersetzung zu ermöglichen (§§. 304, 305). Erst wenn sich danach feststellen läßt, ob ein Verlust den Kapitalfonds gemindert hat, können die Kapitalbeiträge zurückgefordert werden. Dabei kommen neben den baaren Einschüssen die zum Taxwerth eingeschossenen Sachen mit diesem, ohne Taxe eingebrachte Grundstücke nach dem Erlös bezw. nach ihrem Werthe bei der Einbringung in Betracht (Förster-Eccius S. 415). Dem Landrecht eigenthümlich ist die Bestimmung, daß wenn den Gläubigern die Auflösung der Gesellschaft ausdrücklich bekannt gemacht worden ist und sie nicht innerhalb eines Jahres vom Tage der Bekanntmachung oder von der späteren Fälligkeit der Forderung ihre Befriedigung gegen die einzelnen Gesellschafter einklagen, diese ihnen nur mehr auf ihren Antheil haften (§. 308—310). Auch nach preuß. Recht trägt bei der societas quoad usum, wo der Einleger Eigenthümer bleibt, dieser die Gefahr der Verschlechterung und Verminderung, während bei der societas quoad sortem die Gefahr die sämmtlichen Gesellschafter als die Miteigenthümer trifft. Diese Gemeinschaft der Gefahr erstreckt jedoch ihre wirthschaftliche Wirkung nicht über den Kreis der zum Fonds beitragenden Theilnehmer hinaus (§§. 256, 257, Förster-Eccius II S. 397, 399, 408 A. 84, 85). Die Auseinandersetzung unter den Mitgliedern wird mit der actio communi dividundo geltend gemacht. Die Theilung soll, in Ermangelung anderer Vereinbarung, nach den für Miteigenthümer bestehenden Grundsätzen erfolgen (§. 306, Förster-Eccius S. 415, 416). Die Bestimmungen des Landrechtes lauten: „§. 241. Alles, was nach Abzug der gemeinschaftlichen Schulden, der zum Betriebe des Geschäfts verwendeten Kosten, des zur Gesellschaft gewidmeten Kapitals, und der von den Mitgliedern zusammengebrachten Beiträge, an gemeinschaftlichem Vermögen übrig bleibt, gehört zum Gewinne der Gesellschaft.

155 Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. §. 242. Soweit als vorstehende Posten aus dem gemeinschaftlichen Vermögen nicht werden können, ist Verlust vorhanden. gedeckt §. 243. Bei Berechnung des Gewinns und Verlustes muß auf die fortwährende, durch den Gebrauch entstehende Abnutzung und Verminderung des Werthes der Werkzeuge, Geräthschaften und anderer Effekten, deren die Gesellschaft zum Betriebe ihre Gewerbes sich bedient, Rücksicht genommen werden. Die §§. 256, 257, 258 s. bei Art. 776, 777 d. E. II. 1. „§. 260. Ist der Verlust durch die Schuld eines vom Geldbeitrage entbundenen Mitglieds verursacht worden, so ist dieser zwar zum Schadenersatze, nicht aber zu neuen Beitrage verpflichtet. einem §. 262. Zum Nachtheil der vom Geldbeitrage befreiten Mitglieder kann der eines vorhergehenden Jahres, im Mangel ausdrücklicher Verabredungen, bei Verlust der Berechnung über ein folgendes, von dem Gewinne desselben nicht abgezogen werden. §. 263. Ueber seinen Antheil am Gewinne ist jedes Mitglied frei zu verfügen und denselben aus der Gesellschaft herauszuziehen berechtigt. §. 264. Auch die Mehrheit der Stimmen kann kein Mitglied zu einer im nicht verabredeten Zurücklassung seines Antheils am Gewinne, zur Ver-Vertrage des gemeinschaftlichen Fonds, wider seinen Willen verpflichten. tärkung 265. Dagegen muß aber auch ein jeder Gesellschafter mit der baaren Heraus¬ § eines Antheils am Gewinne sich so lange gedulden, bis dieselbe ohne Verzahlung der fortzusetzenden Geschäfte stattfinden kann. rüttung §. 304. Soll eine gänzliche Trennung der Gesellschaft erfolgen, so müssen, nicht ein Anderes verabredet ist, zuvor die bereits angefangenen Geschäfte auf wenn chaftlichen Gewinn und Verlust ausgeführt werden. gemein §. 305. Es kann also auch in der Regel kein Gesellschafter seinen Kapitalsvor völlig beendigten Geschäften zurückfordern. beitrag §. 306. Bei der Auseinandersetzung selbst finden, im Mangel besonders verab-Bestimmungen, die allgemeinen Vorschriften des ersten Abschnitts Anwendung redeter §. 307. Auch durch die gänzliche Aufhebung der Gesellschaft wird in den Verbindlichkeiten der gewesenen Mitglieder gegen die Gesellschaftsgläubiger nichts geändert. §. 308. Wenn jedoch einem solchen Gläubiger die Aufhebung der Gesellschaft ausdrücklich bekannt gemacht worden ist: so muß derselbe, wenn er sich aus einem mit der Gesellschaft geschlossenen Vertrage an einen der gewesenen Mitglieder für das Ganze halten will, denselben innerhalb eines Jahres nach geschehener Bekanntmachung in Anspruch nehmen. so §. 309. Wird die Forderung erst nach Aufhebung der Gesellschaft fällig, muß die Jahresfrist von dem Verfalltage an gerechnet werden. §. 310. Läßt der Gläubiger diese Frist verstreichen, so haftet ihm jedes Mitglied, auch aus einem solchen Vertrage, nur nach Verhältniß seines an der Sozietät gehabten Antheils. 2. Das österreichische Gesetzbuch bestimmt: „§. 1183 Satz 2. Wer nur seine Mühe zum gemeinschaftlichen Nutzen zu verwenden verspricht, hat zwar auf den Gewinn, nicht aber auf den Hauptstamm einen Anspruch. §. 1192. Das Vermögen, welches nach Abzug aller Kosten und erlittenen Nachtheile über den Hauptstamm zurückbleibt, ist der Gewinn. Der Hauptstamm selbst 39•

Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. 156 bleibt ein Eigenthum derjenigen, welche dazu beigetragen haben, außer es wäre der Werth der Arbeiten zum Kapitale geschlagen und Alles als gemeinschaftliches Gut erklärt worden. §. 1193 s. bei Art. 776, 777 d. E., II. 2. §. 1194. Besteht der Gewinn nicht in baarem Gelde, sondern in anderen Arten der Nutzungen, so geschieht die Theilung nach der in dem Hauptstück von der Gemeinschaft des Eigenthums enthaltenen Vorschrift (§§. 840—843). §. 1197. Hat die Gesellschaft ihre Einlage ganz oder zum Theil verloren, so wird der Verlust in dem Verhältniß vertheilt, wie im entgegengesetzten Falle der Gewinn vertheilt worden wäre. Wer kein Kapital gegeben hat, büßt seine Bemühungen ein. (Vergl. §. 1193 bei Art. 776, 777 d. E. II. 2.) §. 1215. Bei der nach Auflösung einer Gesellschaft vorzunehmenden Theilung des gesellschaftlichen Vermögens sind nebst den obigen Bestimmungen die nämlichen Vorschriften zu beobachten, welche im Hauptstück von der Gemeinschaft des Eigenthums über die Theilung einer gemeinschaftlichen Sache überhaupt aufgestellt worden sind. 3. Französisches Recht: Ein Gesellschafter darf, so lange die Gesellschaft dauert, nicht auf Theilung der Gemeinschaft oder einzelner zum Gemeingut gehöriger Sachen antragen (Zachariä¬ Puchelt I §. 197 S. 517, II §. 382 A. 6 S. 573). Nach Auflösung der Gesellschaft ist aber das Gemeingut, dieses mag sich von den Einlagen der Gesellschafter oder von dem gemachten Gewinn herschreiben, nach Abzug der Gesellschaftsschulden unter die Gesellschafter bezw. deren Erben zu theilen. Zu diesem Ende ist die Masse der gemeinschaftlichen Güter vor Allem festzustellen; also dasjenige, was die Gesellschafter an die Gesellschaft oder die Gesellschaft dem einen oder anderen schuldig ist, in Zu= oder Abrechnung zu bringen, und es kann Jeder das zum Voraus aus der Masse ziehen, was er nur zum Gebrauche eingelegt hat, in dem zur Zeit der Auflösung befindlichen Zustande. Diese Sachen sind auf Gefahr des Einlegers (Art. 1851). Waren die Sachen quoad sortem mitgetheilt (Art. 1851 s. bei Art. 771—773 d. E., II. 3), so erhält der betreffende Gesellschafter schlechthin ihren Werth in Geld zurück und zwar den Werth nach der Abschätzung zur Zeit der Einlegung, in Ermangelung solcher nach einer Schätzung durch Sachverständige. Ueber die der Theilung der verbleibenden Masse zu Grund zu legenden Antheile vergl. bei Art. 773, 774 d. E., II. 3. Bei der Theilung selbst ist dasselbe Verfahren, wie bei einer Erbtheilung zu beobachten Art. 1872) mit Vorbehalt der diesfallsigen Verabredungen der Gesellschafter (Jachariä a. a. O. §. 385). Jeder Gesellschafter hat auch den Verlust, welchen die Gesellschaft leidet, verhältnißmäßig zu tragen, soweit nicht entgegenstehende gültige Verabredung getroffen ist (Jachariä a. a. O. §. 380 Nr. 4), insbesondere eine solche dahin, daß der nur Arbeit beitragende Gesellschafter vom Verlust frei sein soll (Zachariä a. a. O. §. 377 a. E.; Treitschke a. a. O. §. 47 S. 124). Und zwar hat der blos Arbeit beitragende socius den Verlust in Ermangelung einer Vereinbarung zu einem Antheil zu tragen, welcher demjenigen gleichkommt, welchen der Gesellschafter, welcher am wenigsten zum Kapital beigetragen hat, auf sich leiden muß (Art 1853). Der code civil bestimmt: Art. 1872. Les regles concernant le partage des successions, la forme

Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. 157 de ce partage, et les obligations, qui en resultent entre les cohéritiers, S’appliquent aux partages entre associés. Art. 1853 und 1854 s. bei Art. 776, 777 d. E. II. 3. 4. Sächsisches Gesetzbuch: „§. 1387 s. bei Art. 793 d. E. II. 4; §. 1365 s. bei Art. 776, 777 d. E. II. 4. §. 1388. Vermögensbeiträge, sie mögen dem Eigenthume oder der Benutzung N nach gemeinschaftlich geworden sein, sind den Gesellschaftern nach dem Verhältnisse zurückzugeben, wie sie solche eingebracht haben, selbst wenn die Antheile am Gewinne oder Verluste nach einem anderen Verhältnisse bestimmt sind. Für beigetragene persönliche Leistungen kann kein Ersatz gefordert werden. Unter Gewinn ist nur das zu verstehen, was nach Abzug der gedachten Vermögensbeiträge übrig bleibt. Mot. zu §. 1388 (Pöschmann II S. 342): „Gewinn ist jeder Vortheil, welcher nach Ergänzung und Rückerstattung des von den sociis beigetragenen Vermögens übrig bleibt. Verlust dagegen ist jeder Schaden, welcher an dem gemeinschaftlichen Vermögen der Gesellschafter eintritt, ohne Unterschied, ob dasselbe für sich oder bei Verfolgung der Zwecke der Gesellschaft verloren geht oder vermindert wird, vorausgesetzt nur, daß der Verlust nicht von einem Gesellschafter verschuldet wird und von diesem ersetzt werden muß. Ergiebt sich blos Verlust und kein Gewinn, so tragen diejenigen socil, welche blos persönliche Leistungen beigesteuert haben, den Verlust nur insoweit, als sie für ihre Arbeiten keinen Lohn erhalten. 5. Schweizer Bundesgesetz: Art. 530, 531 s. bei Art. 776, 777 d. E., II. 6. Art. 548. Bei der Auseinandersetzung, welche die Gesellschafter je nach der Auflösung unter sich vorzunehmen haben, fallen diejenigen Sachen, welche ein Gesellschafter zu Eigenthum eingebracht hat, nicht an ihn zurück, sondern derselbe hat Anauf den Werth, für welchen sie übernommen worden sind. spruch Fehlt es an dieser Werthbestimmung, so geschieht die Erstattung nach dem Werthe, welchen die Sachen zur Zeit des Einbringens hatten. Art. 549. Verbleibt nach Abzug der gemeinschaftlichen Schulden, nach Ersatz der Auslagen und Verwendungen an einzelne Gesellschafter und nach Rückerstattung der Vermögensbeiträge ein Ueberschuß, so ist derselbe unter die Gesellschafter als Gewinn zu vertheilen. Ist nach Tilgung der Schulden und Ersatz der Auslagen und Verwendungen das gemeinschaftliche Vermögen nicht ausreichend, um die geleisteten Vermögensbeiträge zurückzuerstatten, so haben die Gesellschafter das Fehlende als Verlust zu tragen. Art. 550. Die Auseinandersetzung nach Auflösung der Gesellschaft ist von allen Gesellschaftern gemeinsam vorzunehmen, mit Einschluß derjenigen, welche von der Geschäftsführung ausgeschlossen waren. Wenn jedoch der Gesellschaftsvertrag sich nur auf bestimmte einzelne Geschäfte bezog, welche ein Gesellschafter in eigenem Namen auf gemeinsame Rechnung zu besorgen hatte, so hat derselbe diese Geschäfte auch nach Auflösung der Gesellschaft allein zu erledigen und den übrigen Gesellschaftern Rechnung abzulegen. Schneider und Fick zu Art. 548 S. 387 Nr. 2: Hat ein Gesellschafter Sachen nur zum Gebrauch oder zur Benutzung beigetragen, so sind sie ihm in Natur Rechtsgemeinschaft. Begründung. 40

158 Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. zurückzugeben oder bei zufälliger Verschlechterung zu ersetzen, wie einem Vermiether nach beendigter Miethzeit. S. 387 Nr. 3: „Anspruch auf den Werthe (Art. 548 Abs. 1) hat der betreffende Gesellschafter selbstverständlich nur insoweit, als nach geschlossener Abrechnung über die von ihm während der Dauer der Gesellschaft gemachten Bezüge und zu tragenden Verluste überhaupt noch ein Guthaben für ihn übrig bleibt; es wird ihm der Werth auf sein Konto gutgeschrieben. S. 387 zu Art. 549 Nr. 2: Der Verlust ist nach Maßgabe der Art. 530, 531 (s. bei Art. 776, 777 d. E. II. 6) zu tragen, so daß also auch bedungen werden kann, daß der Gesellschafter, welcher Arbeit beigetragen hat, an diesem Verlust nicht mitzutragen habe. Der Verlust kann aber auch über diese Beiträge hinausgehen. Auch für diesen Verlust haften die Gesellschafter einander nach den Regeln des Gesellschaftsvertrages. 6. Hessischer Entwurf: „Art. 381 Abs. 2 s. bei Art. 793 d. E. II. 6. Art. 377. Die Vorschrift des Art. 376 (s. bei Art. 776, 777 d. E. II. 7) leidet keine Anwendung auf den Gewinn, welchen ein Gesellschafter durch eine unerlaubte Handlung gemacht hat. Der Gesellschafter hat diesen Gewinn mit den übrigen Geellschaftern nicht zu theilen. Dagegen trägt er auch allein den Schaden, welcher für ihn aus seiner unerlaubten Handlung entspringt. Haben aber die übrigen Gesellschafter wissentlich an diesem Gewinn Theil genommen, so haften sie auch insgesammt für den daran sich knüpfenden Schaden. Art. 394. Zum Zwecke der vollständigen Theilung des Gewinns und Verlusts sind vor allem die Gegenstände, welche nur zum Gebrauche und zur Benutzung der Gesellschaft beigetragen worden sind (Art. 363), von der Masse auszuscheiden. Die Gesellschafter, welche diese Gegenstände beigetragen haben, ziehen solche wieder in Natur zurück. # Bestanden jedoch die Beiträge in Sachen der in Art. 363 Abs. 2 bezeichneten Art, o können sie dafür nach Maßgabe des Art. 19 des Tit. IV von den Dienstbar-Ersatz fordern. keiten Art. 363 s. bei Art. 771, 772, 773 d. E. II. 7. Art. 395. Waren die von den Gesellschaftern gelieferten Vermögensbeiträge zum Gemeingute der Gesellschaft bestimmt, so bilden sie das Hauptvermögen derselben Uebersteigt dessen Betrag die vorhandene Masse, so ist Verlust, dagegen umgekehrt Gewinn vorhanden, wenn der Betrag der vorhandenen Masse die Summe der Gesellschaftsbeiträge übersteigt. Art. 396. Das Hauptvermögen (Art. 395) ist nach Maßgabe der Größe der Beiträge, welche die einzelnen Gesellschafter geliefert haben, unter diese zu vertheilen. Die Vertheilung des Gewinns und Verlusts dagegen geschieht nach Vorschrift des Art. 378. Art. 378 s. bei Art. 776, 777 d. E. II. 7. Art. 397. Die über die Theilung einer Gemeinschaft bestehenden allgemeinen Vorschriften kommen übrigens auch hier zur Anwendung. 7. Bayrischer Entwurf: Art. 556 s. bei Art. 793 d. E. II. 7.

159 Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. Art. 555. Die Gesellschaft hat keinen Anspruch auf den Gewinn, welchen ein Gesellschafter durch unerlaubte Handlungen gemacht hat. Für den durch solche Handlungen verursachten Schaden haftet die Gesellschaft außer dem Falle des §. 69 nur dann, wenn er bei Ausführung der Geschäfte der Gesellschaft verursacht ist oder wenn die übrigen Gesellschafter an dem Gewinne wissentlich Theil genommen haben. §. 69 betrifft die Haftung Mehrerer aus gemeinsamer Schadenzufügung, sowie die Haftung des Anstifters, Gehülfen 2c. Art. 579. Bei der in Folge der Auflösung der Gesellschaft vorzunehmenden # Auseinandersetzung sind zuvörderst die Gegenstände, welche nur zum Gebrauche oder zur Benutzung der Gesellschaft beigetragen sind, von der Vermögensmasse auszuscheiden und den Gesellschaftern, welche dieselben beigetragen haben, in Natur zurückzugeben. In Ansehung der Früchte kommen die Vorschriften der Art. . . . (Sachenrecht) zur Anwendung. (d. h. nach Motiven S. 782 die Vorschriften über die Abtheilung der Früchte nach beendigtem Nießbrauch) Art. 580. Die von den Gesellschaftern gelieferten und Gemeingut der Gesellgewordenen Beiträge bilden das Hauptvermögen derselben. schaft Dieses ist in Ermangelung besonderer Verabredung nach der Größe der Beiunter die einzelnen Gesellschafter zu vertheilen. träge Hierbei ist der zwischen den Gesellschaftern vereinbarte Werthanschlag und, wenn ein solcher nicht ausgemacht ist, der Werth, welchen die Sache zur Zeit des Einbringens gehabt hat, anzusetzen. Art. 581. Wird im Gesellschaftsvertrage oder durch spätere Verabredung die von einem Gesellschafter zu leistende Arbeit zu einer bestimmten Summe angeschlagen so ist im Zweifel anzunehmen, daß dieses nur zum Behufe der Berechnung seines Antheils am Gewinne geschehen sei. Soll die Anschlagssumme demselben bei der Theilung gleich den eingebrachten Vermögensbeiträgen in Ansatz gebracht werden, so muß dieses aus der getroffenen Verabredung klar hervorgehen. Art. 582. Uebersteigt der Werthbetrag des zusammengeschossenen Hauptvermögens der Gesellschaft die vorhandene reine Vermögensmasse, so ist Verlust, wenn dagegen der Betrag der vorhandenen Masse den Werth des Hauptvermögens übersteigt, Gewinn vorhanden. Ueber den Vertheilungsmaßstab von Gewinn und Verlust kommen die Art. 551 bis 554 zur Anwendung. Vergl. Art. 551—554, bes. Art. 551 Abs. 2, bei Art. 776, 777 d. E. II. 8. Art. 583. Soweit nicht in den vorstehenden Artikeln etwas Besonderes bestimmt ist, sind hinsichtlich der Theilung des Gesellschaftsvermögens die Vorschriften über Theilung einer zufälligen Gemeinschaft maßgebend. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. Das Handelsgesetzbuch bestimmt: 1. für die offene Handelsgesellschaft: Art. 106. Jedem Gesellschafter werden am Schlusse eines jeden Geschäftsjahres von seiner Einlage, oder, wenn sich dieselbe beim Schlusse des vorigen Jahres durch

160 Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. Hinzurechnung seines Antheils am Gewinn vermehrt oder durch Abrechnung seines Antheils am Verlust vermindert hat, von seinem Antheil am Gesellschaftsvermögen Zinsen zu vier vom Hundert gutgeschrieben und von den während des Geschäftsjahres auf den Antheil entnommenen Geldern Zinsen in demselben Maßstabe zur Last geschrieben. Die dem Gesellschafter hiernach zukommenden Zinsen vermehren seinen Antheil am Gesellschaftsvermögen. Vor Deckung dieser Zinsen ist kein Gewinn vorhanden und der Verlust der Gesellschaft wird durch dieselben vermehrt oder gebildet Art. 107 und 108 des H. G. B. s. bei Art. 793 d. E. III, Art. 109 bei Art. 776, 777 d. E. III. Die Vorschriften des Handelsgesetzbuches Art. 106—109 über Vertheilung von Gewinn und Verlust insbes. über die Rechnungsmanipulation zur Ermittelung von Gewinn oder Verlust (Art. 106) beruhen auf der kaufmännischen Uebung und Anschauung, daß das Kapital gleichsam aus sich selbst heraus neue Werthe erzeuge, daß es Früchte trage, daher der Gesellschafter, welcher Geld oder Geldeswerth in die Gesellschaft einbringe, vor Allem diese Früchte beanspruchen könne. Dagegen erscheint der die Höhe dieser Früchte übersteigende Betrag des Gewinnes als durch die Thätigkeit der Gesellschafter hervorgebracht, und da die Thätigkeit des einen Gesellschafters im Zweifel gleichen Werth hat mit der des Anderen, so ist dieser Theil in Ermangelung anderer Vertragsbestimmung nach Köpfen zu vertheilen. Dem Kapital einschießenden Gesellschafter ist der Prozentsatz aus seiner Einlage, nicht aus dem Gewinn der Gesellschaft gewährleistet, so daß er nur im Falle eines Gewinnes ihn bekäme, sondern er hat eine absolute Forderung hierauf, unabhängig davon, ob und wieviel Gewinn erzielt worden ist (Hahn a. a. O. I. S. 359, Makower a. a. O. S. 152). Der Zinssatz von 4 Prozent wurde angenommen, weil man es für unbillig hielt, den gewöhnlichen Zinsfuß (6 Prozent, Art. 287) auch hier aufzustellen, und davon ausging, daß der Betrieb vieler gesellschaftlichen Unternehmungen auch bei günstigen Verhältnissen keinen so hohen Gewinn abwerfe, daß nach Abzug von 6 Prozent für die Einlagen noch ein unter die Gesellschaft zu vertheilender genügender Rest übrig bleibe (Hahn, S. 360, 367; Makower a. a. O.). Unter den Einlagen, von welchen die Zinsen berechnet werden (Art. 306), ist nach Hahn S. 362 nicht blos dasjenige verstanden, was in das Eigenthum der Gesellschaft übergeht, sondern auch dasjenige, was ihr zum Gebrauche überlassen wird. Dasselbe kommt mit seinem Gebrauchswerthe in Frage, der gewöhnlich durch Taxe festgestellt wird, welche gerade zu diesem Zweck vorgenommen sein kann (vergl. Art. 91 Abs. 1). Ueber das Verfahren bei der Buchung in den verschiedenen Fällen, je nachdem im ersten und in den folgenden Jahren Gewinn oder Verlust, beziehungsweise ein den Gesammtertrag der Zinsen nicht erreichender Gewinn oder weder Gewinn noch Verlust erzielt worden ist, s. die Ausführungen Hahn's a. a. O. I S. 362 ff. Es kann hiernach, in Ermangelung besonderer Vereinbarung über die Antheile am Verlust oder Gewinn, vorkommen, daß der Gesellschafter, welcher keine Vermögenseinlage gemacht hat, nicht nur des Lohnes seiner Arbeit verlustig wird, sondern auch positive Vermögensverluste zu Gunsten der anderen Gesellschafter erleiden muß (Hahn S. 359 Note 1, 363 f., vergl. unten zu Art. 109). Der Ausdruck Antheil am Gesellschaftsvermögen wurde als ungenau monirt,

161 Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. besonders für den Fall, wenn die Einlage ganz oder theilweise in der Gebrauchsüberlassung besteht oder einer der Gesellschafter einen Passivsaldo hat. Der Sinn des Ausdrucks wurde aber dahin deklarirt, daß er bezeichnen soll die Einlagen unter Hinzurechnung der Zinsen und des Gewinnes, beziehungsweise Abrechnung des Verlustes (Nürnb. P. S. 1024, Hahn S. 365 f., Makower a. a. O.). In Art. 108. Der preuß. Entwurf bestimmte (Art. 112), daß kein Gesellschafter berechtigt sei, vor der Beendigung der Gesellschaft Auszahlung des Gewinnes zu verlangen, jedoch, wenn er der Gesellschaft seine Thätigkeit widme, in Ermangelung eigenen Vermögens den zur Bestreitung seines Unterhalts nothwendigen Insoweit er dies gethan, werde 4 Betrag aus dem Gesellschaftsvermögen zu beziehen. er Schuldner der Gesellschaft mit der Verpflichtung der Verzinsung der empfangenen Gelder. In erster Lesung behielt man das Prinzip des preuß. Entwurfs, daß die definitive Gewinnvertheilung erst nach Beendigung der Gesellschaft erfolgen solle, bei, gestand aber jedem Gesellschafter ohne Rücksicht auf sein Privatvermögen zu, den zur Bestreitung seines Unterhalts erforderlichen Betrag aus dem Gesellschaftsvermögen zu beziehen (Prot. S. 206). In zweiter Lesung wurde das Prinzip als der Auffassung des Handelsstandes zuwiderlaufend und für auf längere Zeit eingegangene Gesellschaften unpassend und gefährlich verworfen und statt dessen beschlossen, daß Gewinnund Verlustantheile der Gesellschafter jährlich definitiv zu berechnen seien, auch jeder Gesellschafter das Recht haben solle, alljährlich die Auszahlung seines Gewinnantheils zu verlangen, und daß der Gewinnantheil eines Gesellschafters, welcher nicht herausgezogen worden, lediglich als eine Forderung an die Gesellschaft und nicht als eine Vermehrung seiner Einlage anzusehen sei (Prot. S. 991 f., 999). Später machte ich aber die Anschauung geltend, daß nicht sowohl das genannte Prinzip irrig sei, da es der Meinung der Kaufleute gewiß nicht entspreche, daß in jedem Jahre gleichsam eine neue Gesellschaft begonnen werde, zumal sichere Bilanzen sehr schwer herzustellen wären, sondern daß nur die aus dem Prinzip gezogene Konsequenz, daß nicht mehr als der zum Unterhalt erforderliche Betrag entnommen werden dürfe, ungerechtfertigt sei. Unter fernerer Berücksichtigung des Umstandes, daß im Handelsleben das Entgehen von Zinsen aus angelegtem Gelde als ein wahrer Verlust und nicht als Mangel eines Gewinnes angesehen werden, beschloß man hierauf, einen Mittelweg einzuschlagen, was Der Gesellzu der Bestimmung des Art. 108 Abs. 2 führte (Prot. S. 1025 f.). schafter ist hiernach berechtigt, während der ganzen Dauer des Geschäftsjahres die in letzter Bilanz ihm gutgeschriebenen Zinsen und unter der im Artikel angegebenen Voraussetzung auch den ihm in der letzten Bilanz gutgeschriebenen Gewinn (definitiv) zu erheben. Der Gesellschafter kann aber auch Alles, was ihm an Zinsen und Gewinn gutgeschrieben ist, in der Gesellschaftskasse belassen. Thut er dies oder hat er das Geschäftsjahr verstreichen lassen, ohne die Zinsen oder den Gewinnantheil des letzten Jahres zu erheben, so wird er hiermit der im Art. 108 Abs. 2 ihm eingeräumten ind Befugniß verlustig. (Hahn S. 370 f. und S. 322 zu Art. 92). — Hiden i Zu Art. 109. Sind die Einlagen von verschiedener Größe oder hat ein Gesellschafter gar keine Kapitaleinlage gemacht, so riskirt der letztere bezw. derjenige, welcher nur eine kleine Einlage machte, wie schon bemerkt, für den Fall, daß mit Verlust oder mit geringem Gewinn gearbeitet wird, durch seine Theilnahmepflicht am Verlust oder an der Zinszahlung für sich ein Passivsaldo, und er kann sich möglicher-Rechtsgemeinschaft. Begründung. 41

Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. 162 weise von diesem Verluste während der ganzen Dauer der Gesellschaft gar nicht wieder erholen. Um diesem Ergebniß vorzubeugen, erübrigt für einen solchen Gesellschafter nur, sich bei Eingehung der Gesellschaft auszubedingen, daß er am Verlust bezw. an der Zinszahlung gar nicht oder nur mit einer geringeren Quote oder bis zu einer bestimmten Höhe partizipire (vergl. Hahn S. 373 f.). Art. 133. Nach Auflösung der Gesellschaft außer dem Fall des Konkurses 10 derselben erfolgt die Liquidation, sofern diese nicht durch einstimmigen Beschluß der Gesellschafter oder durch den Gesellschaftsvertrag einzelnen Gesellschaftern oder anderen Personen übertragen ist, durch die sämmtlichen bisherigen Gesellschafter oder deren Vertreter als Liquidatoren. Ist einer der Gesellschafter gestorben, so haben dessen Rechtsnachfolger einen gemeinschaftlichen Vertreter zu bestellen. Auf den Antrag eines Gesellschafters kann aus wichtigen Gründen die Ernennung Schn von Liquidatoren durch den Richter erfolgen. Der Richter kann in einem solchen Falle Personen zu Liquidatoren ernennen oder als solche beiordnen, welche nicht zu den Gesellschaftern gehören. Art. 134. Die Abberufung von Liquidatoren geschieht durch einstimmigen Miss Beschluß aller Gesellschafter; sie kann auch auf den Antrag eines Gesellschafters aus wichtigen Gründen durch den Richter erfolgen. Fränen Assibil Art. 135. Die Liquidatoren sind von den Gesellschaftern beim Handelsgerichte oda zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden; sie haben ihre Unterschrift persönlich vor dem Handelsgerichte zu zeichnen oder die Zeichnung in beglaubigter Form einzureichen. Das Austreten eines Liquidators oder das Erlöschen der Vollmacht eines solchen schaft ist gleichfalls zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 11 Die Gesellschafter sind zur Befolgung dieser Vorschriften von Amtswegen durch 900 Ordnungsstrafen anzuhalten. Ihr Dritten Personen kann die Ernennung von Liquidatoren, sowie das Austreten 10 eines Liquidators oder das Erlöschen der Vollmacht eines solchen nur insofern entgegengesetzt werden, als hinsichtlich dieser Thatsachen die Voraussetzungen vorhanden sind, unter welchen nach Art. 25 und 46 hinsichtlich einer Aenderung der Inhaber einer Firma oder des Erlöschens einer Prokura die Wirkung gegen Dritte eintritt. Art. 136. Sind mehrere Liquidatoren vorhanden, so können sie die zur Liquidation gehörenden Handlungen mit rechtlicher Wirkung nur in Gemeinschaft vornehmen, sofern nicht ausdrücklich bestimmt ist, daß sie einzeln handeln können. t Art. 137. Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die a Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen, die Forderungen derselben einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft zu versilbern; sie haben die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten; sie können für dieselbe Vergleiche schließen und Kompromisse eingehen. Zur Beendigung schwebender Geschäfte können die Liquidatoren auch neue Geschäfte eingehen. Die Veräußerung von unbeweglichen Sachen kann durch die Liquidatoren ohne 90 Zustimmung der sämmtlichen Gesellschafter nicht anders, als durch öffentliche Versteigerung bewirkt werden. Art. 138. Eine Beschränkung des Umfanges der Geschäftsbefugnisse der Liquidatoren 9 (Art. 137) hat gegen dritte Personen keine rechtliche Wirkung.

163 Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. ann Art. 139. Die Liquidatoren haben ihre Unterschrift in der Weise abzugeben, daß sie der bisherigen, nun als Liquidationsfirma zu bezeichnenden Firma ihren Namen beifügen. MEIT 915 Art. 140. Die Liquidatoren haben, selbst wenn sie vom Richter bestellt sind, den Gesellschaftern gegenüber bei der Geschäftsführung den von diesen einstimmig getroffenen Anordnungen Folge zu geben. Art. 141. Die während der Liquidation entbehrlichen Gelder werden vorläufig unter die Gesellschafter vertheilt. guns Zur Deckung von Schulden der Gesellschaft, welche erst später fällig werden, owie zur Deckung der Ansprüche, welche den einzelnen Gesellschaftern bei der Auseinandersetzung zustehen, sind die erforderlichen Gelder zurückzubehalten. Art. 142. Die Liquidatoren haben die schließliche Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern herbeizuführen. un Streitigkeiten, welche über die Auseinandersetzung entstehen, fallen der richter lichen Entscheidung anheim. Isch Art. 143. Wenn ein Gesellschafter Sachen in die Gesellschaft eingebracht hat, welche Eigenthum derselben geworden sind, so fallen dieselben bei der Auseinandersetzung nicht an ihn zurück, sondern er erhält den Werth aus dem Gesellschaftsvermögen erstattet, für welchen sie gemäß Uebereinkunft übernommen wurden. upis 115 Fehlt es an dieser Werthbestimmung, so geschieht die Erstattung nach dem Werthe, welchen die Sachen zur Zeit der Einbringung hatten. Art. 144. Ungeachtet der Auflösung der Gesellschaft kommen bis zur Beendigung der Liquidation in Bezug auf das Rechtsverhältniß der bisherigen Gesellschafter unter einander, sowie der Gesellschaft zu dritten Personen die Vorschriften des zweiten und dritten Abschnitts zur Anwendung, soweit sich aus den Bestimmungen des gegenwärtigen Abschnitts und aus dem Wesen der Liquidation nicht ein Anderes ergiebt. Der Gerichtsstand, welchen die Gesellschaft zur Zeit ihrer Auflösung hatte, bleibt bis zur Beendigung der Liquidation für die aufgelöste Gesellschaft bestehen. Boss Zustellungen an die Gesellschaft geschehen mit rechtlicher Wirkung an einen der nast d Liquidatoren. * Art. 145. Nach Beendigung der Liquidation werden die Bücher und Schriften der aufgelösten Gesellschaft einem der gewesenen Gesellschafter oder einem Dritten in Verwahrung gegeben. Der Gesellschafter oder der Dritte wird in Ermangelung einer gütlichen Uebereinkunft durch das Handelsgericht bestimmt. 30 2 Die Gesellschafter und deren Rechtsnachfolger behalten das Recht auf Einsicht und Benutzung der Bücher und Papiere. Inding Die Liquidation ist nicht nothwendige Folge der Auflösung einer Gesellschaft außerhalb des Konkurses. Die bestehenbleibende Gemeinschaft kann von den Gesellschaftern in jeder beliebigen Weise aufgehoben werden; insbesondere ist keineswegs ausgeschlossen, daß die Gesellschafter das vorhandene Gemeinschaftsvermögen in natura unter sich abtheilen oder eine Auseinandersetzung ohne Theilung herbeiführen, z. B. das Geschäft mit Aktiven und Passiven einem seitherigen Gesellschafter gegen Abfindung der übrigen überlassen. Jeder der Gesellschafter bezw. sein Rechtsnachfolger hat aber ein Recht auf Liquidation, d. h. auf das Verfahren, durch welches die laufenden Geschäfte beendigt, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft erfüllt, die Forde¬ 41“

164 Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. rungen derselben eingezogen werden und das Vermögen der Gesellschaft versilbert und die Auseinandersetzung bezw. Theilung unter den Gesellschaftern bewirkt wird (Entsch. des R. O. H. G. XXIV Nr. 43 und Seuffert's Archiv XXXIV Nr 321). Die Erledigung des Kommunionsverhältnisses durch Naturaltheilung ist für Handelsgesellschaften meist mit erheblichen Inkonvenienzen verknüpft, da hieraus leicht Streitigkeiten entstehen, oft wegen der Konkurrenz Minderjähriger gerichtliche Mitwirkung einzutreten hätte, besonders aber die Geschäfte der Gesellschaft im Augenblick der Auflösung noch nicht abgewickelt sind. Es bildete sich deshalb ein allgemeiner Handelsbrauch dahin daß die Theilung der Vermögensmasse auf dem Wege zunächst stattfindender Feststellung des Aktivstandes durch Verwandlung des Gesellschaftsvermögens in Geld und Zahlung der Schulden erfolgte und die Gesellschaft selbst noch als Rechtssubjekt zu dem Zwecke fortbestehend gedacht wurde, um diese Umwandlung und die schließ liche Auseinandersetzung bezw. Theilung der übrig gebliebenen Gelder auszuführen. Diesem Handelsgebrauch (vergl. auch code de comm. art. 64) entsprechend hat das Handelsgesetzbuch die Liquidation als das mangels anderweiter Vereinbarung eintretende Verfahren aufgenommen. Die Liquidation der offenen Handelsgesellschaft ist aber keineswegs im Interesse der Gesellschaftsgläubiger geordnet; sie können Liquidation nicht verlangen, noch sich in die Wahl der Liquidatoren einmischen, noch sind den Liquidatoren im Interesse der Gläubiger Verpflichtungen auferlegt (s. unten zu Art. 141; vergl. dagegen für die Kommanditgesellschaft auf Aktien und für die Aktiengesellschaft: Art. 202, 204, 2255, 241, 245). Die Gläubiger erlangen durch die Liquidation wesentlich nur den Vortheil, wegen ihrer Forderungen an die bisherige Gesellschaft dieselbe in deren Gerichtsstand belangen zu können (R. O. H. G. in Seuffert's Arch. XXXIV Nr. 321, R. G. Entsch. in Civilsachen V Nr. 3 S. 9). Auch das Gericht hat kein Recht, die Liquidation anzuordnen oder dieselbe zu beaufsichtigen. toitndiupis 112 8id Mit der Auflösung der Gesellschaft hört die Wirksamkeit der über die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft getroffenen Vertragsbestimmungen und der hierauf bezüglichen subsidiären Rechtssätze auf. Liquidation tritt aber nur im Fall der Auflösung außerhalb des Konkurses ein. Das Konkursverfahren absorbirt jedes anderweitige Liquidationsverfahren soweit, als mittels des Konkursverfahrens die Versilberung des Gesellschaftsvermögens und seine Vertheilung an die Gläubiger endgültig vollzogen wird, während es durchaus nicht ausschließt, daß, falls nach Beendigung desselben noch ungetheiltes Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, die bisherigen, in ihren Funktionen während des Konkurses ruhenden Gesellschaftsfaktoren zur Aufnahme des Liquidationsgeschäfts im Sinne des H. G. B. schreiten (R. O. H. G. XVI Nr. 69 S. 289). Die sämmtlichen Gesellschafter und die (gesetzlichen) Vertreter solcher sind zusammen die natürlichen, geborenen Liquidatoren. Die Ernennung von Liquidatoren durch den Richter auf Antrag enthält den Ausschluß der nicht ernannten geborenen Liquidatoren. Während der Liquidation ist der Wille der Gemeinschafter für die Liquidatoren maßgebend; sie haben den einstimmig getroffenen Anordnungen Folge zu leisten. Nach außen auftreten, für die Gemeinschafter verbindlich handeln können aber nur die Liquidatoren. Diese sind, wie der Prokurist, nicht zufällige Vertreter, deren sich der Prinzipal bedienen kann, aber nicht nothwendig bedienen muß, sondern noth¬

165 Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. wendige und ausschließliche Vertreter, wie der Vorstand einer Aktiengesellschaft, mit unbeschränkbarer Vertretungsbefugniß (Art. 140, 137, 138, R. O. H. G. X Nr. 80, XII Nr. 70 und in Seuffert's Archiv XXXIV Nr. 143, XXXIII Nr. 323, Hahn a. a. O. I S. 507, 511). Zu Art. 134. Auch die Abberufung des vom Richter ernannten Liquidators pis durch einstimmigen Beschluß steht den Gemeinschaftern völlig frei; denn dieser hat keine offizielle Stellung (Hahn a. a. O. S. 512). DIE Zu Art. 136. Die durch das Gesetz berufenen, geborenen Liquidatoren können, in Ermangelung anderer Bestimmung, als Gemeinschafter nur gemeinschaftlich handeln, nachdem mit Auflösung der Gesellschaft der Grund, auf welchem die Vertretungsbefugniß des einzelnen Gesellschafters beruhte, weggefallen ist. Auch in der Ernennung der Liquidatoren liegt kein Grund, jedem einzelnen die Befugniß, die Gesellschaft zu vertreten, zuzuschreiben (Nürnb. Prot. S. 251, 1051 f.). Ein Prokurist kann während der Liquidation nicht bestellt werden, weder von den Gemeinschaftern, noch von den Liquidatoren, da die gesetzlich unbeschränkbare Vollmacht des Prokuristen weiter geht, als die der Liquidatoren (Stuttgarter O. Tr. im württemb. Archiv XVI S. 391 ff.; R. O. H. G. XIII Nr. 76 S. 224). 90 Der Art. 137 stellt den Umfang des Wirkungskreises der Liquidatoren fest, ##ür ohne zwischen dem Verhältniß zu den bisherigen Gesellschaftern und demjenigen zu Oritten zu unterscheiden, also die Berechtigung und Verpflichtung gegenüber den ersten und die Ermächtigung gegen Dritte. Sich gegenüber können jedoch die Gemeinschafter die Liquidatoren beliebig beschränken (Art. 140), gegen außen, wie schon bemerkt, nicht (Art. 138; Hahn S. 516 ff.). Die Vorschrift, daß die Liquidatoren neue Geschäfte nur zur Beendigung schwebender Geschäfte eingehen dürfen (Art. 137 Abs. 1), ist in der Anwendung für Dritte besonders schwierig bei Ausstellung Acceptirung oder Indossirung von Ordrepapieren. Das R. O. H. G. XIII Nr. 76 S. 226 hat in einem Falle über den Art. 137 sich dahin ausgesprochen: Der Regel nach dürfe der Liquidator neue Geschäfte nicht eingehen. Aus diesem Verhältniß von Regel und Ausnahme folge, daß Derjenige, welcher Ansprüche aus einer vom Vertreter einer in Liquidation befindlichen Firma in deren Namen eingegangenen Wechselverpflichtung erhebe, beweisen müsse, entweder daß der Wechsel zur Beendigung schwebender Geschäfte bestimmt gewesen sei, oder, daß er trotz Erfüllung der ihm obliegenden Erkundigungspflicht zu der Annahme berechtigt gewesen sei, die fragliche Wechselverpflichtung sei zu der erwähnten Bestimmung eingegangen. Ebenso XXI Nr. 99 S. 308 jedoch mit der Einschränkung, daß die Behauptung, es liege ein altes oder ein Abwicklungsgeschäft vor, nicht in der Klage vorgebracht werden müsse, sondern daß es genüge, die betreffende Behauptung in der Replik aufzustellen (vergl. Zu den Forderungen, welche die Liquidatoren einzuziehen auch Hahn S. 518 f.). — haben, gehören auch diejenigen, welche die Gesellschaft gegen den einzelnen Gesellschafter gegenüber hat und deren Jahlung zum Gesellschaftsfonds durante societate verlangt werden konnte, also nicht blos Forderungen aus Geschäften, welche die Gesellschaft mit ihm wie mit einem Dritten, sondern auch z. B. die Forderungen der rückständigen Gesellschaftsbeiträge, die Rückforderung des unbefugt aus der Gesellschaftskasse Entnommenen (Hahn S. 521, R. O. H. G. XXII Nr. 30 S. 136, R. G., Entsch. in Civilsachen IV. Nr. 18, S. 67). — Auch im Prozeß sind die Liquidatoren noth-Rechtsgemeinschaft. Begründung. 42

Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. 166 wendige und ausschließliche Vertreter der Gemeinschaft; sie sind Prozeßpartei unter der Liquidationsfirma; sie haben die gerichtlichen deferirten, referirten, nothwendigen Eide zu schwören (R. O. H. G. X Nr. 80 S. 357; XII Nr. 70 S. 216; XXI Nr. 124 S. 390; Thöl, Handelsrecht, 5. Aufl., §. 99 Nr. II, Hahn S. 521). Zu Art. 141. Der Artikel enthält zunächst eine Instruktion für die Liqui¬ ##buch datoren; der einzelne Gesellschafter kann aber auch die Bestimmung des ersten Absatzes klagend geltend machen (R. O. H. G. XII Nr. 12 S. 41). Selbstverständlich wird durch die Vertheilung den Ansprüchen Dritter nicht präjudizirt; aber auch den Ansprüchen der übrigen Gemeinschafter gegenüber ist eine solche Vertheilung nicht definitiv. Wenn sich später ergeben sollte, daß der einzelne Gesellschafter zu viel erhalten hat, so muß er das plus wieder herausgeben; darauf kann der Liquidator klagen. — Nach Hahn S. 526 ist der Liquidator aus der Nichtbeachtung der Bestimmung in Abs. 2 zwar den ehemaligen Gesellschaftern, nicht aber Dritten schadenersatzpflichtig, weil Zu Zuschüssen mangels bereiter Mittel behufs er nur das Interesse Jener vertritt. — Deckung der Passiva sind die Gemeinschafter nicht verpflichtet (vergl. Art. 92; Nürnb. 10 Prot. S. 253 f.). Zu Art. 142. Die Auseinandersetzung bringt mit sich, daß wenn einer der Gemeinschafter insolvent wird und das von ihm den Anderen Herauszuzahlende nicht oder nicht ganz bezahlen kann, der Ausfall nach allgemeinen Grundsätzen über die Gesellschaft von den übrigen zu tragen ist; dieser Anspruch beruht auf dem Gesellschaftsvertrag (Hahn S. 530). Art. 143 Abs. 1 ist eine Konsequenz aus der Veräußerung der betreffenden Sachen an die Gesellschaft. Der Gesellschafter hat einen Anspruch auf Erstattung des Preises, welcher bei der Uebergabe verabredet oder aus der Gutschrift im Conto des Gesellschafters zu erkennen ist. Sollte eine Uebereinkunft diesfalls nicht stattgefunden haben, so ist maßgebend der Werth der Sache zur Zeit der Einbringung (Hahn S. 531 f.). 84 Art. 144. Vergl. Hahn S. 533 ff. die Bestimmungen des 2. und 3. Abschnittes, welche im Liquidationsstadium unbedingte, modifizirte oder keine Anwendung finden. 90 2. Für die Kommanditgesellschaft. Art. 161. Die Bestimmungen der Artikel 106—108 über die Verzinsung der Einlage, über die jährliche Berechnung des Gewinnes und Verlustes und über die Befugniß, Zinsen und Gewinn zu erheben, gelten auch in Betreff des Kommanditisten. Jedoch nimmt ein Kommanditist an dem Verluste nur bis zum Betrag seiner ### ### Jod unand eingezahlten oder rückständigen Einlage Antheil. Er ist nicht verpflichtet, die Zinsen und den Gewinn, welchen er bezogen hat, wegen späterer Verluste zurückzuzahlen; jedoch wird, so lange seine ursprüngliche Einlage durch Verlust vermindert ist, der jährliche Gewinn zur Deckung des Verlustes verwendet. # Art. 162 s. bei Art. 776, 777 d. E. III. ch Nach Satz 1 des Abs. 3 Art. 161 ist wie bei der offenen Handelsgesellschaft, so auch bei der Kommanditgesellschaft das, was der Gesellschafter als Zinsen oder Gewinn aus der Gesellschaftskasse erhält, im Verhältniß der Gesellschafter unter

Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. 167 einander nicht eine provisorische Leistung, sondern ein definitiver Bezug, vorbehältlich der condictio indebiti, wenn deren Voraussetzungen vorliegen, namentlich also, wenn ein Irrthum bei Aufmachung der Bilanz vorkam (Nürnb. P. S. 303, 1107). Dagegen ist der Kommanditist den anderen Gesellschaftern verpflichtet, wenn seine Einlage durch Verlust vermindert ist, sie dadurch zu ergänzen, daß der spätere Gewinn zur Deckung verwendet wird. Die Zinsen (Art. 106) dagegen bleiben ihm (Hahn S. 564, 574). Ueber die Frage, inwieweit die Gläubiger ein direktes Klagerecht gegen den Kommanditisten haben, s. zu Art. 794, 795 d. E., oben S. 120, Nr. 12. Art. 172. Was bei der offenen Gesellschaft . . . . über die Liquidation .... bestimmt ist, gilt auch bei der Kommanditgesellschaft in Betreff aller Gesellschafter. — Für die stille Gesellschaft s. Art. 254 bei Art. 776, 777 d. E. III 3. und Art. 255 bei Art. 793 d. E. III. Der stille Gesellschafter ist hiernach unter keinen Umständen verpflichtet, seinen Gewinnantheil unerhoben zu lassen. Es bleibt ihm die Forderung auf Herauszahlung desselben gegen den Komplementar; Zinsen trägt ihm diese Forderung nicht ohne Weiteres (Hahn a. a. O. I S. 774). Art. 265. Nach Auflösung der stillen Gesellschaft muß der Inhaber des Gut Handelsgewerbes sich mit dem stillen Gesellschafter auseinandersetzen und die Forderungen desselben in Geld berichtigen. Der Inhaber des Handelsgewerbes besorgt die Liquidation der bei der Auf¬ ###s 11 noch schwebenden Geschäfte. lösung 4. Für die Gelegenheitsgesellschaft s. Art. 268 bei Art. 776, 777 d. E. III. Art. 270. Nach Beendigung des gemeinschaftlichen Geschäfts muß der Theilnehmer, welcher dasselbe führte, den übrigen Theilnehmern unter Mittheilung der Beläge Rechnung ablegen. Er besorgt die Liquidation. IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2845—2852, 2943, 2944, 2945, 2946, 2948, 2949). Die Vorlage (Art. 837) für Art. 803, 804 lautet: Uebersteigt der Betrag der vorhandenen Vermögensmasse die Summe der Vermögensbeiträge 90, so sind im Falle der Auflösung der Gesellschaft die letzteren, sie mögen dem Eigenthum oder der Benutzung nach gemeinschaftlich geworden sein, den Gesellschaftern nach dem Verhältniß zurückzugeben, wie sie solche eingebracht haben, elbst wenn die Antheile an dem Gewinn oder Verlust nach einem anderen Verhältniß bestimmt sind. Für beigetragene persönliche Leistungen kann ein Ersatz nicht gefordert werden. schie Erreicht der Betrag der vorhandenen Vermögensmasse die Summe der Gesellschaftsbeiträge nicht, so sind die Verlustantheile, soweit sie einen jeden Gesellschafter treffen, an den bezüglichen Vermögensbeiträgen abzurechnen. Hiermit sollte nach der Bemerkung des Referenten zum Ausdruck gebracht sein, hütet daß ein Gewinn nur dann als vorhanden anzusehen sei, wenn nach Abzug aller Vermögensbeiträge vom vorhandenen Gesellschaftsvermögen ein Ueberschuß verbleibe, und daß die Rückzahlung der Vermögensbeiträge, wenn das vorhandene Vermögen die Gesammtsumme aller Einlagen nicht decke, nicht nach Maßgabe der Verlustantheile, sondern nach Verhältniß der Beitragsquoten zu geschehen habe, sowie daß der Gesellschafter,

Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. 168 dessen Beitrag in Dienstleistungen bestehe, sich seiner Verpflichtung zur antheiligen Tragung des Verlustes nicht dadurch entschlagen könne, daß er dagegen seine erfolglos aufgewendete Mühe in Anrechnung bringe. Stillschweigende Voraussetzung sei, wie weiter hervorgehoben wurde, daß die Passiven der Gesellschaft gegen Dritte schon getilgt seien Die Sätze seien praktisch und mit den neueren Anschauungen übereinstimmend. Die Richtigkeit des zweiten Absatzes werde zwar vielfach bestritten, allein ein nur Arbeit beitragender Gesellschafter trete der Gesellschaft nur in der Aussicht bei, daß durch seine Arbeit im Vereine mit dem Ertrag der von anderen beigeschossenen Kapitalien ein Gewinn herauskommen werde, bei welchem er seine Rechnung finde. Trete kein so glücklicher Erfolg ein, so entgehe ihm die Frucht seiner Mühen, wie den Anderen die Früchte ihrer Kapitalien. Eingewendet wurde gegen die Volage: 1. Da jeder Gesellschafter Miteigenthümer der quoad dominium eingebrachten Vermögensgegenstände werde, so gebühre ihm auch am Stammvermögen, nicht blos am Gewinn ein Antheil; ohnedies stehe die Vorlage mit Art. 773 d. E. im Widerspruch. Ein solcher Widerspruch wurde jedoch nicht anerkannt; denn der Anspruch auf Erstattung des Werths der Beiträge gründe nicht in dem Eigenthum, sondern in dem Gesellschaftsvertrag, aus dessen Natur es folge, daß dasjenige, was ein Gesellschafter eingebracht habe, ihm zurückzuerstatten sei, weil der Zweck, zu welchem die Einlage erfolgte, mit Auflösung der Gesellschaft erreicht oder unerreichbar geworden sei. Die nur persönliche Leistungen Beitragenden hätten aber blos Anspruch auf Gewinnantheil; Gewinn aber sei nur vorhanden, wenn nach Deckung der Schulden und Auslagen auch dasjenige erstattet sei, was der Einzelne an Vermögen beigebracht habe. Dagegen entstehe die Frage, ob es billig sei, daß ein Gesellschafter, welcher nur persönliche Leistungen beizutragen hatte, leer ausgehen solle, wenn das gemeinschaftliche Vermögen durch die Ersatzansprüche derer, welche Vermögensbeiträge geleistet, erschöpft werde, zumal er als Miteigenthümer auch den Zufall mitzutragen verbunden sei und zufolge dieses Umstandes es dazu kommen könne, daß er nicht nur Nichts erhalte, sondern noch zum Ersatz der Vermögensbeiträge noch seinen Verlusttheil beitragen müsse. Man solle ihm also entweder einen Anspruch auf Ersatz für seine persönlichen Bemühungen geben oder ihn ausdrücklich von der Beitragspflicht für die Vermögensbeiträge entbinden. Auch von anderer Seite wurde geltend gemacht, daß man aus Art. 776 die Beitragspflicht des nur persönliche Dienste beitragenden Sozius zu dem Ersatz der Vermögensbeiträge, soweit sie aus der Masse nicht gedeckt werden, ableiten könne; denn auch insoweit sei ein Verlust vorhanden, nicht blos im Falle einer eigentlichen Insolvenz, wenn die Aktiven schon durch die Schulden gegen Dritte überstiegen würden. Allein aus Billigkeitsgründen müsse jene Beitragspflicht verneint werden. Dagegen wurde die Heranziehung des Art. 776 für unzutreffend bezeichnet. Denn, wie Gewinn erst vorhanden sei bei einem Ueberschuß nach Restitution der Vermögensbeiträge, so bestehe ein gemeinsamer Verlust Aller erst, wenn das Stammvermögen zur Deckung der Forderungen Dritter nicht hinreiche. Nur dieses gemeinsame Defizit sei nach Art. 776 zu repartiren. Befinde sich jedoch die Gesellschaft nicht im Zustand der Insolvenz, reiche vielmehr nur das bei der Auflösung vorhandene Vermögen zur vollständigen Restitution der Vermögenseinlagen nicht zu, so liege allerdings auch ein Verlust vor, aber keiner im Sinne des Art. 776, d. h. kein Allen gemeinsamer, sondern nur

169 Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. ein die beitragenden Gesellschafter treffender. Diese Auffassung müsse, obwohl sie in Abs. 3 der Vorlage enthalten sein soll, deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Hiernach wurde zunächst beschlossen, den Abs. 3 dahin abzuändern (S. 2851): Erreicht der Betrag der vorhandenen Vermögensmasse die Summe der Gesellschaftsbeiträge nicht, so ist die Vermögensmasse nach Verhältniß der Vermögensbeiträge zu theilen. 2. Absatz 1 sei nicht richtig, weil die vorhandene Masse nicht immer nach Verhältniß der Beiträge zurückzugeben sei. Die nur quoad usum beigetragenen Sachen müßten vielmehr in Natur restituirt werden, der Eigenthümer trage aber natürlich die Gefahr derselben, so daß er die zufällig verschlechterten ohne Ersatz zurücknehmen müsse und bei einem durch Zufall herbeigeführten Untergang leer ausgelte [Absatz 1] also nur von quoad sortem inferirten Sachen. gehe. Absatz 1 gelte ferner nicht blos dann, wenn die Vermögensmasse die Summe übersteige, sondern auch wenn sie diese gerade erreiche oder decke. Dies sei aber wohl selbstverständlich. Man müsse nur die Regel, wonach die Rückerstattung der Beiträge zu erfolgen habe, ausdrücken. Dagegen erscheine eine Vorschrift darüber nöthig, nach welchem Maßstab die Restitution zu geschehen habe, nämlich nach der bei der Einerfolgten Schätzung oder nach dem Werth zur Zeit der Beibringung. tragung In einem besonderen Artikel müsse gesagt werden, was man unter Gewinn, was unter Verlust (Insolvenz) verstehe, sowie in welcher Weise dieser Gewinn und Verlust zu vertheilen sei. Diesen Erinnerungen entsprechend wurde die Trennung der Vorlage in zwei Artikel in folgender Fassung beschlossen (S. 2852): Art. 837 (jetzt 803). Bei der in Folge der Auflösung der Gesellschaft vor¬ #n 800 zunehmenden Vermögensauseinandersetzung sind diejenigen Sachen, welche nur zum Zwecke der Gebrauchsüberlassung oder Benutzung der Gesellschafter beigetragen wurden, in Natur, diejenigen Beiträge, welche gemeinschaftliches Eigenthum der Gesellschafter geworden sind, nach Verhältniß ihres Werthes den Gesellschaftern, welche sie eingebracht haben, zurückzugeben. Hierbei ist der zwischen den Gesellschaftern vereinbarte Werthanschlag und in Ermangelung einer solchen Vereinbarung der Werth zu Grund zu legen, welchen die Sache zur Zeit des Einbringens gehabt hat. Für beigetragene persönliche Leistungen kann ein Ersatz nicht verlangt werden. Art. 837a (804). Bleibt nach Abzug der Schulden und nach Rückgabe der Vermögensbeiträge noch weiteres Vermögen übrig, so ist dies als Gewinn unter die sämmtlichen Gesellschafter zu vertheilen. Reicht das Vermögen der Gesellschaft nicht einmal zur Tilgung der Schulden, so sind diese von sämmtlichen Gesellschaftern nach Verhältniß ihrer Verlustantheile zu tragen. Der Redaktionsausschuß legte hierauf aber nur einen dem jetzigen Art. 803 entsprechenden Artikel (818, S. 2943) vor. Bei der Berathung desselben war man allerseits einverstanden, daß die Rückgabe der quoad dominium eingebrachten Sachen in Natur ebensowenig verlangt, als die Rücknahme aufgedrungen werden dürfe. Zur Hervorhebung dessen wurden in dieser Redaktionsvorlage, welche, abgesehen hiervon, ganz so wie Art. 803 lautete, die Worte eingeschaltet: „nicht die Rückerstattung 43 Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Gemeine Gesellschaft. Art. 803, 804. 170 der eingebrachten Sachen selbst, sondern nure. Das aus dem Worte unura entnommene Bedenken, daß der Schätzungswerth der eingebrachten Gegenstände zur Zeit der Einbringung leicht den Werth derselben zur Zeit der Auflösung in Folge inzwischen eingetretener Abnutzung übersteigen könne, wurde nicht für erheblich erachtet, weil das Wort anure hier nicht in quantitativer Bedeutung zu nehmen sei. Mit Bezug auf den Inhalt der Vorlage (818) wurde weiter bemerkt: Hiernach habe der Erstattung der Vermögensbeiträge die Deckung der Schulden vorauszugehen, so daß bei einem Werth der Einlagen (quoad dominium) von 2000, wenn Aktiven und Passiven von je 2000 sich gegenüberstehen, die Gesellschafter für ihre Einlagen Nichts erhielten. Es lasse sich aber auch eine andere Berechnung denken, daß nämlich zunächst der im Werth der Beiträge bestehende Hauptstamm zu vertheilen sei und die Passiven, wenn hierauf vom Gesellschaftsvermögen Nichts mehr übrig bleibe oder es zur Deckung der Passiven unzureichend sei, von allen Gesellschaftern aufgebracht werden müßten, so daß bei einem Status von 2000 Aktiven und von 2000 Passiven und einem Werthsbetrag der zu restituirenden Beiträge von ebenfalls 2000 die Passiva im Betrage von vollen 2000 von sämmtlichen Gesellschaftern aufzubringen wären. Da bei den früheren Debatten die Frage, welches Prinzip man adoptiren wolle, nicht ausdrücklich zur Abstimmung gebracht worden sei, so werden die fraglichen Artikel auch in dieser Richtung entscheiden. Mit Beziehung hierauf wurde der Antrag auf einen Zusatz zu Absatz 2 (Art. 803) dahin gestellt: „Erreicht der Betrag des vorhandenen gemeinschaftlichen Vermögens den Gesammtwerth der eingebrachten Sachen nicht, so ist dasselbe nach Verhältniß des Werths dieser Sachen unter den Gesellschaftern, welche dieselbe beigebracht haben, zu vertheilen. Hiermit sollte der Maßstab der Vertheilung des zur Rückerstattung des Einlagenwerthes unzureichenden Ueberschusses bezeichnet und dem Grundsatz, daß der nur Arbeit beitragende Gesellschafter zum Ersatz der durch das Vermögen nicht gedeckten Werthe der Vermögenseinlagen nicht mit beitragen müsse, Ausdruck gegeben werden. Dagegen wurde wieder der entgegenstehende Grundsatz vertheidigt, daß auch die letztgenannten Mitglieder, wie es nur billig sei, nicht nur zur Berichtigung von Gesellschaftsschulden an Dritte, sondern auch zur Erstattung der quoad dominium gemachten Einlagen nach Verhältniß ihrer Verlustantheile beizutragen hätten. Die Kommission hielt jedoch an dem ersteren, früher angenommenen Prinzip fest (mit 4 gegen 2 Stimmen), lehnte aber den Zusatzantrag ab, dessen Richtigkeit an sich zuzugeben, jedoch überflüssig sei, da dem eben wieder abgelehnten Prinzip schon durch die Worte soweit das vorhandene Vermögen ausreichte begegnet werde (S. 2947, 2948). Schließlich gelangte ein Antrag auf Aufnahme der beiden im jetzigen Art. 804 136 Absatz 1 und 2 enthaltenen Sätze in den Entwurf zur Annahme, indem man anerkannte, daß hiermit klar gestellt werde, was in Art. 776 unter Verlust zu verstehen sei, und das Prinzip, daß die nur mit persönlichen Leistungen sich Betheiligenden zwar für die Bezahlung der Gesellschaftsschulden, nicht aber auch für die Erstattung des Werthes der eingebrachten Vermögensbeiträge mit aufzukommen habe, noch mehr hervorgehoben werde (S. 2948, 2949).

Gemeine Gesellschaft. Art. 805—807. 171 Zu den Artikeln 805—807. I. Gemeines Recht. Vergl. Materialien zu Art. 796—802 d. E. I. 5, 6. Treitschke a. a. O. §. 84 S. 218 f. bemerkt für die Gewerbegesellschaft: wenn die Trennung der Gesellschafter auf die Weise geschehe, daß ungeachtet des Austritts eines oder mehrerer Mitglieder die Uebrigen das Geschäft mit Bewilligung der Auscheidenden fortsetzen, so begeben sich diese durch solche Bewilligung des Rechtes auf Liquidirung und Theilung zu dringen. Diesem Verlangen würde die aus jener Bewilligung fließende exceptio doli entgegenstehen. Die Austretenden können blos fordern, daß die im Geschäft (in Gesellschaft) Bleibenden ihnen ihre Antheile an dem gemeinsamen Eigenthum nach dem wahren Werthe abkaufen und diesen, nach Abzug ihrer Schuldenantheile, wenn jene auch die Passiven mit übernehmen, baar auszahlen. Thöl, 4. Aufl., §. 39 S. 227, 228 faßt die fortgesetzte Gesellschaft auch dann, wenn zufolge einer für den Fall des Wegfallens eines Gesellschafters getroffenen Verabredung beim Ausscheiden eines Gesellschafters die Uebrigen die Gesellschaft fortsetzen, immer als eine neue auf, wenn auch die Verhältnisse unter diesen ganz die alten blieben: Aufhebung der alten, Errichtung einer neuen Gesellschaft; ebenso Windscheid a. a. O. §. 408 Noten 18, 19. Hieraus würde, streng genommen, zu folgern sein, daß der Ausscheidende bezw. die Erben des Verstorbenen Theilung verlangen können. II. Moderne Gesetze und Entwürfe. Das preuß. Recht ist schon zu Art. 796—802 d. E. II. 1 dargestellt. Austritt 1., Landrecht l. 17 §§. 192, 281, 290—293; Wirkung des Austritts, §§. 294 bis 299; Ausschluß, §§. 191, 273—276. Nach dem Austritt eines Gesellschafters besteht die Gesellschaft als die alte, bisherige, nicht als neu begründete fort. Der Ausscheidende bekommt nur ein Forderungsrecht auf Abfindung (Göppert, Beiträge zur Lehre vom Miteigenthum S. 30). Ueber die Wirkung des Ausschlusses in Ansehung der Rechte des Ausgeschlossenen auf seinen Antheil am Gesellschaftsvermögen bezw. auf Abfindung enthält das Landrecht keine ausdrückliche Bestimmung. Zu bemerken ist, daß §. 192 unter der daselbst bezeichneten Voraussetzung den übrigen Gesellschaftern gegen das betreffende Mitglied die Befugniß giebt, es zum Austritt anzuhaltene, die §§. 273 f. von Ausschließen und Ausstoßen des betreffenden Gesellschafters sprechen, die §§. 291 f. aber von dem Falle handeln, wenn ein Mitglied von dem Rechte, aus der Gesellschaft zu treten, Gebrauch machen will. 2. Oesterreichisches Gesetzbuch. Ueber Austritt und Nöthigung zum Austritt, wenn bei veränderten Umständen Vermehrung des vertragsmäßigen Beitrages nöthig wird (§. 1189 s. bei Art. 770 d. E. II. 2), über Fortsetzung der Gesellschaft durch die Ueberlebenden nach dem Tode eines Gesellschafters (§. 1207) und über den Ausschluß eines Gesellschafters (§§. 1210, 1213) s. bei Art. 796—802 d. E. II. 2. Eine Bestimmung über die Folgen des Wegfalles eines Mitgliedes durch Tod, Austritt oder Ausschluß bezw. über das Verhältniß der fortgesetzten Gesellschaft zum Ausgeschiedenen oder den Erben eines verstorbenen Gesellschafters findet sich, abgesehen von §. 1206 (Art. 796—802 d. E. II. 2), nicht. 43*

Gemeine Gesellschaft. Art. 805—807. 172 3. Der Code civil kennt kein Fortbestehen der Gesellschaft nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters, außer im Falle des Todes eines der Gesellschafter, in welchem Falle die Erben ein Recht auf den Antheil des Verstorbenen nach Maßgabe der Lage haben, in welcher sich die Gesellschaft zur Zeit des Absterbens befand, nicht aber an dem später gemachten Gewinn, außer inwiefern dieser eine nothwendige Folge dessen ist, was vor dem Tode geschehen ist (Art. 1868 bei Art. 796—802 d. E. II. 3; Jachariä-Puchelt II §. 384 S. 578). Wenn der Satz, daß so lange die Gesellschaft dauert, nicht auf Theilung der Gemeinschaft oder einzelner zum Gemeingut gehöriger Sachen gedrungen werden kann (s. bei Art. 803, 804 d. E. II. 3), auch auf den Fall der nach dem Tode eines Sozius fortbestehenden Gesellschaft Anwendung findet, so können die Erben nicht Theilung, sondern nur Abfindung verlangen. 4. Sächsisches Gesetzbuch: „§. 1386. Setzen die übrigen Gesellschafter nach dem Austritte eines Gesellschafters in Folge von dessen Kündigung, Tod, Handlungsunfähigkeit oder Konkurs die Gesellschaft fort, so ist dies, wenn nicht etwas Anderes bestimmt worden, als eine neue Gesellschaft anzusehen. §. 1387 s. bei Art. 793 d. E. II. 4.4 5. Das schweizer Bundesgesetz hat keine hierher gehörige Bestimmung. Schneider und Fick bemerken zu Art. 545 (S. 385 Nr. 9): durch den Ge sellschaftsvertrag oder gegenseitige Uebereinkunft bei Auflösung der Gesellschaft könne bestimmt werden, daß beim resp. nach dem Wegfall eines Gesellschafters durch Tod, Kündigung oder richterlichen Beschluß unter den Uebrigbleibenden die Gesellschaft fortdauere. 6. Der hessische Entwurf kennt das Ausscheiden eines Gesellschafters und die fortgesetzte Gesellschaft unter den Uebrigen nicht (vergl. zu Art. 796—802 d. E. II. 6) 7. Bayrischer Entwurf: „Art. 577, 578 s. bei Art. 796—802 d. E. II. 7. Art. 585. Wenn ein Gesellschafter austritt oder ausgeschlossen wird, so erfolgt die Auseinandersetzung der Gesellschaft mit demselben auf Grund der Vermögenslage, in welcher sich die Gesellschaft zur Zeit seines Austritts oder seiner Benachrichtigung von dem Ausschließungsbeschlusse befindet. An den späteren Geschäften, Rechten und Verbindlichkeiten nimmt der Ausgeschiedene oder Ausgeschlossene nur in sofern Antheil als dieselben eine unmittelbare Folge dessen sind, was bereits vor jenem Zeitpunkte geschehen war. Derselbe muß sich die Beendigung der laufenden Geschäfte in der Weise gefallen lassen, wie sie nach dem Ermessen der verbleibenden Gesellschafter am vortheilhaftesten ist Er kann dasjenige, was er zum Zwecke der Benutzung in die Gesellschaft eingebracht 0 hat, zurückfordern; an den einzelnen Forderungen oder Vermögensstücken der Gesellschaft hat er keinen verhältnißmäßigen Antheil, sondern muß sich die Auslieferung seines Antheils am Gesellschaftsvermögen in einer entsprechenden Geldsumme gefallen lassen. Motive S. 183:Bezüglich der Fortsetzung der gemeinen Gesellschaft macht 911 sich ein gleiches Bedürfniß wie bei der Handelsgesellschaft für die Bestimmung geltend, daß der Ausscheidende keinerlei Antheil an Vermögensstücken oder Forderungen behalte,

Gemeine Gesellschaft. Art. 805—807. 173 welche in der Gemeinschaft der fortgesetzten Gesellschaft verbleiben, sondern daß demselben nur der Auspruch auf eine seinen Antheil darstellende Gesammtsumme gegeben werde. Ohne diese Bestimmung würde die fortgesetzte Gesellschaft in der freien Verfügung über ihre Vermögensmittel in einer mit dem Zweck der Gesellschaft unverträglichen Weise beschränkt sein. Daher die Bestimmung in Art. 585 Abs. 4, welche selbstverständlich auch auf die Erben eines durch Tod ausgeschiedenen Mitgliedes Anwendung findet. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. Das Handelsgesetzbuch bestimmt für die offene Handelsgesellschaft: Art. 130. Wenn ein Gesellschafter ausscheidet oder ausgeschlossen wird, so erfolgt die Auseinandersetzung der Gesellschaft mit demselben auf Grund der Vermögenslage, in welcher sich die Gesellschaft zur Zeit des Ausscheidens oder zur Zeit der Behändigung der Klage auf Ausschließung befindet. An den späteren Geschäften, Rechten und Verbindlichkeiten nimmt der Ausgeschiedene oder Ausgeschlossene nur insofern Antheil, als dieselbe eine unmittelbare Folge dessen sind, was vor jenem Zeitpunkte bereits geschehen war. Der Ausgeschiedene oder Ausgeschlossene muß sich die Beendigung der laufenden Geschäfte in der Weise gefallen lassen, wie sie nach dem Ermessen der verbleibenden Gesellschafter am vortheilhaftesten ist. Jedoch ist er, wenn eine frühere vollständige Auseinandersetzung nicht möglich ist, berechtigt, am Schlusse eines jeden Geschäftsjahres Rechnungsablage über die inzwischen erledigten Geschäfte, sowie die Auszahlung der ihm hiernach gebührenden Beträge zu fordern; auch kann er am Schlusse eines jeden Geschäftsjahres den Nachweis über den Stand der noch laufenden Geschäfte fordern Art. 131. Ein ausgeschiedener oder ausgeschlossener Gesellschafter muß sich die Auslieferung seines Antheils am Gesellschaftsvermögen in einer den Werth desselben darstellenden Geldsumme gefallen lassen; er hat kein Recht auf einen verhältnißmäßigen Antheil an den einzelnen Forderungen, Waaren oder anderen Vermögensstücken der Gesellschaft. Art. 132. Macht ein Privatgläubiger eines Gesellschafters von dem nach Art. 126 ihm zustehenden Rechte Gebrauch, so können die übrigen Gesellschafter auf Grund eines einstimmigen Beschlusses statt der Auflösung der Gesellschaft die Auseinandersetzung und die Auslieferung des Antheils des Schuldners nach den Bestimmungen der vorhergehenden Artikel vornehmen; der letztere ist dann als aus der Gesellschaft ausgeschieden zu betrachten. Die Bestimmung des Art. 130 Abs. 1 enthält eine Legalinterpretation des in Art. 127 erwähnten Vertrages. Für den Ausgeschlossenen aber wird die rechtliche Bedeutung des Ausschlusses erst durch Art. 130 ausgesprochen. Das R. O. H. G. (XV Nr. 60 S. 207, Seuffert's Archiv XXXI Nr. 158) hat ausgesprochen: Art. 130 Abs. 1 und 2 beruhe auf der Annahme einer zwischen dem Ausgeschiedenen und den verbleibenden Gesellschaftern fortdauernden communio; Abs. 2 erkenne innerhalb gewisser Grenzen ausdrücklich eine Theilhaberschaft des Ausgeschiedenen an und nur aus der Annahme fortbestehender communio erkläre sich Abs. 3, wonach gegenüber dem Ausgeschiedenen den verbleibenden Gesellschaftern eine Geschäftsführung übertragen wird, 44 Rechtsgemeinschaft. Begründung.

174 Gemeine Gesellschaft. Art. 805—807. deren Ergebnissen Dieser sich unterwerfen muß. Kraft gesetzlicher Vorschrift werde der Ausgeschiedene somit bei allen Dispositionsakten, welche die verbliebenen Gesellschafter betreffs der noch nicht realisirten Verhältnisse vollziehen, durch diese zugleich mitvertreten, wie wenn er persönlich noch der Sozietät angehörte. Eine Vereinbarung mit Gesellschaftsgläubigern zu Gunsten der Gesellschaft in Bezug auf solche Geschäfte sei deshalb zugleich für den Ausgeschiedenen abgeschlossen und er könne sich auf eine olche den Gläubigern gegenüber berufen. Hahn a. a. O. I S. 501 hebt dagegen hervor, daß Art. 130 nur von dem Rechtsverhältniß zwischen den Gesellschaftern und dem Ausgeschiedenen, nicht von demjenigen des letzteren zu den Gesellschafts gläubigern handle, welchen gegenüber vielmehr die Haftung des Ausgeschiedenen bestehen bleibe, und bekämpft (Note 8) die Argumentation des R. O. H. G. aus einer Vertretungsbefugniß der Verbleibenden im Verhältniß zum Ausgeschiedenen. Der Aus geschiedene sei nicht mehr Gesellschafter, also auch nicht vertreten beim Abschluß eines im Namen der Gesellschaft vorgenommenen Rechtsgeschäftes. Vielmehr müßten lediglich die Grundsätze über Korrealität und zwar über Korrealität mit begründetem Rückgriffsrecht der correi debendi entscheiden, wonach sich der Ausgeschiedene allerdings auf das von der Gesellschaft abgeschlossene pactum in rem berufen könne. Spätere Geschäfte sagt Hahn weiter (S. 501), auch wenn sie zu den nach Abs. 2 für Rechnung des Ausgeschiedenen abgeschlossenen gehören, werden doch nicht mit in seinem Namen eingegangen, begründen daher auch keine Verpflichtung für ihn dem Gläubiger gegenüber, während für die Verpflichtung des Ausgeschiedenen einem Dritten gegenüber, der das Ausscheiden nicht kannte, aus mit dem Dritten nach seinem Ausscheiden abgeschlossenen Geschäften allerdings Art. 129 Abs. 5 maßgebend bleibe. Der Ausgeschiedene oder Ausgeschlossene hat ein Forderungsrecht gegen die fortgesetzte Gesellschaft auf Ausantwortung des Geldwerthes (Art. 131) seines Gesellschaftsantheiles, wie sich derselbe nach Abwickelung aller Geschäfte, welche zur Zeit, als er noch in Gesellschaft stand, abgeschlossen wurden oder mit dieser in unmittelbarer Kausalverbindung stehen, herausstellt (Hahn S. 500). Im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters und der Fortsetzung der Gesellschaft durch die Anderen ist das Verhältniß (sagt das Reichsgericht VII Nr. 31 S. 93) aufzufassen als Aufgabe des Mitrechtes am Gesellschaftsvermögen seitens des Ausscheidenden zu Gunsten der Verbleibenden gegen die Verpflichtung der letzteren zur Zahlung der dem Gesellschaftsantheil entsprechenden Summe.!) Das Forderungsrecht des Ausgeschiedenen sei also nicht die actio pro socio; das Gemeinschaftsverhältniß sei vielmehr erledigt durch die Begründung einer Gesellschaftsschuld, welche ein wahres Passivum der neuen Ge sellschaft (R. O. H. G. X S. 51 ff.) mit Solidarhaft der Verbleibenden bilde. Demgemäß unterliege der Anspruch des Ausgeschiedenen insbesondere der in Art. 146 geordneten Verjährung. — Nach Art. 172 finden die Vorschriften der Art. 130—132 bei der Kommanditgesellschaft in Betreff aller Gesellschafter Anwendung (vergl. Art. 170 Abs. 2 bei Art. 796—802 d. E. III. 1). e 1) Hahn a. a. O. zu Art. 131 S. 502 sagt dagegen: Wer aufhöre, Gesellschafter zu sein, höre auch auf, Rechtssubjekt der Aktiven des Gesellschaftsfonds zu sein. Sein Antheil gehe auf die übrigen Gesellschafter ipso jure über. Dagegen erhalte er den Werth seines Gesellschaftsantheils, bezw. er werde in Betreff desselben Gesellschaftsgläubiger.

Gemeine Gesellschaft. Art. 808. 175 IV. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2872, 2873, 2879, 2956, 3054, 3055, 3056). 58 Den Art. 805—807 dienten die Art. 127, 130, 131 des Handelsgesetzbuches zum Vorbild. Es wurde konstatirt, daß im Falle des Art. 805 die Uebernahme der Aktiven und Passiven durch die Zurückbleibenden denkbar und gestattet sei, und auch bei gemeinen Gesellschaften das Bedürfniß, an Stelle der Liquidation (Art. 803, 804) eine Auseinandersetzung nach H. G. B. Art. 130, 131 treten zu lassen, bestehe, sowie daß zur Fortsetzung auch die Einwilligung desjenigen, welcher gekündigt habe, erforderlich sei, endlich daß Art. 806 Abs. 2 ganz dem Art. 130 Abs. 2 des H. G. B. entsprechen solle, und (zu Art. 807) bemerkt: Der Ausscheidende habe verhältnißmäßigen Antheil an den einzelnen Forderungen, Sachen und Vermögensstücken, aus welchen das Gesellschaftsvermögen bestehe, aber er könne nicht Naturaltheilung, nicht theilweise Zuweisung des Eigenthums, nicht antheilmäßige Abtretung der Gesellschaftsforderungen verlangen, sondern nur die Auslieferung seines Antheiles in einer den Werth derselben darstellenden Geldsumme. Die Fassung des Handelsgesetzbuches (Art. 131) sei also nicht korrekt; der Ausscheidende höre auch nicht mit dem Augenblick des Ausscheidens auf, Miteigenthümer, Mitforderungsberechtigter zu sein, widrigenfalls er in die üble Lage käme, dingliche Rechte mit persönlichen Ansprüchen vertauschen zu müssen; erst durch die Abfindung verliere er sein Miteigenthum und seinen Antheil an den gemeinsamen Forderungen und durch sie erst gehe sein Antheil ipso jure auf die Zurückbleibenden Also müsse ausgesprochen werden, daß ihm die Theilungsklage nicht zustehe über. Dies sei insbesondere von Bedeutung, wenn Werthpapiere in Frage stehen. Der Ausscheidende könne, wenn sie zur Zeit seines Ausscheidens im Kurs niederstehen, sie nicht für sich verlangen, wie sie ihm, wenn sie hoch stehen, auch nicht zu seinem Nachtheil aufgedrungen werden dürften. Der Berechnung seines Antheils sei immer der Kurs zur Zeit des Ausscheidens zu Grund zu legen. Weiter wurde bemerkt: es sei im Hinblick auf Art. 803 nicht nöthig, den Anspruch des Ausscheidenden auf Zurückgabe der von ihm dem Eigenthum nach eingebrachten Gegenstände in natura ausdrücklich auszuschließen; dieselben verbleiben den die Gesellschaft Fortsetzenden, wovon auch das Handelsgesetzbuch Art. 131 ausgehe. Dagegen hielt man, um alle Zweifel abzuschneiden, für gut, auszusprechen, daß der Ausscheidende die nur quoad usum inferirten Sachen in natura zurückerhalte. Zu Artikel 808. I. Gemeines Recht. Durch die Auflösung einer Gesellschaft wird in den Rechten ihrer Gläubiger gegen die einzelnen Gesellschafter Nichts geändert; dieselben bleiben ihnen, je nachdem sie vorher solidarisch oder nur antheilig verpflichtet waren, ebenso auch nachher verbunden. Dasselbe gilt von dem aus der Gesellschaft Ausscheidenden, wenn diese von den Verbleibenden fortgesetzt wird, in Ansehung der Verbindlichkeiten, welche ihn noch angehen (Sintenis a. a. O. II §. 121, IV a. E.; Treitschke a. a. O. §. 90 S. 231). II. Moderne Gesetze und Entwürfe. 1. Preußisches Landrecht: „§. 300. Durch den Austritt eines Mitglieds wird dessen Verbindlichkeit gegen nd 4 die Gläubiger der Gesellschaft nicht verändert.

Gemeine Gesellschaft. Art. 809. 176 §. 301. Er haftet also denselben nach wie vor aus gültigen Verträgen für das Ganze, so wie aus gesetzlichen Verpflichtungen (§. 236 sgg.) für seinen Antheil, nach Verhältniß desjenigen, den er an der Sozietät gehabt hat. §. 302. Soweit der austretende Gesellschafter den übrigen den zur Tilgung seines Antheils an den gemeinschaftlichen Schulden erforderlichen Fonds zurückläßt, kann er fordern, daß sie in einer zu bestimmenden Zeit die erfolgte Befriedigung dieser Sozietätsgläubiger oder seine von deren Ansprüchen bewirkte Befreiung nachweisen. 78677 §. 303. Dabei findet alles statt, was in einem gleichen Falle wegen der sich auseinandersetzenden Miterben verordnet ist (§. 147 sgg.). Nach §. 149 (l. 17) kann jeder Miterbe von dem anderen Sicherheitsbestellung dafür fordern, daß er die von ihm übernommenen Erbschaftsschulden oder Lasten berichtigt oder den ersteren von der betreffenden Verbindlichkeit befreit. Zu vergl. noch die §§. 307—310 bei Art. 803, 804 d. E. II. 1. 2. Schweizer Bundesgesetz: Art. 551. An den Verbindlichkeiten gegenüber Dritten wird durch die Auflösung der Gesellschaft Nichts geändert. Der code civil, das sächsische Gesetzbuch, die Entwürfe von Hessen und Bayern enthalten keine Bestimmung; ebensowenig das Handelsgesetzbuch. III. Der Art. 808, welcher in der Vorlage nicht enthalten war, wurde bei der Berathung von der Kommission (mit 4 gegen 2 Stimmen) aufgenommen aus Zweckmäßigkeitsgründen, wenn auch der Inhalt selbstverständlich sei, und um in Ansehung der systematischen Anordnung mit den Vorschriften über die Kollektiv=Nichterwerbsgesellschaft (vergl. Art. 838 Abs. 2 d. E.) in Einklang zu bleiben. IV. Der Inhalt des Art. 808 erscheint für die gemeinrechtliche Gesellschaft allerdings an sich als selbstverständlich. Eine Entlassung aus den Verbindlichkeiten wäre für den aus der Gesellschaft Ausscheidenden nur im Wege der Schuldübernahme seitens der Zurückbleibenden oder Neueintretenden zu erreichen (§§. 227 ff. der Zusammenstellung zum Obligationenrecht). Zu Artikel 809. I. Vergl. die Materialien zu Art. 774, 775 d. E. I. Nach Beendigung einer universellen Sozietät wird das vorhandene Vermögen, ohne Rücksicht auf die Größe der Einlagen der einzelnen Gesellschafter, nach den Gesellschaftsantheilen, also in Ermangelung einer Vereinbarung nach Kopftheilen, unter die Gesellschafter getheilt. Eine Herausziehung der quoad dominium eingebrachten Gegenstände vor der Theilung findet nicht statt (Windscheid a. a. O. §. 406 N. 13, 14). II. Die modernen Gesetze und Entwürfe enthalten, außer dem sächsischen Gesetzbuch und dresdener Entwurf, keine Vorschrift über die Auflösung der allgemeinen Vermögensgemeinschaft und die Theilung des Vermögens. Das sächs. Gesetzbuch bestimmt: §. 1391. Bei einer Gesellschaft, welche das ganze Vermögen der Gesellschafter betrifft, gelten die in §§. 1379—1385 angegebenen Erlöschungsgründe. Erlischt die Gesellschaft, so erfolgt die Vertheilung des gemeinschaftlichen Vermögens nach der Personenzahl der Gesellschafter.

31 177 Gemeine Gesellschaft. Verjährung. Die §§. 1379—1385 enthalten die allgemeinen Beendigungsgründe des Gesellul 1170 schaftsvertrages. 148 0 n 81 päm Die Motive zu §. 1391 bemerken: der Satz 2 korrespondire dem §. 1365, betreffend die Antheile der Gesellschafter am Gewinn und Verlust. ### n III. Art. 809 (Vorlage Art. 844) wurde in der dresdener Kommission ohne 881 Debatte angenommen. Es wurde nur mit Beziehung auf die damals noch aufrechterhaltene Ausschließung eines Gesellschafters (bei Erwerbsgesellschaften) bemerkt, daß von einem Ausschluß hier keine Rede sein könne (P. S. 2879, 2880). Durch Ausschließung könnte einem Sozius einfach sein Miteigenthum entzogen werden, ohne daß er die Theilungsklage hätte (P. S. 2874). ### Das nach dem gemeinen Rechte den Gesellschaftern gegenseitig (gegen die actio 191119 pro socio) zustehende beneficium competentiae (Treitschke a. a. O. §. 88 S. 225; Windscheid a. a. O. II §. 264 Nr. 5, Sintenis a. a. O. §. 121 Note 81) 9u ist in kein modernes Gesetzbuch und in keinen Entwurf übergegangen. 191 800 hun Verjährung. 376 sich seid am 168 ## irund 80 ir Das gemeine Recht kennt weder eine besondere Verjährung der actio pro I. socio, noch eine solche für die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschafter. Auch bezüglich des Beginnes der Verjährung gelten die allgemeinen Grundätze, namentlich kommt es in dieser Beziehung darauf an, ob die Befriedigung des mit der actio pro socio geltend zu machenden Anspruches während bestehender Gesellschaft von dem anderen Gesellschafter rechtlich verlangt werden kann. Das O. A. G. Darmstadt hat ausgesprochen, daß gemeinrechtlich die Verjährung der actio pro socio auf Erfüllung von praestationes personales nicht erst mit Ende der Sozietät beginne sondern, da dieselbe auch manente societate erhoben werden könne (I. 65 §. 15 D. h. t. 17, 2, Glück, Kommentar Bd. 15, S. 446), mit der actio nata manente societate (Seuffert's Archiv XXV Nr. 4). Nach dem System des Handelsgesetzbuchs kann bei der offenen Handelsgesellschaft ein Gesellschafter seine Regreßansprüche, z. B. wegen Bezahlung einer Gesellschaftsschuld während der Dauer der Gesellschaft nur an den Gesellschaftsfonds, nicht an die einzelnen anderen Gesellschafter erfolgen Die Verjährung gegen letztere könnte daher erst beginnen mit der Endabrechnung II. Schon zu den Art. 803, 804 (II. 1) wurde der dem preußischen Rechte eigenthümlichen Beschränkung der Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden (nämlich nach Maßgabe seines Sozietätsantheils anstatt solidarisch) gedacht, welche eintritt, wenn der Gläubiger innerhalb eines Jahres nach erlassenem Proklam von der Auflösung der Gesellschaft seine Forderung nicht geltend macht. Die diesbezüglichen Bestimmungen des Landrechts I. 17 §§. 308—310, sowie der entsprechende §. 163 l. 51 der Allg. Gerichtsordnung wurden durch das preuß. Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch, Art. 24, für Handelsgesellschaften aufgehoben. 10 Der bayrische Entwurf Art. 570 bestimmt: nogiren nluge ande Art. 570. Die auf das Gesellschaftsverhältniß gegründeten Klagen der Gesellschafter gegen einander verjähren in fünf Jahren nach Auflösung der Gesellschaft. Geilgtist stellt und und und neunte Rechtsgemeinschaft. Begründung. 45

178 Gemeine Gesellschaft. Verjährung. lafsc So lange noch ungetheiltes Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, kann dem Anspruche des Gesellschafters auf Befriedigung aus diesem Vermögen die fünfjährige Verjährungsfrist nicht entgegengesetzt werden. In den Motiven (S. 180) wird diese Vorschrift als im Wesentlichen den Vorschriften des Entwurfes eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches (Art. 138 bis 140) entsprechend bezeichnet. Die Gründe hierfür, namentlich die Rücksicht, daß bei dem komplizirten Verhältnisse eines längeren Gesellschaftsbetriebes durch den Ablauf einer langen Zeit die Ermittelung des Sachverhältnisses und die Herstellung des Beweises mehr als sonst erschwert und oft unmöglich gemacht werden, seien in gleicher Stärke maßgebend für die gemeine wie für die Handelsgesellschaft. Diese Berufung auf das Handelsgesetzbuch ist irrthümlich s. III. In den modernen Gesetzen und Entwürfen findet sich sonst, für die gemeine Gesellschaft, keine besondere Bestimmung über die Verjährung der Klagen der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschafter oder der Ansprüche der Gesellschafter gegen einander aus dem Sozietätsverhältniß. Ueber die französisch=rechtliche dreimonatliche Verjährung der Klage, mittels welcher ein Gesellschafter die ex compromisso geschehene Theilung des Gemeingutes wegen augenscheinlicher Unbilligkeit anfechten kann (cod. c. art. 1854) und die dieser Bestimmung nachgebildete Vorschrift des bayrischen Entwurfs Art. 554 Abs. 2 s. bei Art. 776, 777 d. E. II. 3, 8). III. Das Handelsgesetzbuch bestimmt für die offene Handelsgesellschaft: dunsc „Art. 146. Die Klagen gegen einen Gesellschafter aus Ansprüchen gegen die Gesellschaft verjähren in fünf Jahren nach Auflösung der Gesellschaft oder nach seinem Ausscheiden oder seiner Ausschließung aus derselben, sofern nicht nach Beschaffenheit der Forderung eine kürzere Verjährungsfrist gesetzlich eintritt. Die Verjährung beginnt mit dem Tage, an welchem die Auflösung der Gesellschaft oder das Ausscheiden oder die Ausschließung des Gesellschafters aus derselben in das Handelsregister eingetragen ist. e Wird die Forderung erst nach der Eintragung fällig, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte der Fälligkeit. 08 schüre Art. 147. Ist noch ungetheiltes Gesellschaftsvermögen vorhanden, so kann dem Gläubiger die fünfjährige Verjährung nicht entgegengesetzt werden, sofern er seine Befriedigung nur aus dem Gesellschaftsvermögen sucht. Art. 148. Die Verjährung zu Gunsten eines ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Gesellschafters wird durch Rechtshandlungen nicht unterbrochen, welche gegen die fortbestehende Gesellschaft oder einen anderen Gesellschafter vorgenommen werden. Die Verjährung zu Gunsten eines bei der Auflösung der Gesellschaft zu der selben gehörigen Gesellschafters wird nicht durch Rechtshandlungen gegen einen anderen Gesellschafter, wohl aber durch Rechtshandlungen gegen die Liquidatoren unterbrochen. 183989 Art. 149. Die Verjährung läuft auch gegen Minderjährige und bevormundete Personen, sowie gegen juristische Personen, denen gesetzlich die Rechte der Minderjährigen zustehen, ohne Zulassung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, jedoch mit Vorbehalt des Regresses gegen die Vormünder und Verwalter. 0 Diese nach dem Vorgange des code de commerce angenommene kurze Verjährung hat hiernach zur Voraussetzung, daß der Beklagte Mitglied einer offenen Handelsgesellschaft [Gemeine Gesellschaft. Verjährung. 179] war und als solches aus einem Anspruch gegen die Gesellschaft belangt wird. Die Klage gegen die Gesellschaft wird durch diese Verjährung nicht berührt weder während des Geschäftsbetriebs, noch nach Beendigung desselben. Die Klage gegen die Gesellschaft kann also angestellt werden, so lange noch ungetheiltes Vermögen vorhanden ist; ist die Liquidation definitiv vollendet, so ist allerdings keine Gesellschaft, also kein Beklagter mehr da und kann aus diesem Grunde diese Klage nicht mehr angestellt werden. Die Verjährung bezieht sich weiter nur auf die Ansprüche Dritter aus Gesellschaftsgeschäften (Art. 146), nicht aber auf die Regreßforderungen der einzelnen Gesellschafter gegen einander oder der Gesellschaft gegen den ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Gesellschafter (Hahn a. a. O. I S. 537, 539, 540 f., R. O. H. G. VIII Nr. 61 S. 427). trie 500 quudöjreck Als Gründe für die Einführung dieser Verjährung wurden geltend gemacht: einmal die Schwierigkeit der Regreßnahme für denjenigen Gesellschafter, welcher erst nach längerer Zeit auf den vollen Betrag einer Gesellschaftsschuld belangt wird, was schließlich allerdings nur zum Ausschluß der Solidarität mit Ablauf der Verjährungsfrist führen müßte, daß ferner der Gesellschafter auch bei Anwendung größter Sorgfalt nie wissen könne ob nicht durch einen anderen Gesellschafter eine in die Bücher nicht eingetragene Gesellschaftsschuld kontrahirt worden sei, was auf seine Geschäfte und Kredit nachtheilig wirken müsse; sodann die Rücksicht auf verschiedene andere Gesetzbücher und den Gerichtsgebrauch mehrerer deutscher Länder, welche dieselben oder ähnliche Sicherungsmittel (z. B. Proklame, so Hamburg, Lübeck) für die Gesellschafter kennen; endlich die Erwägung, daß ein Kredit auf fünf Jahre im kaufmännischen Verkehr überhaupt eine Seltenheit sei (N. P. S. 263 f.; vergl. Hahn a. a. O. S. 537 f.). Die kurze Verjährung enthält jedenfalls eine wesentliche Milderung der gesetzlichen Solidarhaft Soweit das H. G. B. nicht besondere Rechtssätze über die kürzere Verjährung aufstellt (Art. 146, 148 Abs. 1, Art. 149), finden die dem allgemeinen bürgerlichen Rechte angehörigen Rechtssätze über Verjährung auch hier Anwendung (Nürnb. P. S. 4535), namentlich rücksichtlich der Wirkungen derselben. Die Art. 146 ff. finden im Falle der Auflösung einer offenen Handelsgesellschaft durch Gesellschaftskonkurs keine Anwendung, was sich daraus ergiebt, daß es für diesen Fall an einer Bestimmung über den Beginn der Verjährungsfrist fehlt. Denn die in Art. 146 geordnete Verjährung beginnt (Abs. 2) mit dem Tage, mit welchem die Auflösung der Gesellschaft, das Ausscheiden oder die Ausschließung eines Gesell schafters in das Handelsregister eingetragen ist; nach Art. 129 aber wird die Auflösung in Folge der Eröffnung des Gesellschaftskonkurses nicht eingetragen. Das Gesetz kennt und hat im Auge nur die von ihm vorgeschriebenen Eintragungen, so daß auch eine thatsächlich geschehene Eintragung der Auflösung durch Gesellschaftskonkurs ohne Bedeutung wäre (R. O. H. G. XXIII Nr. 81; Hahn S. 540). Die Bestimmung, daß die Verjährung beginne mit dem Tage, an welchem die Auflösung 2c. eingetragen ist, ist rein materiell; Art. 146 stellt nicht die Datirung des Eintrags als formelles Erforderniß auf, noch ist der Eintrag selbst als einzig zulässiges Beweismittel für das Datum der Eintragung erklärt. Art. 146 verlangt auch nicht, daß gerade der Tag des Beginns der Verjährung absolut festgestellt sei; es genügt der Nachweis, wann spätestens der Eintrag in das Handelsregister erfolgt ist, also die Verjährung begonnen hat. Keine Art des Beweises ist in diesen 45*

Gemeine Gesellschaft. Verjährung. 180 Richtungen vom Gesetz ausgeschlossen (Stuttgarter Obertribunal im württemberg. Archiv XVIII S. 206 f. und R. O. H. G. XX Nr. 88 S. 348). Die Worte nach Beschaffenheit der Forderung= (Art. 146 Abs. 1), welche im SDIR preußischen Entwurfe fehlten, wurden in erster Lesung eingesetzt, um die Ansicht auszuschließen, als sollten auch alle jene kürzeren Verjährungsfristen vorbehalten bleiben, welche in anderen Gesetzen für irgend eine bestimmte Art von Forderungen oder auch für die Forderungen jeder Art gegen den ausgetretenen Gesellschafter gesetzt seien¬ (Nürnb. P. S. 265; Hahn S. 541). Den ganzen Satz: sofern nicht gesetzlich eintritte bezeichnet Hahn S. 540 f. als inkorrekt insofern, als das Nichteintreten einer Verjährung aus anderen Gründen keineswegs Voraussetzung des Eintritts der Verjährung des Art. 146 sein solle. Der Gesellschafter könne aus verschiedenen Gründen (z. B. wegen Art. 148 Abs. 1 und Art. 149) ein Interesse haben, sich statt auf eine frühere schon eingetretene anderweite Verjährung auf die des Art. 146 zu 0 berufen. 149 bei der Kommanditgesellschaft Nach Art. 172 gelten die Art. 146— ü in Betreff aller Gesellschafter. hin 590

181 Zufällige Gemeinschaft. Art. 850. Die zufällige Gemeinschaft find unter Zugrundlegung der Bestimmungen des dresdener Entwurfes Artikel 850—860. Einleitung und zu Art. 850. I. Gemeines Recht. 818 Mtros Die Thatsache, daß mehreren Personen ein dingliches Recht gemeinschaftlich ist communio), erzeugt zwischen denselben ein Verpflichtungsverhältniß, welches sich im Wesentlichen darin äußert, daß jeder Genosse von dem Anderen während bestehender Gemeinschaft in Beziehung auf dieselbe und zu ihm ein Verhalten zu verlangen berechtigt ist, wie es durch die Natur der Rechtsgemeinschaft nach billigem Ermessen geboten ist, sowie, daß jeder der Genossen jederzeit die Theilung und Auseinanderetzung der Gemeinschaft auf Verlangen des anderen zu bewilligen und hierzu mit zuwirken verpflichtet ist. Nach beiden Richtungen hin wird das Verpflichtungsverhältniß durch die Thatsache der Gemeinschaft begründet, wenn auch die hieraus resultirenden Ansprüche nicht gleichzeitig hervortreten. Der Anspruch auf Theilung entsteht sofort mit der Begründung der Gemeinschaft, während die aus der erstgenannten Richtung sich ergebenden Ansprüche (praestationes personales) erst während des Betandes der Gemeinschaft aus derselben sich entwickeln. Das aus der Rechtsgemeinschaft sich ergebende Rechts= und Verpflichtungsverhältniß wird als ein quasikontraktliches, der Sozietät analoges Verhältniß bezeichnet und aufgefaßt. Zur Realisirung der aus der Gemeinschaft sich ergebenden Ansprüche der Genossen gegen einander dient die (persönliche) actio communi dividundo (Windscheid, Pand. II §. 449 bei und in Note 1; Eck, die sog. doppelseitigen Klagen 2c. S. 98 f.; Steinlechner, das Wesen der juris communio 2c. II S. 130 bis 134). Ursprünglich nur für den Anspruch auf Theilung bestimmt, wurde sie später auch für die praestationes personales zunächst nur akzessorisch gegeben; in der Folge wurde die Selbständigkeit der Klage auch in dieser Richtung anerkannt und heutzutage kann mit ihr der Anspruch auf die praestationes personales unabhängig von der Auflösung des Gemeinschaftsverhältnisses, während der Dauer wie nach Erlöschen desselben geltend gemacht werden (Windscheid a. a. O. I §. 169 a Note 4, II §. 449 Note 1; Sintenis Civilrecht II §. 122 A. 23, 24; Zimmermann, Arch, für die civil. Praxis XXXIII S. 193; Göppert a. a. O. S. 41—43, Eck a. a. O. S. 99; Steinlechner a. a. O. S. 131 Note 1; O. A. G. Lübeck in Seuffert's Archiv IV Nr. 38). Der Anspruch auf die praestationes personales hat nichts Besonderes; es handelt sich hierbei lediglich um das Begründetsein und die Erfüllung persönlicher Verpflichtungen (Zimmermann a. a. O. S. 202 f., Eck a. a. O. S. 100). Ueber den Anspruch auf Theilung ist das Nähere zu Art. 854 gesagt. 46 Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 850. 182 Die Gemeinschaft kann auf mannigfache Weise entstanden sein: durch Schenkung oder Vermächtniß, durch Verbindung, Vermischung mehrerer Sachen verschiedener Eigen thümer, wenn hierdurch eine neue Sache und an derselben gemeinschaftliches Eigenthum der Betheiligten entsteht (R. G. IV. Nr. 9 S. 41!), auch Begründung durch Vertrag der Gemeinschafter (z. B. durch gemeinschaftlichen Kauf), welcher lediglich die Vergemeinschaftlichung zum Inhalt und Zweck hat, kein gesellschaftliches Verhältniß unter den Genossen begründen soll und die Gemeinschaft somit nicht als Mittel zu einem weiteren Zweck will. Aber auch die nach Auflösung eines Gesellschaftsvertrages bestehen bleibende Gemeinschaft gehört hierher und es ist insbesondere ausgesprochen, daß zur Forderung des Ersatzes dessen, was von einem gewesenen Gesellschafter nach der Auflösung auf gemeinschaftliche Sachen verwendet worden, nicht die actio pro socio, sondern die actio communi dividundo diene (weil, etsi distracta esset societas, nihilominus divisio rerum superest l. 65 §. 13 D. pro socio 17, 2), wie diese Klage andererseits zur Theilung der Gemeinschaft nach aufgelöster Sozietät gegeben ist (1. 1 D. comm. div. 10, 3; Windscheid a. a. O. §. 406 Note 14; Sintenis a. a. O. §. 121 A. 88). Die für die Fälle, wo eine Gemeinschaft nicht auf Vertrag beruht, herkömmliche Bezeichnung: communio incidens oder zufällige Gemeinschaft deckt somit (von dem Gesellschaftsvertrage abgesehen) keineswegs alle in Betracht kommenden Ent stehungsgründe einer communio. Die unter Miterben bestehende Gemeinschaft und das hieraus entspringende Verpflichtungsverhältniß (actio familiae erciscundae) gehören hierher nur insoweit, als hierfür nicht im Erbrechtsentwurf zu regelnde Eigenthümlichkeiten bestehen. Die Praxis nimmt übrigens an, daß auch unter Miterben, nicht nur, wenn einzelne zum Nachlaß gehörige Sachen ungetheilt geblieben sind sondern auch zu dem Behuf, um vorweg und vorbehaltlich des fam. ereise: judicium die Theilung einzelner bestimmter Sachen zu verlangen, die actio comm. dividundo zulässig sei (Seuffert's Archiv IV. Nr. 39, O. A. G. Lübeck und XIII Nr. 222, O. A. G. Wiesbaden und Dresden; Motive zum Erbrechtsentwurf S. 1071). Die actio communi dividundo wird begründet durch die Gemeinschaftlichkeit 8 eines dinglichen Rechts; der wirklichen Berechtigung steht der redliche Erwerb gleich Windscheid a. a. O. §. 449 Note 1; Eck a. a. O. S. 105 ff.). Von dem Hauptfall, dem Miteigenthum, wurde sie übertragen auf die theilbaren jura in re aliena, Emphyteusis, Superfizies, Ususfruktus, auf Theilpfandgläubiger gegen einander, sowohl wenn sie ihr Recht von demselben als auch wenn sie es von verschiedenen Verpfändern ableiten, sowie auf einen Miteigenthümer gegen den an der fremden Eigenthumsquote bist eid ni #11 tizigidnöf (bun 200 1) Eine mit einer großen, für zwölf verschiedene Empfänger bestimmte Partie Baumwolle befrachtetes Schiff gerieth auf der Seefahrt auf Grund. Durch die Brandung wurden die Märke an den einzelnen geretteten Ballen unkenntlich gemacht und die einzelnen Ballen waren auch nach Umfang, Gewicht und Inhalt (Qualität und Werth) zu gleichartig, als daß sie auf Grund der einzelnen Fakturen hätten identifizirt werden können. Das Reichsgericht sprach aus: daß in solchem Falle nach der auf dem praktischen Bedürfnisse und der Auffassung des Verkehrs beruhenden Rechtsauffassung die Bedeutung des Eigenthums an den einzelnen Spezies zurücktrete hinter dem Eigenthum an entprechender Anzahl von Spezies aus der ununterscheidbar gewordenen Menge, und dieser sachlichen Bedeutung der Vermengung entsprechend gelte der Rechtssatz, daß bei einer solchen unentwirrbaren Vermischung das Eigenthum der Betheilgten an den einzelnen Sachen nicht etwa untergehe, sondern nur dessen praktische Geltendmachung in der Weise modifizirt werde, daß sie im Wege der Theilung einer Gesammtmasse nach Maßgabe der Menge und Güte derjenigen Waaren zu geschehen habe, für welche die Einzelnen bei der äußerlich gemeinschaftlichen Masse betheiligt seien (§. 28 Inst. de rer. divisione 2, 1: 1. 5 pr. D. de R. V. 6, 1; l. 27 §. 2 D. de acg. rer, dom. 4, 1). Es liege also nicht der Fall vor, daß durch die Vermischung das Eigenthum der Einzelnen an den für sie verladenen Ballen cessire und in ein mittels der actio comm. divid, aufzulösendes Miteigenthum an der ganzen Masse übergegangen sei.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 850. 183 Pfandberechtigten (Eck a. a. O. §. 11 S. 110 ff.). Betreffend die gemeinrechtliche Streitfrage über die Wirksamkeit des zwischen mehreren Pfandgläubigern ergehenden Theilungsspruches (ob Adjudikatar Eigenthum oder nur Besitz und Retentionsrecht wegen des zur Abfindung des Anderen Gezahlten erwirbt oder das Pfandrecht des Abgefundenen auf ihn übergeht) s. Dernburg, Pfandrecht II S. 394; Windscheid a. a. O. I §. 233 a Note 1 und Eck a. a. O. S. 114—118; über den Modus der Auseinandersetzung zwischen dem Miteigenthümer und demjenigen, welchem der Antheil des anderen Miteigenthümers verpfändet ist, s. Eck a. a. O. S. 122. In Konsequenz dieser quellenmäßigen Ausdehnung der Auseinandersetzungsklage auf die Inhaber ungleichartiger Theilrechte (wie Eigenthum und Pfand) spricht Eck (S. 124) sie auch für andere Fälle des Zusammentreffens mehrerer pro parte Berechtigter diesen gegen einander zu, so, abgesehen von dem Miteigenthümer im Verhältniß zu denen, welche an der Quote des Anderen ein dingliches Recht haben, dem Inhaber eines Theilnutzungsrechtes gegen den Miteigenthümer der anderen, freien Quote, sowie den Inhabern verschiedener Theilnutzungsrechte (Nießbrauch, Emphyteuse, Superfizies, Pfandrecht je an einem anderen Theile der Sache) gegen einander. Aber auch außerhalb der Grenzen einer eigentlichen Rechtsgemeinschaft wird von Eck die Zuständigkeit der a. comm. dividundo behauptet wo das gleiche, ungetheilte, aber nicht mehrmals ausübbare Recht an einer Sache mehreren Personen zusteht, falls es an einer Ordnung für die dem Rechte jedes Einzelnen entsprechende faktische Ausübung des Rechtes fehlt; z. B. beim Zusammentreffen mehrerer gleichartiger Prädialservituten), wenn das herrschende Grundstück in verschiedene Stücke reell getheilt wird oder wenn für verschiedene selbständige Grundstücke durch besondere Entstehungsakte miteinander kollidirende Servituten an demselben dienenden Grundstück erworben wurden (kollidirende Wasser=, Weide=, Fischerei=, Holzrechte). Fehlt es solchenfalls an einer Ordnung der Ausübung, so ist die a. comm. dividundo gegeben. Die Theilung kann aber hier (wegen der Unübertragbarkeit der Prädialservituten) nur dadurch geschehen, daß jede Partei auf ein bestimmtes Maß der Ausübung nach Zeit, Raum oder Quantität beschränkt oder einer einzelnen die volle Ausübung gegen Entschädigung der anderen zugesprochen wird; die Theilung kann sich immer nur auf die Ausübung des Rechtes erstrecken. (Eck a. a. O. S. 126—129; Brinkmann, Verhältniß der actio comm. divid, und neg. gestorum zu einander S. 174 f.). So hat das O. A. G. Dresden ausgesprochen, daß ein mehreren Berechtigten zustehendes jus aquaeductus bei Streitigkeiten über die Vertheilung des Wassers in Ermangelung genügender Vorsorge bei Konstituirung der Servituten die a. comm. dividundo behufs der Theilung der Ausübung temporibus oder mensura begründe (Seuffert's Archiv XXI Nr. 204, XXIII Nr. 128). Aehnlich verhält es sich mit Gebrauchsrechten (usus) mehrerer an derselben Sache (Eck S. 129 f., Windscheid §. 449 Note 22). Bei anderen Verhältnissen als der dinglichen Berechtigung Mehrerer an demselben Gegenstand ist eine eigentliche Theilung, somit die a. communi dividundo gemeinrechtlich nicht gegeben. Ausgehend von dem Satze, daß in der 1) Steht das herrschende Grundstück im Miteigenthum Mehrerer, so findet die Klage auf Regelung der Ausübung aus der Gemeinschaft am Grundstück, aus dem Gesichtspunkt der Ausübung des Eigenthums, statt (Eck a. a. O. S. 127 f., Steinlechner a. a. O. II S. 220—223). Auch wegen der praestationes personales spricht solchenfalls Steinlechner (S. 223) für das römische Recht die actio comm. dividundo ab; es finde vielmehr, obwohl sich hier das Servitutenrecht selbständig geltend machen würde, die dem betreffenden Anspruch an sich korrespondirende Klage statt.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 850. 184 Theilung nur der Gipfel des Auseinandersetzungsanspruches zu finden sei, jene die äußerste Wirkung der actio communi dividundo bilde und das Wesen der letzteren in der Annahme eines der Sozietät analogen quasikontraktlichen Verhältnisses bestehe, hält Eck (S. 99, 131 ff.) jedoch für naheliegend, daß die a. comm. dividundo auch außerhalb der jura in re vielfach Platz gegriffen und zur Anerkennung einer ähnlichen Gemeinschaftsklage geführt habe. Vor Allem gehöre hierher das Verhältniß der Konkursgläubiger untereinander. Erwäge man, daß die Konkursgläubiger zusammentreten, um alle übrigen von der Masse auszuschließen, daß sie durch Majoritätsbeschlüsse, wie solche auch in Fällen unzweifelhafter communio vorkommen, bei der Bestellung eines Kurators und bei allen wichtigen Verwaltungshandlungen mitwirken, daß der Kurator als ihr gemeinsamer Vertreter handle, so werde man nicht umhin können, darin alle Symptome eines Gemeinschaftsverhältnisses (nicht blos eine Gemeinschaft des Schicksals z. B. Fuchs, das Konkursverfahren, S. 45) zu finden, welches nur in seinem Ursprung nicht, wie die Sozietät auf Vertrag, sondern auf einem Zustande beruhe; weshalb dieser Justand auch als die Gemeinsamkeit eines Pfandrechtes am Vermögen des Kridars (communio pignoris, Bayer, Theorie des Konkursprozesses §. 29 A. 7) bezeichnet werde!). Dieses Kommunionsverhältniß zeige sich auch darin, daß zwischen den Gläubigern ähnliche Rechte und Pflichten entstehen, wie bei der Sozietät z. B. der Anspruch auf Einlieferung von Pfandstücken, auf antheilweise Erstattung von Auslagen, auf Vergütung schuldhaft angerichteten Schadens. Das einzig bedeutende Moment, durch welches heutzutage das Konkurs= von einem gewöhn lichen Theilungsverfahren sich unterscheide, liege darin, daß bei jenem die Auseinanderetzung immer durch einen Verkauf, hier aber je nach Umständen in verschiedener Weise vermittelt werde. Allein dies berühre das Wesen der Gemeinschaft, als eines quasikontraktlichen Entstehungsgrundes von Rechten und Pflichten, nicht. — Abgesehen von dieser Frage, wird durch bloße Forderungen Mehrerer, auch wenn sie auf denselben Gegenstand gerichtet sind, ein Gemeinschaftsverhältniß zwischen ihnen nicht begründet, sowenig, als durch solidarische Schulden. Es gilt bei Theilbarkeit der Leistung der Satz: nomina ipso jure divisa. Aus der Erfüllung einer Solidarschuld oder einer auf eine untheilbare Leistung gerichteten Obligation durch einen Schuldner, bezw. aus der Einhebung durch einen der Gläubiger entsteht aber wenigstens nach der herrschenden gemeinrechtlichen Doktrin (vergl. Motive zum Theilentwurf Nr. 7, Gesammtschuldverhältnisse S. 49 ff.) an sich gegen Mitschuldner oder Mitgläubiger kein Anspruch auf verhälnißmäßige Ausgleichung. Vielmehr wird angenommen, daß solche Ansprüche durch ein besonderes Rechtsverhältniß zwischen den auf der einen Seite der Obligation 34 vichtie vorhandenen mehreren Subjekten zu begründen seien. Unter gemeinsamer dinglicher Berechtigung ist die antheilmäßige (quotative) Bena rechtigung verstanden, insbesondere das Miteigenthum zu ideellen Theilen (Quoten). Das Obligationenrecht hat sich nicht damit zu befassen, was bei diesem Miteigenthum als das Getheilte zu denken ist (Windscheid a. a. O. I §. 169a Noten 5, 6, §. 142 Noten 10, 11; Sachenrechtsentwurf Mot. S. 85, 1028). Es ist auch für die Fälle nicht zufälliger Gemeinschaft je geeigneten Ortes die Frage zu regeln, ob unter Mit¬ 101 — 1) Vergl. preuß. A. G. O. l. 50 §. 33: Durch die Konkurseröffnung zusammen erlangen die Gläubiger Gonde zusammen genommen, ein allgemeines Pfandrecht. In den Motiven zur preuß. Konk. O. vom 8. Mai 1855 ist diese Idee aufgegeben und an deren Stelle die Annahme eines gemeinschaftlichen Exekutionsverfahrens gesetzt.

185 Zufällige Gemeinschaft. Art. 850. eigenthum ein solches mit Dispositionsbefugniß über einen Antheil während bestehender Gemeinschaft zu verstehen ist oder ob solche Dispositionsbefugniß ausgeschlossen ist (vergl. zu Art. 773 und Art. 852 d. E. und Motive zum Sachenrechtsentwurf S. 1015 fl., 1026). Im Zweifel ist die Quote jedes Theilhabers eine arithmetisch gleiche; nach Bün Verhältniß seines Antheils hat er Anspruch auf die Früchte der gemeinschaftlichen Sache. Nicht unbestritten ist, wieweit dem Miteigenthümer Gebrauch und Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstandes zusteht. Einerseits wird dem Miteigenthümer der einseitige Gebrauch und die Benutzung der Sache gegen den Widerspruch des Anderen versagt (Sintenis a. a. O. §. 122 A. 8 S. 715) und von diesem Standpunkt scheint auch ein Urtheil des O. A. G. Berlin (Seuffert's Archiv XXI Nr. 101; vergl. XXIX Nr. 217, Obertrib. Berlin) ergangen zu sein, welches die Klage auf einseitige Benutzung gegen den Widerspruch aus dem allgemeinen Grund versagte, weil wenn auch die einseitige Benutzung durch den Einen zu dessen Antheil in Frage stehe, sie doch immer nur auf einen realen Theil der Sache möglich sei. Die herrschende Ansicht (Windscheid a. a. O. §. 169a Noten 3, 4, §. 449 Nr. 1, Steinlechner a. a. O. II §. 35 S. 179) macht von dem Grundsatz „potior est causa prohibentise die Ausnahme, daß jeder Theilhaber verpflichtet sei, seinem Genossen denjenigen Gebrauch zu gestatten, zu welchem derselbe kraft seiner Mitberechtigung oder kraft getroffener Vereinbarung befugt ist, sowie andererseits sich desjenigen Gebrauches zu enthalten, welcher ihm durch die Mitberechtigung des Genossen oder durch getroffene Vereinbarung untersagt ist. Daß ein solches, das gleiche Recht des Anderen nicht ausschließende, innerhalb der vereinbarten Grenzen sich haltende Gebrauchs= und Benutzungsrecht jedem Theilhaber zustehe, ist auch in der Praxis vielfach zur Anerkennung gelangt (Seuffert's Archiv IV Nr. 38 und VIII Nr. 345, O. A. G. Lübeck XVI Nr. 193, O. A. G. Darmstadt, XVI Nr. 194, O. A. G. Kassel; XIII Nr. 24 O. A. G. Wiesbaden; XXIV Nr. 300, Obertribunal Stuttgart). Auch die Verpachtung oder Vermiethung der gemeinschaftlichen Sache durch einen Theilhaber zu dessen ideellem Antheil ist unter den genannten Voraussetzungen nicht ausgeschlossen (Dernburg, preuß. Priv. R. I. §. 222 S. 538, Brinkmann S. 73, Seuffert's Archiv XXIV Nr. 299, Obertribunal Stuttgart; bestritten von Zimmermann a. a. O S. 216 N. 1, weil diese Verfügung die ganze Sache ergreife). Auch zur Durchetzung des Gebrauches und der Benutzung gegen den Widerspruch des Anderen, sowie nöthigenfalls zur Regulirung des Gebrauches zwischen den Theilhabern für die Zukunft nach freiem richterlichem Ermessen dient die persönliche actio comm. dividundo (Windscheid §. 449 N. 4, §. 169a N. 4; Eck a. a. O. S. 98 ff.; Steinlechner a. a. O. S. 180 ff. und die eben erwähnten Erkenntnisse). Allerdings ist dies nicht allgemein anerkannt; es wird behauptet, daß es sich hier nicht um obligatorische Beziehungen zwischen den Theilhabern, sondern um unmittelbare Ausflüsse und Aeußerungen des Eigenthums handle (Kohler, Zeitschrift für französ. Civilrecht VIII S. 181). Von diesem Gesichtspunkt aus hat der oberste Gerichtshof von Bayern erkannt, daß die actio comm. dividundo, abgesehen von dem Falle der Theilung eines gemeinschaftlichen usus oder ususfructus oder schon perzipirter Früchte, zur Regulirung der künftigen Benutzung einer gemeinschaftlichen Sache nicht stattfinde, hierzu vielmehr die theilweise, auf das Miteigenthum gestützte, Vindikation gegeben sei (Seuffert's Rechtsgemeinschaft. Begründung. 47

186 Zufällige Gemeinschaft. Art. 850. Archiv IX Nr. 268; ebenso O. A. G. Dresden ebendas.). Das Recht thatsächlicher Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand geht aber nicht so weit, daß der Theilhaber auch einseitig und gegen den Widerspruch des Anderen Veränderungen am gemeinschaftlichen Gegenstand vornehmen dürfte (soweit es sich um Wiederherstellung oder Erhaltung der Sache, um Aufwendungen im Interesse der Gemeinschaft handelt, vergl. den folg. Art. 851). Hier gilt der Grundsatz: potior est conditio prohibentis, jedoch mit der Modifikation, daß der Miteigenthümer, wenn er die Veränderungen geschehen ließ, ohne zu widersprechen, wo er widersprechen konnte, nicht mehr Wiederherstellung des früheren Zustandes, sondern blos Schadenersatz fordern kann (Seuffert's Archiv XXIV Nr. 299, Obertribunal Stuttgart; XXXII Nr. 16, VII Nr. 285, oberster Gerichtshof für Bayern; XVIII Nr. 208, O. A. G. Darmstadt), ja daß Wiederherstellung überhaupt nur verlangt werden kann, si toti societati prodest opus tolli (Windscheid §. 169a Note 4 Ziff. 3). Das Einspracherecht gegen Aenderungen wird sodann überhaupt abgesprochen, wenn für den Widersprechenden ganz gleichgültig und ohne jedes Interesse ist, ob die Veränderung (das opus) vorgenommen wird oder nicht (Seuffert Archiv XXII Nr. 198, Obertribunal Berlin; XXIV Nr. 299, Stuttgart). Bestritten ist, ob Vereinbarungen über die Art der Benutzung, des Gebrauches zeit der gemeinschaftlichen Sache, über eine Genußtheilung zwischen den einzelnen Miteigenthümern (z. B. nach Zeit und Ort) immer lediglich obligatorische Wirkung unter den Vereinbarenden haben, dergestalt, daß der Singularsukzessor an sie nicht gebunden ist, oder ob ihnen dingliche Wirkung zukommen kann. Es ist, worauf zu Art. 854 zurückzukommen ist, anerkannt, daß eine die Theilung zeitlich ausschließende Verabredung der Theilhaber einer Gemeinschaft auch die Singularnachfolger derselben bindet. Dies wird gewöhnlich als Ausnahme von der regelmäßig blos obligatorischen Wirkung von Vereinbarungen unter den Kommunionsinteressenten über Gebrauch, Benutzung, Fruchtgenuß, überhaupt über das Verhältniß der Einzelnen zu dem gemeinschaftlichen Gegenstand im Ganzen angesehen (Sintenis a. a. O. II §. 102 A. 2, Windscheid a. a. O. §. 449 Note 14). Das Stuttgarter Obertribunal hat wiederholt ausgesprochen, daß die vertragsmäßige Zuscheidung einzelner Räume und Gelasse eines gemeinschaftlichen Wohnhauses an einzelne Gemeinschafter, als Vereinbarung über die Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstandes wegen der Unvereinbarkeit des Eigenthums bezw. Miteigenthums und eines jus in re aliena in Beziehung auf die gleiche Sache in der gleichen Person lediglich ein obligatorisches Verhältniß unter den ursprünglichen Kontrahenten begründe, an welches die Singularnachfolger nicht und auch die Kontrahenten und deren Erben nur so lange gebunden seien, als sie die Gemeinschaft fortbestehen lassen wollen (Seuffert's Archiv XXIV Nr. 239; württemb. Archiv XII S. 344; vergl. auch Mandry im württemb. Archiv XIII S. 218). Demgegenüber stellt Kohler (in der Zeitschrift für fanzös. Civilrecht VIII S. 177 ff.) den Satz auf, daß, wie der zeitliche Ausschluß der Theilung, so auch Vereinbarungen über die Art der Benutzung, Genußtheilung, über die örtliche Erstreckung der in die gemeinsame Sache hineinreichenden Anlagen 2c. dingliche Wirkung haben müssen, wenn die Parteien derartige Verhältnisse in einer auch die Nachfolger bindenden Weise reguliren wollen. Solche Verträge seien ebenso dinglicher Natur, wie die Vereinbarung, welche einem Servitutsberechtigten einen bestimmten Modus der Ausübung vorschreibe oder eine Vereinbarung mehrerer kollidirender Servitut¬

187 Zufällige Gemeinschaft. Art. 850. berechtigten über den zeitlichen und örtlichen Turnus der Ausübung. Dagegen wirft Mandry (a. a. O. S. 218 ff.) die Frage auf, ob die in Württemberg vorkommende Theilung gemeinschaftlicher Häuser nach Stockwerken und Gelassen sich rechtlich nicht auffassen lasse als ein Ausschluß der Theilung des Rechts und der Sache selbst auf Zeit. Denn da als der Rechtsgedanke, welcher auf die Zulassung des zeitlichen Auschlusses der Theilung geführt habe, offenbar die Berücksichtigung der objektiven Zweckmäßigkeit zu Grunde liege und durch die Theilung der Benutzung, der Sache nach, die Gemeinschaftlichkeit beseitigt sei, so möchte sich auch die Annahme vertheidigen lassen, daß hiermit die Befugniß zur Aufhebung der Gemeinschaft aufgehoben sei. Aber freilich könne dieser Ausschluß nicht wirken über die Zeit hinaus, in welcher die beredete Benutzungsweise nach getrennten Hausantheilen fortdauere, und nicht für eine Zeit, in welcher sich der Ausschluß der Theilungsbefugniß als objektiv, unzweck mäßig herausstelle. Wenn eine solche Theilung einer Vereinbarung über die Benutzungs diese einer solchen, ne intra certum tempus dividetur, gleich zu beurtheilen weise, dann müßte sie, wie letztere, auch dinglich wirken. wäre, II. Moderne Gesetze und Entwürfe. Preußisches Landrecht l. 17 §§. 1 ff. (bis §. 114 vom gemeinschaftlichen 1. Eigenthum überhaupte!). (I. S §§. 14 fl., I. 17 Auch das gemeinschaftliche Eigenthum des Landrechtes §. 1) ist wirkliches Miteigenthum zu ideellen Theilen im gemeinrechtlichen Sinne wenn auch mit gewissen, wesentlich aus Nützlichkeitsgründen hervorgegangenen Modifikationen, welche übrigens das Wesen des Miteigenthums nicht alteriren. Diesen Begriff des gemeinschaftlichen Miteigenthums gegenüber den diesfalls bestandenen Zweifeln näher nachzuweisen, ist nicht Sache des Obligationenrechtes (vergl. Göppert a. a. O. S. 1—39; Förster-Eccius a. a. O. III §. 182 S. 310—315; Dernburg, preuß. Priv. Recht I §. 223). Die Bestimmungen des Landrechts über das gemeinschaftliche Eigenthum gelten insbesondere für die zufällige Gemeinschaft, wozu auch der besonders hervorgehobene (§. 7) Fall gehört, wo eine Gemeinschaft bezüglich einer Sache durch die Anordnung eines Dritten begründet, z. B. wenn in einem — Gegenstand des Miteigenthums Testament eine Sache mehreren vermacht wird. sind, wenn auch in I. 17 nur von Sachen die Rede ist, Sachen und Rechte, soweit letztere überhaupt eigenthumsfähig sind (I. 8 §§. 1, 2; Göppert a. a. O. S. 17 f., Förster-Eccius a. a. O. S. 316 und §. 168 S. 149). Die Frage, ob auch Forderungen im Miteigenthum stehen, ist streitig. Göppert (S. 20 f.) verkennt nicht, daß ihre Natur der Annahme ideeller Theilung widerstrebt. Er glaubt aber (S. 21 ff.), daß nach den Bestimmungen des Landrechtes dann, wenn einem Verpflichteten in einer Obligation mehrere Kreditoren gegenüberstehen, Miteigenthum, d. h. Berechtigung zu ideellen Theilen angenommen werden müsse, wie es mit Bezug auf das Verhältniß der Mitberechtigten zu einander in I. 5 §. 453 geradezu ausgesprochen sei. Allerdings scheitere die Annahme eines Miteigenthums an den Beziehungen der Gläubiger zum Schuldner, und deshalb bestimme §. 450 l. 5, daß die Mitberechtigten das Y) §§. 115—168 handeln vom gemeinschaftlichen Eigenthum der Miterben. 47“

Zufällige Gemeinschaft. Art. 850. 188 Recht in der Regel nur gemeinschaftlich ausüben, d. h. nur zusammenklagen können (vergl. noch §. 452). Förster-Eccius verwirft die Ausdehnung des Eigenthumsbezw. Miteigenthumsbegriffes auf Forderungen; er hebt hervor, daß bei Untheilbarkeit der schuldigen Leistung keinesfalls davon die Rede sein könne, daß dem Einzelnen die Forderung eines bestimmten Theiles zustehe, wogegen bei theilbaren Leistungen nach den hier eingreifenden Bestimmungen über die Korrealobligationen die Annahme eines Rechtes auf einen bestimmten Theil praktische Bedeutung nur im geringen Maße beanspruchen könnten (III §. 182 S. 316 f., §. 168 S. 148 f., I §. 63 Nr. 1). Es dürfte hier genügen, auf diese Frage des preußischen Rechts hingewiesen zu haben. 0 Die einzelnen hierher gehörigen Bestimmungen des Tit. 17 I lauten: §. 1. Gemeinschaftliches Eigenthum ist alsdann vorhanden, wenn dasselbe Eigenthumsrecht über eine Sache oder ein Recht mehreren Personen ungetheilt zukommt (Tit. 8 §§. 14, 15, 17). §. 2. Bei der Gemeinschaft des Eigenthums wird vermuthet, daß jeder Miteigenthümer gleiches Recht, und ebensoviel Recht, als der andere, an der gemeinschaftlichen Sache habe §. 3. Die ungleiche Theilnehmung an der Sache ändert noch nichts in der Beschaffenheit des Rechts der verschiedenen Miteigenthümer. §. 4. Das Recht eines jeden Theilnehmers auf die gemeinschaftliche Sache zum besonderen Eigenthume desselben. gehört §. 5. Von den Titeln und Erwerbungsarten des Miteigenthums gilt in der Regel Alles, was vom Eigenthum überhaupt verordnet ist. §. 6. Gemeinschaften, die aus Verträgen entstanden sind, werden nach den Regeln der Gesellschaftsverträge beurtheilt. (Abschn. 3.) §. 7. Bei Gemeinschaften, die aus Verfügungen eines Dritten entstehen, muß vorzüglich auf die Verordnungen des Stifters Rücksicht genommen werden. §. 8. Bei Gemeinschaften, die aus einer zufälligen Begebenheit entstanden sind, gelten die Vorschriften des gegenwärtigen Abschnitts. §. 9. Eben diese Vorschriften finden auch alsdann Anwendung, wenn die Ent scheidung weder aus der Verordnung des Stifters, noch aus dem Gesellschaftsvertrage, noch aus den über diese beiden Arten der Gemeinschaft gegebenen besonderen Gesetzen entnommen werden kann. §. 44. Die theilbaren Nutzungen einer gemeinschaftlichen Sache müssen, im Mangel näherer Bestimmungen, allemal nach Verhältniß der Anrechte eines jeden Interessenten getheilt werden. §. 50. Der Antheil eines jeden Theilnehmers an den Nutzungen ist sein ausschließliches Eigenthum, und die übrigen können ihm nicht vorschreiben, was er davon für einen Gebrauch machen solle. Außerdem bestimmt das Landrecht über den Gewahrsam und Besitz der gemeinschaftlichen Sache: „§. 25. Zur Gewahrsam der Sache sind in der Regel sämmtliche Theilnehmer zugleich berechtigt. §. 26. Kann die Sache nicht in gemeinschaftlicher Gewahrsam gehalten werden, so hat derjenige den Vorzug, welchem der größte Antheil an derselben zukommt.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 850. 189 §. 27. Sind die Antheile gleich, so hat derjenige, in dessen Gewahrsam nach gintli seiner Lage und Vermögensumständen die Sache am sichersten aufgehoben ist, darauf vorzüglichen Anspruch. nd §. 28. Kann auch hiernach der Streit nicht entschieden werden, so muß das M8190 Loos den Ausspruch thun. §. 29. Soweit mit der Gewahrsam der Sache theilbare, oder solche Nutzungen, die nach Geld geschätzt werden können, verbunden sind, finden die Vorschriften §§. 37 sgg.]) Anwendung. 91 §. 30. Ist aber mit der Gewahrsam eine untheilbare und unschätzbare Nutzung HONS dergestalt verbunden, daß dieselbe ohne die Gewahrsam nicht genossen werden kann: so muß letztere unter den Theilnehmern abwechseln. §. 31. Die Dauer der Besitzeit eines Jeden richtet sich alsdann nach dem 190 (h Verhältnisse seines Antheils an der gemeinschaftlichen Sache. a §. 32. Wer mit der Gewahrsam den Anfang mache, und wie die Theilnehmer 1300 darin einander folgen, ist nach Vorschrift der §§. 26 und 28 zu bestimmen. 71 §. 33. Ist die unschätzbare Nutzung so beschaffen, daß sie nur in einem gewissen wiederkehrenden Zeitraum (periodisch) ganz genossen werden kann: so kann nur nach, dem Ablauf eines solchen Zeitraums ein Wechsel in der Gewahrsam stattfinden. §. 34. Ein Interessent, welcher in dem ihn betreffenden Zeitraum, die unschätzbare Nutzung selbst zu genießen, durch Abwesenheit oder sonst verhindert ist, kann sein Recht dazu, wider den Willen der anderen Theilnehmer, keinem Fremden übertragen. §. 35. Wegen des Besitzes gemeinschaftlicher Familienurkunden ist gehörigen Orts das Nöthige festgesetzt (Th. 2 Tit. 4 Abschn. 12.6 2. Das österreichische Gesetzbuch, 16. Hauptstück: von der Gemeinschaft des Eigenthums und anderer dinglichen Rechte (woselbst an dem gemeinrechtlichen Begriff des Miteigenthums zu ideellen Theilen festgehalten ist, §. 825 vergl. §. 361, Unger, österreichisches Privatrecht I S. 416 Note 26, 610 Note 13) bestimmt im Einzelnen hierher gehörig: §. 825. So oft das Eigenthum der nämlichen Sache oder ein und dasselbe 55 Recht mehreren Personen ungetheilt zukommt, besteht eine Gemeinschaft. Sie gründet sich auf eine zufällige Ereignung; auf ein Gesetz; auf eine letzte Willenserklärung; oder auf einen Vertrag. 1 68 61 §. 826. Nach Verschiedenheit der Quellen, aus denen eine Gemeinschaft entspringt, erhalten auch die Rechte und Pflichten der Theilhaber ihre nähere Bestimmung. Die besonderen Vorschriften über eine durch Vertrag entstehende Gemeinschaft der Güter sind in dem 27. Hauptstück enthalten (d. h. in §. 1175 ff. über den Gesellschafts vertrag). 2 sd 134 10 Wer einen Antheil an einer gemeinschaftlichen Sache anspricht, der §. 827. muß sein Recht, wenn es von den übrigen Theilnehmern widersprochen wird, beweisen. §. 833 (Satz 1). Der Besitz und die Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache kommt allen Theilhabern insgesammt zu. 1) S. bei Art. 853 II. I., 2) S. §§. 19, 20 daselbst. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 48

Zufällige Gemeinschaft. Art. 850. 190 §. 839. Die gemeinschaftlichen Nutzungen und Lasten werden nach Verhältniß chan der Antheile ausgemessen. Im Zweifel wird jeder Antheil gleich groß angesehen; wer fait das Gegentheil behauptet, muß es beweisen. §. 840. Ordentlicher Weise sind die erzielten Nutzungen in Natur zu theilen. 856 Ist aber diese Vertheilungsart nicht thunlich, so ist Jeder berechtigt, auf die öffentliche Feilbietung zu dringen. Der gelöste Werth wird den Theilhabern verdiner ###chfog die hältnißmäßig entrichtet. 3. Der code civil enthält keinen Titel, welcher vom Miteigenthum oder von der zufälligen Gemeinschaft handelt; nur die Theilung gemeinschaftlicher Sachen ist geordnet (Art. 1686 ff., 815 ff.). Die dem Art. 850 des dresd. Entwurfes entsprechenden Regeln gelten jedoch auch in der französischen Doktrin und Praxis Jachariä-Puchelt, franz. Civilrecht I §. 197 S. 515, 518 A. 23a). Nach der Doktrin kann jedoch die pars quota an der Sache nicht verpachtet oder vermiethet werden, weil überhaupt kein die Sache selbst ergreifendes Recht einem Anderen übertragen oder ausgeübt werden kann (Zachariä Note 14). 4. Züricher Gesetzbuch; §. 555 handelt von dem Miteigenthum (zu ideellen Theilen) an Grundstücken, §§. 1379 ff. von den Forderungen aus zufälliger Geunldit und schon meinschaft. „§. 556. Jeder Miteigenthümer ist berechtigt, das Grundstück insoweit frei un 316 zu benutzen, als dadurch die Mitbenutzung der übrigen Miteigenthümer nicht beeinträchtigt 1 wird, und nach Verhältniß seines Antheils auch Früchte zu ziehen. 5. Das sächsische Gesetzbuch (3. Theil, Recht der Forderungen) enthält über die (zufällige) Gemeinschaft den einzigen §. 1392, welcher lautet: „Eine nicht auf Vertrag beruhende Gemeinschaft ist, wenn sie im Miteigenthum besteht, nach den Vorschriften in §§. 328 — 344, in anderen Fällen nach den Vorschriften über die Gesellschaft zu beurtheilen. §. 328. Die ideellen Antheile der Miteigenthümer sind im Zweifel als gleich 90 groß anzunehmen. §. 334. Die Früchte der gemeinschaftlichen Sache gebühren jedem Miteigenthümer nach der Größe seines Antheils. Der Gebrauch der gemeinschaftlichen Sache teht jedem Miteigenthümer frei, wenn derselbe ohne Beeinträchtigung der übrigen Miteigenthümer stattfinden kann. Soweit dies nicht der Fall ist, kann jeder einen einem Antheile entsprechenden Gebrauch verlangen. Der letzte Satz des §. 334 will nach den Motiven (Siebenhaar I S. 329) eine zweckmäßige Modifikation der Regel: melior est conditio prohibentis geben. „§. 2348. Wegen solcher Vermögensgegenstände, welche bei der Erbtheilung 196 in der Gemeinschaft der Erben geblieben sind, findet nicht die Erbtheilungsklage, sondern die Theilungsklage statt. Mittels der letzteren kann auch, bevor eine Erbtheilung stattgefunden hat, Theilung einzelner zur Gemeinschaft gehöriger Gegenstände gefordert werden, wenn die Theilung des einzelnen Gegenstandes ohne Theilung der Erbschaft möglich ist. 6. Der hessische Entwurf bestimmt: Art. 406. Das Rechtsverhältniß, vermöge dessen mehreren Personen ein und der nämliche Vermögensgegenstand nach gedachten Theilen gemeinschaftlich zusteht, ist eine Rechtsgemeinschaft.

191 Zufällige Gemeinschaft. Art. 850. Art. 407. Ist eine Rechtsgemeinschaft nicht durch Vertrag der Betheiligten entstanden, so ist sie eine zufällige, ohne Unterschied, ob sie in der Vermengung, Vermischung, Verbindung oder Grenzverwirrung von Sachen verschiedener Eigenthümer, oder in der gemeinschaftlichen Beerbung eines Verstorbenen, oder darin ihren Grund hat, daß ein Gegenstand mehreren zusammen geschenkt, oder durch Vermächtniß zugewendet worden ist. (Hochin Es gelten bezüglich derselben, insoweit die Gesetze nicht ein Anderes bestimmen, folgende allgemeine Vorschriften. Art. 408. Jeder Theilhaber hat nach Maßgabe seines Anrechts an der Hauptsache auch einen Anspruch auf die Früchte und andere Nebenvortheile. Dagegen ist er auch in demselben Maße zur Tragung der mit der Gemeinschaft verbundenen Lasten und des Schadens verpflichtet, insoweit dieser nicht durch die Schuld eines Theilhabers entstanden ist. Nach Art. 414 Abs. 3 sind die Antheile jedes Theilhabers, insolange keiner ein größeres Anrecht nachzuweisen vermag, gleiche (Kopftheile). 7. Bayrischer Entwurf: „Art. 586. Wenn Vermögensgegenstände mehreren Personen nach gedachten 166 Theilen gemeinschaftlich zustehen, und die Gemeinschaft nicht durch Vertrag der Betheiligten entstanden ist, so gelten, soweit nicht durch Gesetz oder in anderer wirksamer Weise etwas Abweichendes bestimmt ist, nachfolgende Vorschriften. Art. 587. Sofern kein Theilhaber das Recht auf einen größeren Antheil nachbilg zuweisen vermag, sind die Antheile sämmtlicher Theilhaber als gleich groß anzunehmen. Art. 588. Jeder Theilhaber hat nach dem Verhältnisse seines Antheiles an der iolg Hauptsache Anspruch auf die Früchte und andere Nebenvortheile. In dem gleichen Verhältnisse hat er die mit der Gemeinschaft verbundenen Lasten und den Schaden zu tragen, welchen dieselbe erlitten hat. un Art. 596. Auf die Theilung der Früchte einer gemeinschaftlichen Sache während der Dauer der Gemeinschaft finden die Bestimmungen der Art. 593—595 keine Anwendung. Die Art. 593—595 s. bei Art. 854 d. E. Nach Art. 589 Abs. 4 findet auf die Theilhaber einer zufälligen Gemeinschaft die Vorschrift des Art. 551 Abs. 1 Anwendung, durch welche Bestimmung jedem Gesellschafter Antheil am Gewinn und Verlust der Gesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages (also der unter den Theilhabern diesfalls getroffenen Vereinbarung) zugesprochen ist. Gut In der bestehenden Gesetzgebung finden sich außerdem in den Vorschriften, welche die Regelung der Verhältnisse benachbarter Grundstücke betreffen, viele Bestimmungen über die Benutzung gewisser gemeinschaftlicher Sachen, insbesondere gemeinschaftlicher Mauern (z. B. preuß. Landrecht l. 8 §§. 133 ff., code civil Art. 653 ff., hessischer Entwurf II Art. 91 ff., bayr. Entw. III (Art. 201). Die Anführung dieser sachenrechtlichen Bestimmungen wird als nicht hierher gehörig betrachtet. 0 III. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2893—2895, 2960). 1. Der dresdener Entwurf hat bei seinen Bestimmungen (Art. 850—860) nicht blos die actio communi dividundo, sondern auch die actio familiae erciscundae im Auge (vergl. Art. 856, 857, 858), was in der Kommission auch zum

Iufällige Gemeinschaft. Art. 850. 192 Ausdruck kam (Prot. S. 2913 zu Art. 856); vorbehaltlich besonderer Vorschriften für die Erbtheilung. in 10 1360 2. Die Vorlagen (Art. 897, 898) lauteten: unsc (897.) Stehen Vermögensgegenstände mehreren Personen gemeinschaftlich nach gedachten Theilen zu, ohne daß dieses Gemeinschaftsverhältniß durch einen unter ihnen geschlossenen Vertrag entstanden ist (zufällige Gemeinschaft), so sind die Theilhaber sich gegenseitig zur Theilnahme an den mit der Gemeinschaft verbundenen Lasten und Kosten, sowie zur Theilung der Gemeinschaft verpflichtet. 898.) Jeder Theilhaber hat im Zweifel einen gleichgroßen Antheil an den gemeinschaftlichen Gegenständen. Satz 2 wie Satz 2 des Art. 850 des Entwurfes. Hervorgehoben wurde, daß Vorlage 897 nicht davon rede, daß die Theilf haber sich verpflichten, sondern daß sie verpflichtet seien, weil es sich nicht von einem contractus, sondern nur von einem quasikontraktlichen Verhältnisse (Verpflichtung ex re) handle. Beschlossen wurde sodann die Streichung des Nachsatzes in 897 (oso sind — verpflichtete) und die Verbindung des Vordersatzes mit Vorlage 898, weil der Inhalt des erwähnten Nachsatzes in den späteren Art. 899, 902 (jetzt 851, 854) wiederholt sei und der Umstand, daß es sich bei der comm. ineidens um ein thatsächliches Ver hältniß handele, im Vordersatz genügenden Ausdruck finde. In Vorlage 898 wurde noch bemerkt: der erste Satz entspreche dem Art. 773 bei dem Gesellschaftsvertrage. Auf demselben Prinzip beruhe die Bestimmung bezüglich der Früchte, als theilbarer Gegenstände, während mit Rücksicht auf die Untheilbarkeit des usus der Gebrauch der gemeinschaftlichen Gegenstände, unter der durch das gleiche Recht Aller bedingten nothwendigen Beschränkung, jedem Theilhaber gestattet werde. Endlich wurden im Vordersatz der Vorlage 897 die Worte ohne daß — entstanden 15 iste in jetzige Fassung geändert, weil, wenn auch nur zur Zeit, wo es in Frage komme, ob eine zwischen mehreren Personen bestehende Vermögensgemeinschaft eine Gesellschaft oder eine zufällige Gemeinschaft sei, diese Gemeinschaft nicht mehr auf einem Vertrage beruhe, eine communio ineidens vorliege, gleichviel ob dieselbe ursprünglich auf einem Vertrag beruht habe oder nicht (Prot. S. 2960). Ueber gemeinschaftliche Forderungen bestimmt Art. 856 d. E. # nin lischule ###chille IV. Reichsrecht. 19d alln) Sogestredeffoch Ueber das Verhältniß der Konkursgläubiger zu einander und zur Konkursmasse bestimmt die Reichskonkursordnung in §§. 2, 5. Ausdrücke wie Gläubigerschaft, Gesammtheit der Gläubigere, Gläubigerkorpss sind vermieden, um, wie die Motive (S. 17) bemerken, der Vorstellung, daß die Gesammtheit der Gläubiger eine juristische Person oder eine Gesellschaft bilden, jeden gesetzlichen Anhaltspunkt zu entziehen. Auch die Gläubigerversammlung ist nicht die Gläubigerschaft oder Kreditorschaft des gemeinen Rechtes, kein besonderes Subjekt, sondern Verwaltungsorgan (Sarwey, Komm. zur R. Konk. O. §. 85, 2. Aufl., Note la S. 565). Dagegen sagen die Motive (S. 18) daß die Gläubiger kraft Gesetzes in eine zufällige Gemeinschaft (communio) treten da, wenn auch die Theilnahme am Verfahren dem Belieben eines Jeden überlassen sei, doch unabhängig von dem Willen des Einzelnen, durch die Existenz der anderen Forderungen, das Zahlungsunvermögen des Schuldners und die Kollision aller Gläu¬

Zufällige Gemeinschaft. Art. 850. 193 biger, unter ihnen die rechtliche Gemeinschaft entstehe. Diese karakterisire das Verhältniß der Konkursgläubiger zu einander und das Konkursverfahren in Unterscheidung von jedem anderen Vertheilungsverfahren. Diese Gemeinschaft habe zum Grund und Gegenstand: das Befriedigungsrecht eines jeden Gläubigers auf das gesammte, unzureichende Vermögen des Gemeinschuldners, zum Zweck und Inhalt: die gemeinschaftliche Befriedigung Aller aus diesem Vermögen. Darauf wird zurückgeführt das gleiche Recht Aller, daß Keiner seinen Anspruch anders als im gemeinschaftlichen Verfahren ausübe, Jeder den Anspruch des Anderen prüfen dürfe, daß kein Gläubiger mit einer Schuld aufrechnen kann, welche ein Aktivum der Konkursmasse bildet, daß jede Vermehrung oder Verminderung der Masse alle Gläubiger gleichmäßig trifft, insbesondere die Verringerung der Schuldenmasse in Folge Bestreitens angemeldeter Forderungen, auch wenn nur eines Gläubigers Schritte den Vortheil herbeigeführt haben, Allen gleich zugut kommt. Durch die unter den Gläubigern durch die Konkurseröffnung entstehende rechtliche Gemeinschaft wird insbesondere der Zwangsvergleich gerechtfertigt (Mot. S. 18, 392) mit dem Bemerken, daß zwingende Mehrheitsbeschlüsse einer solchen Gemeinschaft selbst im formalen Recht ihre Geltung finden. Sarwey (a. a. O. S. 29, 766 Anm.) bestreitet diese Auffassung der Motive, weil die wesentliche Voraussetzung einer communio, ein gemeinsames Objekt des Rechtes, fehle. Das Verhältniß der Gläubiger zu einander bestimme sich lediglich nach dem Grundsatz, daß der Anspruch des einen den Anspruch des anderen mindere, und daß sie das gleiche Interesse haben, möglichst viel im Verhältniß zum Betrage ihrer Forderungen aus der in Geld umgesetzten Konkursmasse zu erhalten. Dies erzeuge keine Gemeinschaft im juristischen Sinne (so auch Schulze, das deutsche Konkursrecht S. 13, 14). Auch zur Erklärung des Zwangsvergleiches bedürfe man dieses vermittelnden Begriffes nicht; es genüge hierzu das gemeinsame Interesse aller an der Art und Weise der Erledigung des Konkurses, wenn nur die Minderheit durch das richterliche Bestätigungsrecht gegen die Mehrheit geschützt werde. Der Begriff einer Rechtsgemeinschaft sei von der Theorie des Konkursrechtes nach der Reichskonkursordnung um so mehr auszuscheiden, als hieran unrichtige Vorstellungen, z. B. über die rechtliche Natur der Konkursmasse, über die rechtliche Stelle des Konkursverwalters 2c. allzu leicht angereiht werden. V. Bemerkungen. 1. Der Entwurf des B. G. B. hält für den Fall, daß auf Gläubiger= oder Schuldnerseite mehrere Personen stehen, bei Theilbarkeit der Leistung an der gemeinrechtlichen Regel der Getheiltheit der Forderung, beziehungsweise der Schuld fest: Leistung wie Obligation sind unter die Mehreren, im Zweifel zu gleichen Theilen, getheilt (§§. 10, 31 der Zusammenstellung der Beschlüsse zu dem Obligationenrecht, Erbrechtsentwurf §. 321, Mot. S. 887, 901, 903). Für Gesammtschuldverhältnisse ist die gegenseitige Regreß= beziehungsweise Ausgleichungsverbindlichkeit zwischen den Gesammtschuldnern und Gesammtgläubigern abweichend von der herrschenden gemeinrechtlichen Ansicht in §. 27 (der Zusammenstellung 2c.) durch die Aufstellung einer Vermuthung für das Bestehen dieser Verpflichtung geregelt (Motive zu dem Theilentwurf über Gesammtschuldverhältnisse, Nr. 7, S. 56, 57; Prot. S. 524, 525). Dies gilt auch für den Fall, wenn mehrere Schuldner zu einer untheilbaren Leistung verpflichtet Rechtsgemeinschaft. Begründung. 49

Zufällige Gemeinschaft. Art. 850. 194 sind (§. 30), während für den umgekehrten Fall (mehrere Gläubiger auf untheilbare Leistung) §. 29 Vorsorge trifft. R 500 2. Der Sachenrechtsentwurf bestimmt über das zufällig entstandene Mitann eigenthum: „§. 211. Die gemeinschaftliche Sache gehört den Miteigenthümern nach Antheilen. Der Antheil des einzelnen bestimmt das Maß seiner Betheiligung an dem dem Nutzen und den Lasten der gemeinschaftlichen Sache gegenüber den Genossen. Werthe Im Zweifel gilt Gleichheit der Antheile. Nach §. 212 Abs. 2 (Mot. S. 1031 f.) kann ein Recht an der gemeinschaftlichen Sache auch für einen Miteigenthümer begründet werden, ohne daß derselbe durch seine Eigenschaft als Erwerber des Rechtes behindert wäre, bei dessen Einräumung oder Aufhebung mitzuwirken. Hiernach steht Nichts im Wege, daß die Theilhaber einer zufälligen Gemeinschaft vertragsmäßigen Verabredungen über die Benutzung, den Gebrauch der gemeinschaftlichen Sache, innerhalb des Rahmens der im Sachenrechtsentwurf zugelassenen Rechte an einer Sache, dingliche Wirkung für und gegen die Singularsukzessoren verleihen. Ueber den vertragsmäßigen Ausschluß der Theilung s. §. 220 bei Art. 854. §. 216 handelt von dem selbständigen dinglichen Anspruch des Miteigenthümers auf Zulassung zum Mitbesitz und auf Anerkennung seines Antheilsrechtes (Mot. S. 1043 f.); §. 217 von der Prozeßlegitimation des Miteigenthümers für den Eigenthumsanspruch auf Herausgabe der Sache, sowie für Geltendmachung der Freiheit der Sache von einem an derselben beanspruchten Rechte, sowie von der Wirkung des auf das einseitige Vorgehen eines Miteigenthümers ergangenen Urtheils für und gegen die Ueber gemeinschaftlichen Besitz und Miteigenthümer (Mot. S. 1044 ff., 1046 ff.). — Besitzschutz der Mitbesitzer gegen einander vergl. Sachenrechtsentwurf §. 52 (Mot. S. 371), §. 75 (Mot. S. 454 f.). §. 218 besagt, daß die Ansprüche und Verbindlichkeiten der Miteigenthümer 918 auf der Grundlage des §. 211 Abs. 2 nach den Bestimmungen über die Schuldverhältnisse aus zufälliger Gemeinschaft zu beurtheilen seien. Die Motive S. 1050 f. rechnen hierher besonders Bestimmungen über die Ausübung der thatsächlichen Gewalt, über die Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache, über den Gebrauch, die Fruchtziehung, über Tragung der Lasten, über Ersatz von Verwendungen und die Folgen der Säumniß hierbei, über die Haftung aus den Handlungen einzelner Genossen Dritten gegenüber, endlich über Julässigkeit von Majoritätsbeschlüssen bei Verwaltungsmaßregeln. Auch der Erbrechtsentwurf §. 394 verweist bezüglich des Verhältnisses der ## Miterben während bestehender Gemeinschaft, bei und nach Auflösung derselben (a. familiac erciscundae) zunächst auf die Vorschriften des Obligationenrechtsentwurfes über die zufällige Gemeinschaft (Mot. S. 1070, 1079). Weiter aber bestimmt der Sachenrechtsentwurf über Kollision der Rechte: „§. 240. Der Dienstbarkeitsberechtigte geht in der Ausübung seines Rechtes 90 dem Eigenthümer und allen denjenigen vor, welche nach ihm ein Recht an der Sache erworben haben. sich Vergl. Motive S. 1131—1133. §. 241. Stehen Dienstbarkeiten unter sich oder mit anderen Rechten an der dienenden Sache in Widerstreit, ohne daß ein Recht dem anderen vorgeht, so kann

Zufällige Gemeinschaft. Art. 851. 195 der Richter die nach den Grundsätzen über den Widerstreit der Rechte eintretende wechselseitige Beschränkung dahin ordnen, daß für die Ausübung ein räumliches und zeitliches Maß gesetzt wird, oder daß, wo dieser Ausweg nicht anwendbar, der eine Theil gegen eine billige Entschädigung hinter dem anderen Theile zurückzustehen hat. Vergl. Motive S. 1133—1135. 50 Ferner über die richterliche Regelung der Ausübung gleichartiger Benutzungsrechte an derselben Sache: „§. 258. Bestehen an einem Grundstücke mehrere gleichartige Benutzungsrechte, die neben einander ohne Beeinträchtigung ausgeübt werden können, so hat bei mangelnder Einigung der Betheiligten jeder von ihnen gegen die übrigen den Anspruch auf eine solche Regelung der Ausübung, daß gegenseitige Störungen vermieden werden. Vergl. Motive S. 1199, 1200. Zu Artikel 851. Gemeines Recht. I. B. Der Art. 851 bezweckt in Verbindung mit Art. 860 die Regelung der a. communi dividundo in der Richtung auf praestationes personales (P. S. 2961). Obwohl die Frage, inwieweit ein Theilhaber wegen Aufwendungen für den gemeinschaftlichen Gegenstand die a. comm. divid, auf Ersatz anzustellen berechtigt ist, durch die Vorschrift des Art. 853 wesentlich beeinflußt erscheint, so erscheint es doch angemessen, hier die Grundsätze des gem. Rechtes über diese Frage darzustellen. njun Jeder Theilhaber ist verpflichtet, nach Verhältniß seines Antheils an den auf dem gemeinschaftlichen Gegenstand ruhenden Lasten, insbesondere an den zur Erhaltung — und Benutzung desselben nöthigen Kosten mitzutragen. Die actio communi dividundo gegen die Theilhaber geht auf antheilmäßigen Ersatz dessen, was Einer aus seinem Vermögen im Interesse der Gemeinschaft, also im untrennbaren Interesse seiner selbst und der Genossen, aufgeopfert hat, sowie auf Ersatz dessen, was er wegen der Gemeinschaft im Interesse des Theilhabers aufgewendet hat (Windscheid §. 440 Noten 10, 11). Soweit die Aufopferung nicht dem wirklichen Interesse der Theilhaber (der Gemeinschaft) entspricht, kann nur auf die Bereicherung geklagt werden Es gilt in dieser Richtung, wie für die negotiorum gestio, das Prinzip, daß dasjenige dem Interesse der Theilhaber entspreche, was die Gewohnheit und den vermuthlichen Willen derselben für sich hat. Jedoch ist bei dem, was nothwendig ist, der Genosse nicht an den Willen der Theilhaber gebunden. Genehmigung macht auch hier das inutile zum utile (vergl. Brinkmann a. a. O. S. 36 Nr. 9, Steinlechner a. a. O. S. 165). Dem Miteigenthümer eines gemeinschaftlichen Bauwerkes ist speziell gestattet, an demselben auch gegen den Willen der anderen Miteigenthümer die nöthigen Reparaturen vorzunehmen, insbesondere eine schadhafte Mauer durch eine andere zu ersetzen. Der Anspruch auf Ersatz der antheilmäßigen Kosten gegen die Miteigenthümer ist in diesem Fall durch die besondere Bestimmung geschützt, daß, wenn ihm dieselben ihren Antheil (mit 12 Prozent Zinsen) nicht innerhalb vier Monaten ersetzen, der Eigenthumsantheil der Säumigen ihm zufällt, dieselben ihren Theil verwirken; diese singuläre Bestimmung wird übrigens auch als eine allgemeine auf alle gemeinschaftlichen Sachen ausgedehnt (Windscheid §. 169a Note 4 Nr. 4, Sintenis a. a. O. §. 122, 49*

196 Zufällige Gemeinschaft. Art. 851. A. 11, 12 vergl. mit I §. 49 IV. 2) Dernburg a. a. O. I §. 222 S. 543 Glück a. a. O. XI S. 138). Hat ein Theilhaber nicht im Interesse der Gemeinschaft gehandelt, sondern lediglich für den Antheil eines anderen Theilhabers, also in einem Falle, wo die gemeinschaftlichen Angelegenheiten von denen des anderen sich trennen ließen (Theilbarkeit der Wahrnehmung der Interessen), so ist nicht die a. comm. dividundo gegeben, sondern es steht nur die actio neg. gestorum in Frage. Denn hier hat der Handelnde, ohne zugleich sein eigenes Interesse, bezw. dasjenige der Gemeinschaft wahren zu müssen, in das ihm fremde Interesse des anderen eingegriffen (Windscheid §. 431 N. 4a, §. 449 N. 10, Brinkmann a. a. O. S. 63 ff., 78 f. Kohler a. a. O. S. 185). Ueber und gegen die von Ihering, Jahrb. X S. 334 f. versuchte Ableitung des Ersatzanspruches (a. comm. divid.) aus dem allgemeinen Begriff der sog. untrennbaren Interessengemeinschaft s. Eck a. a. O. S. 139, 140, Es Windscheid §. 449 Note 11a; auch Steinlechner a. a. O. II S. 133 f.). — versteht sich, daß jeder Theilhaber gegen den anderen auch den Anspruch (a. comm. divid.) hat auf Theilnahme an nothwendigen oder im Interesse der Gemeinschaft liegenden Aufwendungen, auf Mitwirkung hierbei. Er braucht also Nichts vorzuschießen, sondern kann die gerichtliche Entscheidung gegen ihn über das Ob, Wie und Wieviel anrufen. Das Gericht hat, ebenso wie dann, wenn ein Theilhaber die Impensen ohne vorgängige richterliche Entscheidung aufgewendet hat, nach freiem Ermessen zu entscheiden. Das ganze Verhältniß ist begründet auf der bona fides (Windscheid §. 449 N. 2, Kohler a. a. O. S. 184 f., 197). So hat das O. A. G. Oldenburg in einem Falle die Klage eines Miteigenthümers gegen den anderen auf Zustimmung zur Vornahme eines Neubaues (Erneuerung eines gemeinschaftlichen baufälligen Hauses) auf der gemeinschaftlichen Sache und auf verhältnißmäßigen Beitrag zu den Kosten zugelassen in der Voraussetzung, daß der Bau nothwendig sei. Unter Nothwendigkeit sei aber nicht eine absolut zwingende, sondern die nach Maßgabe der Landessitte und den Verhältnissen eines guten Hausvaters wirthschaftliche zu verstehen (Seuffert's Arch. XXXIII Nr. 200). Das Obertribunal Berlin sprach aus: die Behauptung, daß jeder Theilhaber von dem Anderen dasjenige ersetzt verlangen könne, was er im Interesse einer geordneten Verwaltung und Benutzung der gemeinschaftlichen Sache aus seinem Vermögen aufgeopfert habe, sei nicht so allgemein richtig. Zwar dürfe jeder Theilhaber bezüglich der im Gebiete einer ordentlichen Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache liegenden Handlungen sich bis zum Widerspruch des anderen als Vertreter der gemeinsamen Interessen betrachten und deshalb entsprechenden Ersatz seiner Aufwendungen verlangen; allein grundsätzlich dürfe Keiner beim Widerspruch des Anderen über die gemeinsame Sache verfügen. Verwendungen gegen den Widerspruch begründen einen Ersatzanspruch nur aus dem Gesichtspunkt der Bereicherung, welche dem Anderen zugekommen (Seuffert's Arch. XXII Nr. 120). Vergl. zu Art. 852, 853 d. E. Jeder Theilhaber muß das ersetzen, worum er durch seine Schuld die Gemein schaft geschädigt hat. Er haftet, wie ein Gesellschafter, nur für relative Sorgfalt (dilig, in concreto; Windscheid §. 449, lit. b. Holzschuher a. a. O. III §. 309 zu Nr. 4 S. 959). Steinlechner (a. a. O. II S. 135 Note 1, S. 165) stellt scheinbar den allgemeinen Satz auf, daß den Genossen nur für den Fall, daß von ihnen gehandelt werde, die diligentia quam suis zur Pflicht gemacht sei, daß somit keine Pflicht zum Handeln für sie bestehe und sie aus Unterlassungen nicht haftbar

Zufällige Gemeinschaft. Art. 851. 197 werden, weil ja jeder Genosse handeln und nöthigenfalls die Zustimmung des Anderen erzwingen könne. Brinkmann (S. 46 f.) erklärt auch denjenigen Genossen, welcher die Besorgung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten nicht übernommen habe, für haftbar wegen Unterlassungen, vorausgesetzt, daß die Mitgenossen nicht gleichfalls in der Lage waren, handeln zu können, und daß durch die Unterlassung ein positiver Schaden herbeigeführt oder nicht abgewendet worden sei. Die actio comm. dividundo geht endlich auch auf Ersatz dessen, was ein Genosse aus der Gemeinschaft in sein Vermögen gebracht hat (Windscheid §. 449 Nr. 2a; Brinkmann S. 72 ff.). Bezüglich dessen, was der Eine aus der Anderen Antheil überkam (nicht aus der Gemeinschaft: vorausgesetzt ist also hier in dieser Beziehung Trennbarkeit des Antheils von der Gemeinschaft), steht die a. neg. gestorum zu (Windscheid a. a. O. Note 5). Alle diese Ansprüche sind obligatorischer Natur. Insbesondere der Anspruch auf Ersatz wegen Verwendungen steht lediglich gegen diejenigen zu, welche zur Zeit der Verwendung Theilhaber waren, nicht auch gegen die Singularsukzessoren derselben; er haftet nicht am Antheil, genießt überhaupt keine dingliche Sicherung (Brinkmann S. 33, Steinlechner a. a. O. S. 142, Kohler a. a. O. S. 217, Göppert a. a. O S. 43). — Die actio comm. divid, auf die praestationes personales kann nach der herrschenden Ansicht sowohl durante communione, also auch nach Aufhebung der Gemeinschaft angestellt werden (Sintenis a. a. O. §. 122 A. 23, 24). idial Für den Fall, wenn der handelnde Theilhaber sich für den allein Berechtigten 1970 hielt, also für sich allein, nicht communi nomine, handelte, spricht demselben das römische Recht bezüglich seiner Verwendungen die a. communi dividundo sowohl als die a. negot. gestorum und die condictio sine causa ab; es gewährt ein bloßes Retentionsrecht (Steinlechner a. a. O. S. 167, 169; Windscheid §. 449 Note 10, vergl. mit §. 431 Note 18 und §. 422 Note 7; Seuffert's Archiv IV Nr. 37, O. A. G. Lübeck). Jedoch ist die Auslegung der betreffenden Quellenstellen keineswegs unbestritten und es wird behauptet, daß die Praxis eine utilis actio negotiorum gestorum zulasse (Sintenis a. a. O. §. 122 bei und in A. 22, Glück XI. Kommentar S. 152). Letztere, bezw. eine actio in factum will auch Brinkmann (a. a. O. S. 58 f.) gewähren. Kohler a. a. O. (S. 197 §. 6 a. E.) verweist auch hier auf die aequitas (bona fides), gemäß welcher der Richter, nach seinem vernünftigen Ermessen, die a. comm. dividundo zuzulassen habe. Windscheid a. a. O. hält den Ausschluß der a. communi dividundo wegen ihrer Eigenschaft als judicium bonae fidei jedenfalls dann für unmöglich, wenn auf Theilung geklagt und bei dieser Gelegenheit Ersatz für die Verwendungen verlangt wird. Andere wollen eine Klage überhaupt nur dann versagen, wenn die communio aufgelöst ist, während manente commune die a. comm. divid, jedenfalls zugelassen werden müsse (z. B. Witte Bereicherungsklagen S. 10—21). In dem ebenerwähnten Erkenntniß (Seuffert's Arch. IV. 37) hat das O. A. G. Lübeck in einem Fall, wo es sich um die Forderung der Erstattung der von einem Kommunionstheilhaber, in der Meinung Alleinberechtigter zu sein, gezogenen Früchte handelte, ausgesprochen, daß diesem Anspruch der Inhalt jener Quellenstellen nicht entgegenstehe, da die Verbindlichkeit zur Restitution als eine ex ipsa re entstehende, durch das bloße factum communionis begründete Obligation zu behandeln sei. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 50

Zufällige Gemeinschaft. Art. 851. 198 Fu II. Moderne Gesetzgebung und Entwürfe. Preußen. Wer zur antheilsmäßigen Tragung der Lasten und Kosten nicht im 1. Stande ist oder sich dem Beitrag vorsätzlich entzieht, muß, wenn die ihm zufallenden Nutzungen zur Ausgleichung nicht verwendbar sind (Förster-Eccins a. a. O. III §. 182 S. 320 bei A. 57), seinen Antheil auf Verlangen der anderen Miteigenthümer diesen nach einer gerichtlichen Taxe überlassen, d. h. verkaufen; während er sich nicht durch den Verkauf von seiner Beitragspflicht befreien kann. Dieses Ausschließungsrecht der übrigen Theilhaber knüpft an die oben sub I angeführte Bestimmung des römischen Rechtes zu Ungunsten derjenigen, welche ihren Antheil an den Kosten der Reparatur eines gemeinschaftlichen Bauwerkes nicht leisten, an, welchen es, in derselben einen allgemeinen Grundsatz erblickend, verallgemeinert, andererseits aber dadurch mildert, daß Ueberlassung des Antheiles nur gegen Gewährung des Taxpreises stattfindet (Göppert a. a. O. S. 32, Dernburg a. a. O. I §. 223 Note 19). Die Deckung der Ansprüche der Genossen erfolgt durch Abrechnung an dem Taxpreis, beziehungsweise liegt sie (wie nach dem gemeinrechtlichen Verwirkungsanspruch) in dem Antheil des ausgeschlossenen Theilhabers. Abgesehen hiervon ist aber der Anspruch der Genossen wegen der Kosten, Beiträge und Verwendungen gegen den schuldigen Theilhaber in gewissem Sinne real fundirt, nicht nur, wie schon erwähnt, auf seinem Antheil an den Nutzungen bei bestehender Gemeinschaft, sondern auch insofern, als bei der Theilung dasjenige, was er aus der Gemeinschaft den Genossen schuldet, zu ihren Gunsten an dem Betrage seines Aktivtheiles abgesetzt wird (Göppert a. a. O. S. 31 f., 41 f.) Förster-Eceius a. a. O. S. 320 A. 57, S. 324 A. 78); und zwar steht dieser Abzug an Nutzungen und dem Aktivtheil (arg. I. 17 §. 51) auch den Realgläubigern des betreffenden Theilhabers entgegen (Förster-Eccius a. a. O. A. 78). Der persönliche Anspruch wegen der praestationes personales kann aber gegen den ersatzpflichtigen Theilhaber auch nach seinem Ausscheiden aus der Gemeinchaft verfolgt werden (Göppert a. a. O. S. 43 f.). Verzug in Leistung der Beiträge verpflichtet zur Bezahlung von Verzugszinsen an diejenigen, welche die — Die Theilnehmer vertreten gegen einander bei ihren Auslagen bestritten haben. Handlungen und Unterlassungen mäßiges Versehen. Wer wider den Willen der anderen mit der gemeinschaftlichen Sache etwas vornimmt, haftet ihnen wie ein Fremder für den Schaden, d. h. je nach der Art des Verschuldens für das ganze Interesse oder nur für den wirklichen Schaden. Was ein Theilhaber durch Verwendung des gemenschaftlichen Vermögens in seinem eigenen Interesse erwirbt, gehört ihm, aber die Miteigenthümer können die Abtretung des Erworbenen oder Zurückgabe des Verwendeten mit Zinsen fordern (Förster-Eccius a. a. O. S. 321, vergl. II §. 143 biriß A. 94 S. 410). Die einzelnen Vorschriften des Landrechtes (I. 17) lauten: d „§. 45. Nach gleichem Verhälnisse muß auch jeder Theilnehmer zu den Lasten der Sache, und zu den Kosten, welche darauf zu verwenden sind, beitragen. §. 46. Wer sich seiner Pflicht zur nutzbaren Erhaltung der Sache vorsätzlich entzieht, kann angehalten werden, seinen Antheil den übrigen Miteigenthümern nach einer gerichtlich aufgenommenen Verkaufstaxe zu überlassen. §. 47. Ein Gleiches findet statt, wenn ein Theilnehmer seinen Beitrag zu den gemeinschaftlichen Lasten und Kosten wegen Unvermögens nicht aufbringen, und dieser

Zufällige Gemeinschaft. Art. 851. 199 Beitrag auch aus den wirklich fälligen Nutzungen seines Antheils nicht genommen werden kann. §. 48. In dem Falle des §. 46 ist der widerspenstige Theilnehmer für die von den anderen auf seinen Theil gemachten Auslagen gesetzmäßige Verzugszinsen zu entrichten verbunden. §. 49. Außer diesem Falle findet für die von einigen Theilnehmern zum Besten der übrigen gemachten Auslagen landübliche Verzinsung statt (Tit. 11 §. 841). §. 50 f. bei Art. 850 d. E. II. 1. §. 51. Nur in Fällen, wo wegen der von einem Theilnehmer zu den Lasten und Kosten der Sache zu leistenden Beiträge die übrigen auf seinen Antheil an der Substanz Anspruch machen können (§§. 46, 47), sind sie auch an die wirklich fälligen und ihm noch nicht verabfolgten Nutzungen sich vorzüglich zu halten berechtigt. §. 55. Was ein Theilnehmer, auch durch Verwendung des gemeinschaftlichen Vermögens, für sich selbst und auf seinen eigenen Namen erwirbt, wird kein gemeinschaftliches Eigenthum der übrigen Theilnehmer. §. 56. Es steht aber diesen frei, von dem Erwerbenden die Abtretung des Miteigenthums der ganz oder zum Theil aus gemeinschaftlichem Vermögen erworbenen Sachen oder Rechte zu fordern. §. 57. Wollen sie dieses nicht, so muß der Erwerbende das Verwendete mit # gesetzlichen Verzugszinsen zurückgeben. §. 58. Theilnehmer, deren Miteigenthum ohne ausdrücklichen Vertrag entstanden ist, dürfen einander, bei ihren Handlungen oder Unterlassungen in Rücksicht der gemeinschaftlichen Sache, nur für grobe und mäßige Versehen gerecht werden. §. 39. Hat aber ein Theilnehmer ohne Auftrag, oder gar wider den Willen der übrigen, etwas vorgenommen, was die ganze gemeinschaftliche Sache betrifft, so haftet er für den dabei entstandenen Schaden, gleich einem Fremden (Tit. 13 Abschn. 2, 3).= 2. Oesterreichisches Gesetzbuch. §. 839 s. bei Art. 850 d. E. II. 2. 1481 3. Französisches Recht. Es gilt der Satz, daß jeder Theilhaber den anderen anhalten kann, an dem zur Erhaltung der gemeinschaftlichen Sache nothwendigen Aufwand antheilmäßig mit zu tragen; jedoch mit dem Vorbehalte, daß Jedem frei steht, sich von dieser Last durch die Verzichtleistung auf sein Miteigenthum zu befreien: Zacharia-Puchelt I §. 197 S. 514 f.; arg. Art. 1859 Nr. 3, 4, s. bei Art. 779 bis 783 d. E. II. 3 S. 53, verb. mit Art. 656, welcher lautet: . . . . tout copropriétaire d’un mur mitoyen peut se dispenser de contribuer aux reparations et reconstructions en abandonnant le droit de mitoyenneté, pourvu que le mur mitoven ne soutienne pas un batiment qui lui appertienne. Dem Anspruch auf Ersatz der zur Erhaltung der gemeinschaftlichen beweglichen 4 Sache bestrittenen nothwendigen Auslagen steht wohl das Vorzugsrecht des Art. 2102 Nr. 3 an dieser Sache (Jachariä—Puchelt a. a. O. II §. 261 Ziff. 3, §. 256, S. 102) zur Seite. 4. Züricher Gesetzbuch: „§. 1379. Wenn ohne Gesellschaftsvertrag zwei oder mehrere Personen durch Miteigenthum oder eine ähnliche Rechtsgemeinschaft an derselben Sache verbunden erscheinen, so entstehen daraus unter ihnen sowohl mit Bezug auf die gemeinsame Uebernahme von Lasten und Kosten (§§. 557, 558) als auf die gegenseitige Pflicht zur Theilung (§§. 563 ff.) obligatorische Rechte und Verpflichtungen.

Iufällige Gemeinschaft. Art. 851. 200 §. 1380. Die Theilhaber an solcher Gemeinschaft haften einander für den aus ihrer Fahrlässigkeit verursachten Schaden wie Gesellschafter (§. 1240)e; d. h. für diliin concreto gentia §. 557. Jeder Miteigenthümer eines Grundstückes ist dem andern Miteigenthümer gegenüber verpflichtet, nach Verhältniß seines Antheiles die darauf haftenden tragen zu helfen. Lasten §. 558. Ebenso ist er verpflichtet, zu denjenigen Auslagen und Vorkehrungen welche zur Erhaltung der gemeinsamen Gebäude und Anlagen nothwendig sind, nach Verhältniß seines Antheiles beizutragen. §. 559. Wenn sich ein Miteigenthümer dieser Verpflichtung (§§. 557 und 558) widerrechtlich entzieht, oder außer Stande ist, dieselbe zu erfüllen, so haben die übrigen Miteigenthümer, beziehungsweise auch ein einzelner der übrigen Miteigenthümer, das Recht, Abtretung des jenem ersteren zustehenden Antheiles an dem Miteigenthum gegen angemessene Entschädigung zu begehren. §. 560. Eine Neubaute darf kein Miteigenthümer vornehmen, wenn auch nur einer der übrigen Miteigenthümer Einsprache macht. Bauten, welche zur Erhaltung eines bereits bestehenden oder Herstellung eines eingestürzten oder abgebrannten Gebäudes unentbehrlich sind, werden in dieser Beziehung nicht als Neubauten betrachtet. §. 561. Ebenso darf kein Miteigenthümer die Kultur des Bodens und die zun Bestimmung einzelner Theile des Grundstückes ändern, wenn einer der übrigen Eigenthümer dagegen Einsprache macht. 5. Sächsisches Gesetzbuch: „§. 333. Zur Erhaltung der gemeinschaftlichen Sache kann jeder einzelne Miteigenthümer die erforderlichen Maßregeln treffen und von den Uebrigen verhältnißmäßigen Beitrag zu den Kosten verlangen. In anderen Fällen wird die Verfügung einzelner Miteigenthümer in Betreff der gemeinschaftlichen Sache nach den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag beurtheilt. S. §§. 329, 330 bei Art. 852, §. 331 bei Art. 853 d. E. §. 335. Zu den auf der Sache haftenden Lasten, ingleichen zu den Verwendungen, welche zu Erhaltung oder zur regelmäßigen Benutzung der Sache nöthig sind, hat jeder Miteigenthümer nach der Größe seines Antheils beizutragen. §. 336. In Angelegenheiten der Gemeinschaft haftet jeder Miteigenthümer den übrigen für den Fleiß, welchen er in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.= §. 344. Die Ausgleichung der aus der Gemeinschaft entstandenen Ansprüche wird durch Theilung der aus der gemeinschaftlichen Sache gezogenen Früchte, durch Erstattung der auf dieselbe gemachten Verwendungen und durch Ersatzleistung für Schäden bewirkt. Nach den Motiven zu §. 335 (Siebenhaar I S. 330) wurde der Satz, daß wenn ein Miteigenthümer seiner Pflicht zur antheilmäßigen Tragung der zur Erhaltung der gemeinschaftlichen Sache nöthigen Kosten nicht nachkomme oder nicht nachzukommen vermöge, jeder andere Miteigenthümer berechtigt sei, von ihm Abtretung eines Antheils zu fordern, nicht aufgenommen, weil darin ein Eingriff in wohlerworbene Rechte liege, welcher um so weniger gerechtfertigt erscheine, als es demjenigen, welchem dadurch ein Vortheil zugesprochen werden soll, freistehe, auf Aufhebung der Gemeinschaft anzutragen. 150 Nach §. 340 kann die a. comm. dividundo wegen praestationes personales 5 selbständig sowohl vor als nach Aufhebung der Gemeinschaft angestellt werden.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 851. 201 6) Hessischer Entwurf (IV). Art. 408 s. bei Art. 850 d. Entw. Nach Art. 409 kommen in Bezug auf jeden Theilhaber einer zufälligen Gemeinschaft die Vorschriften der Art. 373 (s. bei Art. 788 d. E.) und 375 (s. bei Art. 787 dresd. E.) zur Anwendung. Nach hessischem Entwurf II Tit. 3 Art. 97 fällt die Pflicht zur Unterhaltung gemeinschaftlicher Mauern, Gräben, Kanäle, Hecken und Zäune allen Miteigenthümern nach Verhältniß des Rechtes zur Last, welches sie daran geltend machen können (vergl. Art. 93, 95, 96 ebendaselbst und code civil Art. 655). Jeder Miteigenthümer einer Mauer, einer Hecke oder eines Jaunes kann sich aber von dieser Erhaltungspflicht dadurch befreien, daß er sein Recht daran ausgiebt, bei Mauern vorausgesetzt, daß sie nicht ein ihm angehöriges Gebäude unterstützt (Art. 98). Der Art. 101 bestimmt sodann für den Fall, wenn verschiedene Theile eines Gebäudes, bezw. verschiedene Stockwerke mehreren Personen gehören (Art. 99, 100), und ein Eigenthümer seiner Verpflichtung zur nöthigen antheilmäßigen Ausbesserung oder Wiederherstellung der gemeinschaftlich gebliebenen Theilen nicht nachkommt, daß Jeder der Anderen die nothwendigen Verwendungen machen und deren Rückerstattung (nebst den gesetzlichen Zinsen) fordern dürfe (Art. 101). Kommt der Ersatzpflichtige dieser Verpflichtung nicht binnen sechs Monaten von vollendeter Ausbesserung oder Wiederherstellung des Gebäudes ab nach, so kann der Andere gerichtliche Ueberweisung des Eigenthumsantheils des Säumigen gegen durch Sachverständige zu ermittelnden Preis, an welchem der Betrag seiner Forderung in Abzug kommt, verlangen (Art. 102). Bayrischer Entwurf: 7. Art. 588 s. bei Art. 850 d. E. Nach Art. 589 Abs. 4 finden auf die Theilhaber einer zufälligen Gemeinschaft die Vorschriften der Art. 548, 550 (s. bei Art. 787, 788 d. E.) Anwendung. Der bayr. Entwurf III Art. 208, 209 enthält gleiche Bestimmungen, wie 213 der hess. Entwurf II Art. 97, 98, bezw. code civil Art. 655, 656; Art. entspricht dem Art. 101 des hessischen Entwurfs II, wogegen die Bestimmung des Art. 102 des letzteren Entwurfs nicht aufgenommen ist. III. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2895—2897). Die dem Absatz 1 des Art. 851 entsprechende Vorlage (899) gelangte ohne Debatte zur Annahme. Der zweite Absatz wurde erst in der Kommission hinzugefügt. Man hielt eine Bestimmung über die gegenseitige Haftung der Theilhaber einer zufälligen Gemeinschaft für den durch ihr Verschulden an den gemeinschaftlichen Gegenständen entstandenen Schaden für erforderlich, hielt aber diesfalls, anlangend die Fassung, im Hinblick auf die quasikontraktliche Natur der communio, eine Verweisung auf die Haftung bei dem Gesellschaftsvertrag (Art. 788) für genügend und gerechtfertigt, obwohl die betreffende Bestimmung selbst wieder erst aus einer allgemeinen Vorschrift (Art. 231 d. E.) verstanden werde. Dagegen, daß der Theilhaber einer comm. incidens nur für diligentia in concreto hafte, erhob sich keine Stimme. IV. Reichsrecht. Es kommen in Betracht die Bestimmungen der R. Konk. O. §§. 14, 44, beziehungsweise §. 41 Nr. 7; s. hierüber in den Materialien zur „gemeinen Gesellschaftnach Art. 793 S. 100—102. Die Gläubiger des in Konkurs gerathenen Ge-Rechtsgemeinschaft. Begründung. 51

Zufällige Gemeinschaft. Art. 852. 202 meinschafters erhalten hiernach zur Konkursmasse den Antheil des Kridars nur nach Abrechnung der auf die Gemeinschaft sich gründenden Forderungen der anderen Gemeinschafter (§. 44), und diese Abrechnung, bezw. die Befriedigung der Gemeinschafter erfolgt bei der außerhalb des Konkursverfahrens vorzunehmenden Theilung (§§. 3, 14). Ein Anspruch der (dritten) Gemeinschaftsgläubiger als solcher auf abgesonderte Befriedigung besteht nicht (vergl. oben S. 119, 120). V. Bemerkungen. Demjenigen, welcher in der Meinung, Alleinberechtigter zu sein, Verwendungen im Interesse des gemeinschaftlichen Gegenstandes gemacht hat, steht kein Anspruch aus der Geschäftsführung gegen die ihm unbekannt gewesenen Theilhaber zu, dagegen derjenige auf Herausgabe der denselben aus der Verwendung zugegangenen Bereicherung nach Maßgabe der §§. 286 (Nr. 1), 273 (Zusammenstellung der sachlichen Beschlüsse zum Obl. R.) Prot. S. 1654—1657, 1584—1587, auch S. 1593 f.). Dieser Kondiktionsanspruch geht nicht gegen den Singularnachfolger des Bereicherten, als welcher derjenige anzusehen ist, welcher zur Zeit der Verwendung an dem gemeinchaftlichen Gegenstand Theilhaber war (vergl. auch Kohler a. a. O. S. 215). Es wird aber (ex fide bona) zur Verfolgung des Anspruchs auf Ersatz von unter den erwähnten Umständen gemachten Verwendungen gegen einen solchen Theilhaber dann, wenn er während mit ihm noch bestehender Gemeinschaft oder aus Anlaß der Theilung erhoben wird, die actio communi dividundo kaum versagt werden können (die Beschränkung auf die Bereicherungsklage also wegfallen). Zweifelhaft erscheint dagegen, ob der in dem oben bei Ziff. I erwähnten Urtheil des O. A. G. Lübeck angegebene Grund, daß es sich nämlich um eine obligatio ex re, aus der Thatsache der Gemeinschaft handele, auch für den Fall anzuerkennen ist, wo es sich um den Anspruch auf Ersatz solcher Verwendungen gegen den aus der Gemeinschaft ausgeschiedenen Theilhaber, beziehungsweise nach Auflösung der Gemeinschaft handelt. Die a. communi dividundo auf Ersatz von Verwendungen, welche im Interesse der Gemeinschaft, d. h. des beiderseitigen untrennbaren Interesses des Aufwendenden und der anderen Theilhaber gemacht wurden, vertritt nach Voraussetzungen und Ziel und Zweck eigentlich die a. negot. gestorum contraria (vergl. auch Steinlechner a. a. O. S. 164 ff., 170 f., 175). Die a. negot. gestorum contraria (§§. 278, 284 der Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obligationenrecht) konkurrirt hier mit der a. comm. dividundo (vergl. Prot. S. 1661, 1662). Der Sachenrechtsentwurf (Mot. S. 1058—1061, 1067) hat abgelehnt, für den Verwendungsanspruch des Miteigenthümers außerhalb des Konkurses ein besonderes Privilegium zu schaffen, d. h. denselben zu einem realfundirten zu machen. Der verwendende Miteigenthümer bleibt auf seinen persönlichen Anspruch gegen den gegenwärtigen Genossen verwiesen; die Sicherung durch Zurückbehaltung bleibt ihm vorbehalten. Auch der Erbrechtsentwurf verhält sich zu der Frage, ob für die Ausgleichungsansprüche der Miterben gegeneinander ein Vorzugs= oder Absonderungsrecht in Ansehung des Antheils des Verpflichteten eingeräumt werden solle, ablehnend (Mot. S. 904 f.). Zu Artikel 852. I. Gemeines Recht. Aus dem Wesen der Rechtsgemeinschaft folgt unmittelbar, daß rechtsgeschäftliche Verfügungen über den gemeinschaftlichen Gegenstand, also Uebertragung desselben dem

203 Zufällige Gemeinschaft. Art. 852. Rechte nach auf einen anderen oder Bestellung eines anderen Rechtes an demselben nur mit dem Willen aller Gemeinschafter ohne Rücksicht auf die etwaige Verschiedenheit der Antheile erfolgen kann, daß also derlei Verfügungen in Ermangelung der Ein willigung Aller unwirksam sind (Windscheid §. 169a Nr. 3, 7; potior est causa prohibentis; Zimmermann a. a. O. S. 212, 216 Note 1; vergl. aber zu Art. 853]) Die Frage dagegen, ob ein Theilhaber für sich allein sich auf eine Leistung in Beziehung auf den gemeinschaftlichen Gegenstand einem Dritten wirksam obligiren könne, beantwortet sich nach den allgemeinen Bestimmungen über Verträge in Ansehung fremder Gegenstände. Jedenfalls werden hierdurch nur Verpflichtungen unter den Kontrahenten begründet. Durch Verträge, welche solche Verfügungen über den gemeinsamen Gegen stand zu Gunsten eines Dritten zum Gegenstand haben, können die Theilhaber, d. h. die sämmtlichen, nur verpflichtet werden, wenn der betreffende Vertrag, aus welchem die Verpflichtung hergeleitet wird, von ihnen allen oder für sie durch einen der ihrigen oder einen Dritten als Vertreter abgeschlossen worden ist, insofern sie letzterenfalls den Genossen oder den Dritten als ihren Vertreter anerkennen müssen (s. die Materialien zu Art. 794, 795 I). Die Frage, ob sie solchenfalls als Gesammtschuldner oder nur pro parte verpflichtet werden, beantwortet sich gleichfalls nach allgemeinen Grundsätzen. In der rechtlichen Verfügung über seinen Antheil, wie in der Fähigkeit, sich bezüglich seines Antheiles obligatorisch durch Vertrag zu verpflichten, ist jeder Theilhaber einer zufälligen Gemeinschaft unbeschränkt, insoweit gesetzlich die beabsichtigte Verfügung über den Antheil überhaupt möglich ist. Sein Antheil ist Exekutionsgegenstand. Der Theilhaber kann auch sein Anrecht an Mehrere antheilmäßig ver äußern oder nur eine Quote seines Antheils an einen Dritten übertragen, so daß die Jahl der Theilhaber wächst. Aber nur über seinen Antheil am Ganzen kann er in dieser Weise verfügen, nicht auch über seine Quote an einem bestimmten Theil der gemeinsamen Sache, als wodurch dieser Theil als selbständiges Objekt ausgeschieden würde. Dies kann er nicht, weil es einer einseitigen Realtheilung gleich steht (Göppert S. 38—40; Förster-Eccius a. a. O. III §. 182 S. 321 A. 64). II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. Preuß. Landrecht. Regel ist gleichfalls, daß über die gemeinschaftliche Sache 1. nur unter Einstimmigkeit aller Theilhaber verfügt werden kann. Es versteht sich also, daß der einzelne Miteigenthümer nicht über die ganze Sache für sich verfügen, sie veräußern, belasten kann (§. 10. I. 17), wenn er auch aus dem mit dem Dritten geschlossenen obligatorischen Vertrag diesem, wie der Verkäufer einer fremden Sache verhaftet ist (vergl. Förster-Eccius a. a. O. III S. 318 A. 43). Bei mangelnder Uebereinstimmung aller Miteigenthümer entscheidet aber bei Verfügungen über die Substanz, die Art der Verwaltung und Benutzung die Mehrheit (regelmäßig nach Größe der Antheile), womit jedoch nicht ein korporatives Element in das Miteigenthum eingeführt werden wollte. Vielmehr waren Zweckmäßigkeitsgründe für diese Vorschrift maßgebend (Göppert a. a. O. S. 24, 27, 33). Die überstimmte Minderheit kann jedoch die Aufhebung der Gemeinschaft fordern, und wenn diese zur Zeit nicht erlangt werden kann, so soll das Gericht entscheiden, ob die beabsichtigte Verfügung zum gemeinschaftlichen Besten gereiche. Bis zur Aufhebung, bezw. bis zu dieser Entscheidung darf die beschlossene Verfügung nicht ausgeführt werden. Daneben sind Vorschriften 51“

204 Zufällige Gemeinschaft. Art. 852. gegeben für gewisse Fälle, in welchen das Gericht für die Mehrheit zu entscheiden hat, bezw. wo die Mehrheit unbedingt entscheidet (Förster-Eccius III S. 318 f., 314, R. G. Entsch. in Civilsachen IV. Nr. 81 S. 297 f.). Bei Verträgen mit Dritten, welche die Miteigenthümer gemeinschaftlich abschließen, greifen die Grundsätze über Korrealverträge ein (§. 52). Handelt es sich um eine Verpflichtung zur Ueberlassung der gemeinsamen Sache oder Begründung eines dinglichen Rechtes daran, so ist die Verpflichtung eine solche, welche nur von Allen gemeinsam erfüllt und also auch nur gegen Alle gemeinsam geltend gemacht werden kann (Förster-Eccius III S. 320, I §. 63 S. 400 N. 49). Daß der einzelne Miteigenthümer als Vertreter der anderen auftreten kann, dieselben aber nur nach den Grundsätzen von Vollmachtsverträgen und Führung fremder Geschäfte verbindlich macht, ist ausdrücklich hervorgehoben; dem Miteigenthümer wird vermuthete Vollmacht zugeschrieben (§§. 53, 54). Jedem Theilhaber steht es frei, seinen Antheil an Fremde zu veräußern und zu verpfänden. Das Interesse der Uebrigen dagegen wird dadurch gewahrt, daß jeder von ihnen ein Vorkaufsrecht hat!) und jeder auf Theilung antragen kann Dieses Vorkaufsrecht (§§. 61, 65) ist durch das Ablösungsgesetz vom 2. März 1850 §. 4 ausdrücklich aufrechterhalten. Es bedarf als gesetzliches Vorkaufsrecht keines Eintrages in das Grundbuch (E. E. Ges. vom 5. Mai 1872 §. 12). Es ist der, wenn auch nicht gemeinrechtlich, so doch partikularrechtlich vielfach anerkannte Retrakt ex jure condomini, an welchen sich das Landrecht anschloß; die Einführung eines korporativen Elements war hiermit nicht beabsichtigt (Göppert a. a. O. S. 29). Die Veräußerungsund Verpfändungsbefugniß kann vertragsmäßig beschränkt sein; eine solche Beschränkung wirkt gegen Dritte, wie die Beschränkung des Eigenthumsrechtes beim Alleineigenthum (Förster-Eccius III S. 322). Besonders bestimmt ist ferner, daß Gegenstand der Verpfändung nicht nur der Antheil am Gegenstand selbst, sondern auch die bereits gewonnenen oder künftigen Nutzungen sind. Ausdrücklich ist noch bestimmt, daß auch die Gläubiger des Einzelnen sich an die Nutzungen im Wege des Arrestes und der Zwangsvollstreckung halten können. Das Recht auf die künftigen Nutzungen erscheint als ein Forderungsrecht gegen die Miteigenthümer. Die Zwangsvollstreckung erfolgt demgemäß nach den Grundsätzen der Forderungspfändung. Auf den wirklichen Mitbesitz und die Mitverwaltung der gemeinschaftlichen Sache hat selbst der dingliche Gläubiger keinen Anspruch (§. 73, Förster-Eccius S. 322 A. 68).?) Der freiwilligen Veräußerung des Antheils können die Miteigenthümer ferner widersprechen, wenn aus der Person des bestimmten Erwerbers für sie erweislich ein Nachtheil entsteht (§. 66), nach Förster-Eccius S. 323 findet diese Vorschrift auch bei nothwendiger Veräußerung Anwendung. Das Vorkaufsrecht bleibt den Miteigenthümern auch bei nothwendiger Veräußerung des Antheils gewahrt; dagegen soll bei einer solchen nach der Auslegung des §. 74 bei Förster-Eccius (S. 323, vergl. aber A. 69) der Antrag der Miteigenthümer auf Theilung ausgeschlossen sein. 1 1) Bei Jession eines Antheils an einer Forderung findet kein Vorkaufsrecht statt (Förster-Eccius III S. 317 N. 33; Entsch. Bd. 69 S. 594; Striethorst Bd. 88 S. 302). 2) Hieraus wird die Unzulässigkeit der Faustpfandbestellung bei Miteigenthum an beweglichen Sachen abgeleitet: Göppert a. a. O. S. 28 Note 1. Für die Zwangsvollstreckung in ein dingliches Nutzungsrecht ist §. 754 der R. C. P. O. maßgebend (abgesehen von Grundstücken).

Zufällige Gemeinschaft. Art. 852. 205 Die einzelnen Bestimmungen des Landrechtes sind: 1. „§. 10. Kein Theilnehmer kann, ohne Beistimmung der übrigen, über die gemeinschaftliche Sache, deren Besitz oder Benutzung gültige Verfügungen treffen. § 11. Selbst durch die Mehrheit der Stimmen können die übrigen Theilnehmer in ihren Rechten nicht beeinträchtigt werden. §. 12. Wenn es aber auf Verfügungen über die Substanz der gemeinschaftlichen Sache oder die Art ihrer Verwaltung oder Benutzung ankommt, so entscheidet in der die Mehrheit der Stimmen. Regel §. 13. Der mindere Theil der Miteigenthümer muß sich also dem Schlusse der Mehreren unterwerfen, oder die Aufhebung der Gemeinschaft fordern. §. 14. Wählt der Widersprechende Letzteres, so darf in der Zwischenzeit, bis zur vollendeten Auseinandersetzung, wider seinen Willen keine Veränderung vorgenommen werden. §. 15. Kann die Gemeinschaft entweder gar nicht, oder innerhalb einer gewissen noch nicht zu Ende gelaufenen Zeit nicht aufgehoben werden, so ist der Widersprechende befugt, auf richterliche Untersuchung: ob die von den übrigen Theilhabern beschlossene Verfügung zum gemeinschaftlichen Besten gereiche, anzutragen. §. 16. Findet sich dieses nicht, so darf wider den Willen auch nur eines Theilhabers an der Sache in deren Verwaltung und Benutzung nichts geändert werden §. 17. Findet sich aber, daß die Verfügung zum gemeinschaftlichen Vortheil gereiche, und dem Widersprechenden unschädlich sei, so muß der Richter die Einwilligung des Letzteren ergänzen. §. 18. Ein Gleiches muß geschehen, wenn aus der streitigen zum gemeinschaftlichen Vortheil gereichenden Verfügung zwar einiger besondere Schaden für den Widersprechenden entsteht, die Uebrigen aber, ihn dafür vollständig schadlos zu halten, bereit und vermögend sind. §. 19. Ob, und wie, blos zur Erhaltung der gemeinschaftlichen Sache Veranstaltungen zu treffen sind, muß schlechterdings nach der Mehrheit der Stimmen entschieden werden. §. 20. Ebenso gilt die Stimmenmehrheit ohne weitere Rückfrage, wenn die Theilnehmer darüber, daß eine Veränderung getroffen werden müsse, einig sind, und nur über die Art wie sie geschehen soll, gestritten wird. §. 21. Der Regel nach werden in allen Fällen, wo die Stimmenmehrheit entscheiden soll, die Stimmen nicht nach den Personen, sondern nach Verhältniß der Antheile der Interessenten gezählt. §. 22. Wenn es aber auf bloße persönliche Gerechtsame, und nicht auf die gemeinschaftliche Sache selbst, deren Verwaltung und Benutzung ankommt; so geschieht die Stimmenzählung nach den Personen. §. 23. Bei vorhandener Stimmengleichheit muß der Streit durch Kompromiß, oder wenn auch darüber die Theilnehmer sich nicht einigen können, durch richterlichen Ausspruch entschieden werden. §. 24. Der Schieds= sowohl als der ordentliche Richter müssen, bei ihrer Entscheidung nur auf das, was dem gemeinsamen Besten sämmtlicher Theilnehmer am zuträglichsten, und hiernächst auf das, was der eigentlichen Bestimmung der Sache am gemäßesten ist, Rücksicht nehmen. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 52

Zufällige Gemeinschaft. Art. 852. 206 2. „§. 60. Bei gemeinschaftlichem Eigenthum, welches weder durch Vertrag, noch durch Verordnung eines Dritten entstanden, ist jeder Theilnehmer sein Anrecht einem Fremden zu überlassen wohl befugt. auch Vergl. §. 5 oben bei Art. 850 d. E. §. 61. Doch bleibt den übrigen Theilnehmern, wenn dieselben die Gemeinschaft ich fortsetzen wollen, das Vorkaufsrecht vorbehalten. unter §. 62. Melden sich zur Ausübung dieses Rechtes mehrere Theilnehmer, so entunter 0 ihnen die Wahl des Ausscheidenden. scheidet §. 63. Bei einem durch Vertrag oder Verordnung eines Dritten entstandenen Mitgenossen gemeinschaftlichen Eigenthum kann jeder Theilnehmer sein Anrecht einem abtreten. gültig §. 64. Auch ist die Abtretung des Miteigenthums an einen Fremden, bei Gemeinschaften, welche durch Verordnungen eines Dritten entstanden sind, in der Regel zulässig. §. 65. Doch haben aber auch in diesem Falle die übrigen Interessenten das ##s Vorkaufsrecht nach den §§. 61, 62 enthaltenen Bestimmungen. §. 66. Können und wollen aber die übrigen Interessenten auf die Theilung sofort antragen; oder vermögen sie einen aus der Person des neuen Mitgenossen für sie entstehenden Nachtheil nachzuweisen: so findet die Veräußerung an einen solchen Mitgenossen nicht statt. §. 67. Bei Gemeinschaften, die durch Vertrag entstanden sind, haben eben diese 11 Vorschriften §§. 65, 66 in soweit Anwendung, als der Vertrag blos die Erwerbung eines gemeinschaftlichen Eigenthumes zum Gegenstande hatte. §. 68. Hat aber in diesem Vertrage ein Mitglied zugleich gewisse Handlungen und persönliche Pflichten in Rücksicht des gemeinschaftlichen Geschäfts übernommen, so kann derselbe seinen Mitgenossen, durch Veräußerung seines Anrechts, einen Fremden, wider ihren Willen, dazu nicht aufdringen. §. 69. In sofern als ein Theilhaber sein Anrecht an einen Femden zu veräußern 91 befugt ist, kann er es auch demselben verpfänden. §. 70. Jeder Theilhaber ohne Unterschied kann, auch einem Fremden, nicht nur d an seinen Antheil an den bereits gewonnenen Nutzungen abtreten, sondern auch demselben die künftigen Nutzungen für seinen Theil gültig anweisen. §. 71. Ueberhaupt sind die Gläubiger eines Theilhabers befugt, an den Antheil der Nutzungen ihres Schuldners aus der gemeinschaftlichen Sache sich zu halten, und Herausgabe von den übrigen Interessenten zu fordern. dessen §. 72. Es findet also auch der Arrestschlag auf Nutzungen statt, wenn nicht gewisse Gesellschaften, durch Gesetze davon ausdrücklich ausgenommen sind. §. 73. Auf den wirklichen Besitz, oder auf die Mitverwaltung der gemeinschaftlichen Sache, kann der bloße, auch dingliche Gläubiger eines Theilnehmers nicht Anspruch machen. Eine nothwendige Veräußerung des dem Schuldner gehörenden Antheils §. 74. an der Sache selbst, auf das Andringen seiner Gläubiger, ist nur unter den §§. 60—68 bestimmten Umständen, sowie alsdann zulässig, wenn auf die Theilung des gemeinschaftlichen Eigenthums angetragen werden kann.= (Vergl. noch §§. 21, 43.)

207 Zufällige Gemeinschaft. Art. 852. 3. „§. 52. Gemeinschaftliche Verträge der Theilnehmer mit einem Dritten sind, in Ansehung des Letzteren, nach den Vorschriften der Gesetze von Korrealverträgen, zu beurtheilen (Tit. 5 §. 424 sgg.). §. 53. Wenn ein Theilnehmer, vermöge eines Auftrags der übrigen, oder auch ohne dergleichen Auftrag, in Rücksicht der gemeinschaftlichen Sache, etwas mit einem Fremden verhandelt; so werden die Rechte und Pflichten, welche aus einer solchen Handlung zwischen ihm und dem Fremden, sowie zwischen diesem und den übrigen Theilnehmern entstehen, nach den Vorschriften des dreizehnten Titels im ersten und zweiten Abschnitte beurtheilt. §. 54. In Fällen, wo die Gesetze eine vermuthete Vollmacht zulassen, hat der Theilnehmer, welcher in Rücksicht der gemeinschaftlichen Sache etwas verhandelt, dergleichen vermuthete Vollmacht für siche (Tit. 13 §. 119 sgg.). 2. Oesterreichisches Gesetzbuch: „§. 361. Wenn eine noch ungetheilte Sache mehreren Personen zugleich zugehöret, so entstehet ein gemeinschaftliches Eigenthum. In Beziehung auf das Ganze werden die Miteigenthümer für eine einzige Person angesehen; insoweit ihnen aber gewisse, obgleich unabgesonderte Theile angewiesen sind, hat jeder Miteigenthümer das vollständige Eigenthum des ihm gehörigen Theiles. §. 828. So lange alle Theilhaber einverstanden sind, stellen sie nur eine Person vor, und haben das Recht, mit der gemeinschaftlichen Sache nach Belieben zu schalten. Sobald sie uneinig sind, kann kein Theilhaber in der gemeinschaftlichen Sache eine Veränderung vornehmen, wodurch über den Antheil der Anderen verfügt würde. §. 829. Jeder Theilhaber ist vollständiger Eigenthümer seines Antheils. Iner die Rechte seiner Mitgenossen nicht verletzt, kann er denselben, oder die sofern Nutzungen davon, willkürlich und unabhängig verpfänden, vermachen oder sonst veräußern (§. 361).4 Aus dem Wortlaut der §§. 361, 828 folgerten früher österreichische Schriftdaß die in einer communio stehenden Theilhaber eine juristische Person bilden. steller, S. dagegen Unger, österr. Privatrecht I S. 322 N. 22, S. 324 N. 26, S. 416 N. 26. Unter gemeinschaftlichem Eigenthum (§. 361) ist Miteigenthum zu ideellen Antheilen verstanden (Unger a. a. O. I S. 414 N. 17). Der code civil enthält keine Bestimmung. Es gilt aber nach Jachariä— 3. Puchelt I §. 197 S. 512 f., 514 im Wesentlichen das in Art. 852 d. E. zum Ausdruck gekommene gemeine Recht. 4. Sächsisches Gesetzbuch: „§. 329. Ueber seinen ideellen Theil kann jeder Miteigenthümer frei verfügen, insbesondere denselben veräußern und sein Recht daran gerichtlich verfolgen. §. 330. Zu einer Verfügung über die gemeinschaftliche Sache im Ganzen wird Einwilligung aller Miteigenthümer erfordert. 5. Jüricher Gesetzbuch: „§. 555. Wenn zwei oder mehrere Personen zu einem bestimmten idealen Theile Eigenthum an dem Grundstück haben, ohne daß unter ihnen ein dauerndes Genossenverhältniß besteht, d. h. wenn sie Miteigenthümer sind, so ist jeder von ihnen berechtigt, über seinen idealen Theil frei zu verfügen und denselben beliebig zu veräußern oder zu verpfänden.

Iufällige Gemeinschaft. Art. 852. 208 §. 1381. Wenn ein Miteigenthümer im Verhältniß zu dritten Personen 11111 Forderungen erwirbt, oder Schulden eingeht, so wird er, ungeachtet das Verhältniß mit Bezug auf die gemeinsame Sache eingegangen ist, allein Gläubiger oder Schuldner, es sei denn, daß er ermächtigt gewesen, auch für die anderen Miteigenthümer zu handeln. Soweit aber diese in Folge dessen bereichert sind, haften auch sie (§. 1249). (§. 1249 enthält die entsprechende Bestimmung für die gemeine Gesellschaft). „§. 1382. Ist der handelnde Miteigenthümer von den andern beauftragt oder nad ermächtigt worden, auch für sie zu handeln, so entsteht nach Analogie der Gesellschaft (§§. 1246 ff.) eine Gemeinschaft der Forderungen und der Schulden. Die §§. 1246—1251 enthalten die Vorschriften über die Berechtigung und ad Verpflichtung der Gesellschafter aus Forderungen und Schulden, welche einer derselben mit Dritten kontrahirt hat. 6. Hessischer Entwurf: „II Tit. 3 Art. 2 Abs. 3. Jeder Miteigenthümer ist ausschließlich und für sich 15 über den ihm gebührenden (ideellen) Theil zu verfügen berechtigt. Verfügungen über den ganzen Gegenstand können dagegen rechtsgültig nur mit Einwilligung aller Miteigenthümer getroffen werden. Nach IV Art. 409 finden auf den Theilhaber einer zufälligen Gemeinschaft Anwendung die Vorschriften des Art. 382, betreffend die freie Verfügungsbefugniß des Gesellschafters über seinen Antheil, des Art. 383, wonach bei der Gesellschaft zu einem Gesellschaftsbeschluß die Zustimmung aller Mitglieder erforderlich und, wenn vertragsgemäß die Majorität entscheiden soll, diese im Zweifel nach der Jahl der Personen zu berechnen, und als vorhanden erst anzunehmen ist, wenn mehr als die Hälfte aller Stimmberechtigten abgestimmt haben; sowie der Art. 384—389, betreffend die Führung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten durch die Gesellschafter, bezw. die ihnen hieraus gegen die Gesellschaft erwachsenden Rechte und Pflichten (s. bei Art. 779—783, 789 d. E.); endlich der Art. 390—392, betreffend die Verpflichtung der Gesellschaft durch Rechtsgeschäfte mit Dritten (s. bei Art. 794, 795 d. E.). 7. Bayrischer Entwurf: Art. 590. Jeder Theilhaber kann über seinen Antheil an der Gemeinschaft frei verfügen. Im Falle des Verkaufes steht jedem der übrigen Theilhaber ein gesetzliches Vor-Suls kaufsrecht zu, welches nach den Bestimmungen der Art. 384—388 zu beurtheilen ist. Die Art. 384—388 enthalten die Bestimmungen über den Vorbehalt des Vorkaufsrechtes beim Kaufvertrag. Art. 590 Abs. 2 stammt wohl aus dem bayrischen Landtagsabschied vom 10. November 1861, welcher (§. 28 Nr. 2) u. A. bestimmt: Auch steht jedem Theilhaber an einer Gemeinschaft bei Veräußerungen des Antheils eines anderen Theilhabers an einen Fremden das Vorkaufsrecht zu. Nach Art. 592 Ziff. 1 steht die Verabredung, daß Theilung auf eine bestimmte Zeit ausgesetzt sein soll, dem Verlangen der Theilung vor der Zeit nicht entgegen, wenn ein anderer Theilhaber seinen Antheil an einen Dritten veräußert. Art. 589 Abs. 4 enthält endlich (wie der hess. Entwurf Art. 409) die Verweisung auf die Vorschriften über die Führung der Geschäfte der (gemeinen) Gesellschaft (Art. 559—563, 565), sowie über die Haftung der Gesellschafter für die Verpflichtungen

209 Zufällige Gemeinschaft. Art. 852. der Gesellschaft (sammtverbindliche Haftung, Art. 568), über die Geltendmachung von Gesellschaftsforderungen durch die einzelnen Gesellschafter (Art. 569), endlich aber auch über die Verjährung der Klagen der Gesellschafter gegen einander. III. Materialien aus den dresd. Protokollen. Art. 852 wurde ohne Debatte genehmigt. Der Ausdruck mit Einwilligung aller Theilhaber anstatt mit Einstimmigkeite, wurde hier, wie bei Art. 781 d. E. gewählt, um deutlich auszudrücken, daß die Einwilligung aller, auch abwesender Theilhaber zur Verfügurg über den gemeinschaftlichen Gegenstand im Ganzen erforderlich sei (P. S. 2897, 2960, 2961). Es wurde ferner das nach preuß. und bayrischem Rechte den Theilhabern bei Veräußerungen eines Antheiles durch den Miteigenthümer eingeräumte Vorkaufsrecht zur Sprache gebracht. Dasselbe fand jedoch (in erster Lesung) keinen Vertheidiger. Man glaubte das Interesse der Theilhaber durch die Befugniß, auf Theilung anzutragen, genügend geschützt und war der Ansicht, daß gesetzliche Vorkaufsrechte als der Freiheit des Verkehres zuwider und aus einer überwundenen älteren Anschauung entsprungen, von einer neuen Gesetzgebung überhaupt möglichst zu beschränken seien (P. S. 2897, 2898). Ein in zweiter Lesung gestellter Antrag auf Aufnahme eines Vorbehaltes zu Gunsten der erwähnten Gesetzgebungen (insbes. des bayr. Landtagsabschieds vom 10. November 1861) wurde abgelehnt, weil derartige Vorbehalte auf solche Fälle zu beschränken seien, für welche die lokalen Verhältnisse die Gestattung abweichender Bestimmungen unerläßlich machen, die Sanktionirung eines gesetzlichen Vorkaufsrechtes aber vom gesetzgeberischen Standpunkt aus sich nicht empfehle (P. S. 4521, 4522). Ein Mitglied der Kommission vermißte eine dem hess. Entwurf (Art. 409, 390, 391), bayr. Entwurf (Art. 589 Abs. 4, 568) und dem züricher Gesetzbuch (§§. 1382, 1250) entsprechende Vorschrift darüber, in welcher Weise und nach welchen Verhältnissen die Theilhaber einer zufälligen Gemeinschaft aus Geschäften mit Dritten in Beziehung auf den Gegenstand der Gemeinschaft haften, und beantragte demgemäß die Aufnahme der Bestimmung: =Aus Geschäften, welche die Theilhaber als solche und mit Beziehung auf den Gegenstand der Gemeinschaft mit Dritten eingehen, haften dieselben nach dem Verhältniß ihrer Antheile an den gemeinschaftlichen Gegenständen und mit ihrem ganzen Vermögen. Der Antrag fand keinerseits Unterstützung. Es folge, wurde dagegen geltend gemacht, in Ermangelung einer besonderen Bestimmung, aus dem in Art. 12 d. E. aufgestellten Grundsatz (Berechtigung und Verpflichtung mehrerer Gläubiger und Schuldner bei einem auf theilbare Leistung gerichteten Schuldverhältniß zu gleichem Antheil), daß die Theilhaber aus einem für Alle verbindenden Geschäfte dem Dritten nach gleichen Antheilen zu haften haben, was auch, wo nicht etwas Anderes verabredet worden, durchaus angemessen sei. Auf die Verschiedenheit der Größe der einzelnen Theilhaber könne im Verhältniß derselben zu Dritten nichts ankommen. Für letztere sei nur das gemeinschaftliche Handeln ersichtlich; im Zweifel müßten sie deshalb auch Alle zu gleichen Theilen in Anspruch nehmen dürfen. Daß jeder Theilhaber wegen der ihm obliegenden Verpflichtung mit seinem ganzen Vermögen hafte, bedürfe als Rechtsgemeinschaft. Begründung. 53

Zufällige Gemeinschaft. Art. 852. 210 allgemeiner Grundsatz hier keines besonderen Ausdruckes. Demgemäß wurde der Antrag abgelehnt (Prot. S. 2900, 2901). IV. Bemerkungen. 1. Der Sachenrechtsentwurf bestimmt: „§. 212. Zu der Uebertragung des Eigenthumsrechtes an der gemeinschaftlichen Sache und zu der Begründung eines anderen Rechtes an derselben ist die Einwilligung aller Miteigenthümer erforderlich. Ein solches Recht kann auch für einen Miteigenthümer begründet werden; derselbe ist durch seine Eigenschaft als Erwerber des Rechts nicht behindert, bei dessen Einräumung oder Aufhebung mitzuwirken. Motive S. 1029 fl., zu Abs. 2 S. 1031 f. „§. 213. Jeder Miteigenthümer ist zu der Uebertragung seines Antheils und zu der Bestellung solcher Rechte an demselben, deren Gegenstand ein Eigenthumsantheil nach dem Gesetz sein kann, selbständig befugt. Ueber den Antheil an einem Grundstücke kann bei dem Grundbuche nur verfügt werden, wenn die Größe des Antheils in dem Grundbuche eingetragen ist. Diese Bestimmung findet keine Anwendung, wenn einem der Miteigenthümer der Antheil eines anderen übertragen wird. Motive S. 1033 f. Die Vorschrift des Abs. 2 enthält eine Anwendung (Satz 1), Modifikation des für das Grundbuchrecht geltenden Grundsatzes der Spezialität. bezw. „§. 214. Die Erwerbung des Antheils eines Miteigenthümers durch eine andere Person bestimmt sich nach den Vorschriften, welche für die Erwerbung des Eigenthums gemeinschaftlichen Sache maßgebend sind. an der Motive S. 1034—1037: §. 214 regelt die Erfordernisse des Uebertragungsvertrages. „§. 215. Seines Antheils an einem Grundstücke kann ein Miteigenthümer sich entäußern, ohne denselben einem Anderen zu übertragen. nicht Motive S. 1039—1042. Das Vorkaufsrecht der Miteigenthümer bei Veräußerung eines Antheils durch einen derselben hat der Sachenrechtsentwurf abgelehnt. Als Grund hierfür ist in den Motiven (S. 1038 f.) angeführt: das Vorkaufsrecht könne leicht umgangen werden, es empfehle sich die Sanktionirung eines gesetzlichen Vorkaufsrechtes vom gesetzgeberischen Standpunkt aus überhaupt nicht. Auch der Erbrechtsentwurf hat ein Vorkaufsrecht der Miterben (vergl. code civil art. 841) nicht aufgenommen (Motive S. 905). 2. Schließt ein Theilhaber einseitig einen Vertrag über Veräußerung der gemeinschaftlichen Sache, so kommt vor Allem §. 36 der Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obligationenrechtsentwurf in Betracht. Bezüglich der Frage der Haftung der Kommunionstheilhaber aus von ihnen (bezw. für sie durch Vertreter) eingegangenen Verbindlichkeiten entscheiden, wofern nicht etwas Besonderes bestimmt wird, die allgemeinen Grundsätze über Theil= und Gesammtschuldverhältnisse (besonders §§. 10 ff. der Zusammenstellung), sowie über das Verhältniß bei einer Mehrheit von Gläubigern oder Schuldnern einer untheilbaren Leistung (§. 29 ff.).

211 Zufällige Gemeinschaft. Art. 853. Zu Artikel 853. Gemeines Recht. I. Es wird heutzutage anerkannt, daß es mit dem Begriffe der communio nicht unvereinbar ist, wenn gesetzlich oder vertragsmäßig bestimmt ist, daß für gewisse Verfügungen oder für die Verwaltung oder gewisse Verwaltungshandlungen in Ansehung des gemeinschaftlichen Gegenstandes die Majorität der Theilhaber entscheiden soll Windscheid a. a. O. §. 169 a Note 7, Stobbe a. a. O. I §. 61 N. 3, Sintenis a. a. O. §. 121 A. 18; vergl. im Uebrigen Art. 852 d. E. I, und zu Abs. 2 die Bemerkungen zu Art. 851 d. E. bei 1). — Daß der verwaltende Theilhaber den anderen zur Rechenschaftsertheilung, eventuell zur Rechnungslegung verpflichtet ist, entspricht allgemeinen Grundsätzen und kann als unbestritten bezeichnet werden. II. Moderne Gesetze und Entwürfe. Preußisches Landrecht s. §§. 10—18, §§. 52—54 zu Art. 852 1. d. E. II. 1. Ueber die Verwaltung bestimmt das Landrecht besonders: „§. 36. Auch die Verwaltung der Sache gebührt der Regel nach sämmtlichen Theilnehmern gemeinschaftlich. §. 37. Findet die gemeinschaftliche Verwaltung nach der Natur der Sache, nach dem Einverständnisse sämmtlicher Theilhaber, oder nach einer entscheidenden Stimmenmehrheit (§§. 12—18) nicht statt: so muß ein gemeinschaftlicher Administrator bestellt, oder die für gemeinschaftliche Rechnung verpachtet werden. Sache §. 38. Können die Theilhaber sich darüber: ob Pacht oder Administration stattfinden solle, nicht vereinigen, so giebt lediglich die Mehrheit der Stimmen den Ausschlag. 39. Steht es fest, daß die Verpachtung statthaben solle, so hat die Meinung §. gen, welcher auf öffentliche Versteigerung der Pacht anträgt, den Vorzug. desjenig §. 40. Steht es fest, daß ein gemeinschaftlicher Administrator zu bestellen sei, so hängt die Auswahl der Person desselben abermals blos von der Mehrheit der Stimmen ab. §. 41. Bei vorhandener Stimmengleichheit hat der von einigen Theilnehmern zum Administrator vorgeschlagene Mitinteressent vor einem Fremden den Vorzug. §. 42. Außer diesem Falle findet die Vorschrift §§. 23, 24 Anwendung. §. 43. Auch Veränderungen in der Person des Administrators hängen von der Mehrl heit der Stimmen ab. — Auch dem Gläubiger eines §§. 23, 24 s. bei Art. 852 II. 1 S. 205. Theilhabers, welcher dessen Anspruch auf die Nutzungen gepfändet hat, wird von Förster-Eccius III S. 322 A. 68 und Koch (zu §. 71) ohne Weiteres das Recht, auf Rechnungslegung gegen die anderen (verwaltenden) Theilhaber zu dringen, zugesprochen. 2. Oesterreichisches Gesetzbuch: §. 828 s. bei Art. 852 d. E. II. 2: „§. 833. Der Besitz und die Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache kommt allen Theilhabern insgesammt zu. In Angelegenheiten, welche nur die ordentliche Verwaltung und Benützung des Hauptstammes betreffen, entscheidet die Mehrheit der Stimmen, welche nicht nach den Personen, sondern nach Verhältniß der Antheile der Theilnehmer gezählt werden. 535

Zufällige Gemeinschaft. Art. 853. 212 §. 834. Bei wichtigen Veränderungen aber, welche zur Erhaltung oder besseren Benützung des Hauptstammes vorgeschlagen werden, können die Ueberstimmten Sichertellung für künftigen Schaden; oder, wenn diese verweigert wird, den Austritt aus der Gemeinschaft verlangen. §. 835. Wollen sie nicht austreten; oder geschehe der Austritt zur Unzeit, so soll das Loos, ein Schiedsmann, oder wofern sie sich darüber nicht einhellig vereinigen, der Richter entscheiden, ob die Veränderung unbedingt oder gegen Sicherstellung stattfinden soll oder nicht. Diese Arten der Entscheidung treten auch bei gleichen Stimmen der Mitglieder ein. §. 836. Ist ein Verwalter der gemeinschaftlichen Sachen zu bestellen, so entscheidet über dessen Auswahl die Mehrheit der Stimmen, und in deren Abgang der Richter. §. 837. Der Verwalter des gemeinschaftlichen Gutes wird als ein Machthaber angesehen. Er ist einerseits verbunden, ordentliche Rechnung abzulegen; andererseits aber befugt, alle nützlich gemachten Auslagen in Abrechnung zu bringen. Dieses gilt auch in dem Falle, daß ein Theilgenosse ein gemeinschaftliches Gut ohne Auftrag der übrigen Theilnehmer verwaltet. §. 838. Wird die Verwaltung Mehreren überlassen, so entscheidet auch unter 0 die Mehrheit der Stimmen. ihnen 813 10 §. 840. Ordentlicher Weise sind die erzielten Nutzungen in Natur zu theilen. Ist aber diese Vertheilungsart nicht thunlich, so ist jeder berechtigt, auf die öffentliche Feilbiethung zu dringen. Der gelöste Werth wird den Theilhabern verhältnißmäßig entrichtet. §. 830 Satz 1 räumt jedem Theilhaber das Recht ein, auf Ablegung der Rechnung (und Vertheilung des Ertrages) zu dringen. 3. Der code civil enthält keine Bestimmung. 4. Sächsisches Gesetzbuch; vergl. §. 333 bei Art. 851 d. E. II. 5; §. 330 bei Art. 852 d. E. II. 4: „§. 331. Sind die Miteigenthümer über die Art der Verwaltung und Benutzung einverstanden und ist nur über die Ausführung Meinungsverschiedenheit vorhanden, so entscheidet Stimmenmehrheit nach der Größe der Antheile. Bei Stimmengleichheit hat ein Obmann für eine der verschiedenen Meinungen den Ausschlag zu geben 5. Züricher Gesetzbuch; vergl. §§. 1381, 1382 bei Art. 852 d. E. II. 5: „§. 562. Im Verhältnisse bloßer Miteigenthümer (§. 555) sind keine Mehrheitsbeschlüsse zulässig, durch welche die Minderheit gebunden würde. Nur über die ordentliche Verwaltung und Benutzung des gemeinsamen Grundstückes entscheiden der oder die Miteigenthümer, welchen die Mehrheit der Antheile zusteht. 6. Der hessische Entwurf verweist in Art. 409 auch auf den Art. 383, betreffend die Gesellschaftsbeschlüsse: s. bei Art. 781 d. E. Vergl. im Uebrigen zu Art. 852 d. E. II. 6. 7. Bayrischer Entwurf: Art. 589. Ueber Verwaltung und Benützung der gemeinschaftlichen Sache kann die Stimmenmehrheit der Theilhaber giltig beschließen.

213 Zufällige Gemeinschaft. Art. 853. Der Beschluß ist nur dann gültig, wenn zur Fassung desselben sämmtliche Theilund haber unter Bezeichnung des Gegenstandes rechtzeitig eingeladen sind; die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der den Abstimmenden zustehenden Antheile zu bemessen; im Falle der Stimmengleichheit hat das Gericht zu verfügen. Zur Veräußerung oder Belastung der gemeinschaftlichen Sache ist das Einverständniß sämmtlicher Theilhaber erforderlich. Im Uebrigen kommen die Vorschriften der Art. 548, 550, 551 Abs. 1, 559, 560—563, 565, 568—570 auch bei der zufälligen Gemeinschaft zur entsprechenden Anwendung. Vergl. zu Art. 852 d. E. II. 7. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2898, 2989, 2960, 2961). III. Absatz 1 (Vorlage 901) wurde materiell nicht beanstandet, erlitt lediglich eine geringfügige, die Sache nicht betreffende redaktionelle Aenderung. Auch hier wurde betont, daß mit den Worten mit Einwilligung aller Theilhaber= ausgedrückt werden solle, daß alle, auch die abwesenden Theilhaber, einverstanden sein müßten. Zu Satz 2 Vorl. 901 Abs. 2) wurde noch bemerkt, daß es sich lediglich um die Art der Verwaltung, beziehungsweise um Ausführungen handele, welche über die eigentliche Verwaltung zwar hinausgingen, wobei jedoch vorausgesetzt werde, daß die Theilhaber in der Gemeinschaft verbleiben wollten. Für derartige Fälle sei aber eine solche Bestimmung unentbehrlich, weil die Meinungsverschiedenheit der einzelnen Theilhaber sonst zu einer Provokation auf Theilung führen würde. immer Absatz 2 (Vorl. 901 Abs. 3): der allegirte Art. 780 d. E. (vergl. Bemerkungen V zu Art. 779—783, oben S. 67 f.) normirt, wenn im Gesellschaftsvertrag die Führung der Gesellschaftsangelegenheiten einem oder mehreren Gesellschaftern übertragen worden ist, den Ausschluß der anderen von der Geschäftsführung und die Rechte und Pflichten aus der Uebertragung der Geschäftsführung unter Verweisung auf Mandatsgrundsätze, Art. 783 die Anwendbarkeit der Grundsätze über negotiorum gestio auf den von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter; Art. 785, 787 die Ansprüche des geschäftsführenden Sozius auf Erstattung seiner Verwendungen und Aufopferungen für die Gesellschaft beziehungsweise die Verpflichtung der Sozii aus Verwendung, Nichtablieferung von Gesellschaftsgeldern oder aus unterlassener Einziehung oder Anlegung derselben; Art. 790 die Befugniß jedes Sozius, sich vom Gang der gemeinschaftlichen Angelegenheiten jederzeit, insbesondere durch Einsicht der Bücher, zu unterrichten. In Absatz 2 wurde der ursprünglich aufgenommene jetzige Art. 793, betreffend und den Rechnungsabschluß und Vertheilung des Gewinnes und Verlustes bei Gesellschaften gestrichen, weil die daselbst (Abs. 2) enthaltene Bestimmung, wonach bei länger dauernden Gesellschaften jeder Gesellschafter jährlichen Rechnungsabschluß verlangen könne, auf die zufällige Gemeinschaft nicht anwendbar sei, nach dem Wesen der Gemeinschaft die Theilhaber vielmehr jederzeit Rechnungslegung müßten fordern dürfen (vergl. Art. 790), hiernach aber auch Art. 793 Abs. 1 nicht zutreffe. Ueberdies könne jeder Theilhaber in Ermangelung entgegenstehender Verabredung die Abrechnung jederzeit auf dem Wege einer Provokation zur Theilung durchsetzen (Prot. S. 2899). Ein Antrag, in Abs. 2 auch die Bestimmung des Art. 786, wonach den Gesellschaftern für Bemühungen bei Führung der Gesellschaftsangelegenheiten kein Anspruch auf Vergütung zusteht, aufzunehmen, wurde abgelehnt, weil diese Bestimmung nur 54 Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 214 aus dem bei der Gesellschaft bestehenden Vertragsverhältniß abgeleitet werden könne, in Folge dessen Jeder in gemeinschaftlichem Interesse zu handeln verpflichtet sei. Bei der reinen communio handele aber jeder Theilhaber nur für sich, wenn er aber dieserhalb ein Abkommen von den anderen mit ihm getroffen worden sei, als deren Mandatar. IV. Reichsrecht. Zu erwähnen sind die Bestimmungen der Reichskonkursordnung (s. bei Art. 850 d. E. IV), über die Bestellung des Konkursverwalters, seine Aufgabe und Stellung (§§. 70—72, vergl. §§. 74—77, 78, 5, 107, 116 ff., 121—125); über die Gläubigerversammlung, ihre Beschlüsse und die hierfür erforderliche Majorität (§§. 86—90, 91, 120), über die Wahl und die Aufgabe des Gläubigerausschusses (§§. 79, 80, 81, 83, 84), über die zu Beschlüssen desselben erforderliche Majorität (§. 82). V. Bemerkung. Der Sachenrechtsentwurf überläßt dem Obligationenrecht die Frage, ob und inwieweit ein Miteigenthümer verbunden sein soll, von der Mehrheit beschlossene Ver¬ Ueber waltungsmaßregeln auch seinerseits gelten zu lassen (Motive S. 1050 f.). — die Pflicht des verwaltenden Theilhabers zur Rechenschaftsertheilung, beziehungsweise Rechnungslegung vergl. Prot. vom 2. Juli 1883, S. 2428 ff. zu §. 442 der Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obligationenrecht; über die Verpflichtung zur eidlichen Manifestation vergl. Prot. vom 4. Juli und 22. Oktober 1883, S. 2431 ff., S. 2697—2701. Zu den Artikeln 854—857. I. Gemeines Recht. 1. Kein Theilhaber einer Kommunion ist an dieselbe gebunden; jeder kann jederzeit die Theilung und Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, soweit nicht Gesetz, Vertrag oder rechtsgültige Verordnung eines Dritten entgegensteht. Dieser Anspruch eines jeden Theilhabers gegen den anderen ist begründet dadurch und unmittelbar damit, daß eine Rechtsgemeinschaft unter ihnen entstanden ist. Ueber die Konstruktion des Rechtes auf Theilung wird allerdings gestritten. Gegenüber der Ansicht, daß es in einem persönlichen obligatorischen Anspruch jedes gegen den anderen Genossen bestehe, welcher aus dem durch die Thatsache der Rechtsgemeinschaft hervorgerufenen quasikontraktlichen Verpflichtungsverhältniß entspringe beziehungsweise nur eine und zwar die hauptsächlichste Richtung desselben darstelle (Windscheid a. a. O. §. 449 Note 1, Nr. 3 §. 608 Noten 4, 20; Eck a. a. O. S. 98, 100; Göppert a. a. O. S. 41; Zimmer, mann a. a. O. S. 198; Unger a. a. O. II §. 119 N. 8, §. 114 N. 10; Steinlechner a. a. O. II S. 130 f., 134, 136, 141) wird behauptet, daß eine Obligation zur Theilung nicht bestehe, daß das Recht auf Theilung vielmehr ein Appendix des Miteigenthums sei und daß es zur Theilung komme vermöge einer dem Miteigenthum innewohnenden, unveräußerlichen und durch das öffentliche Interesse garantirten Macht (Bekker, Aktio I S. 220, 230; Brinz, Pand. 2. Aufl. S. 708; Kohler a. a. O. S. 142, 181; Hartmann, die Obligation S. 143, 145, 146). Von der einen, wie von der anderen Ansicht aus besteht das Recht auf Theilung nur gegen den gegenwärtigen Kommunionsinteressenten.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 215 auf 2. Das Recht auf Theilung geht durch Verzicht nicht verloren. Nur und Zeit kann sich des Rechtes begeben, also nur ein Aufschub verabredet werden, Bezwar auf eine Zeit, welche nach dem Ermessen des Gerichtes einem bestimmten dürfniß oder einem bestimmten Interesse entspricht (Windscheid §. 449 Noten 13, 14; Holzschuher a. a. O. II §. 309 Nr. 2, S. 958; Kohler a. a. O. S. 147 Seuffert's Archiv XXXII Nr. 4, XXXIII Nr. 109, württemb. Arch. XII S. 384, XIV S. 345). Kraft positiver Bestimmung bindet der Vertrag, binnen einer gewissen Zeit Theilung nicht verlangen zu wollen, auch die Sondernachfolger (Windscheid a. a. O. Note 14; Mandry im württemb. Archiv XIII S. 219; Sintenis a. a. O. II §. 122 A. 14, §. 102 A. 2). Kohler (a. a. O. S. 177 f.) will, wie schon zu Art. 850 bemerkt wurde, diese Bestimmung nicht als Singularität gelten lassen, sondern als Ausfluß eines allgemeinen Grundsatzes, wonach auch Vereinbarungen über die Art der Benutzung der gemeinschaftlichen Sache von den Theilhabern mit dinglicher Wirkung sollen getroffen werden können. Er verlangt deshalb für ein konsequentes Inskriptionssystem den Eintrag von derlei Vereinbarungen in die öffent lichen Bücher. Auch durch Verordnung eines Dritten (Erblasser) kann die Theilung ganz verboten, sondern nur aufgeschoben werden (Windscheid §. 608 N. 4). nicht 3. Das Recht, jederzeit Aufhebung der Gemeinschaft durch Theilung verlangen zu können, tritt zurück ferner bei Gegenständen, welche ihrer Bestimmung nach den Eigenthümern anderer Sachen, als solchen (ohne Rücksicht auf den Wechsel der Personen) bleibend dienen sollen, so lange diese Bestimmung dauert. Es handelt sich hier vorzugsweise um gemeinschaftliche Anlagen, z. B. Mauern, Winkel, Hofräume, Einfahrten, Brunnen und dergl. (Windscheid a. a. O. §. 449 Note 12; Kohler a. a. O. S. 142 f.] Eck a. a. O. S. 102, Göppert S. 40, Holzschuher a. a. O. S. 958; Seuffert's Archiv XXII Nr. 138, O. A. G. Darmstadt; XV. Nr. 126, XXIV Nr. 239, Obertrib. Stuttgart; XXXIII Nr. 387, Obertrib. Berlin; württemb. Archiv VI S. 135; IX S. 44, XII S. 363). Es ist hier nicht der Ort, auszuführen, in welcher Richtung in solchen Fällen eine Rechtsgemeinschaft besteht oder bestehen kann, ob ein Miteigenthumsverhältniß an solchen Anlagen oder eine Gemein schaft der Benutzung und des Gebrauchs. Vermöge der bleibenden Bestimmung solcher Sachen sind auch die Einzelnachfolger der Eigenthümer derselben an die Gemeinschaft gebunden. Wohl aber kann gegebenen Falls eine richterliche Regelung des Gebrauches und der Benutzung in Anspruch genommen werden. Nach römischem Rechte war ein Streit über das Ob oder Wie der Theilung 4. keineswegs Voraussetzung für das judicium divisorium (richterliche Theilung); auch, wenn die Parteien vollständig einig waren, daß und wie getheilt werden solle, konnten sie die Theilung in die Hand des Richters legen; das Verfahren war dasselbe, wie bei einem Streit über die Theilung d. h. ob der sich Weigernde sich überhaupt oder in der verlangten Weise in die Theilung einlassen müsse. Auch diesen Streit entschied der Theilungsrichter.!) Die Theilung erfolgte immer durch Urtheil, auch bei Uebereinstimmung der Parteien (Windscheid §. 449 Note 15; Zimmermann a. a. O. S. 195 ff.). Ueber die Bedeutung der in den Quellen den judicia divisoria beigelegten 1) Nur wenn der besitzende Beklagte dem nichtbsitzenden Kläger die Legitimation bestritt, war die Kognition des Theilungsrichters auf die Frage beschränkt, ob über die Legitimation schon anderweit entschieden sei (Zimmermann a. a. O. S. 200).

Iufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 216 Duplizität herrscht bekanntlich Streit. Diese Qualifikation wird dadurch erklärt, daß hierbei wegen einer sogenannten Einheit des Streitverhältnisses oder weil die Auseinandersetzung nur einem Theil gegenüber nicht möglich sei, jede Partei die Eigenschaften des Klägers und des Beklagten in sich vereinige, daß die Klage als von beiden Theilen angestellt behandelt werde, woneben aber, da in manchen Beziehungen allerdings die Unter scheidung der Parteirollen doch unentbehrlich sei, als Kläger derjenige gegolten habe, welcher zuerst den Richter angerufen habe (Priorität); eventuell habe das Loos hierüber entschieden. Es wird hieraus insbesondere abgeleitet, daß auch der Kläger und zwar ohne Antrag des Beklagten vom Richter habe verurtheilt werden können (vergl. hierüber Eck a. a. O. S. 2 fl., Steinlechner S. 136 ff.). Nach Anderen (Brinz Pand. I S. 229) beruht die Duplizität darauf, daß sie vorwiegend Klagen aus dem zu theilenden dinglichen Rechte und nur nebenbei auch Klagen aus persönlichen Ansprüchen (praestationes personales) seien. Eck S. 90, 140 f. findet die Eigenthümlichkeit dieser Klagen in ihrem Erfolg, sofern dieser theils in der Begründung dinglicher Rechte, theils in der Verpflichtung zu persönlichen Leistungen bestehe. Darin aber, daß bei diesen Klagen jeder Genosse entweder Kläger oder Beklagter sein könne oder daß Jeder in demselben Streitverhältniß zugleich Kläger und Beklagter sei, liege nichts Anomales, da dies auch sonst vorkommen könne bei allen zweiseitigen Rechtsverhältnissen, beziehungsweise bei gemeinsamer Verhandlung über Klage und Widerklage. Steinlechner S. 141 f., 144 f. dagegen hält an dem anomalen Karakter der Duplizität fest; denn hier sei nicht blos jede Partei in demselben Prozeß Kläger und Beklagter, sondern es sei überdies der Anspruch der einen Partei identisch mit dem der anderen, nämlich je gerichtet auf Theilung desselben Objekts; daneben stehe aber noch das besondere Resultat dieser Klagen, nämlich die Heraussetzung der dinglichen Mitberechtigung in einer selbständigen Form und die Ausgleichung dessen, was gemeinschaftlich sein soll, sich aber nur auf Seite eines der Theilhaber vorfinde (Nutzen, Schaden: actio mixta, ähnlich über diesen Ausdruck Unger a. a. O. II §. 114 Note 10 S. 361). Nach Windscheid (vergl. Pand. I §. 127 Note 2; II §. 449 N. 16) hat der Begriff der actio duplex im heutigen gemeinen Rechte keine Bedeutung mehr. Diese Bezeichnung habe nur den Sinn, daß bei diesen Klagen die Formel so konzipirt gewesen sei, daß es auf einen von den Beklagten gestellten Antrag auch zur Verurtheilung des Klägers kommen konnte. Der Umstand aber, daß bei den Theilungsklagen der Richter zum Zweck der Theilung (nicht auch in Ansehung der übrigen aus dem Gemeinschaftsverhältnisse sich ergebenden Verpflichtungen, praestationes personales auch ohne Antrag des Beklagten den Kläger verurtheilen dürfe, erkläre sich daraus, daß der Richter in der Art und Weise der Theilung vollkommen freie Hand habe, der Richter sei aber auch bei einem Streit über die Theilung nicht sowohl Verwalter der streitigen, als vielmehr der freiwilligen Gerichtsbarkeit (dagegen Unger, österr. Privatrecht II §. 131 Note 26 S. 612; Arndts, Pand. §. 99 Anm.; Wetzell, Civilprozeß, 3. Aufl., §. 5 S. 39 f.). # Den Parteien, welche über das Ob und Wie der Theilung einig sind, steht nach heutigem Rechte frei, dieselbe selbst vorzunehmen. Aus dem freiwilligen Theilungsvertrag entstehen unter den (früheren) Kommunionsinteressenten Verpflichtungen, wie aus einem anderen Vertrage, vor Allem die Verpflichtung auf Erfüllung. Von einer konstitutiven Wirkung des Theilungsvertrages kann demnach keine Rede sein. Es macht

217 Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. oder keinen Unterschied, ob der Theilungsvertrag von den Parteien außergerichtlich unter Leitung des von den Parteien zur Leitung der Theilung angerufenen Gerichtes oder der sonst hierzu berufenen Behörde abgeschlossen wird. Die gerichtliche (behördliche) Mitwirkung ist hier nur ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Bei dem Mangel der Einigung aber (über Verbindlichkeit, Umfang oder Modus), auch, wenn die Uneinigkeit nur während des Versuches der vertragsmäßigen Abwickelung des Theilungsgeschäftes hervortritt, muß der Verwalter der streitigen Gerichtsbarkeit zurücktreten und den Parteien überlassen, die Entscheidung des Streites im Rechtsweg zu verfolgen; wie ein solcher Streit heutzutage die Voraussetzung der eigentlichen Theilungsklage, des Theilungsprozesses und Theilungsurtheiles ist (vergl. Zimmermann a. a. O. S. 206; Seuffert's Arch. XXI Nr. 35 O. A. G. Darmstadt). Für das heutige gemeine Recht behaupten Zimmermann a. a. O. S. 203 f., 206 f. und Eck a. a. O. S. 146 ff. überhaupt eine konsequente Trennung des judicium divisorium in seine zwei Elemente, d. h. in die Entscheidung des Streites, ob und wie getheilt werden soll und in die Theilung selbst. Jener Rechtsstreit habe alle Eigenthümlichkeiten verloren; insbesondere müsse die Klage, nicht blos wenn sie auf die Verpflichtung zur Theilung gerichtet sei, sondern auch wenn sie eine bestimmte Art und Weise der Theilung verfolge, bei lediglich defensivem Verhalten des Beklagten, einfach abgewiesen werden, falls der Richter die Klaganträge für unbegründet halte. Das Urtheil selbst könne nur die Willenseinigung der Parteien über die Theilung d. h. über den Abschluß eines Tausches ersetzen. Die Theilung selbst werde, wie andere dationes und traditiones, auf welche der Richter erkannt habe, erst im Exekutionsverfahren vollzogen. Erst dieses Verfahren sei dasjenige, was dem alten judicium divisorium der Römer analog gehe (Zimmermann a. a. O. S. 207 Eck a. a. O. S. 148 f.). Windscheid dagegen (§. 449 Note 16) sieht, wie schon bemerkt, auch dann, wenn ein Theilhaber sich der Theilung widersetzt, in der richterlichen Theilung immer einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit, weil der Richter, indem er theile, nie einen Streit entscheide (dagegen Eck a. a. O. S. 141 Note 532). Das Theilungsurtheil (selbstverständlich nicht, soweit es sich auf praestationes 1 personales bezieht) ist nach römischem Rechte konstitutiv. Es hebt die Kommunio unmittelbar auf und begründet neue Rechte an dem gemeinschaftlich gewesenen Gegenstand, insoweit es nach dem vom Richter beliebten Theilungsmodus auf die Begründung solcher Rechte (von Eigenthum und anderer dinglichen Rechte) gerichtet ist (Windscheid a. a. O. §. 449 Note 17, §. 137 Note 1, §§. 214, 233, 243, §. 450 Note 5 §. 608 Note 17). Im Erbtheilungsstreit ist der Richter überdies befugt, Forderungen, obwohl sie nach gesetzlicher Regel (ipso jure) getheilt sind, zum Zwecke der Ausgleichung in das Verfahren und die Masse hereinzuziehen und solche einem der Miterben allein zuzuweisen; die Uebertragung ist hier erfolgt mit dem Theilungsurtheil (der Adjudikation; Windscheid §. 330 Nr. 2 Note 8, §: 608 Note 8). Für das heutige gemeine Recht scheinen dem Theilungsurtheil diese Wirkung Zimmermann und Eck an den soeben angegebenen Stellen absprechen zu wollen. Hitr 5. Die rechtliche Natur des Theilungsvertrages wird meist dahin angegeben, daß er ein permutatorisches Rechtsgeschäft (oneroses Veräußerungsgeschäft) je nach der konkreten Gestaltung dem Kauf oder Tausch analog oder gemischten Inhalts sei, welches noch nicht die Aufhebung der communio selbst involvirt, sondern erst durch die Er-Rechtsgemeinschaft. Begründung. 55

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 218 füllung die Aufhebung im Gefolge hat (Eck S. 103 f., 140 f.; Zimmermann S. 208, 324 N. 4, Göppert a. a. O. S. 45 ff., 56). Sofern hiernach durch den Theilungsvertrag einem Kommunionsinteressenten die ganze gemeinschaftliche Sache zugewiesen oder diese reell zerlegt und die Theile den Einzelnen zugewiesen werden, ist zur Vollziehung die Tradition nöthig, und es stellt sich die Theilung als derivative Erwerbsart, der oder die Erwerber als Nachfolger der oder des anderen seitherigen Genossen dar. Dagegen wird von anderer Seite aus derjenigen Auffassung von dem Wesen des Miteigenthums heraus, nach welcher durch den Wegfall eines Miteigenthümers die in dessen Theilhaberschaft gelegene Beschränkung des Rechtes des anderen in Wegfall kommt und sein Antheil den anderen anwächst, geltend gemacht, daß auch die in der genannten Weise bewerkstelligte Theilung den Karakter der Accrescenz, bezw. der Konsolidation an sich trage, deshalb auch keine Tradition zum Vollzug erforderlich ei (Koch; s. die Nachweise bei Göppert a. a. O. S. 45, 46, Steinlechner a. a. O. S. 98), wogegen Steinlechner (S. 100—113) von demselben Standpunkt aus nachzuweisen sucht, daß es ebenso unrichtig sei, den permutatorischen Karakter der Theilung zu leugnen, als derselben den Karakter der Konsolidation abzusprechen, daß vielmehr der Theilung beide Eigenschaften zugleich zukommen. Die zur Vollziehung des Theilungsvertrags nöthige Tradition bestehe (S. 109) darin, daß, wenn der Miteigenthümer seine pars an einen Dritten übertrage, er aus dem Mitbesitz ausscheide und den Erwerber einweise, daß, wo aber die Uebertragung an den Genossen selbst geschehen soll, der Uebertragende aus seinem Mitbesitz ausscheide, wodurch dann Erwerber von selbst Alleinbesitzer werde. — Das Obertribunal Stuttgart hat wiederholt, um die Unanwendbarkeit der Formvorschriften des Liegenschaftsgesetzes vom 23. Juni 1853 auf Theilung gemeinschaftlicher Grundstücke zu begründen, ausgesprochen, daß bei aller Analogie mit Tauschgeschäften Theilung eben nicht mit Kauf oder Tausch identisch, sondern ein für sich bestehendes, auf Auflösung der Gemeinschaft gerichtetes Geschäft sei (Württemb. Arch. XII N. 236, XV. S. 147). 6. Den Theilungsmodus haben die Kommunionsinteressenten, welche sich über die Theilung vertragen, in der Hand. Es versteht sich, daß die Bemessung der reellen Theile resp. dessen, was dem Einzelnen für seinen (ideellen) Antheil gegeben werden soll genau im Verhältniß zur Größe seines ideellen Antheils stehen muß. Ist über die Größe der Antheile Streit, so muß vor Allem hierüber im Rechtswege entschieden werden (Göppert S. 41). Das Urtheil entscheidet, ob Jemand überhaupt Miteigenthümer und zu welchem Antheil er es ist: hier handelt es sich unmittelbar um den dinglichen Anspruch aus dem Miteigenthum. Hat der Richter aber über den Modus der Theilung zu entscheiden, so muß er vor Allem etwaige Vereinbarungen der Parteien, oweit solche neben dem Streit bestehen können (bezw. bei der Erbtheilung etwaige Anordnungen des Erblassers), befolgen, im Uebrigen aber nach bestem Ermessen im wohlverstandenen Interesse der Parteien theilen. Hierbei hat er freie Hand und kann namentlich nicht blos dadurch theilen, daß er die gemeinschaftliche Sache körperlich zerlegt und jedem einen reellen Theil zuweist oder daß er die mehreren gemeinschaftlichen Sachen unter die einzelnen Theilhaber vertheilt (sog. Naturaltheilung), sondern auch dadurch, daß er, z. B. wenn das Gemeinschaftliche Theilung nicht zuläßt, dem Einen das Gemeinschaftliche ganz, dem Anderen eine Entschädigung zuspricht, oder daß er das Gemeinschaftliche an einen Dritten versteigert und den Kaufpreis vertheilt (sog. Civil¬

219 Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. theilung). Diese Theilungsarten können auch kombinirt anzuwenden sein; auch das ist dem Richter gestattet, zu Gunsten eines Theilhabers an dem, was dem Anderen zugesprochen wird, eine Servitut zu begründen. Wie schon bemerkt, darf der Richter auch in Erbtheilungsverfahren behufs der Ausgleichung zwischen den Miterben Forderungen und Schulden der Erbschaft hereinziehen und sie Einzelnen zuweisen!) (Windscheid a. a. O. §. 449 Noten 18—23, §. 608 Note 8, Nr. 3 Noten 16, 17, Zimmermann a. a. O. S. 207 f., Eck a. a. O. S. 101—103). Es ist also nicht richtig, wenn über den Vorzug der einen Theilungsart vor der anderen oder über die Voraussetzungen, unter welchen die eine oder andere anzuwenden sei, allgemeine Grundsätze als im gemeinen Rechte begründet aufgestellt werden. In der Praxis haben sich darüber allerdings verschiedene Ansichten geltend gemacht: manche Gerichte betrachten als den regelmäßigen und deshalb, wenn thunlich einzuhaltenden Modus die Naturaltheilung (Seuffert's Archiv I Nr. 98, O. A. G. Wiesbaden; I. Nr. 261, O. A. G. Oldenburg XV Nr. 125, O. A. G. Dresden, XXVII Nr. 27, Ob. G. Hof für Bayern). In einem Falle, wo reelle Theilung der gemeinschaftlichen Sache nicht thunlich war, sprach das O. A. G. Kassel aus, daß Adjudikation des Ganzen an Einen gegen Abfindung der Anderen erst eintreten dürfe, wenn sich der Weg der Versteigerung als erfolglos erwiesen habe (Seuffert's Archiv XVIII Nr. 35). Der Anspruch auf Naturaltheilung welchen einer von sechs Kommunionsinteressenten gegen die Anderen erhob, welche öffentliche Versteigerung wollten, wurde abgewiesen, weil solche theilweise Naturaltheilung nicht ohne Schaden durchführbar sei, das zu berücksichtigende Interesse aber auf Seite der Mehrheit stehe (Stuttgarter Obertribunal in Seuffert's Archiv XXXIII Nr. 23, württemb. Archiv XVIII S. 240). Endlich wurde geradezu ausgesprochen, daß die Naturaltheilung keineswegs die Regel bilde, vielmehr das billige Ermessen des Richters mit Berücksichtigung des größten Vortheils der Theilnehmer entscheiden müsse (O. A. G. Jena in Seuffert's Arch. XXIII Nr. 228), und daß der Richter deshalb, wenn dies nach Beschaffenheit der Umstände als das Zweckmäßigste erscheine, statt der Naturaltheilung auch Versteigerung unter den Theilhabern oder öffentliche Versteigerung wählen dürfe (Seuffert's Archiv XX Nr. 32 Obertrib. Stuttgart). 7. Das römische Recht kennt keine Theilung von Gebäuden nach einzelnen i Stockwerken oder Gelassen. Das Eigenthum an der Area ergreift vielmehr nach dem Accessionsprinzip nothwendig das Eigenthum an dem darauf stehenden Hause, das Miteigenthum an der Area das Miteigenthum am Hause in allen seinen Theilen. Nur eine vertikale Realtheilung der Gebäude ist hiernach möglich. Das Bedürfniß einer Abtheilung nach Stockwerken ist auf die Konstituirung superfiziarischer Rechte verwiesen. Es läßt sich nicht leugnen, daß es in einigen Gegenden Deutschlands (insbes. Bayern, Württemberg) ein vielfach geübter Gebrauch seit lange ist, Gebäude zwischen den Miteigenthümern auch horizontal, d. h. in der Weise abzutheilen, daß, während die Area, die Grund= und Umfassungsmauern, das Dach, Hauseingänge und einige weitere für alle Bewohner gleichmäßig nothwendigen Bestandtheile (Treppen, Aborte) als im gemeinschaftlichen Eigenthum verbleibend angesehen werden, im Uebrigen die einzelnen Stockwerke, Gelasse des Hauses den einzelnen Miteigenthümern nicht blos zur ausschließlichen Benutzung zugewiesen werden, sondern daß auch die Abtheilenden 1) Ueber Theilung von Nutzungs= und Gebrauchsrechten und eines gemeinschaftlichen Pfandes s. Windscheid §. 449 Noten 22, 23 und oben zu Art. 850 d. E. 55:

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 220 dies in dem Sinne und mit der Bedeutung der reellen Eigenthumsabtheilung dieser Stockwerke und Gelasse thun. Nicht nur die Abtheilenden, sondern Jedermann im Verkehr betrachtet eine solche Abtheilung als Eigenthumstheilung und die so den Einzelnen zugeschiedenen Haustheile bilden im Verkehrs= und Rechtsleben selbständige Eigenthumsobjekte. Das Stuttgarter Obertribunal hat in einem ausführlichen Gutachten für Württemberg den Nachweis geliefert, daß diese Art der Realtheilung und ihre Anerkennung auf einem unabweisbaren Bedürfniß und auf unzweifelhaftem Gewohnheitsrechte beruhe (vergl. württemb Archiv XII S. 329—364; vergl. Seuffert's Archiv XXIV Nr. 239). Dieser Gerichtshof hat auch in konstanter Praxis, nach nur einmaliger Unterbrechung durch Annahme des römischrechtlichen Prinzips (Seuffert's Archiv XVIII Nr. 242), an dieser Ansicht festgehalten, insbesondere wiederholt Klagen, welche nach in solcher Weise erfolgter Abtheilung auf Theilung der betreffenden Gebäude auf Grund des römischen Prinzips angestellt wurden, abgewiesen, weil eine rechtlich zulässige Theilung schon vorausgegangen, die hierbei gemeinschaftlich gebliebenen Haustheile aber für den Gebrauch der im Sondereigenthum stehenden Haus theile absolut nöthig seien (vergl. aus früherer Zeit Seuffert's Archiv VII Nr. 176 und XX Nr. 32 A. 1). Gegen die Annahme eines solchen Gewohnheitsrechtes und für das gemeinrechtliche Prinzip hat sich Mandry (württemb. Archiv XIII S. 193—224) ausgesprochen. Er glaubt, daß dem Bedürfnisse volles rechtliches Genüge geschehe, wenn man die Rechte der Einzelnen als superfiziarische betrachte, muß jedoch einräumen, daß in dem häufigsten Falle, nämlich bei anerkanntem Miteigenthum an der Area, diese Rechtsauffassung versage, und wirft für diesen Fall die Frage auf, ob die alte Sitte der Theilung nach Stockwerken und Gelassen, der unbeanstandete Ueber gang der so getheilten Räumlichkeiten auf die Sukzessoren, die konstante Ansicht der Theilungsinteressenten wie der Erwerber, daß sie ein nicht durch Theilungsverlangen entziehbares Recht erhalten, das regelmäßige Unterlassen eines solchen Theilungs verlangens auch nach eingetretenem Wechsel in der Person der Betheiligten nicht wenigstens den neuen Rechtssatz beweise, daß in Württemberg durch eine solche Abtheilung der Anspruch auf jederzeitige Theilung des Rechtes und der Sache in ähnlicher Weise verschoben werden könne, wie durch ein pactum ne intra tempus certum dividetur. — Auf dem Boden des römischrechtlichen Prinzips haben sich insbesondere das Obertribunal Berlin und das O. A. G. Kassel gegen die Möglichkeit horizontaler Theilung ausgesprochen, ersteres jedoch nicht mit absoluter Abweisung entgegenstehender deutscher Rechtsanschauungen, wo solche hervortreten (Seuffert's Archiv XXXIV Nr. 10, XIV Nr. 10). Ueber die einschlägige Literatur s. in dem eben erwähnten Urtheil des Obertribunals Berlin, sowie bei Kohler (a. a. O. VIII S. 145 Anm.), welcher sich gleichfalls für Beachtung der dem römischen Rechte entgegenstehenden Anschauung über die Möglichkeit horizontaler Abtheilung ausspricht. 8. Eine Theilung muß nicht alle Kommunionsinteressenten umfassen; sie kann auch nur unter einigen derselben vorgenommen werden, selbstverständlich unbeschadet des Rechtes der Uebrigen an dem gemeinschaftlichen Gegenstand (württemb. Archiv XVIII S. 240 A. 23; Windscheid a. a. O. §. 449 a. E., §. 608 N. 29; Sintenis a. a. O. §. 122 bei A. 41; Arndts a. a. O. §. 320 A. 4). Zimmermann kommt in seiner dieser Frage gewidmeten Abhandlung (Arch. f. civ. Praxis XXXIV S. 192 ff., 323 ff.) zu dem Ergebniß, daß zwischen den abtheilenden pauciores eine Theilung durch

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 221 körperliche Verlegung der gemeinschaftlichen Sache ausgeschlossen sei. Er hält diese Frage von der Vorfrage abhängig, ob ein Miteigenthümer seinen ideellen Antheil in Beziehung auf einen nur reellen Theil der gemeinschaftlichen Sache veräußern könne Diese Vorfrage verneint er, weil, wenn überhaupt vom Erwerb eines reellen Stückes die Rede sein soll, die ganze Sache schon getheilt sein müsse, dies zu bewirken aber ein einzelner Theilhaber nicht im Stande sei, sondern nur sämmtliche Genossen gemeinschaftlich (S. 215 ff.). Auch diese Beschränkung der Theilung unter wenigen von mehreren Kommunionsinteressenten halten Windscheid (a. a. O. §. 449 Note 26) und Steinlechner (a. a. O. S. 113 Note 1) für unbegründet, bezw. quellenwidrig. Der Klage auf Theilung, von einem Genossen gegen nur einen oder einige der mehreren Genossen angestellt, kann nicht die Einrede der Mehrheit der Mitberechtigten entgegengestellt werden (Seuffert's Archiv IX Nr. 190 Ziff. 1, O. A. G. Celle); wohl aber steht dem oder den Beklagten der Weg offen, nun ihrerseits Theilung unter Allen zu verlangen und hierdurch auch die Nichtbelangten in das Verfahren hereinzuziehen. G. Der Anspruch auf Theilung, nicht aber die sonst aus der Kommunio entstehenden 9. Ansprüche (auf praestationes personales), unterliegt der Verjährung nicht, was Windscheid I §. 106 Note 4 S. 312 deshalb nicht für eine Ausnahme von der Regel der Anspruchsverjährung hält, weil jener Anspruch in jedem Moment der Gemeinschaft neu entstehe. Unger a. a. O. II §. 119 Note 8 (S. 403) erblickt darin eine Ausnahme, welche sich dadurch erkläre, daß die Verjährung überhaupt die rechtliche Fixirung eines faktischen Zustandes sei, eine solche Fixirung bei einer bestehenden Gemeinschaft gegen das Prinzip verstoßen würde, daß eine Verbindlichkeit zu einer immerwährenden Gemeinschaft nicht bestehen können; bei der Grenzverwirrung aber wäre die Perpetuation ein Unding. Das O. A. G. Celle (Seuffert's Archiv XXXII Nr. 4) leitet die Unverjährbarkeit ab aus dem mit dem Wesen der Kommunio zusammenhängenden Prinzip, wonach keine Verewigung der Gemeinschaft gegen den Willen des einen oder anderen Theilhabers eintreten soll, sowie daraus, daß die stillschweigende Fortsetzung der Gemeinschaft eine wechselseitige Anerkennung derselben, bezw. des Rechtes auf Theilung enthalte. Das O. A. G. Wiesbaden (ebendas. XV. Nr. 127) erblickte in der Fortsetzung der Gemeinschaft eine fortdauernde Unterbrechung der Verjährung des mit dem Entstehen der Kommunion entstandenen Anspruches (a. nata) auf Theilung. 1 11 10. Aus dem Grunde, weil die actio communi dividundo und familiae esciscundae nur actiones in personam sind, wird das forum rei sitae als für dieselben nicht begründet erklärt, z. B. von Zimmermann a. a. O. S. 325, 347 A. 62; Eck a. a. O. S. 91; Bayer, Vorträge, 8. Aufl. §. 65 S. 193, während das forum rei sitae für die actio finium negundorum anerkannt wird, da diese Klage die Stelle der rei vindicatio vertreten könne (Bayer a. a. O). Das O. A. G. Kassel hat dagegen als Grundsatz ausgesprochen, daß für die Theilungsklagen im Allgemeinen das Gericht der gelegenen Sache zuständig erscheine, und hat demgemäß in dem betreffenden Fall die Zuständigkeit des mit der Erbtheilungsklage angegangenen Gerichtes als durch die Behauptung begründet erachtet, daß die körperlichen Nachlaßgegenstände sämmtlich im Bezirke dieses Gerichts gelegen seien, und des Weiteren angenommen, daß diese Zuständigkeit sich bei der Universalität der Erbtheilungsklage sich auch auf die Auseinandersetzung der Konferenden unter den Miterben erstrecke. Auch Wetzell, System, Rechtsgemeinschaft. Begründung. 56

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 222 3. Aufl. §. 41 Note 44 S. 500, hält diese Ausdehnung des forum rei sitae auf die Theilungsklagen für gerechtfertigt. 11. Daß durch die Theilung die Rechte Dritter nicht beeinträchtigt werden, versteht sich von selbst. II. Moderne Gesetzgebung und Entwürfe. Preußisches Recht. Das Recht auf Theilung anzutragen, kann durch Verträge 1. und letztwillige Anordnungen Dritter gleichfalls nur zeitweilig aufgehoben (aufgeschoben) sein. Immerwährende Ausschließung der Theilung ist unzulässig. Eine zeitweise Ausschließung der Theilung kann aber wegen Unmöglichkeit der Erfüllung oder wegen veränderter Umstände beseitigt werden, wenn aus diesem Grund die Aufhebung eines Vertrages verlangt werden kann (I. 17 §§. 78—80). In einigen Fällen ist die Theilung gesetzlich untersagt. Dies trifft zu bei gemeinschaftlichen Winkeln, und wird angenommen bei gemeinschaftlicher Einfahrt, gemeinschaftlichem Brunnen, wenn solche dem Kommunionsinteressenten für ihr Sondereigenthum nöthig sind (I. 8 §. 20, Dernburg a. a. O. I §. 222 S. 543, Förster-Eccius III S. 324 A. 73). Blos reale Untheilbarkeit welche sich aus gesetzlicher Vorschrift oder aus der Natur der Sache ergiebt, schließt nicht die Theilung überhaupt aus, da die Sache veräußert und der Erlös vertheilt werden — Die Theilung soll auf den Zeitpunkt verschoben werden, wo sie mit geringster kann. Benachtheiligung der Interessenten stattfinden kann (§. 83). Die Theilung unterliegt zunächst der Willensbestimmung der Interessenten. Die Erledigung der gegenseitigen Ansprüche auf praestationes personales erfolgt durch Abrechnung an demjenigen, was es bei der Theilung auf den Antheil des Schuldners trifft (Förster-Eccius S. 324 f. A. 78, 79; vergl. zu Art. 851 d. E. II. 1). Die vertragsmäßig erfolgende Theilung, ob sie durch Naturaltheilung oder Verwerthung der Sache erfolgt, ist ein Veräußerungsvertrag; es gehört Veräußerungsfähigkeit dazu. Förster-Eccius (S. 325) bezeichnet den Karakter des Geschäftes bei realer Verlegung der gemeinschaftlichen Sache als Tausch, bei Ueberweisung des Ganzen an Einen gegen Abfindung des Anderen in Geld als Kauf; wenn gegen Hingabe anderer Sachen als Tausch, bei unentgeltlicher Ueberweisung als Schenkung. Förster-Eccius polemisirt (mit Göppert S. 47 f.) a. a. O. (A. 83, 84) gegen die Annahme, als ob bei Ueberlassung der ganzen Sache an einen Miteigenthümer eine Anwachsung der Antheile der Ausscheidenden an den Erwerber stattfinde (Koch zu I. 1 §. 11, Obertrib. Entsch. Bd. 40 S. 125 f., Dernburg a. a. O. S. 546). Er verlangt auch solchenfalls Tradition des Mitbesitzes bezw. Auflassung. Der Erwerb ist Sukzession (Förster¬ Eccius S. 326). Die zahlreichen instruktionellen Vorschriften des Landrechtes (§§. 83—96), wie die Theilung ins Werk zu setzen, geben nur Fingerzeige für die Interessenten. Der zur Theilung herangezogene Richter vertheilt nicht, sondern nimmt nur die Willenserklärungen der Interessenten zu Protokoll. Selbst wenn die festgestellten realen Theile verloost werden, hat dies Willensvereinigung zur Voraussetzung. In diesem Fall scheint Dernburg a. a. O. S. 546 den Eigenthumsübergang mit der Entscheidung durch das Loos selbst für vollzogen zu halten (gemäß I. 11 §. 573). Einigen sich die Interessenten nicht, so kann zwar über die Verpflichtung zur ### Theilung, über die Gegenstände, über die Antheile der Einzelnen oder über die per¬

223 Iufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. sönlichen Leistungen der Einzelnen ein Prozeß entstehen, aber die Theilung selbst unterliegt keiner Einwirkung des Richters weder im Wege des Civilprozesses, noch kraft eines Aktes freiwilliger Gerichtsbarkeit. Als einziger Weg, um aus der Gemeinschaft herauszukommen, wenn der Theilungsvertrag nicht erreichbar ist, ist der öffentliche Verkauf der gemeinschaftlichen Sache, d. h. die Subhastation eröffnet (I. 17 §. 89, Subhastationsordnung vom 15. März 1869 §§. 112, 113, Entwurf des Gesetzes, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, von 1882, §. 177 Abs. 2 Ziff. 2 §. 182!). Der Miteigenthümer braucht nicht vorher eine vertragsweise Einigung versucht zu haben (Förster-Eccius S. 327 A. 95). In Bezug auf solche Objekte, welche der Subhastation nicht unterliegen, kann jeder Theilhaber die Auktion verlangen. Ist die Veräußerung an einen Fremden verboten, so tritt auch bei Immobilien keine Subhastation ein, sondern Versteigerung unter den Theilhabern §§. 89, 90, 94 f., Dernburg a. a. O. I S. 545). Ein konstitutives Theilungsurtheil ist dem preußischen Landrecht also durchaus (vergl. Motive zum Sachenrechtsentwurf S. 1055). fremd Das Landrecht (§§. 105—110) spricht sich auch über die Wirkung der Theilung gegen Dritte aus. Ueber die Wirkung unter den Interessenten vergl. zu Art 858, 859 d. E. Nach Dernburg I S. 544 ist die Provokation auf Theilung immer gegen 13 alle Theilhaber zu richten. Dem nur gegen einen oder einige Genossen gerichteten Antrag stehe nach richtiger Ansicht (gegen Zimmermann a. a. O.) die Einrede der Mehrheit der Berechtigten entgegen, weil sich kein Theilhaber auf ein Verfahren einzulassen brauche, welches eine endgültige Auseinandersetzung doch nicht zur Folge haben könne. Das Recht, auf Theilung anzutragen, ist unverjährbar, selbst dann, wenn ein Miteigenthümer der Theilung widersprochen und der andere sich dabei beruhigt hat (Förster¬ Eccius S. 323 A. 71, Dernburg a. a. O. I S. 544, Landrecht §§. 75 ff.). Die einzelnen Bestimmungen des Landrechtes lauten: „§. 75. Die Theilung des gemeinschaftlichen Eigenthums findet in allen Fällen statt, wo nicht ausdrückliche Gesetze, Verträge, oder rechtsgültige Verordnungen eines Dritten entgegenstehen §. 76. Das Recht, auf eine solche Theilung anzutragen, kann auch durch Vernicht verloren gehen. jährung §. 77. Selbst alsdann nicht, wenn ein Theilnehmer der von dem andern angetragenen 370 Theilung widersprochen, und Letzterer sich dabei durch noch so lange Zeit beruhigt hätte. nscheute §. 78. Der bloße Rath oder die Warnung des Stifters, daß die Gemeinschaft fortgesetzt werden möchte, schränkt das Recht der Theilnehmer, auf Trennung anzutragen, nicht ein. §. 79. In allen Fällen, wo die Aufhebung eines an sich gültigen Vertrags in den Gesetzen verstattet ist, kann auch die Verbindlichkeit aus Verträgen, zur Fortsetzung der Gemeinschaft, aufgehoben werden (Tit. 5 §. 349 sgg.). §. 80. Ebenso findet die Trennung einer Gemeinschaft, deren Fortsetzung ein Dritter an sich gültig verordnet hat, in denjenigen Fällen statt, wo ein gültiger 1) Nun Gesetz vom 13. Juli 1883.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 224 Vertrag wegen Unmöglichkeit der Erfüllung, oder wegen veränderter Umstände aufgehoben werden kann (Tit. 5 §. 360—377 sgg.). Was wegen Trennung einer unter Eheleuten entstandenen Gütergemein¬ §. 81. schaft Rechtens sei, ist im Titel von der Ehe vorgeschrieben (Th. 2 Tit. 1 Abschn. 6, 7, 8). §. 82. Soweit jemand gültige Veräußerungsverträge zu schließen fähig ist, kann er auch auf Theilung des gemeinschaftlichen Eigenthums antragen. §. 83. Sind bei einer in den Gesetzen an sich gebilligten Theilung die Interessenten über den Zeitpunkt derselben nicht einig, so muß die Theilung bis dahin verschoben werden wo sie ohne Schaden der Sache, und mit dem wenigsten Nachtheil Interessenten erfolgen kann. für sämmtliche §. 84 In der Regel ist derjenige Zeitpunkt abzuwarten, wo sich Nutzen und der gemeinschaftlichen Sache am füglichsten gegen einander abwägen lassen. Lasten §. 85. Wegen bloßer Rückstände in der zur gemeinschaftlichen Sache gehörenden Einnahme kann die Theilung selbst nicht aufgehalten werden. §. 86. Wenn mehrere von einander unterschiedene Sachen, deren jede besonders werden genutzt kann, zu theilen sind, so darf deswegen, weil einige noch nicht getheilt können, die Theilung der übrigen nicht ausgesetzt bleiben. werden §. 87. Was seiner Natur nach theilbar ist, und durch die Theilung seinen Wert nicht verliert, muß, wenn nicht ausdrückliche Gesetze entgegenstehen, oder die ssenten sich auf andere Art deshalb vereinigen, in Natur getheilt werden. Intere n §. 88. Können die Interessenten wegen Zuschlagung der einzelnen Theile sich 4 nicht vereinigen, so entscheidet das Loos. §. 89. Kann zwar die Sache an sich in Natur getheilt, über die Würdigung oder Legung der Theile aber kein Uebereinkommen der Interessenten getroffen werden so ist jeder derselben, auf öffentlichen Verkauf anzutragen berechtigt. §. 90. Dergleichen Aufgebot zum öffentlichen Verkaufe findet in allen Fällen statt, wo die Theilung in Natur nicht erfolgen, und auch wegen Ueberlassung der gemeinschaftlich gewesenen Sache an einen der Theilnehmer, oder an einen Dritten keine Vereinigung unter den Interessenten erreicht werden kann. §. 91. Ob für ein geschehenes Gebot der Zuschlag erfolgen, oder die Aus bietung fortgesetzt werden solle, entscheidet die Mehrheit der Stimmen. §. 92. Liegt jedoch bei dem Ausgebote zum öffentlichen Verkaufe eine Taxe zum Grunde, welche mit Zuziehung sämmtlicher Interessenten nach Vorschrift der Prozeßordnung aufgenommen worden; und geschieht ein Gebot, wodurch die Taxe erreicht oder gar überstiegen wird: so muß der Zuschlag geschehen, wenn auch nur einer oder etliche Interessenten, welche keine Mehrheit ausmachen, darauf antragen. §. 93. Ist die Taxe nicht erreicht worden, und die Stimmen für und wider den Zuschlag sind gleich, so findet derselbe nicht statt. §. 94. Ist zwar die Theilung zulässig, die Veräußerung an einen Fremden aber verboten, so muß die untheilbare Sache durch Versteigerung unter den Interessenten selbst ins Geld gesetzt werden. §. 95. Bei einer solchen Bietung unter den Interessenten kann derjenige, welcher auf die Theilung dringt, den Zuschlag an sich selbst, wenn auch sonst seine Stimme das Uebergewicht ausmacht, doch nicht verlangen, wenn nicht wenigstens der volle Betrag einer nach §. 92 aufgenommenen Taxe geboten worden.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 225 §. 96. Unter mehreren ein gleiches Gebot abgebenden Theilnehmern entscheidet ##11 die Erklärung der Uebrigen. Wenn aber außer ihnen keine Theilnehmer mehr vorhanden sind, oder die übrigen sich wegen der Entscheidung nicht vereinigen können, oder wollen: so hat derjenige, welcher das höchste Gebot zuerst abgegeben hat, den Vorzug. §. 102. Insofern durch die Theilung streitige Punkte abgemacht worden, ist Id 91 sie nach den Gesetzen von Vergleichen zu beurtheilen. §. 103. Eigenthum und Gefahr in Ansehung des Ganzen gehen bei Theilungen nur eben so, wie bei Kaufverträgen in Ansehung körperlicher Sachen, und bei Cessionen in Ansehung der Rechte, auf den Uebernehmer des Ganzen über. geschieht übrigens §. 104. Die Bestimmung der Antheile oder Abfindungen nach Verhältniß des dem bisherigen Miteigenthümer zugekommenen Anrechts (§§. 2, 3). §. 105. Durch die Theilung können die in Ansehung der getheilten Sachen 191117 schon erworbenen Rechte eines Dritten nicht geschmälert werden. §. 106. Hat der Gläubiger ein dingliches Recht auf die gemeinschaftlich geando wesene Sache erlangt, so kann er, auch wenn die Sache in Natur getheilt worden, an jeden Theil für das Ganze sich halten. §. 107. Für blos persönliche Forderungen aber, die einem Dritten an sämmtliche gewesene Theilhaber zukommen, haftet bei einer weder durch Vertrag, noch durch letztwillige Verordnung entstandenen Gemeinschaft, nach erfolgter Trennung derselben, ein jeder der gewesenen Theilnehmer nach Verhältniß des empfangenen Antheils. §. 108. Wenn über den Grund des Anspruchs eines Dritten an die gemeinschaftlich 9 gewesene Sache, oder an die Personen der sämmtlichen vormaligen Theilnehmer, ein Rechtsstreit entsteht, so sind letztere, insofern sie ihren Gerichtsstand in hiesigen Landen haben, schuldig, auch nach erfolgter Theilung, mit dem Gläubiger ich gemeinschaftlich einzulassen. §. 109. Ausnahmen und nähere Bestimmungen in Ansehung solcher Theil¬ S nehmer, deren gemeinschaftliches Eigenthum aus einem Gesellschaftsvertrage entstanden ist, sowie in Ansehung der Miterben sind gehörigen Orts festgesetzt (Abschn. 2. 3). §. 110. In allen Fällen, wo die gewesenen Theilhaber, vermöge eines ausdrücklichen 848 Vertrags gemeinschaftlich haften, wird ihre Verbindlichkeit gegen den Dritten durch die erfolgte Theilung in nichts geändert. Ueber die Theilung zum Nachlaß eines Verstorbenen gehöriger Schriften und Urkunden s. §§. 123—126. 2. Oesterreichisches Gesetzbuch: „§. 830. Jeder Theilhaber ist befugt, auf Ablegung der Rechnung und auf der Vertheilung des Ertrags zu dringen. Er kann in der Regel auch die Aufhebung Er Gemeinschaft verlangen; doch nicht zur Unzeit, oder zum Nachtheile der Uebrigen muß sich daher einen den Umständen angemessenen nicht wohl vermeidlichen Aufschub gefallen lassen. §. 831. Hat sich ein Theilhaber zur Fortsetzung der Gemeinschaft verbunden so kann er zwar vor Verlauf der Zeit nicht austreten; allein diese Verbindlichkeit wird, wie andere Verbindlichkeiten, aufgehoben, und erstreckt sich nicht auf die Erben, wenn diese nicht selbst dazu eingewilligt haben. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 57

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 226 §. 832. Auch die Anordnung eines Dritten, wodurch eine Sache zur Gemeinschaft bestimmt wird, muß zwar von den ersten Theilhabern, nicht auch von ihren Erben befolgt werden. Eine Verbindlichkeit zu einer immerwährenden Gemeinschaft kann nicht bestehen. §. 841. Bei der nach aufgehobener Gemeinschaft vorzunehmenden Theilung der gemeinschaftlichen Sache gilt keine Mehrheit der Stimmen. Die Theilung muß zur Zufriedenheit eines jeden Sachgenossen vorgenommen werden. Können sie nicht einig werden; so entscheidet das Loos oder ein Schiedsmann, oder, wenn sie sich über die Bestimmung der einen oder anderen dieser Entscheidungsarten nicht einhällig vereinigen, der Richter. §. 842. Ein Schiedsmann oder Richter entscheidet auch, ob bei der Theilung liegender Gründe oder Gebäude ein Theilgenosse, zur Benutzung seines Antheils, einer Servitut bedürfe, und unter welcher Bedingung sie ihm zu verwilligen sei. §. 843. Kann eine gemeinschaftliche Sache entweder gar nicht oder nicht ohne beträchtliche Verminderung des Werthes getheilt werden; so ist sie, und zwar wenn auch nur ein Theilgenosse es verlangt vermittelst gerichlicher Feilbietung zu verkaufen, und der Kaufschilling unter die Theilhaber zu vertheilen. §. 844. Servituten, Gränzzeichen und die zum gemeinschaftlichen Gebrauche nöthigen Urkunden sind keiner Theilung fähig. Die Grunddienstbarkeiten kommen allen Theilhabern zu Statten. Die Urkunden werden, wenn sonst nichts im Wege steht, bei dem ältesten Theilnehmer niedergelegt. Die Uebrigen erhalten auf ihre Kosten beglaubte Abschriften ni und §. 845. Bei Theilungen der Grundstücke müssen die gegenseitigen Grenzen nach Verschiedenheit der Lage durch Säulen, Gränzsteine oder Pfähle auf eine deutliche und unwandelbare Art bezeichnet werden. Flüsse, Berge und Straßen sind natürliche Gränzen. Um den Betrug und Irrthum zu entfernen, sollen in Steine, Säulen oder Pfähle, die wirklich zur Markung dienen, Kreuze, Wappen, Jahlen und dergleichen Zeichen gehauen oder darunter eingegraben werden. §. 846. Ueber die gemachte Theilung sind Urkunden zu errichten. Ein Theilhaber einer unbeweglichen Sache erhält auch erst dadurch ein dingliches Recht auf einen Antheil, daß die darüber errichtete Urkunde den öffentlichen Büchern einverleibt (§. 436). wird Nach §. 436 ist, wenn das Eigenthum unbeweglicher Sachen zu Folge eines rechtskräftigen Urtheiles, gerichtlichen Theilungsinstruments oder einer gerichtlichen Ueber antwortung einer Erbschaft übertragen werden solle, die Einverleibung dieser Urkunden in das öffentliche Buch erforderlich. „§. 847. Die bloße Theilung, was immer für eines gemeinschaftlichen Gutes, kann einem Dritten nicht zum Nachtheile gereichen; alle ihm zustehende Pfand=, Servitut= und andere dingliche Rechte werden nach, wie vor der Theilung, ausgeübt. Auch persönliche Rechte, die einem Dritten gegen eine Gemeinschaft zustehen, haben ungeachtet des erfolgten Austrittes ihre vorige Kraft. 150 §. 848. Ebenso kann derjenige, welcher an eine Gemeinschaft schuldig ist, die Zahlung nicht an einzelne Theilnehmer entrichten. Solche Schulden müssen an die ganze Gemeinschaft, oder an jenen, der sie ordentlich vorstellt, abgetragen werden.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 227 §. 1481. .... Diejenigen Verbindlichkeiten, welche dem oben (§. 1459) angeführten Rechte, mit seinem Eigenthum frei zu schalten, zusagen, z. B. die Verbindlichkeit, die Theilung einer gemeinschaftlichen Sache oder die Gränzbestimmung vornehmen zu lassen, können nicht verjährt werden. E Gegen diese Motivirung der Unverjährbarkeit des Anspruches auf Theilung s. Unger a. a. O. II §. 119 Note 8. Nach §§. 424, 480 begründet das Theilungsurtheil nur einen titulus acquirendi für Eigenthum oder für eine Servitut, zu welchem sich der modus acquirendi noch gesellen muß, d. h. der Richter adjudizirt nicht Eigenthum oder jura in re, sondern legt einer Partei nur die obligatorische Verpflichtung auf, Eigenthum zu übertragen, eine Servitut zu bestellen. Gegen diese Abweichung vom römischen Rechte, wonach es in Oesterreich keine eigentliche Adjudikation giebt, erklärt sich Unger a. a. O. II §. 131 Note 15, S. 607 wesentlich aus Gründen der Zweckmäßigkeit. 3. Französisches Recht. Jeder Kommunionsinteressent ist berechtigt, die Theilung der gemeinschaftlichen Sache jederzeit zu verlangen. Dieses Recht und die Theilungsklage ist so lange unverjährbar, als die Miteigenthümer die Sache, bezw., wenn eine Gesammtheit von Gütern, z. B. eine Erbschaft, in Frage steht, einen Theil derselben zusammen besitzen, sollten sie auch wegen Benutzung der Sache einen Theilungsvertrag unter sich abgeschlossen haben. Verjährbar wird die Klage erst von der Zeit an, da einer der Theilhaber die Sache oder die Gesammtheit der Sachen oder einen Theil derselben ausschließlich und, gleich als ob die Theilung geschehen wäre, zu besitzen anfängt. Das Recht auf Theilung kann weder aufgegeben, noch durch Verügung des Erblassers oder Gebers aufgehoben werden. Nur Ausschluß der Theilung auf fünf Jahre ist gültig; der auf längere Zeit festgesetzte Aufschub ist auf diese Dauer zu beschränken. Doch kann eine Uebereinkunft dieser Art von Zeit zu Zeit, auch vor Ablauf der fünf Jahre — auf weitere fünf Jahre erneuert werden (Zachariä— Puchelt I §. 197 S. 516, 517). Theilung tritt nicht ein in Fällen, in welchen eine Gemeinschaft gleich als eine hi wegen örtlicher Verhältnisse nothwendige Dienstbarkeit zu betrachten ist, z. B. bei gemeinschaftlichen Mauern eines im Uebrigen nach Stockwerken abgetheilten Hauses. Denn reelle Theilung von Gebäuden nach Stockwerken ist zulässig und häufig, und werden diejenigen, welchen ein Stockwerk zugetheilt ist, je als dessen Eigenthümer angesehen; die area gilt also in Kommunion verblieben (code civil art. 664; Jachariä a. a. O. S. 517 A. 22, Kohler a. a. O. VIII S. 146 Anm.). Sowohl bei Theilung im Wege der Güte als im Wege Rechtens (a. fam. erciscundae und communi dividundo) werden gemeinschaftliche Sachen in der Regel in natura getheilt. Wenn eine gemeinschaftliche Sache nicht füglich so getheilt werden kann, oder wenn bei gütlicher Theilung keine Partei die Sache auf ihr Loos übernehmen will, wird die Sache versteigert und der Erlös unter die Interessenten ver theilt. Bei der Theilung findet auch die Auseinandersetzung wegen der praestationes 1 personales statt (Jachariä a. a. O. II S. 518 f.). 9 Eine jede Theilung und ein jeder die Stelle einer Theilung vertretende Akt hat die rechtliche Wirkung, daß der Gemeinschaftsgenosse (nicht auch ein Dritter), auf welchen kraft der Theilung eine gemeinschaftliche Sache oder ein Theil derselben 57•

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 228 fällt, diese Sache ganz so besitzt, als ob er gleich Anfangs, zur Zeit, als die Sache Gemeingut wurde, ausschließlich und allein Eigenthümer derselben gewesen wäre. Im Gegensatz zum römischen Rechte ist das Wesen der Theilung dahin festgesetzt, daß sie nicht eine alienatio und acquisitio domini, sondern vielmehr ein acte déterminatif (et non attributif) de droits sei, durch welchen festgestellt werde, welche Sache der Mit eigenthümer durch den ursprünglichen Titel erworben habe (Jachariä a. a. O. I S. 519, IV §. 625, Göppert a. a. O. S. 64 ff.). Deshalb sind z. B. Verfügungen, welche der nunmehrige Alleineigenthümer durante communione über die Sache getroffen hat, von nun an schlechthin gültig und wirksam (Jachariä I S. 520). S. code civil art. 1872, 815, 816, 819, 822, 823 ff., 826, 831 ff., 883, art. 1686—1688, code de proced. art. 969, 975. Zu vergl. im Uebrigen Jachariä IV §. 624 (auch Motive zum Sachenrechtsentwurf S. 1054 f.). 2 4. Züricher Gesetzbuch: 0 „§. 563. Jeder Miteigenthümer ist, wo nicht die nothwendige Bestimmung der gemeinsamen Sache selbst hindernd im Wege steht, jederzeit berechtigt, reale Theilung des gemeinsamen Grundstückes, beziehungsweise Umwandlung des Miteigenthums an dem Ganzen in alleiniges Eigenthum an einem entsprechenden Theile oder Ersatz des Werthes seines Miteigenthums gegen Abtretung desselben an einen andern Miteigenthümer zu fordern. 36 J §. 564. Bei Theilungs= und Ausscheidungsklagen hat der Richter, so weit die Fragen unter den Parteien streitig sind, die Befugniß, nach vernünftigem Ermessen entweder reale Theilung anzuordnen oder das alleinige Eigenthum einem der Miteigenthümer gegen Entschädigung an die Anderen zuzusprechen, nöthigenfalls auch das zuerkannte Eigenthum mit einer Servitut zu Gunsten der andern Partei zu belasten. §. 565. Das Gericht kann zum Behuf der Auseinandersetzung unter den Mit eigenthümern auch eine Steigerung der gemeinsamen Sache, sei es unter den Miteigenthümern selbst, sei es, wo solches angemessen erscheint, in Form der öffentlichen Versteigerung, anordnen. 891 §. 2018 spricht den Miterben den Anspruch auf Naturaltheilung zu. Wenn sich die Erben über die Art der Theilung nicht verständigen, so entscheidet das in §§. 564, 565 geordnete richterliche Theilungsverfahren (§. 2021). Weiter sind zu erwähnen: „§. 548. Das Gebäude, welches ein Dritter auf dem Boden des Grundeigenthümers errichtet hat, gehört in der Regel (§. 549) dem Letzteren. 39 §. 549. Ausnahmsweise können verschiedene Abtheilungen eines Gebäudes oder auch das ganze Gebäude einerseits und der Boden andererseits verschiedene Eigenthümer haben, wo solches durch den ausdrücklichen oder aus den örtlichen Verhältnissen folgenden Willen der Parteien so geordnet worden ist. 894 Die Landschreiber sollen indessen bei Fertigungen von Rechtsgeschäften derartige Spaltungen des Grundstückes möglichst zu verhüten trachten. 1118 Nach Bluntschli, Bemerkungen (S. 70 f.) zu §. 549 kommen solche Abtheilungen nach Stockwerken im Kanton Zürich vor, ohne daß der Gesichtspunkt der Servitut zur Erklärung ausreichend wäre.

229 Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 5. Sächsisches Gesetzbuch: „§. 337. Jeder Miteigenthümer kann die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. §. 338. Ein Verzicht auf das Recht, Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, ist gültig, verpflichtet jedoch nicht die Erben. Ein auf immer oder auf unbestimmte Zeit erklärter Verzicht verpflichtet den Verzichtenden nur auf zwanzig Jahre. §. 339. Die Art und Weise einer Theilung einer gemeinschaftlichen Sache hängt zunächst von der Uebereinkunft aller Miteigenthümer ab. Wählen sie das Loos, so macht der den Lebensjahren nach älteste Miteigenthümer die Theile, die andern ziehen je der jüngste zuerst. §. 340. Die Theilungsklage geht unter den Miteigenthümern auf Theilung der gemeinschaftlichen Sache und auf Ausgleichung der aus der Gemeinschaft entstandenen Ansprüche. Wegen der letzteren kann sie auch selbständig, sowohl vor als nach der Aufhebung der Gemeinschaft, angestellt werden. Bei der Theilungsklage kann auch der Beklagte Verurtheilung des Klägers verlangen. sinol §. 341. Die Theilung ist in der für die sämmtlichen Miteigenthümer angemessensten Weise vorzunehmen. Je nach den Umständen kann natürliche Theilung der gemeinschaftlichen Sache, oder Vertheilung der mehreren gemeinschaftlichen Sachen unter die verschiedenen Miteigenthümer, oder Versteigerung der Sache und Theilung des Erlöses, oder Ueberlassung der Sache an einen Miteigenthümer zum Alleineigenthum gegen Abfindung der Uebrigen verlangt werden. Vergl. unten §. 257. „§. 342. Die Versteigerung geschieht, wenn die gemeinschaftliche Sache nur für die Miteigenthümer Werth hat, oder die Veräußerung derselben an einen Fremden untersagt ist, nur unter den Miteigenthümern. §. 343. Wird die gemeinschaftliche Sache einem Miteigenthümer zum Alleineigenthum gegen Abfindung der Klagen überlassen, so kann die letztere auch in der Bestellung eines Rechtes an der Sache bestehen. Die Abfindung kann auch mit der natürlichen Theilung der Sache und mit der Vertheilung der mehreren Sachen unter die Miteigenthümer verbunden werden. §. 344. Die Ausgleichung der aus der Gemeinschaft entstandenen Ansprüche wird durch die Theilung der aus der gemeinschaftlichen Sache gezogenen Früchte, durch Erstattung der auf dieselbe gemachten Verwendungen und durch Ersatzleistung für Schäden bewirkt. §. 257. Wird bei einer Theilung im Miteigenthum befindlicher Sachen durch richterliche Entscheidung Eigenthum zugesprochen, so geht dasselbe mit der Rechtskraft der Entscheidung über. Die Motive zu §. 341 (Siebenhaar I S. 333) bemerken: daß durch die Adjudikation beim Theilungsverfahren ipso jure, ohne daß es einer Uebergabe bedürfe, das Eigenthum erworben werde, folge aus §. 257. Vergl. noch §. 953, Jession durch Ausspruch des Richters. Unverjährbar sind nach §. 151 u. A. Klagen auf Theilung einer Gemeinschaft an Sachen und auf Feststellung von Grenzen. „§. 2347. Forderungen und Verbindlichkeiten der Erbschaft sind als nach Verhältniß der Erbtheile getheilt zu betrachten; doch können einzelne Forderungen und Rechtsgemeinschaft. Begründung. 58

230 Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. Verbindlichkeiten zum Zwecke der Ausgleichung einem Miterben überwiesen werden; es finden dabei die Vorschriften über die Abtretung der Forderungen und über die Schuldübernahme Anwendung. §. 2351. Urkunden, welche auf Familienangelegenheiten des Erblassers Bezug und keinen Vermögenswerth haben, kann derjenige unter den Erben verlangen, welcher der nächste Verwandte des Erblassers ist, und falls mehrere gleich nahe Verwandte vorhanden sind, derjenige, welchen das Loos dazu bestimmt. 6. Hessischer Entwurf: „§. 410. Jeder Theilhaber kann die Theilung der Gemeinschaft verlangen. Eine Uebereinkunft, vermöge welcher ein Theilhaber für immer in der Gemeinschaft zu bleiben sich verpflichtet, oder auf sein Recht, Theilung der Gemeinschaft zu verlangen, verzichtet, ist ungültig. Man kann jedoch dahin übereinkommen, die Theilung auf eine bestimmte Zeit auszusetzen. Eine solche Uebereinkunft ist nicht über fünf Jahre verbindlich; sie kann aber erneuert werden. 134 §. 411. Vormünder oder Kuratoren bedürfen, um Namens ihrer Pflegbefohlenen nsch auf Theilung einer Gemeinschaft anzutragen, die Ermächtigung des Vormundschaftsgerichts. §. 412. Jede Gemeinschaftstheilung mus gerichtlich geschehen, wenn auch nur Ein Theilhaber darauf anträgt, oder minderjährig, entmündigt oder vermißt ist. §. 413. So oft eine gerichtliche Theilung nöthig ist (Art. 412), sind vor der I Theilung die beweglichen und unbeweglichen Theilungsgegenstände durch von den Par teien erwählte, oder im Entstehungsfalle vom Richter ernannte Sachverständige nach ihrem wahren Werthe abzuschätzen. §. 414. Die gemeinschaftlichen Gegenstände sind, wo möglich, in Natur zu theilen. Die Größe der zu bildenden Theile richtet sich nach der Größe des Anrechts jeden Theilhabers eines 3 Insolange kein Theilhaber ein größeres Anrecht nachzuweisen vermag, sind die Theile nach gleichen Größen zu bilden. §. 415. Bei der Bildung der Theile (Loose) ist die Zerstückelung der Grundcand stücke und die Vertheilung der Benutzung einer Sache möglichst zu vermeiden, und in jedes Loos, wenn thunlich, ein gleicher Betrag beweglicher und unbeweglicher Gegenstände von gleichem Werthe zu bringen. Die Loose werden von den Theilhabern gemeinschaftlich oder von einem von 110 ihnen hierzu Beauftragten, oder, in Ermangelung eines desfallsigen Einverständnisses der Betheiligten, von dem Richter gebildet. 00 §. 416. Kann eine gemeinschaftliche Sache ohne Aufhebung ihrer Substanz 7111 oder ohne beträchtliche Verminderung ihres Werthes in Natur nicht getheilt werden, so ist sie, wenn auch nur ein Theilhaber es verlangt, öffentlich zu versteigern und der Steigpreis unter die Theilhaber zu vertheilen. §. 417. Ist die Veräußerung an einen Fremden untersagt, oder hat der Gegenstand nur für die Mitberechtigten Werth, so erfolgt die Theilung durch Versteigerung unter den Betheiligten.

231 Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. §. 418. Ist im Falle des Art. 416 die Versteigerung erfolglos versucht worden, so kann der betreffende Gegenstand einem der Theilhaber, welcher am meisten bietet, zugetheilt werden. dafür Haben mehrere Theilhaber gleichviel angeboten, so erhält derjenige den Vorzug, dem der größte Antheil am Gegenstande zusteht. Sind aber die Antheile der Theilhaber gleich, so entscheidet das Loos, welchem von ihnen der Gegenstand selbst zuzuist, und wer sich mit der Abfindung mittelst des Steigpreises begnügen muß. theilen §. 419. Der Richter kann auch zum Zwecke der Theilung an derselben unbeweglichen Sache einem Theilhaber das Alleineigenthum und einem anderen den Nießbrauch oder eine andere Dienstbarkeit daran zuerkennen, und die Antheile eines Theilhabers an den Forderungen oder Schulden der Gemeinschaft, jedoch unbeschadet der Rechte der Gläubiger, überweisen. §. 420. Jeder Theilhaber hat Anspruch auf Ueberlieferung der Urkunden, sich auf die ihm bei der Theilung zugefallenen Gegenstände allein beziehen. welche Urkunden, welche einen getheilten Gegenstand betreffen, sind demjenigen, welcher ilich den größeren Theil dieses Gegenstandes erhalten hat, mit der Verpflichtung einzuhändigen, den übrigen Betheiligten die Einsicht dieser Urkunden, und auf ihre Kosten Abschriften und Auszüge aus denselben zu gestatten. Solche Urkunden dagegen, auf welche kein Theilhaber vor dem Andern einen Anspruch hat, oder welche die Gemeinschaft im Ganzen betreffen, werden von Demjenigen aufbewahrt, den die Theilhaber dazu berufen, oder, in Ermangelung eines diesfallsigen Einverständnisses, der Richter dazu auserwählt. §. 421. Ueber die Theilung eines unbeweglichen Gegenstandes ist eine gebeglaubigte Urkunde aufzunehmen. richtlich Diese Theilung wirkt gegen Dritte erst von dem Augenblicke, mit welchem der zur Uebertragung des Eigenthums und der Dienstbarkeiten an unbeweglichen Sachen nöthige Eintrag in dem öffentlichen Buche vollzogen worden ist. 810 Art. 429 bestimmt, daß durch die Theilung die einem Dritten am Gemeinschaftsgegenstand zugestandenen Rechte nicht geschmälert werden können. Nach dem hessischen Entwurf II Tit. V. Art. 2 sind Klagen auf Theilung Gemeinschaft und die Grenzberichtigungsklage unverjährbar. einer 0 Derselbe Entwurf II Tit. III §§. 99, 100, 101 regeln den Fall, wenn verschiedene Theile, insbes. Stockwerke eines Gebäudes, verschiedenen Personen angehören, und die hierbei stattfindende Verpflichtung derselben, zu den Kosten der Erhaltung und Wiederherstellung der gemeinschaftlich gebliebenen Theile (z. B. Grundmauern, Dach) beizutragen. 7. Bayrischer Entwurf: 0 (Art. 591. Jeder Theilhaber kann die Theilung der Gemeinschaft verlangen. Dieser Anspruch ist unverjährbar. Die Bestimmung, daß die Theilung ganz ausgeschlossen sein oder von einem Theilhaber während seines Lebens nicht verlangt werden soll, ist ungültig. id Art. 592. Ist festgesetzt, daß die Theilung auf eine bestimmte Zeit ausgesetzt sein soll, so kann dieselbe vor Ablauf dieser Zeit von einem Theilhaber nur dann gefordert werden:

232 Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 1. wenn ein anderer Theilhaber seinen Antheil an einen Dritten veräußert, 2. wenn ein Theilhaber stirbt; 3. wenn aus der Fortsetzung der Gemeinschaft auch nur einem Theilhaber eine erhebliche Benachtheiligung oder Beschwerung droht. Art. 593. Wer zur Veräußerung einer Sache einer besonderen Ermächtigung bedar kann ohne solche keinen Antrag auf Theilung stellen. Art. 594. Die Gemeinschaftstheilung hat gerichtlich zu geschehen: 1. wenn einer der Theilhaber darauf anträgt, 1 2. wenn einer derselben minderjährig, entmündiget oder vermißt ist. Würde jedoch der solchen Personen gebührende Antheil voraussichtlich außer Verhältniß zu den mit einer gerichtlichen Theilung verbundenen Kosten stehen, so kann die Obervormundsschaftsbehörde eine außergerichtliche Theilung zulassen. Art. 595. Theilungen, bei welchen Minderjährige, Entmündigte oder Vermißte betheiligt sind, erlangen erst durch die obervormundschaftliche Genehmigung rechtliche Wirksamkeit. 121 Art. 597. Die gerichtliche Theilung ist nach den Vorschriften der Art. 598 bis 604 vorzunehmen. Dieselben sind auch maßgebend, wenn über einzelne Punkte, über welche sich die Theilhaber bei einer außergerichtlichen Theilung nicht vereinigen, zu entscheiden ist. 5311 Art. 598. Die zu theilenden Gegenstände sind durch Sachverständige, welche durch Einigung der Parteien oder im Entstehungsfalle vom Richter ernannt werden, nach ihrem ordentlichen gegenwärtigen Werthe zu schätzen. Art. 599. Die gemeinschaftlichen Gegenstände sind in Natur zu theilen, sofern dies thunlich ist und nicht zu einer ungeeigneten Versplitterung der einzelnen Sachen oder einer erheblichen Verminderung ihres Werthes führen würde. Hat die Theilung in Natur nicht statt, können jedoch die einzelnen Gegenstände in Loose gebracht werden, so sind solche Loose und zwar der Art zu bilden, daß jedes, soviel möglich, einen gleich großen Werth in beweglichen und in unbeweglichen Sachen enthält. Etwaige Ungleichheiten sind durch Hinauszahlung auszugleichen. Art. 600. Anstatt der Theilung unbeweglicher Sachen in Natur oder nach Loosen kann im Einverständniß sämmtlicher Theilhaber einem derselben das Alleineigenthum, dem anderen eine Abfindung zugetheilt werden, deren Versicherung auf der Sache der Abgefundene zu fordern berechtigt ist. Zum Zwecke der Ausgleichung kann auch dem einen die Nutznießung des Gegen standes oder eine andere Dienstbarkeit an demselben überlassen und der Antheil eines Theilhabers an den Forderungen und Schulden der Gemeinschaft, jedoch unbeschadet der Rechte des Gläubigers, einem anderen überwiesen werden. Dem Uebernehmer der Sache sind insbesondere, soweit thunlich, auch die auf derselben haftenden Schulden zuzuweisen. nrund Art. 601. Hat die Theilung nicht nach Art. 599 und 600 statt, so sind die 19319 gemeinschaftlichen Sachen öffentlich zu versteigern, und der Erlös ist unter die Theilhaber zu vertheilen.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 233 Die Versteigerung ist ausnahmsweise nur unter den Theilhabern vorzunehmen, wenn die Sache vermöge besonderer Bestimmung an Fremde nicht veräußert werden soll oder nur für die Theilhaber einen besonderen Werth hat. Art. 602. Hat in der öffentlichen Versteigerung das Meistgebot den Schätzungswerth nicht erreicht, so kann nach Einverständniß sämmtlicher Betheiligten oder nach Ermessen des Theilungsrichters im Falle des Art. 594 Nr. 2 eine zweite und letzte Versteigerung angeordnet werden. Art. 603. Ist die öffentliche Versteigerung erfolglos geblieben, so kann der Gegenstand jenem Theilhaber, welcher am Meisten bietet, zugetheilt werden. Art. 604. Der Theilhaber, welchem bei der Theilung ein Gegenstand ausschließlich zugefallen ist, hat Anspruch auf Ueberlieferung der Urkunden, welche sich auf jenen Gegenstand allein beziehen. Urkunden, welche einen getheilten Gegenstand betreffen, sind Demjenigen, welcher den größeren Theil erhalten hat, einzuhändigen; er ist jedoch verpflichtet, den übrigen Betheiligten auf ihre Kosten die Einsicht dieser Urkunden, sowie die Fertigung von Abschriften und Auszügen zu gestatten. Solche Urkunden, auf welche hiernach kein Theilhaber vor dem anderen Anspruch 10 hat, oder welche die Gemeinschaft im Ganzen betreffen, werden von Demjenigen aufbewahrt, welcher von den Theilhabern dazu berufen, oder in Ermangelung eines olchen Einverständnisses von dem Theilungsrichter dazu bestimmt ist. Art. 605. Befinden sich unter den Theilungsgegenständen unbewegliche Sachen 970 oder dingliche Rechte an solchen, so kann derjenige, welchem dieselben zugetheilt wurden, auf Grund des Theilungsvertrages die Errichtung einer öffentlichen Urkunde über jene Zutheilung verlangen. Art. 606. Die Kosten der Theilung haben die einzelnen Theilhaber im Verhältnisse zu der Größe ihrer Antheile an der Gemeinschaft zu tragen. Art. 614. Durch die Theilung eines Gemeinschaftsgegenstandes können die daran von einem Dritten schon vor der Theilung erworbenen Rechte nicht geschmälert werden. 61 Der bayr. Entwurf III Art. 212, 213 bestimmt für den Fall, wenn Mehreren das Eigenthum an räumlich ausgeschiedenen Theilen eines Gebäudes zustehe, daß Grund Dach, Hofraum und die anderen zum gemeinschaftlichen Gebrauch dienenden Bestandtheile des Gebäudes unter ihnen nach Verhältniß des Werthes der Sondertheile gemeinschaftlich seien, daß dieses Miteigenthum als Bestandtheil des Eigenthums an dem Sondertheil gelte, und regelt die Pflicht zu der Erhaltung und Wiederherstellung, besonders bei dem Stockwerkseigenthum (Art. 213). §. 215 wahrt das Vorkaufsrecht der Theileigenthümer beim Verkauf eines Theiles. In den Motiven S. 71 ist darauf hingewiesen, daß ein solches Theileigenthum namentlich unter den weniger bemittelten Klassen häufig vorkomme und als in der Rechtssitte und den lokalen Bedürfnissen begründet anzuerkennen sei. III. Materialien aus den dresdener Protokollen. In Art. 854. Prot. S. 2897, 2901—2905, 2961. Die Vorlage (Art. 902) bestimmt, daß jeder Theilhaber die Theilung der gemeinschaftlichen Gegenstände verlangen könne und ein Verzicht auf dieses Recht ungültig sei. Eine Uebereinkunft, Rechtsgemeinschaft. Begründung. 59

234 Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. nach welcher die Theilung bis zu einer bestimmten Zeit unterbleiben soll, sei nur gültig wenn diese Zeit die Dauer von zehn Jahren nicht überschreite, sie verpflichte jedoch nicht die Erben. 1. Beschlossen wurde die Berücksichtigung der Fälle, in welchen die nothwendige (Zweck=) Bestimmung der Sache die Fortdauer der Gemeinschaft für sämmtliche Theilhaber nothwendig mache, z. B. gemeinschaftliche Hofräume, Aus= und Einfahrten oder, wenn ein Haus zwischen Mehreren real getheilt sei, aber die für jeden der verschiedenen Hauseigenthümer unentbehrlichen Eingänge, Hausgänge, Treppen gemeinschaftliches Eigenthum seien. Wollte man hier Theilung zulassen, so hätte dies zur Folge, daß gleichzeitig nothwendige Servituten auferlegt werden müßten (Prot. S. 2901 f.). 2. Monirt wurde gegen die Eingangsworte, daß hiermit nur das Miteigenthum, nicht auch die Kommunio an Servituten, Emphyteusis und Pfandrechten getroffen sei. Man solle deshalb sagen, jeder Theilhaber könne die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, womit zugleich ausgedrückt werde, daß auch die praestationes personales zum Gegenstand der Theilungsklage gehören. Diese Erinnerung wurde jedoch nicht für begründet erachtet, da einerseits unter (gemeinschaftlichen) Gegenständen nicht blos Sachen zu verstehen seien, die Aufhebung der Gemeinschaft aber nur durch eine Provokation auf Theilung verlangt werden könne, die Aufhebung als Folge der Theilung eintrete. Die praestationes personales könnten allerdings auch bei der Theilung verfolgt werden, aber auch noch nachher; für sie sei durch die Art. 851, 860 Vorsorge getroffen (Prot. S. 2902, 2961) 3. Beantragt wurde, die Bestimmung des zweiten Satzes durch die Vorschrift 11 zu ersetzen, daß die Uebereinkunft, wonach Theilung gänzlich ausgeschlossen sein soll oder von einem Theilhaber während seines Lebens nicht verlangt werden könne, nichtig, eine Uebereinkunft, daß Theilung bis zu einer bestimmten Zeit unterbleiben soll, nur für die Dauer von zehn Jahren verbindlich sei. Der Antrag wurde damit motivirt daß einmal der Gegensatz von Verzicht und Uebereinkunft nicht zu billigen, Verzicht vielmehr auch als Uebereinkunft anzusehen sei, daß man zu weit gehe, wenn man die Uebereinkunft über Ausschluß der Theilung auf mehr als zehn Jahre, jedoch auf eine bestimmte Zeit, überhaupt und für ganz ungültig erkläre, und daß man einer Ausnahme für die Erben nicht bedürfe, wenn man die Wirksamkeit einer solchen Uebereinkunft auf höchstens zehn Jahre beschränke. Bemerkt wurde hierzu, das System, welches jeder Stipulation der Unauflöslichkeit der Gemeinschaft eine Wirkung nur auf eine gewisse Zeitdauer (5, 10, 20 Jahre) zugestehe, empfehle sich allerdings durch die Ein fachheit in der Anwendung, zumal es eine Verlängerung der Unauflöslichkeit durch weitere Uebereinkunft nicht ausschließe. Daß eine solche Uebereinkunft die Erben der Theilhaber nicht binde, rechtfertige sich dagegen durch die Erwägung, daß beim Abschluß einer solchen Uebereinkunft meist persönliche Rücksichten maßgebend seien, welche bei einem Personenwechsel durch Todesfall gewöhnlich eine wesentliche Aenderung erlitten. Es werde aber hier auch der Fall der Veräußerung eines Antheils zu erwähnen, bezw. zu bestimmen sein, daß eine solche Uebereinkunft die übrigen Theilhaber nicht binde, wenn einer seinen Antheil an einen Dritten veräußere. Denn mit dem Eintritt eines Dritten höre die vertragsmäßige Verpflichtung,

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 235 innerhalb einer gewissen Zeit Theilung nicht zu verlangen, auf, da solche dem dritten Singularsukzessor gegenüber nicht mehr bindend sei. Die Kommission hielt eine Berücksichtigung dieses Falles für entbehrlich, weil es sich bei einer Uebereinkunft der fraglichen Art nicht um ein dingliches Recht, sondern um ein Vertragsverhältniß handle, welches vom Veräußerer auf den Dritten, als Singularnachfolger, nicht übergehe, und also zweifellos die übrigen Theilnehmer diesem gegenüber an die Uebereinkunft nicht gebunden seien (P. S. 2897, 2903, 2904). Weiter wurde erinnert, daß die Bestimmung der Untheilbarkeit auch auf letztwilliger Verfügung beruhen könne und daß auch das Obl. R. der Wirksamkeit einer solchen Verfügung aus höheren gesetzgeberischen Gründen eine Grenze setzen könne. Diese Gründe seien immer dieselben, daß nämlich die Unauflöslichkeit einer Gemeinschaft auf sehr lange Dauer zu verhindern sei, wegen der Gefahr, welche in einer gänzlichen Veränderung der Umstände und der Intentionen der Interessenten liege. Hiergegen wurde von zwei Seiten geltend gemacht, daß man die Dispositionsfreiheit des Erblassers nicht beschränken dürfe, diesem das absolute Verbot der Theilung gestattet sein müsse, ja daß in einer solchen Anordnung sogar das Verbot der Veräußerung liege, jedenfalls dürfe man den Testator zeitlich nicht zu ehr beschränken — im Hinblick auf die Fürsorge für Minderjährige. Die Kommission beschloß, die Frage über die Wirkung eines Theilungsverbotes durch den Erblasser, als dem Erbrecht angehörig, in dem Entwurf nicht zu entscheiden. Schließlich einigte sich die Kommission zu der Bestimmung, daß eine Uebereinkunft über den gänzlichen oder zeitweiligen Ausschluß der Theilung nur auf höchstens zehn Jahre wirksam sein, die aber nicht verpflichten solle (P. S. 2902—2905). Erben Zu Art. 855. Dem Artikel war in der Vorlage (903) die Vorbestimmung vorausgeschickt: Die Theilung könne nach Uebereinkunft der Theilhaber gerichtlich oder außergerichtlich stattfinden. Trage ein Theilhaber auf gerichtliche Theilung an, oder wenn ein Theilhaber noch minderjährig oder abwesend oder unter Kuratel gestellt sei, so müsse die Theilung gerichtlich geschehen. Diese Bestimmung wurde gestrichen, Satz 1 als selbstverständlich, Satz 2, weil sein Inhalt bezüglich der Abwesenden und Bevormundeten zu weit gehe, jedenfalls aber in das Vormundschaftsrecht gehöre (Prot. S. 2905—2907). Die Vorlage (904) für Art. 855 (Abs. 1, 3) lautete: „Die Theilung ist in der für sämmtliche Theilhaber angemessensten Weise vorzunehmen. Läßt ein gemeinschaftlicher Gegenstand ohne erhebliche Verminderung seines Werthes eine Theilung in Natur nicht zu oder kann aus mehreren gemeinschaftlichen Gegenständen nicht die erforderliche Anzahl gleich werthvoller Loose gebildet werden, so können diese Gegenstände öffentlich versteigert und der Erlös daraus vertheilt werden, wenn es nicht dem Interesse der Theilhaber mehr entspricht, daß der Theilungsgegenstand einem Theilhaber ausschließlich gegen Uebernahme der Verpflichtung zugetheilt werde, die übrigen Theilhaber zu entschädigen. Zunächst wurde beschlossen, statt =Loose Theile= und nur in Parenthese Loose zu setzen, ferner anstatt so können diese Gegenstände öffentlich versteigert 2c., zu bestimmen: es könne jeder Theilhaber die öffentliche Versteigerung verlangen. Einverstanden war man, daß der Fälle nicht besonders zu gedenken sei, wo die Be¬ 59•

236 Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. chaffenheit des Gegenstandes eine Theilung ohne Veränderung der Substanz nicht zulasse, weil dieser Ausdruck (hess. Entw. Art. 416) einmal ungeeignet, die Aufhebung der Substanz aber jedenfalls ohne erhebliche Werthsminderung nicht denkbar sei (Prot. S. 2909, 2914 f.). Sodann wurde die Frage aufgeworfen, ob man für die verschiedenen Wege, auf welchen Theilung erfolgen könne, eine bestimmte Reihenfolge und zwar in erster Linie Naturaltheilung vorschreiben wolle, und für bedenklich erklärt, daß unter der im Schlußsatz ausgesprochenen Voraussetzung jeder Theilhaber sich ohne Weiteres eine Adjudikation an sich selbst oder an einen Theilhaber solle gefallen lassen müssen. Des Ferneren wurde die Aufnahme der Bestimmung für wünschenswerth erklärt, daß die Ausgleichung auch durch Bestellung eines Rechtes an der Sache erfolgen könne (sächs. Gesetzbuch §. 343, hess. Entw. Art. 319, bayr. Entw. Art. 600 Abs. 2). Auf jene Frage wurde von einer Seite erwidert, daß man eine Beschränkung des Richters, sowie die Beobachtung einer bestimmten Reihenfolge, bei welcher der Versuch einer öffentlichen Versteigerung mit in Frage komme, nicht beabsichtige. Wenn Natural theilung oder die Modalität der Bildung einzelner gleichwerther Theile möglich sei, solle allerdings in dieser Weise in erster Linie getheilt werden. Demgemäß wurde dem Artikel der jetzt in den Absätzen 1 und 3 ausgedrückte Inhalt gegeben (Prot. S. 2907—2909). Ein Antrag, zu bestimmen, daß der öffentlichen Versteigerung die Vornahme einer Schätzung vorangehen müsse, — motivirt hauptsächlich damit, daß eine solche schon wegen der gegenseitigen Haftpflicht der Theilhaber (Art. 858) nothwendig sei und der weitere Antrag, Bestimmungen darüber aufzunehmen, ob, wenn der Schätzungswerth bei der Versteigerung nicht erlöst werde, von den Theilhabern anderweitige Versteigerung verlangt werden könne, oder ob sie sich der Annahme des Gebotes unter werfen müssen, wurde abgelehnt, weil eine Schätzung, wo nöthig, schon von selbst vorher werde eingeleitet werden, eine präzeptive allgemeine Vorschrift aber bedenklich wäre bezw. weil man die weitere Frage den Versteigerungsbedingungen, eventuell dem arbitrium judicis vorbehalten dürfe, überdies aber eine allgemeine brauchbare Vorschrift nicht wohl möglich sei und man dieselbe eventuell füglich den landesgesetzlichen Ausführungsbestimmungen überlassen dürfe (P. S. 2909—2911). Eine besondere Bezugnahme auf den Theilungsrichter in Art. 855 wurde für nicht erforderlich erachtet, weil bei gütlicher außergerichtlicher Theilung die im Gesetz vorgeschriebenen (subsidiären) Modalitäten nicht in Betracht kämen (P. S. 2909). Art. 855 Abs. 2 bildete den Inhalt des ersten Absatzes eines besonderen Artikels (905) der Vorlage. Abs. 2 dieser Vorlage bestimmte, daß, wenn in diesem Falle die Theilhaber gleichviel geboten haben, derjenige, welcher den größten Antheil am Theilungsgegenstand habe, den Vorzug erhalte, bei gleichen Antheilen aber das Loos entscheide. Die Kommission beschloß einstimmig die Streichung dieses 2. Absatzes und Einschaltung des Abs. 1 als Abs. 2 in den Art. 855. Für die Streichung des genannten 2. Absatzes war die Erwägung maßgebend, daß auf solche Spezialitäten nicht einzugehen sei, die besonderen Versteigerungsbedingungen, eventuell die allgemeine Vor schrift des Art. 53 d. E. entscheiden müßten (Prot. S. 2915, 2916). Der Antrag entsprechend dem bayr. Entw. Art. 603 vorzuschreiben, daß wenn im Falle des

237 Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. Art. 855 Abs. 1 die öffentliche Versteigerung erfolglos geblieben sei, eine anderweite Versteigerung unter den Theilhabern veranstaltet werden müsse, fand keinen Anklang, weil Jeder bei der öffentlichen Versteigerung als Bieter auftreten, überdies die Theilhaber in solchem Falle eine Versteigerung unter sich vornehmen könnten, wenn sie hierüber einig seien (Prot. S. 2916, 2917). Zu Art. 856. Der Artikel wurde erst in der Kommission vorgeschlagen und aufgenommen, weil Art. 858 auch auf die Zutheilung von Forderungen Bezug nehme. Bemerkt wurde hierbei, daß, da hinsichtlich derselben nach dem Satze: nomina ipso jure divisa eine eigentliche communio niemals bestehe, nur in der Richtung Vorsorge zu treffen sei, daß bei Erbtheilungen Forderungen zum Zwecke der Ausgleichung an einzelne Theilhaber überwiesen werden können. Es wurde, da Art. 12 d. E. nur das Prinzip für den Gegensatz zwischen Theil= und Gesammtschuldverhältnissen aufstelle, für gut befunden, hier ausdrücklich vorauszuschicken, daß gemeinschaftliche Forderungen ohne Weiteres nach Verhältniß der Antheile als getheilt zu betrachten seien (Prot. S. 2913, 2914). Zu Art. 857. Die Vorlage (906) stimmte mit dem Artikel durchaus überein, nur hieß es in Abs. 2 anstatt von der das Theilungsverfahren leitenden Behördeovom Theilungsrichtere. Dies wurde beanstandet, weil dieselbe Behörde, welche die Theilung vorgenommen, auch darüber entscheiden solle, welcher Theilhaber die gemeinschaftlichen Urkunden aufzubewahren habe, man also seinen allgemeineren Ausdruck zu wählen habe (Prot. S. 2917, 2918). Eine Vorschrift darüber (bayr. Entwurf Art. 606), in welcher Weise die Theilungskosten zu berichtigen, von wem z. B. der durch eine Versteigerung entstandene Aufwand zu tragen sei, aufzunehmen, wurde abgelehnt. Ein Kommissionsmitglied bemerkte hierbei, daß wo eine Theilung, wie nach römischem Recht, nur mit der actio communi dividundo betrieben werden könne, auch die Kosten des Theilungsprozesses als Theilungskosten angesehen werden müßten. Wenn aber eine Unterscheidung dieser beiderlei Kosten gerechtfertigt sei, insofern Klaganstellung keine nothwendige Voraussetzung für die Theilung bilde, so müßte man, wollte man etwa bestimmen, daß die Kosten von den Interessenten nach Verhältniß ihrer Antheile zu tragen seien, besonders kenntlich machen, daß sich dies nicht auf Kosten des Theilungsprozesses oder auf die durch Incidentstreitigkeiten entstandenen Kosten beziehe. Der Referent, welcher eine Bestimmung dahin in Anregung gebracht hatte, daß die Kosten der Theilung antheilmäßig zu tragen seien (nicht auch die durch Streitigkeiten entstandenen), beruhigte sich bei der Erwägung, daß die allgemeinen Grundsätze über Kostenverbindlichkeit auch in der fraglichen Beziehung zur Anwendung zu kommen hätten (Prot. S. 2918, 2919). Der dresd. Entwurf Art. 398 Abs. 2 erklärt die Forderung auf Theilung einer gemeinschaftlichen Sache, ingleichen die Forderung auf Berichtigung verwirrter Grenzen für unverjährbar. Diese Bestimmung fand in der dresdener Kommission keinen Widerspruch (Prot. S. 1341, 1342). IV. Reichsrecht. Nach §. 14 der Reichskonkursordnung erfolgt, wenn der Gemeinschuldner sich 1370 mit Dritten in einem Miteigenthum, in einer Gesellschaft oder in einer anderen Ge¬ 60 Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Iufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 238 meinschaft befindet, die Theilung oder sonstige Auseinandersetzung außerhalb des Konkursverfahrens. Nach §. 25 der R. C. P. O. ist für Grenzscheidungs= und Theilungsklagen sofern es sich um unbewegliche Sachen handelt, d. h. um einzelne unbewegliche Sachen (actio communio dividundo, Struckmann, C. P. O. 3. Aufl. zu §. 25 A. 1 S. 19, Gaupp, C. P. O. zu §. 25 II. D. S. 86), das Gericht der belegenen Sache ausschließlich zuständig. Geri Die R. C. P. O. kennt die Einrede der mehreren Streitgenossen als prozeß rechtliches Institut nicht. Uebrigens gehörte zu den ihr unterworfenen Fällen gemeinrechtlich der Fall, daß von einem Kommunionsinteressenten nur gegen einen oder einige seiner Genossen die Theilung verlangt wurde, überhaupt nicht (Wetzell, Civ. Pr. 3. Aufl. §. 63 Note 32 f., S. 831 ff.). Die Einrede könnte also nur als civil rechtliche, als Einwand der mangelnden Sachlegitimation in Betracht kommen, s darüber oben Ziff. I. 8 und II. Wenn, wie nicht zu bezweifeln sein wird, Streitigkeiten über die Theilung, d. h. über den Modus vor die ordentlichen Gerichte gehören, so läßt sich die Auffassung Windscheid's, daß der Richter auch in solchem Fall keinen Streit entscheide, daß es sich also um einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit handele, nicht halten: §. 13 des Reichs=Gerichtsverfassungsgesetzes. V. Bemerkungen. 1. Der Sachenrechtsentwurf bestimmt: „§. 219. Jeder Miteigenthümer kann behufs Aufhebung des Miteigenthums durch Theilung verlangen, daß die gemeinschaftliche Sache öffentlich verkauft werde. Hiermit ist bezüglich des Theilungsmodus der Anspruch auf öffentlichen Verkauf, Spirit bezw. Theilung des Erlöses beschränkt, Vereinbarung der Naturaltheilung selbstverständ lich vorbehalten. Dies wird (Motive S. 1055—1057) theils aus dem juristischen Wesen des Miteigenthums, theils aus wirthschaftlichen Rücksichten abgeleitet. Der Sachenrechtsentwurf kennt daher das Theilungsurtheil als einen das Eigenthumsrecht oder ein anderes Recht an einer Sache aufhebenden oder begründenden Rechtsakt, als konstitutives, nicht (Mot. S. 1057), auch bei der Regelung streitiger Grenzen nicht (Sachenrechtsentwurf §. 102 Mot. S. 564). Im Falle des §. 171, Eigenthums erwerb durch den Finder, spricht das Gesetz die Eigenthumserwerbung durch den Finder aus, und der Erwerb erfolgt mit Zurückgabe der gefundenen Sache an den Finder seitens der Behörde, bezw. wenn sie in den Händen desselben blieb, mit der Benachrichtigung an ihn, daß die Nachforschungen nach dem Eigenthümer erfolglos geblieben seien (Mot. S. 865—870, 871). Auch für Bestellung eines Nothwegs (§. 110) gibt es kein konstitutives Urtheil. Dasselbe ist vielmehr deklaratorisch darüber, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die gesetzliche Duldungspflicht vorhanden sind (Mot. S. 604, 605) §. 220. Die vertragsmäßige Ausschließung der Theilung ist weder bei, noch nach der Begründung der Gemeinschaft auf länger als zwanzig Jahre zulässig. Eine hierüber hinausgehende Ausschließung verliert mit dem Ablauf von zwanzig Jahren die verbindliche Kraft.

239 Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. Ein Theilungsausschluß ist auf die Dauer seiner Geltung auch für denjenigen verbindlich, welcher den Antheil eines Miteigenthümers oder ein Recht an demselben erwirbt. Bei Antheilen an Grundstücken findet jedoch der §. 25 auch auf diesen Fall Anwendung. Mot. S. 1062—1064. In den §§. 103, 104 ist das Benutzungsrecht, die Unterhaltungspflicht, sowie der Ausschluß des Rechtes, Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, in Ansehung gemeinschaftlicher Grenzflächen und Grenzanlagen, bezw. das Nutzungsrecht an Grenzbäumen und der Anspruch auf Beseitigung solcher geordnet (Mot. S. 565—575). 2. Der Erbrechtsentwurf bestimmt: §. 321 Abs. 4. Gegenstände, welche ihrer nothwendigen Bestimmung nach der Theilung entzogen sind, bleiben gemeinschaftlich. Dasselbe gilt von Gegenständen, welche nach dem Willen der Betheiligten nicht getheilt werden sollen, insoweit nicht das Gesetz Schranken setzt. Auch werden die besonderen Rechte der Pfandgläubiger der Erbschaft von den vorstehenden Bestimmungen nicht berührt. §. 396. Ist bei dem Eintritt des Erbfalles die Geburt eines als Miterben berufenen Kindes noch zu erwarten, so bleibt, insofern die Erbtheile nicht im Voraus bestimmbar sind, die Theilung der Erbschaft oder Erbantheile ausgesetzt, bis sich das Schicksal der Frucht entschieden hat. Eine Verfügung des Erblassers oder der Verzicht eines Erben, wonach die Theilung des Nachlasses oder eines Nachlaßgegenstandes für immer ausgeschlossen oder in anderer Art, als auf eine bestimmte Zeit oder bis zum Eintritt eines gewissen Eraufgeschoben sein soll, ist wirkungslos. eignisses An einen Aufschub, welcher die Lebensdauer eines Miterben überschreitet, ist Erbe nicht gebunden. dessen Inwieweit ein Aufschub der Theilung Pflichttheilsberechtigte bindet, richtet sich nach besonderen Vorschriften. §. 397. In Ermangelung eines verwaltenden Testamentsvollstreckers kann jeder Miterbe die Vornahme der Theilung durch das Nachlaßgericht verlangen. Die Entscheidung von Streitigkeiten steht dem Nachlaßgericht nicht zu. §. 398. Die gepflogene Erbtheilung bedarf, wenn dabei ein Bevormundeter betheiligt ist, der Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes. §. 399. Die Auseinandersetzung der Miterben erstreckt sich auf die Vertheilung des Nachlasses und die Ausgleichung aller persönlichen Ansprüche, welche durch die Erbgemeinschaft zwischen den Miterben entstanden sind. Bei der Theilung ist zunächst auf die Anordnungen des Erblassers, soweit solche nicht durch das Gesetz ausgeschlossen sind, Rücksicht zu nehmen. §. 400 Abs. 1. Zum Zwecke der Auseinandersetzung können einzelne Forderungen und Schulden in die Theilung gezogen werden. §. 401. Familienschriften und Schriften, welche sich auf die ganze Erbschaft beziehen, gebühren, gegebenen Falles mit Aufrechnung ihres in Geld bestimmbaren Werthes, Demjenigen, welchem der größte Theil der Erbschaft zukommt, unter Miterben gleichen Antheils Demjenigen, welchen das Loos bestimmt, vorbehaltlich des Rechtes der übrigen Erben, davon Abschriften oder Auszüge zu nehmen. Schriften, welche sich auf getheilte Gegenstände beziehen, fallen Demjenigen zu,

Zufällige Gemeinschaft. Art. 854—857. 240 welcher den Gegenstand erhält. Sind der Empfänger mehrere, so finden die Bestimmungen des ersten Absatzes entsprechende Anwendung. Vergl. die Mot. zu §. 396 S. 1072—1074, zu §. 397 S. 1075 bis 1078, zu PRI §. 398 S. 1076, 1078; zu §. 399 — 401 die Mot. S. 1078 bis 1086. Die Motive (S. 1075, 1076) erachten als selbstverständlich, daß Streitigkeiten iatal über das Ob, Wann und Wie der Erbtheilung nur gerichtlich entschieden werden können; Streitigkeiten gehören vor das Prozeßgericht, das Theilungsgeschäft vor das Nachlaßgericht. Die Motive gehen des Weiteren davon aus, daß es, wenn der Streit über das Ob und Wie der Theilung durch Urtheil entschieden ist, sich bei dem daran anschließenden nachlaßgerichtlichen Theilungsgeschäfte nicht um einen Vollstreckungsakt, sondern um einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit handele (S. 1077). Die Thätigkeit des Nachlaßgerichtes beschränkt sich im Uebrigen auf den Vorschlag eines Theilungsplanes (Mot. S. 1075, 1078). — Für den Modus der Zutheilung bildet die allgemeine Richtschnur der Grundsatz, daß die Miterben unter sich gleichartige Rechte auf die Nachlaßgegenstände, d. h. den Anspruch auf Naturaltheilung haben, soweit diese möglich ist (Mot. S. 1082 f.). Der Erbrechtsentwurf geht endlich davon aus, daß die Klage auf Theilung End einer Erbschaft oder eines Erbtheiles keiner Verjährung unterworfen ist, so lange die Miterben gemeinschaftlich oder Einer derselben im Namen der übrigen besitzt, hält aber im Hinblick auf den allgemeinen Vorbehalt des §. 394 eine besondere Bestimmung für unnöthig (Mot. S. 1074 f.). 3. Der Familienrechtsentwurf bindet den Vormund (§. 518 Ziff. 4) an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes bei Verträgen über die Theilung einer Erbschaft, ferner wenn er eine Klage auf Theilung der in §. 518 Ziff. 1 genannten unbeweglichen Sachen und dinglichen Rechte an solchen oder auf Theilung einer Erbchaft erheben will (§. 519). Nach §. 518 Ziff. 1 ist der Vormund gebunden nicht nur bezüglich der Frage, wie, sondern auch, ob überhaupt getheilt werden solle (Mot S. 2119). §. 519 enthält eine Ausnahme von der Regel, wonach der Vormund an eine Genehmigung zur Prozeßführung für den Mündel, als Kläger oder Beklagter, nicht gebunden ist, weil durch Anstellung der Theilungsklage ein wirthschaftlich der Veräußerung gleichstehender Vermögensumsatz herbeigeführt werde. Durch §. 519 wird die actio communi dividundo in Beziehung auf bewegliche Sachen nicht getroffen. Ob aus den Ausführungen der Motive S. 2128, 2129 über das im Theilungsprozeß ergehende Urtheil die Ansicht zu entnehmen ist, daß dasselbe als konstitutives zu betrachten sei, muß hier dahingestellt bleiben. Auch der Inhaber der elterlichen Gewalt bedarf der Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes zur Erhebung einer Klage auf Theilung der in §. 518 Ziff. 1 genannten Gegenstände (vergl. §. 356 Ziff. 4, Mot. S. 1538). 4. Mit der Frage, ob das Theilungsurtheil als konstitutives oder als deklaratorisches anzuerkennen und in das Gesetzbuch aufzunehmen sei, beschäftigte sich die Kommission zu wiederholten Malen!). 1) Die Ausführung der Motive des allgemeinen Theiles (§§. 204, 205 S. 70, 71), es sei im allgem. Theil Nichts zu bestimmen über das konstitutive Urtheil im Gegensatz zu dem deklaratorischen, wurde von der Kommission nicht beanstandet (Prot. vom 23. Februar 1882 S. 424).

Iufällige Gemeinschaft. Art. 858. 241 Durch Vorbeschluß vom 5. Oktober 1878 wurde der Vorschlag des Redaktors des Obligationenrechtes, wonach das richterliche Urtheil, weil dasselbe nach heutigem Rechte seinem Wesen nach deklaratorischer Natur sei, als Entstehungsgrund des Gesammtschuldverhältnisses im Gesetz nicht aufgenommen werden solle, abgelehnt, weil es auch Urtheile konstitutiver Natur, wohin insbesondere das Theilungsurtheil gehöre, gebe und deshalb auch das richterliche Urtheil als möglicher Entstehungsgrund eines Gesammtschuldverhältnisses im Gesetze zu erwähnen sei. Auch der Theilentwurf Nr. 7 über Gesammtschuldverhältnisse §. 2, Mot. S. 15, schloß das Theilungsurtheil als Entstehungsgrund eines Gesammtschuldverhältnisses aus. Bei der Berathung erachtete es jedoch die Mehrheit der Kommission für bedenklich, die Begründung eines Gesammtschuldverhältnisses durch Theilungsurtheil an dieser Stelle für unzulässig zu erklären, entschied daher im Einklang mit dem Vorbeschluß vom 5. Oktober 1878 gegen den Entwurf (Prot, vom 3. März 1882 S. 496, §. 11 der Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obligationenrecht). Der Theilentwurf Nr. 3 (Uebertragung der Forderungen) §. 2 bestimmte über die Uebertragung einer Forderung im Theilungsverfahren durch Adjudikation, daß dieselbe mit dem Zeitpunkt erfolgt, zu welchem die richterliche Verfügung vollziehbar geworden ist (Mot. S. 9). Bei der Berathung wurde beschlossen, den Fall des Theilungsurtheils zu übergehen. Denn zur Zeit sei noch nicht zu übersehen, ob das Theilungsurtheil, sei es überhaupt, sei es mit der Wirkung, daß es nicht blos obligatorische Rechtsbeziehungen erzeuge, Anerkennung finden werde, worüber erst im Abschnitt über die Rechtsgemeinschaft werde Beschluß gefaßt werden können, unbeschadet der etwa dem Sachenrecht vorzubehaltenden speziellen Bestimmungen über die Theilung des gemeinschaftlichen Eigenthums. Sollte das konstitutive Theilungsurtheil mit nur obligatorischen Wirkungen zugelassen werden, so würde ein solches Urtheil zu denjenigen Urtheilen gehören, durch welche zur Abtretung verurtheilt ist (R. C. P. O. §. 779). Zugleich wurde beschlossen, daß, wenn das Theilungsurtheil mit den Wirkungen gegen Dritte in Ansehung der Theilung von Forderungen für zulässig erklärt werden möchte, die Uebertragung nicht an den Zeitpunkt der Vollziehbarkeit, sondern an den der Rechtskraft des Urtheiles zu knüpfen sei, einmal wegen des juristischen Wesens der von der Rechtskraft eintretenden Vollziehbarkeit, sodann wegen der Verwickelungen, welche (Prot. zu besorgen seien, wenn erstgenannter Zeitpunkt für maßgebend erklärt würde vom 3. November 1882 S. 1272, 1273). 5. Bei der Berathung der Vorschriften über die Anspruchsverjährung wurde beschlossen, die Entscheidung, ob die Theilungsklagen verjährbar seien, bei der Berathung der §§. 218 ff. des Sachenrechtsentwurfes zu treffen und dann zugleich darüber zu befinden, ob die beschlossene Bestimmung in den allgemeinen Theil zu versetzen sei (Prot. vom 13. Januar 1882 S. 319 f., vergl. Motive des allgemeinen Theils zu §. 169 S. 28). In Artikel 858. I. Gemeines Recht. die Grundsätze von der Entwährung (Eviktion) An¬ Auf die Theilung finden wendung, mag sie durch den Vertrag der Partein oder durch den Richter erfolgt sein Rechtsgemeinschaft. Begründung. 61

Zufällige Gemeinschaft. Art. 858. 242 (Windscheid a. a. O. §. 449 bei Note 24, §. 392 Note 3, §. 608 Note 33 Sintenis a. a. O. §. 122 A. 43; Steinlechner a. a. O. II S. 110). Die Ueberweisung von Forderungen an einen Theilhaber zur Ausgleichung wirkt wie Jession (Windscheid a. a. O. III §. 608 S. 238). Zu vergl. noch die Materialien zu Art. 854—857 d. E. Ziff. I. 4, 5). Im Uebrigen kann die Theilung nur aus allgemeinen Gründen angefochten werden. Erfolgte sie gerichtlich, so unterliegt das diesfallsige Erkenntniß nur denselben Angriffen und Rechtsmitteln, wie jedes richterliche Urtheil (Sintenis a. a. O. §. 122 A. 44; Eck a. a. O. S. 140 f.; Zimmermann a. a. O. S. 206; Windscheid §. 449 bei und in Note 25). Anlangend die außergerichtliche Theilung (Theilungsvertrag), so treffen die allgemeinen Gründe der Anfechtung von Verträgen überhaupt (z. B. Zwang, Betrug, Irrthum) auch hier zu, und ebenso ist selbstverständlich, daß wegen irriger Voraussetzung hinsichtlich derjenigen Bestimmungen des Vertrages, welche nur das unter den Interessenten bereits bestehende Rechtsverhältniß wiedergeben sollen, insbesondere hinsichtlich des Theilungsmaßstabes, der Größe der dem Einzelnen zustehenden Quote, die Anfechtung nach Kondiktionenrecht stattfindet (vergl. Windscheid a. a. O. in Note 25 a. E. und O. A. G. Lübeck in Seuffert's Archiv XXII Nr. 30 Ziff. 2). Dagegen herrscht Streit, ob der Theilungs vertrag auch wegen Verletzung über die Hälfte in Ansehung des Werthsansatzes angefochten werden kann; die Praxis dehnt zum Theil die diesfalls für den Kauf gegebene Vorschrift (I. 2 Cod. de rescind, vendit. 4, 44) wie auf andere gegenseitige Verträge, so auch auf den Theilungsvertrag aus (Windscheid a. a. O. Note 25 Diff. 2. §. 396 Note 10; O. A. G. München in Seuffert's Archiv I Nr. 262, O. A. G. Wies, baden ebendaselbst I Nr. 263, je für die Erbtheilung); oder ob der Theilungsvertrag sogar wegen jeder, nicht ganz unerheblichen, Verletzung angefochten werden könne, wie Glück a. a. O. XI S. 92 f., Sintenis a. a. O. §. 122 bei und in A. 44, Holzchuher a. a. O. III §. 309 Nr. 7 b, Arndts, Pand. §. 230 a. E. wollen. Letztere Ansicht stützt sich auf die Auslegung der I. 3 Cod. comm. utr. jud. 3, 38, bezw. auf die Erwägung, daß die (vertragsmäßige) Theilung zu ihrer vollen Rechtsbeständigkeit eine wirkliche Ausgleichung nach den aliquoten Antheilen und den sonstigen aus der Gemeinschaft entsprungenen Forderungen voraussetze, weshalb bei einem Mangel in dieser Richtung eine endliche wirkliche Ausgleichung müsse in Anspruch genommen werden dürfen (dafür Obertribunal Stuttgart in Seuffert's Archiv IV Nr. 222, O. A. G. Lübeck ebendas. XII Nr. 30 Ziff. 1; dagegen Windscheid a. a. O. Note 25 Ziff. 3). — Die Anfechtung der außergerichtlichen Theilung unterliegt der gewöhnlichen Verjährung (Obertrib. Stuttgart in Seuffert's Arch. IV. Nr. 223). II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 7 1. Preußisches Landrecht. Auf die Naturaltheilung (vergl. zu Art. 854—857 d. E. II. 1) finden die Grundsätze von der Gewährleistung beim Kauf (also gegen Ansprüche eines Dritten, wegen Lasten, Eigenschaften, Quantität, I. 11 §§. 135 bis 214) Anwendung (Förster — Eccius a. a. O. S. 326 A. 86, Dernburg a. a. O. I S. 545): „§. 97. Bei allen Theilungen müssen die Interessenten einander für den jedem zugeschlagenen Antheil, wie bei Kaufverträgen, die Gewähr leisten.

243 Zufällige Gemeinschaft. Art. 858. §. 98. Bei Theilung gemeinschaftlicher Kapitalien finden wegen der Gewährdie Vorschriften von Jessionen Anwendung (Tit. 11 Abschn. 3 §. 420 sgg.). leistung §. 99. Diese Verbindlichkeit der theilenden Miteigenthümer gegen einander (§§. 97, 98) wird nicht geändert, wenngleich der Dritte, welcher ihnen das gemeinschaftliche Eigenthum übertragen hat, wegen einer künftigen Auseinandersetzung gewisse Vorschriften ertheilt hätte. §. 100. Wenn aber aus dem Inhalte der Verordnung sich ergibt, daß der 110 einem Interessenten, von Anfang an, gewisse Theile als sein besonderes Eigen-Stifter habe anweisen wollen, so findet deshalb keine Gewährsleistung statt. thum (§. 99) §. 101. Im zweifelhaften Falle wird letzteres (§. 100) eher als ersteres vermuthet. a ist Die Wirkung der Theilung unter den Interessenten ist die eines Vergleiches; 190 sie mit Zuziehung des Richters zu Stande gekommen, so soll sie wie ein rechtskräftiges Erkenntniß beurtheilt werden (§. 111). Die letztere Bestimmung hat nach Förstertrotz [Eccius III S. 326] ihrer Stellung in der Lehre vom gemeinschaftlichen Eigenthum durch communio ineidens hier keine Bedeutung. Denn sie habe nicht eine lediglich instrumentirende Thätigkeit des Richters zur Voraussetzung, sondern eine Mitwirkung desselben bei einem Theilungsverfahren, wie es die A. G. O. für die Auseinandersetzung über einen Nachlaß regelte. Auch der erstere Theil der Vorschrift bedeutet nur: soweit Vergleiche von den Parteien angefochten werden können, darf auch der Theilungsvertrag angefochten werden (§. 112). Also die Privattheilung kann nur angefochten werden wegen Zwanges, Betrugs und wegen Irrthums über die als unstreitig vorausgesetzten thatsächlichen Verhältnisse, nicht wegen Verletzung über die Hälfte (I. 16 §. 439, Förster-Eccius I §. 103 A. 24 fl. S. 795, III S. 327 A. 92, Dernburg a. a. O. I S. 546). „§. 111. Die Kraft und Gültigkeit einer Privattheilung ist nach den Regeln von Vergleichen, sowie derjenigen, welche mit Zuziehung des Richters angelegt worden, nach den Regeln der rechtskräftigen Erkenntnisse zu beurtheilen. §. 112. Nur soweit also, als Vergleiche oder rechtskräftige Urtelssprüche von den Parteien angefochten werden können, findet die Anfechtung einer in rechtsgültiger Form abgeschlossenen Theilung statt.= 2. Das österr. Gesetzbuch enthält keine besondere Bestimmung. Vergl. die allgemeinen Vorschriften über Gewährleistung wegen rechtlicher und physischer Mängel: §§. 922 ff., über laesio enormis, §§. 934, 935. Unger a. a. O. VI §. 44 Noten 16, 17 hält (arg. art. 841) die Anfechtung der außergerichtlichen Theilung wegen einer wider Willen erlittenen Verkürzung für begründet. Die Anfechtung muß binnen drei Jahren nach Vollziehung der Theilung erfolgen (§. 1487). 0 3. Code civil Art 883—886 enthält Vorschriften über die gegenseitige Gewährleistungspflicht der Miterben aus der Theilung. Sie haben sich hiernach für jede Störung in dem Rechte an denjenigen Gütern, welche bei der Erbtheilung an den einen oder anderen gefallen sind, Gewähr zu leisten; dies tritt bei jeder Erbtheilung, dieselbe mag in der Güte oder im Wege Rechtens geschehen, ein, jedoch nur bei einer Störung durch einen Rechtsanspruch (trouble de droit), nicht bei einer bloßen Besitz 61*

Zufällige Gemeinschaft. Art. 858. 244 störung durch die That (trouble de kait). Wenn der Erbe eine Forderung, welche auf seinen Erbtheil gefallen ist, wegen der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ganz oder zum Theil eingebüßt hat, so kann er seine Miterben auch deshalb auf Gewährleistung belangen, wenn die Zahlungsunfähigkeit schon zur Zeit der Erbtheilung bestand. Bestand die Forderung in einer Rente, so kann er nur in den nächsten fünf Jahren nach der Theilung Gewährleistung verlangen. Der Schaden ist unter sämmtlichen Miterben nach Verhältniß ihrer Erbtheile zu vertheilen, ebenso der Ausfall bei einem — insolventen Miterben unter allen anderen. Diese Verbindlichkeit (Gewährleistung welche mit der Auffassung von der rechtlichen Natur der Theilung als eines acte déterminatif (s. zu Art. 854—857 d. E. II. 3) kaum vereinbar wäre, wird auf das Prinzip gestützt, daß Gleichheit unter den Erben herzustellen, beziehungsweise zu erhalten sei. Den Maßstab für den zu leistenden Ersatz bildet also nicht der Wertl der entwährten Sache zur Zeit der Erbtheilung, sondern der Verlust, welchen dem betreffenden Miterben die Entwährung zur Zeit, da sie statthatte, verursacht (Jachariä a. a. O. IV §. 625, Göppert a. a. O. S. 65). Die Verbindlichkeit zur Gewähr leistung fällt weg, wenn der Grund der Entwährung von einem späteren Datum als die Erbtheilung ist, wenn der Erbe auf die Gewährleistung durch eine besondere Klausel ausdrücklich verzichtet hat (nicht aber schon dann, wenn der Erbe nur Kenntniß von dem Grund der Entwährung hatte), endlich wenn der Erbe schuld an der Entwährung ist, z. B. wenn er seine Klage hat verjähren lassen (Zachariä a. a. O. IV. S. 134 f. A. 14, 15, Göppert a. a. O. S. 65). Wegen der verborgenen Fehler der ihm zugetheilten Sachen kann der Erbe nur im Falle der durch solche herbeigeführten Verletzung über ein Viertheil seines Erbtheiles nach Maßgabe des Art. 887 Gewährleistung fordern (Jachariä IV S. 133 A. 9). — Miterben haben nach geschehener Theilung ein Vorzugsrecht an den Liegenschaften, welche zum Nachlasse gehörten, und zwar theils wegen der Gewährleistung, welche ein Miterbe für das auf ihn gefallen Loos von den übrigen Miterben zu fordern berechtigt ist, theils wegen der Gelder welche ein Miterbe dem Anderen zu Folge der Theilung oder bei einer gehaltenen Licitation als Meistbietender herauszuzahlen haben kann, nicht aber wegen anderer Forderungen. Der Grund und Zweck dieses Vorzugsrechtes ist die Gleichstellung Art. 2103 Nr. 3, 2109. Dasselbe Vorzugsrecht steht auch anderen Miteigenthümern zu, welche eine ihnen gemeinschaftliche Liegenschaft getheilt haben: Art. 2109 (Jachariä¬ Puchelt II §. 263 Ziff. 3). n Eine Erbtheilung und jede andere Theilung kann wegen Betrugs und Zwangs als nichtig angefochten werden, und zwar dauert die Klage zehn Jahre von dem Tage an, wo der Betrug endeckt wurde, beziehungsweise vom Aufhören des Zwanges an (code civil art. 887 Nr. 1, art. 1304; Jachariä-Puchelt a. a. O. IV §. 626 A. 1, 2). Wenn jedoch der Erbe sein Loos ganz oder zum Theil veräußert hat, so kann er die Nichtigkeitsklage nicht mehr anstellen, vorausgesetzt, daß die Veräußerung nach Entdeckung des Betruges oder nach Aufhören der Gewalt geschehen ist (Art. 892). Des Irrthums gedenkt der code civil als Anfechtungsgrundes hier nicht. Nach Zacharia-Puchelt a. a. O. S. 135 ist jedoch aus diesem Stillschweigen nur soviel zu folgern, daß ein Erbtheil nicht wegen eines Irrthums angefochten werden kann, welcher den Bestand der einzelnen Loose oder eine

245 Zufällige Gemeinschaft. Art. 858. Verletzung des einen oder des anderen Miterben betrifft (Art. 887). In anderen Fällen dagegen kommen die Grundsätze über Berücksichtigung eines Irrthums bei einem Vertrage auch hier zur Anwendung (z. B. Irrthum über die Quote eines Miterben). Gegen eine Erbtheilung (wie gegen jede andere Theilung: Zachariä a. a. O. IV S. 136 A. 4) kann derjenige, welcher dabei eine Verletzung über ein Viertheil erlitten, also über ein Viertheil weniger erhalten hat, als er vom ganzen Nachlaß erhalten sollte, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verlangen: Art. 887. Mit dieser Klage kann jeder Akt angefochten werden, welcher den Zweck hat, die Gemeinschaft aufzuheben, also sowohl eine gerichtliche als eine außergerichtliche Theilung; Art. 888. Der Klage steht die Einrede nicht entgegen, daß Kläger bei der Theilung von der ihm bevorstehenden Verletzung unterrichtet worden sei (Jachariä IV. S. 138 A. 14). Die Frage, ob eine Verletzung über ein Viertheil vorliegt, ist nach dem Werth, welchen die zum Nachlaß gehörenden Sachen zur Zeit der Theilung haben, zu entscheiden: Art. 890. — Die rechtliche Wirkung der Wiedereinsetzung ist die Wiederherstellung der Gemeinschaft, worauf auf Verlangen eines Theiles zu einer neuen Theilung zu schreiten ist. Die Wiederherstellung wirkt auch gegen dritte Personen (Jachariä a. a. O. IV S. 139). Es steht aber dem Beklagten und dessen Rechtsnachfolgern frei, die Wiederherstellung dadurch abzuwenden, daß sie den Erbtheil (Theil) des Klägers in Geld oder Erbstücken ergänzen: Art. 891. Die Klage auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand findet nicht statt, wenn ein Erbe seine gesammten Ansprüche auf die Erbschaft einem anderen Erben auf dessen Gefahr und ohne Gefährde vor der Erbtheilung verkauft hat: Art. 889 (Zachariä a. a. O. S. 139 A. 19). Auch ist ein Erbe, welcher sein Loos ganz oder zum Theil veräußerte, nachdem er die Veräußerung erfahren hat, zu der Klage nicht berechtigt (arg. Art. 892, Diese Klage verjährt in zehn Jahren (Art. 1304); Jachariä S. 140 A. 21). — dagegen kann man auf sie nicht im Voraus verzichten (Art. 1674). 4. Das züricher Gesetzbuch enthält weder hier, noch bei der Theilung der Zu Erbschaft (§§. 2017 ff.) eine besondere Bestimmung über Gewährleistungspflicht. vergl. §§. 1038—1040, betreffend die Haftung des Jedenten für Echtheit und Klagbarkeit bezw. für die Güte der Forderung, §§. 1404 ff. über die Gewährleistungsdie pflicht des Verkäufers für das veräußerte Recht und den Besitz, §§. 1414 über Gewährleistung des Verkäufers für thatsächliche Mängel. — Dagegen gewährt bei gütlicher Erbtheilung §. 2026 dem über einen Drittheil seines reinen Erbtheiles verletzten Miterben das Recht, binnen Jahresfrist seit der Theilung diese anzufechten. 5. Sächsisches Gesetzbuch. Nach §. 2347 finden, wenn bei der Erbtheilung einzelne Forderungen zum Zwecke der Ausgleichung einem Miterben überwiesen werden, die Vorschriften über die Abtretung der Forderungen Anwendung. Weiter bestimmen: „§. 2352. Werden bei der Erbtheilung Sachen, welche gemeinschaftlich sind, 90 einem Erben auf seinen Erbtheil überlassen, so sind die Rechte und Verbindlichkeiten zwischen dem Empfänger und den Ueberlassenden nach den Vorschriften über Kauf und Tausch zu beurtheilen; insbesondere haften die Ueberlassenden nach Verhältniß ihrer Erbtheile für Fehler und für Entwährung. 62 Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 858. 246 Siebenhaar (III S. 363) bemerkt dazu: Diese Vorschrift gilt auch für die Adjudikation. „§. 2353. Bei überlassenen Forderungen haften, in Ermangelung einer anderen Bestimmung, die Erben nach §. 2352 nicht blos für das Dasein der Forderung, sondern auch für die Jahlungsfähigkeit des Schuldners. Die Haftpflicht für die Jahlungsfähigkeit erlöscht mit dem Ablauf von fünf Jahren von der Erbtheilung an. Zu §. 340 ist bei Siebenhaar I S. 332 die Frage, ob eine außergerichtliche Theilung wegen Ungleichheit der Theile angefochten werden könne, verneint unter Beziehung auf die Aufhebung der Anfechtung eines Vertrages wegen laesio enormis. Im Uebrigen unterliege eine solche Theilung den Rechtsbehelfen wegen Zwangs, Betrugs, Irrthums wie andere Verträge (§§. 830 f.), nach Befinden seien die Vorschriften über Vergleich (§§. 1411—1414) anzuwenden. Zu §. 2352 (III S. 363) ist gesagt: bei außergerichtlicher Theilung durch Vergleich richte sich das Recht des verkürzten Miterben nach den Vorschriften über den Vergleich (§§. 1412—1414), bei Theilung durch Ausspruch eines Schiedsmanns nach den Vorschriften über Anfechtung des Ausspruchs eines solchen (§. 1426), bei gerichtlicher Theilung nach den prozessualen Bestimmungen über die Rechtsbehelfe gegen eine gerichtliche Entscheidung Beschlußfassung oder 6. Hessischer Entwurf: „Art. 422. Die Theilhaber haften sich wechselseitig für die Entwährungen, deren Grund schon vor der Theilung vorhanden war. Die Gewährleistung richtet sich nach dem Werthe, welcher dem entwährten Gegenstande bei der Theilung beigelegt worden ist. Der Schaden trifft alle Theilhaber mit Einschluß desjenigen, gegen welchen die Entwährung stattgefunden hat, nach Verhältniß der Größe ihrer Antheile an der Gemeinschaft. Ist ein Theilhaber zahlungsunfähig, so wird der hieraus entspringende Verlust in demselben Verhältniß unter die übrigen vertheilt. 18 Art. 423. Ist einem Miterben eine Forderung der Gemeinschaft, zum Zwecke der Theilung, überlassen worden, so haften alle Theilhaber nach Maßgabe des Art. 272 Bd. I für den rechtlichen Bestand der Forderung. In gleicher Weise sind sie für den Schaden verantwortlich, welcher dem Theilhaber, dem die Forderung überlassen worden ist, aus der Jahlungsunfähigkeit des Schuldners erwächst, vorausgesetzt, daß diese letztere schon zur Zeit der Gemeinschaftstheilung vorhanden war. Art. 424. Die Klage auf Entschädigung wegen der Jahlungsunfähigkeit des Schuldners (Art. 423) verjährt mit dem Ablaufe von drei Jahren von dem Vollzuge der Gemeinschaftstheilung, oder bei einer zur Zeit der Theilung bedingten oder betagten Forderung, von dem Eintritte der Bedingung oder des bestimmten Tages an gerechnet Hat der Schuldner Anspruch auf eine Kündigungsfrist, so ist diese der Verjährungsfrist noch hinzuzurechnen. n Art. 425. Die Theilung kann angefochten werden, sobald dem Betheiligten nicht einmal die Hälfte des ihm von der Gemeinschaft gebührenden Antheils bei der Theilung zugefallen ist.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 858. 247 Der Verletzte kann eine neue Theilung verlangen, wenn die übrigen Theilhaber un es nicht vorziehen, den Verletzten durch Auszahlung dessen, um was er bei der Theilung verkürzt worden ist, abzufinden. Art. 427. Ein von einem Theilhaber vor geschehener Theilung geleisteter Verzicht auf das Recht der Anfechtung derselben ist ungültig. Art. 428. Wegen Verletzung (Art. 425) kann eine gerichtlich vollzogene Theilung nicht angefochten werden. Auch ist eine solche Anfechtung einer außergerichtlichen Theilung nicht mehr wenn, von deren Vollzug an gerechnet, drei Jahre verflossen sind. zulässig, Der hessische Entwurf hat die Anfechtung des Kaufvertrages wegen laesio enormis, wenigstens bei unbeweglichen Sachen, beibehalten, vergl. §§. 28 ff. 7. Bayrischer Entwurf: Art. 607. Die Theilhaber haften sich wechselseitig für Entwährung, wenn deren Grund schon zur Zeit der Theilung vorhanden war. Die Gewährleistung richtet sich nach dem Werthe, zu welchem der entwährte Gegenstand bei der Theilung angeschlagen war, und liegt allen Theilhabern nach Verhältniß der Größe ihrer Antheile an der Gemeinschaft ob. Ist ein Theilhaber zahlungsunfähig, so wird der hieraus entspringende Verlust in demselben Verhältnisse unter die übrigen vertheilt. Art. 608. Ist einem Theilhaber eine Forderung der Gemeinschaft zum Zwecke der Theilung überlassen worden, so haften alle Theilhaber nach Maßgabe des Art. 154 für den rechtlichen Bestand der Forderung, und ebenso für die zur Zeit der Theilung vorhandene Jahlungsfähigkeit des Schuldners. Die Vorschrift des Art. 607 Abs. 3 findet auch hier Anwendung. Art. 609. Die Theilung kann nicht nur aus den allen zweiseitigen Rechtsgeschäften gemeinsamen Anfechtungsgründen, sondern auch wegen Verkürzung um mehr als ein Viertheil des dem Theilhaber gebührenden Antheiles angefochten werden. Erfolgt die Anfechtung aus dem letzteren Grunde, so können die übrigen Theilhaber eine neue Theilung dadurch abwenden, daß sie den dem Verkürzten gebührenden durch eine Vergütung in Geld ergänzen. Antheil Die Verkürzung ist nach dem Werthe zu bemessen, welchen die vertheilten Gegenzur Zeit der Theilung gehabt haben. stände Soweit sich die Theilung auf gerichtliche Entscheidung streitiger Punkte gründet, eine Anfechtung dieser Entscheidung nur durch die gewöhnlichen Rechtsmittel statt. findet Art. 611. Ein von einem Theilhaber vor der Theilung geleisteter Verzicht auf das Recht zur Anfechtung derselben ist ungiltig. 1 Art. 612. Die Klagen wegen Entwährung und wegen Jahlungsunfähigkeit eines Schuldners, sowie wegen Verkürzung (Art. 607 Abs. 1 und 608 Abs. 1, dann Art. 609) verjähren in drei Jahren. Diese Verjährung beginnt im ersten Falle von der Entwährung (Art. 313), in den übrigen Fällen von dem Vollzuge der Theilung an. War im Falle der Jahlungsunfähigkeit eines Schuldners die zugewiesene Forderung noch nicht klagbar, so beginnt die Verjährung von dem Zeitpunkte der Klag. barkeit.

248 Zufällige Gemeinschaft. Art. 858. 130 Steht die Forderung auf Kündigung, so verlängert sich die Verjährungszeit um die Kündigungsfrist. Art. 613. Der Rückgriff eines Theilhabers nach Art. 607 Abs. 3 und 608 Abs. 2 verjährt in einem Jahre von dem Zeitpunkte an, wo sich die Hilfsvollstreckung als fruchtlos erweist. ### Die Zulassung der Anfechtung wegen Verletzung bildet gegenüber der allgemeinen Abschaffung des Rechtsmittels wegen laesio enormis (Mot. I S. 128 f.) eine Besonderheit, welche in den Motiven (S. 189) damit begründet wird, daß, wenn der zugewiesene reelle Theil dem ideellen nicht entspreche, keine richtige Theilung vorliege. Es müsse deshalb jedenfalls bei erheblicher Verkürzung Anfechtung zugelassen werden. — Bezüglich des Anspruches des bei der Theilung unbeweglicher Sachen um seinen Antheil Abgefundenen auf Versicherung vergl. Art. 600 Abs. 1 bei Art. 854 bis 857 d. E. II. 7 S. 232. 111 III. Materialien aus den dresdener Protokollen (S. 2920—2928; 2978, 2962 2963; 4522—4524). Art. 858 entspricht mit unbedeutenden redaktionellen Modifikationen der Vorlage Art. 907: P. S. 2920. In erster Lesung wurde beantragt, zu bestimmen, daß die Theilhaber sich rücksichtlich der ihnen bei der Theilung zugefallenen Gegenstände für verborgene Fehler nach Maßgabe der Vorschriften über die Mängelgewähr zu haften haben. Dies führte zu einer Debatte über die Anfechtung einer Theilung, wobei allgemeines Einverständniß herrschte, daß Haftung wegen Entwährung jedenfalls nicht zu umgehen sei. Begründet wurde der Antrag damit, daß die erfolgte Theilung den einzelnen Theilhabern gegenüber wie ein Kauf anzusehen und demgemäß nicht blos die allgemeinen Bestimmungen über die Entwährung, sondern auch über Mängelgewähr anzuwenden seien. Der Entwurf sei inkonsequent, wenn er nur rechtliche, nicht aber auch physische Mängel berücksichtige. Sei eine Schätzung erfolgt oder in der Natural theilung selbst eine aestimatio preti enthalten, so müsse man sogar von selbst auf die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Mängelgewähr kommen. Gegen den Antrag wurde geltend gemacht: wenn die einem Theilhaber zugefallene Sache an einem verborgenen Fehler leide und einen geringeren Werth habe als zu welchem sie in Ansatz genommen worden, so könne es sich jedenfalls nicht um Julassung der Wandlungsklage handeln, weil diese nicht zu dem hier nothwendigen Ziele führen würde. Eher könne die Minderungsklage dazu führen. Aber auch ihre Zulassung sei vom legislativen Gesichtspunkte aus nicht wünschenswerth. Denn es handle sich bei der Theilung nicht um einen Kauf, bei welchem der Preis den wahren Werth des Kaufobjekts, selbst unter Voraussetzung ihrer Fehlerfreiheit, weit übersteigen könne; auch nicht von der Erfüllung der Pflicht eines Verkäufers, eine fehlerfreie Sache zu liefern, sondern darum, daß der fehlerhafte Gegenstand bei der Theilung nicht so hoch hätte in Ansatz kommen dürfen, damit der Gemeinschaftsantheil nicht verkürzt werde. Dem betreffenden Theilhaber müsse also derjenige Betrag ersetzt werden, um welchen die Sache zur Zeit der Theilung ihres Fehlers wegen weniger werth gewesen, als der Betrag, zu welchem die Sache wirklich in Ansatz gekommen sei. Darum sei

249 Zufällige Gemeinschaft. Art. 858. Jener verkürzt. Es handele sich also um einen Schadenersatzanspruch, wobei es sich aber frage, ob man einen solchen zur Verhütung minutiöser Streitigkeiten nicht blos dann gewähren wolle, wenn der Schaden eine bestimmte Höhe erreiche. Andererseits wurde noch bemerkt: das entscheidende Prinzip sei das jus aequum, die Gleichheit der Rechte der Theilhaber je auf Gewährung des ihnen gebührenden Antheils, weil die Theilung eine wirkliche Ausgleichung zum Zweck habe. Hiervon ausgegangen, müsse eine gegenseitige Haftpflicht der Theilhaber auch dann statuirt werden, wenn ein Theilhaber in Folge irriger Werthsannahme weniger erhalten habe, als ihm gebühre, gleichgültig, ob die irrige Werthsannahme auf Unkenntniß eines verborgenen Fehlers der Sache, auf Unkenntniß ihrer wahren Beschaffenheit, Güte, Ertragsfähigkeit oder auf Unkenntniß des Verkaufswerthes von Sachen der fraglichen Art beruhe. Hierbei möge man aus Zweckmäßigkeitsgründen ein Schadenminimum aufstellen, unter welchem kein Anspruch auf nachträgliche Ausgleichung stattfinde. Uebrigens werde eine entsprechende Bestimmung nur dann ausführbar sein, wenn die Theilung auf Grund einer vorausgegangenen Schätzung erfolgt sei. Hiergegen wurde wieder vorgebracht, daß dieselben Gründe, welche gegen das Rechtsmittel aus laesio enormis beim Kaufe und überhaupt sprechen, auch der Gewährung eines Ausgleichungsanspruches auf Grund der Behauptung entgegenstehen, daß eine nicht richtige Schätzung stattgefunden habe, denn der heutige Verkehr gewähre jedem Theilhaber die Mittel, sich von dem wahren Verkehrswerth durch Schätzung oder auf andere Weise zu überzeugen. Beim Vorhandensein verborgener Mängel beruhe aber das werthbestimmende Urtheil auf einem thatsächlichen Irrthum und zwar, wie andererseits betont wurde, auf einem besonders gearteten, inofern hier die Täuschung bezüglich des Werthes in dem Objekte selbst liege. Dieser Grund wurde wieder um deswillen bemängelt, weil ein Werthanschlag noch auf vielen anderen irrthümlichen thatsächlichen Voraussetzungen beruhen könne, als auf Voraussetzung der Fehlerfreiheit. Schließlich wurde mit allen gegen eine Stimme beschlossen, die Mängelgewähr, übrigens mit Beschränkung der Haftpflicht auf die Fälle einer der Theilung vorausgegangenen Schätzung, aufzunehmen, und demgemäß in der Vorlage nach den Worten Schaden, welcher einem von ihnen daraus entsteht, daß ein ihm zugetheilter Gegenstande eingeschaltet: wegen eines nach Art. 172 und 193 zu vertretenden verborgenen Mangels zu hoch geschätzt oders, sowie in Abs. 2 die Worte mangelhafte oder¬ (P. S. 2920—2928, 2978). Dieser Beschluß wurde später wieder aus dem Grunde bemängelt, weil bei der Theilung gemeinschaftlicher Sachen die Mängelgewähr nicht hereingezogen werden dürfe, vielmehr jeder Theilhaber die ihm zugetheilte Sache hinnehmen müsse, wie sie eben sei, und sein Anspruch nur eben darauf gehe, daß er denselben Werth, wie die übrigen Theilhaber, erhalte. Nur insofern komme also ein verborgener Mangel in Betracht, als wegen Unkenntniß desselben der Werth der Sache höher angenommen und dem Theilhaber ein geringerer Werth zugetheilt worden sei, als ihm bei richtigem Werthanschlag gebührt hätte. Es sei aber nicht ersichtlich, warum, wenn man die Anfechtung einer Theilung wegen zu hohen Werthanschlages überhaupt einmal gestatte, dies auf den Fall beschränkt werde, wenn der Werthanschlag auf Unkenntniß eines Mangels beruhe. Entweder müsse man wegen unrichtiger Schätzung die Anfechtung allgemein, übrigens unter Beschränkung auf erhebliche Fälle gestatten oder gar nicht 63 Rechtsgemeinschaft. Begründung.

250 Zufällige Gemeinschaft. Art. 858. zulassen; jede Kleinigkeit solle keinesfalls zu einer Theilungsanfechtung führen dürfen. Es wurde erwiedert, daß hier falsche thatsächliche Voraussetzungen bei der Schätzung oder bei dem Werthsanschlag die Grundlage der Läsion bilden, während in dem höchst seltenen Fall, daß die Schätzung ohne thatsächlichen Irrthum über die Beschaffenheit des Gegenstandes den Verkehrswerth nicht darstelle, nur ein unbegründetes Gutachten eines Sachverständigen Anlaß zu einer Läsion gebe. Die Kommission beharrte auf dem früheren Beschluß (Prot. S. 2962, 2963). In zweiter Lesung wurde darauf hingewiesen, daß keine Gesetzgebung eine Bestimmung habe, welche die Verletzungsklage wegen irrthümlicher Ueberschätzung einer zugetheilten Sache auf den Fall beschränke, wenn dieselbe auf einem verborgenen Mangel beruhe. Lasse man die Verletzungsklage wegen irrthümlicher zu hoher Schätzung überhaupt zu, wofür allerdings nicht nur die Billigkeit, sondern auch das Wesen der Theilung spreche, welche eine wirkliche Ausgleichung unter den Betheiligten bezwecke, so könne es auf den thatsächlichen Grund des Irrthums nicht ankommen; empfehlen werde sich aber, die Verletzungsklage überhaupt nur zuzulassen beim Vorhandensein eines bestimmten Schadenbetrages, beispielsweise einer um ein Viertheil den wirklichen Werth übersteigenden Schätzung. Am besten aber werde die Anfechtung der Theilung wegen Verletzung überhaupt beseitigt. Demgegenüber wurde geltend gemacht, daß man, wenn wegen Entwährung gehaftet werde, auch die Haftung wegen verborgener Mängel mit der Rechtsfolge der Ausgleichungsverpflichtung nicht entbehren könne, und demgemäß versucht, den Beschluß erster Lesung in dem Sinne aufrecht zu erhalten, daß der Theilhaber Anspruch auf Ersatz des Schadens haben solle, welcher ihm daraus entstehe, daß ein ihm zugetheilter Gegenstand an einem nach Art. 172, 193 zu ver tretenden Mangel leide, indem allerdings die in erster Instanz beschlossene Bestimmung die Anfechtung der Theilung wegen Verletzung, welches Rechtsmittel man habe beseitigen wollen, wieder einführe. Während andererseits für Zulassung der Verletzungsklage allgemein im Prinzip, zur Vermeidung von Minutien aber für Aufstellung eines Mindestbetrages plaidirt und hierfür geltend gemacht wurde, daß die Ausschließung der laesio enormis beim Kauf keineswegs auch zum Ausschluß der Verletzungsklage bei der Theilung führen müsse, sprach man sich von dritter Seite für unveränderte Beibehaltung des Beschlusses erster Lesung aus. Bei der Abstimmung gab aber die Decisivstimme des Vorsitzenden den Ausschlag für Streichung des Beschlusses erster Lesung, somit für Beseitigung jeder Haftung wegen verborgener Mängel und der Verletzungsklage (Prot. S. 4522—4524). IV. Bemerkungen. 1. Der Erbrechtsentwurf bestimmt: „§. 400 Abs. 2. Werden Sachen, Rechte, Lasten oder Schulden einem einzelnen Erben auf seinen Theil ganz überwiesen, so sind die Rechte und Verbindlichkeiten zwischen dem Uebernehmenden und den Ueberlassenden nach den Vorschriften über Kauf Tausch, Forderungsübertragung oder Schuldübernahme zu beurtheilen. Die Haftung der Betheiligten für Fehler und Entwährung, für das Dasein der zugetheilten Forderung und die Jahlungsfähigkeit des Schuldners richtet sich nach den bezüglichen Bestimmungen über die Auseinandersetzung anderer Gemeinschaften. Die Motive S. 1085 f. sprechen sich für die Haftbarkeit der Miterben für

Zufällige Gemeinschaft. Art. 858. 251 die Zahlungsfähigkeit des einem derselben überwiesenen Schuldners, sowie gegen die Zulassung der Anfechtung einer Erbtheilung wegen erlittener Verkürzung aus (S. 1089), selbst wenn sie sich als Verletzung über die Hälfte oder sonst erhebliche Verletzung darstelle. 2. Ueber den Einfluß von Irrthum, Zwang, Betrug s. Zusammenstellung der ächlichen Beschlüsse zum allgemeinen Theil §§. 75—79; 80; 81, 82. Sofern der Theilungsvertrag auf Veräußerung von Sachen gerichtet ist und die Verpflichtung zur Veräußerung zwischen den Theilhabern oder einigen derselben begründet, wird er nach §§. 69, 80 der Zusammenstellung 2c. zum Obl. Recht ohne Weiteres unter die Vorschriften über die Gewährleistung des veräußerten Rechtes fallen (Prot. vom 2. Mai 1882 S. 671, 676; vom 12. Mai 1882 S. 726). Dasselbe gälte auch in Beziehung auf die Gewährleistung wegen Mängel der Sache: Zusammenstellung 2c. §§. 81, 116 (Prot. vom 15. Mai 1882 S. 734; vom 26. Mai 1882 S. 790), wenn diese Gewährleistungspflicht nicht ausgeschlossen, bezw. die Wirkungen anders festgesetzt werden. Die Wandelung würde im Erfolg zu einer Wiederherstellung der communio und zu einer neuen Theilung führen (vergl. die neuen §§. 87, 55). Anlangend die Haftung für eine einem Theilhaber bei der außergerichtlichen Theilung überwiesene Forderung, so würde dieselbe sich nach §. 215 (Prot. vom 6. November 1882 S. 1294), in Ermangelung besonderen Versprechens oder besonderer Ausdehnung im Gesetz, nicht auf die Zahlungsfähigkeit des Schuldners, sondern nur auf den rechtlichen Bestand der Forderung beziehen. Die Haftung für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners müßte erst ausgesprochen werden und auf sie würde dann die Bestimmung des §. 216 der Zusammenstellung Anwendung finden. Die Gewährleistungspflicht wegen Entwährung, wegen Mängel, bezw. für den Bestand der Forderung und die Jahlungsfähigkeit des überwiesenen Schuldners erscheint aber auch im Falle der Uebertragung von Sachen oder Forderungen durch konstitutives Theilungsurtheil (vergl. Motive zum Theilentwurf Nr. 3, Uebertragung der Forderungen S. 32 zu §. 12) nicht ausgeschlossen, wie auch die Vorschriften des Entw. Art. 858 und des sächsischen Gesetzbuchs §. 2352 für diesen Fall mit gelten. Man wird davon ausgehen dürfen, daß der Richter für die Theilungsinteressenten und anstatt derselben den zur Bewirkung der Theilung erforderlichen Vertrag auf Veräußerung abschließt und, soweit möglich, vollzieht, sowie daß das Theilungsurtheil auf der Voraussetzung beruht, daß die von dem Einen auf den Anderen übertragenen Sachen und Forderungen Jenem auch wirklich gehörten, bezw. daß die Sachen nicht an heimlichen Mängeln leiden und der überwiesene Schuldner zahlungsfähig ist, dergestalt daß, wenn diese Voraussetzungen nicht zutreffen, dem hierdurch in seinem Rechte Verletzten dieselben Rechtsbehelfe zustehen sollen, wie bei Veräußerung zufolge freiwilligen Theilungsvertrages. Augenscheinlich handelte es sich hierbei nicht um einen Angriff des Theilungsurtheiles. Allerdings wird aber besonders zu erwägen sein, daß sowohl bei der Gewährleistung für Eviktion durch das dem Erwerber zustehende Rücktrittsrecht (§. 76 Abs. 3 der Jus. des Obl. R.), als durch die Wandelung die Wirkung des Theilungsurtheils im Ganzen in Frage gestellt wird, welche Rechtsfolge einem (rechtskräftigen) Urtheil gegenüber doch nicht unbedenklich ist. Auch mit einem Urtheil mit obligatorischer Wirkung (R. C. P. O. §. 779) wäre die Zulassung der genannten Ansprüche des Verletzten nicht unvereinbar, sowie man unterstellt, daß es unter der erwähnten Voraussetzung ergeht. Die Zulassung der Anfechtung wegen laesio enormis hat die Kommission bei

Zufällige Gemeinschaft. Art. 859, 860. 252 Berathung des Kaufvertrages abgelehnt (Prot. vom 12. März 1883 S. 1850). Würde die Anfechtung einer Theilung wegen Verletzung zugelassen, so könnte die Anfechtung eines rechtskräftigen gerichtlichen Theilungsurtheils aus diesem Grunde nur im Wege und unter den Voraussetzungen der Wiederaufnahme des Verfahrens (§§. 541 f. der R. C. P. O.) erfolgen. Denn hier handelte es sich um einen Angriff des Urtheils selbst.!) Zu Artikel 859, 860. Gemeines Recht. I. eines zu einer Gemeinschaft gehörigen Gegenstandes Die Nichtberücksichtigung bei der Theilung begründet für sich allein nicht die Anfechtung der letzteren, sondern es besteht vielmehr der Anspruck (nachträgliche) Theilung des noch in der Gemeinauf schaft befindlichen Gegenstandes (Windscheid §. 608 N. 30, Unger a. a. O. fort VI §. 44 N. 15, Seuffert's Archiv I Nr. 263 O. A. G. Wiesbaden). Dagegen berührt eine Theilung des gemeinschaftlichen Gegenstandes, welche unter einigen der Kommunionsinteressenten so erfolgt, als ob sie die sämmtlichen Theilhaber wären, selbstverständlich die nichtberücksichtigten Kommunionsinteressenten in keiner Weise. Die Gemeinschaft zwischen ihnen und denen, zwischen welchen abgetheilt worden ist, besteht fort und Erstere können Theilung verlangen, als ob keine solche zwischen den Letzteren vorausgegangen wäre (res inter alios acta). Verschieden von diesem Falle ist die zu Art. 854—857 d. E. I. 8 erwähnte Frage, ob eine Theilung überhaupt alle Kommunionsinteressenten umfassen muß oder auch, unbeschadet der Rechte der nichtbeigezogenen Interessenten an dem gemeinschaftlichen Gegenstand, nur zwischen einigen der Kommunionsinteressenten erfolgen kann (im letzteren Sinne auch von dem Reichsgericht, Entsch. in Civilsachen I Nr. 118 entschieden). Schon zu Art. 851 d. E. I ist erwähnt, daß der Anspruch auf Ausgleichung wegen d der praestationes personales wie während des Bestandes der Gemeinschaft und bei Gelegenheit ihrer Aufhebung durch Theilung, so auch nach Aufhebung der Gemeinschaft (durch Theilung oder Untergang der gemeinschaftlichen Sache) geltend gemacht werden kann (O. A. G. Oldenburg in Seuffert's Archiv XXIV Nr. 133; Unger a. a. O. VI §. 44 S. 191), wobei nur zu bemerken ist, daß dieser Anspruch der Verjährung unterworfen ist. II. Moderne Gesetzgebung und Entwürfe. Im preuß. Landrecht findet sich keine ausdrückliche, hierher gehörige Bestimmung; ebensowenig im österr. Gesetzbuch. Bezüglich der Bestimmung des Art. 860 s. aber bei Art. 851 d. E. II a. E. und für das österr. Recht Unger an den oben I angegebenen Stellen. 1) Nachträglich sei noch zu Art. 854—857 bemerkt: Die Frage, ob der Richter im Theilungsprozeß anstatt des vom Kläger beantragten Theilungsmodus einen anderen Modus wählen kann, ist eine zivilrechtliche (Reichs gericht, Entsch. in Civilsachen I S. 321), keine prozessualische, ist also insbesondere nicht durch §. 279 der R. C. P. O. entschieden: vergl. auch Struckmann, Kommentar, 3. Aufl. zu §. 279 S. 263. Seuffert, Kommentar zu §. 279 S. 339 spricht dem Richter diese Befugniß ab, jedoch nicht, weil sie durch §. 279 ausgeschlossen sei, sondern, weil er die Sonderstellung der sogenannten judicia duplicia mit Eck schon für das gemeine Recht nicht mehr gelten lassen will und sie gegenüber dem Prinzip des §. 279 für nicht mehr haltbar ansieht Wollte man diese Sonderstellung der Theilungsklage aufrecht erhalten, so wäre es mindestens zweckmäßig, dies besonders auszusprechen. Nach dem allgemeinen Wortlaut des §. 33 Abs. 1 der R. C. P. O. wird übrigens die Julässigkeit einer Widerklage auf einen anderen Theilungsmodus kaum zu bezweifeln sein.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 861. 253 Der code civil spricht in art. 887 aus, daß das bloße Auslassen einer Sache der Erbschaft (la simple omission d’un objet de la succession) nicht eine Klage auf Rescission der Theilung, sondern nur auf Ergänzung des Theilungsgeschäftes begründe; allemal, wie Jachariä—Puchelt IV §. 626 A. 11 bemerkt, mit dem Vorbehalte, daß, wenn die Stücke betrügerischer Weise der Theilung vorbehalten worden ind, die Theilung schlechthin mit der actio doli angefochten werden könne. Nach Jachariä a. a. O. A. 3 ist in dem Fall, daß ein Erbe bei der Theilung übergangen worden ist, schlechthin von neuem zu theilen; nicht Art. 887 greift ein, sondern es ist (rechtlich) keine Theilung geschehen Das züricher Gesetzbuch hat keine Bestimmung. Das sächs. Gesetzbuch §. 340 sagt, daß die Theilungsklage auf Ausgleichung id die der aus der Gemeinschaft entstandenen Ansprüche auch selbständig vor wie nach Aufhebung der Gemeinschaft angestellt werden kann, sowie (§. 2348), daß wegen bei der Erbtheilung in der Gemeinschaft der Erben verbliebener Gegenstände die Theilungsklage (actio communi dividundo) statthabe. Der hessische Entwurf bestimmt: Art. 426. Ist bei der Theilung einer Gemeinschaft ein zu derselben ge¬ Gegenstand ungetheilt geblieben, so kann nur dessen nachträgliche Theilung noch höriger verlangt werden. War aber bei der Theilung einer der Theilhaber unberücksichtigt geblieben, so kann er eine ganz neue Theilung verlangen. Ebenso der bayrische Entwurf: Art. 610. Ist bei der Theilung einer Gemeinschaft ein zu derselben gehöriger Gegenstand ungetheilt geblieben, so kann nur noch dessen nachträgliche Theilung verlangt werden. Ist bei der Theilung einer der Theilhaber nicht berücksichtigt worden, so kann er eine neue Theilung verlangen. III. Materialien aus den dresdener Protokollen. Art. 859 wurde wörtlich nach der Vorlage (Art. 908) ohne Debatte angenommen 1. (Prot. S. 2928, 2929). 2. Art. 860 entspricht desgleichen mit unerheblicher redaktioneller Aenderung der Vorlage Art. 909. Es wurde zwar gegen die Aufnahme des Artikels dessen Entbehrlichkeit geltend gemacht, weil ein Verzicht auf die bezeichneten Ersatzansprüche (praestationes personales) aus der bloßen Thatsache der Theilung nicht gefolgert werden könne. Man erachtete jedoch allgemein die Beibehaltung für unbedenklich und selbst für zweckmäßig (Prot. S. 2929, 2902, 2961). VI. Der Erbrechtsentwurf §. 402 enthält für die Erbtheilung eine dem Art. 859 Satz 1 entsprechende Vorschrift: Motive S. 1088. Zu Art. 861. Actio finium regundorum. Dresdener Protokolle (S. 2929, 2930, 2964, 2979). I. Dieser Artikel entspricht im Wesentlichen der Vorlage Art. 910. Absatz 1 der Vorlage lautete: „Im Fall einer Grenzverwirrung sind zunächst die alten Grenzen auszumitteln und wiederherzustellen. Dies wurde in der dresdener 64 Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Zufällige Gemeinschaft. Art. 861. 254 Kommission in die jetzige Fassung umgeändert, um das Klagrecht der Betheiligten und dadurch indirekt die Duplizität des Verfahrens mit hervorzuheben. Weiter wurde gegen Absatz 1 bemerkt, daß er nicht in den Abschnitt über zufällige Gemeinschaft gehöre, weil die Grundsätze über die actio communi dividundo bei Grenzverwirrungen erst unter der im zweiten Absatz gedachten Voraussetzung zur Anwendung kämen, daß man also einen besonderen Abschnitt über Grenzverwirrung aufnehmen und darin bezüglich der im zweiten Absatz gedachten Fälle auf die Bestimmungen über die Theilung einer zufälligen Gemeinschaft verweisen solle. Dieser Vorschlag fand aber keinen Anklang, weil über die doppelte Tendenz der actio finium regundorum, sowie darüber, daß eine communio nicht bestehe, so lange die alten Grenzen ausgemittelt werden könnten, ein Zweifel gar nicht obwalte, und deshalb die Beifügung des ersten Absatzes im Gegensatz zum zweiten kein Mißverständniß befürchten lasse. II. Für das gemeine Recht vergl. Windscheid a. a. O. II §. 450, für das preußische Recht Förster-Eccius a. a. O. III §. 182 S. 328 f., Dernburg, preuß. Privatrecht, 3. Aufl., I §. 216 S. 516 ff.; für das französische Recht Zacharia-Puchelt a. a. O. II §. 238 S. 45 f. III. Der Sachenrechtsentwurf hat den Anspruch auf Grenzregelung, insbesondere die Grenzverwirrung (Art. 861 Abs. 2), selbständig und vollständig geordnet (vergl. Motive S. 552—558), den persönlichen Anspruch auf Abmarkung in §. 100 (Mot. S. 558, 559), die Feststellung der streitigen Grenze (Grenzstreit), und zwar als dinglichen Anspruch aus dem Eigenthum unter Ablehnung der Annahme oder Unterstellung einer communio an dem zweifelhaften Grenzstrich, in §. 101 (Mot. S. 560 bis 564), die Unverjährbarkeit der Ansprüche auf Abmarkung und Feststellung einer streitigen Grenze in §. 102 (Mot. S. 564, 565). ANT Da in den Motiven zum Sachenrechtsentwurf die Doktrin, Praxis und Gesetzgebung eingehend dargestellt und gewürdigt sind, so wird hier genügen, auf sie zu verweisen. Im Anschluß an die Grenzregelung normirt der Sachenrechtsentwurf, §. 103 die gemeinschaftliche Benutzung von Grenzflächen und Grenzanlagen, die Unterhaltungspflicht bezüglich derselben, sowie den Ausschluß der Aufhebung der Benutzungsgemeinschaft an solchen (Motive S. 565—574), in §. 104 insbesondere das Nutzungsrecht an auf der Grenze zweier Grundstücke stehenden Bäumen und den Anspruch der Nachbarn auf Beseitigung solcher. Nach der Beseitigung und durch dieselbe entsteht an dem Baum eine Rechtsgemeinschaft unter den Nachbarn (Motive S. 574, 575). 10 1119 Hilanzeng gnudnürger

Kollektivgesellschaft Art. 810. fil Kollektivgesellschaft. Die offene Erwerbsgesellschaft!) unter Zugrundelegung der Bestimmungen des dresdener Entwurfs, Art. 810. I. Materialien aus den dresdener Protokollen S. 2743—2751, 2996—2999, 3036—3045, 3149, 4495—4497, 4658. üb Die Vorlage des von der dresdener Kommission niedergesetzten vorbereitenden Ausschusses befaßte sich nur mit der gemeinen Gesellschaft und mit der zufälligen Gemeinschaft. Bei der Berathung über die gemeine Gesellschaft überzeugte sich die Kommission davon, daß auch die gesetzliche Normirung der sogenannten Kollektivgesellschaften (der Gesellschaften mit kollektiver Personeneinheit) nicht umgangen werden könne, man komme hiermit einem allgemein gefühlten und anerkannten Bedürfnisse entgegen. Unter jener Bezeichnung verstand man Gesellschaften, welche nach ihrem nicht an die Person der jeweiligen Gesellschafter geknüpften und über deren unmittelbares Interesse hinausgehenden Zwecke nicht blos eine vorübergehende Verbindung gewisser Personen, sondern einen festeren und dauernden, vom Wechsel der Gesellschafter unabhängigen Bestand voraussetzen und im Verkehr als ein einheitliches Ganze erscheinen, handeln und ich obligiren, und bei welchen sich dementsprechend gewisse eigenthümliche statutarische Normen, insbesondere über die Organisation eines Vorstandes, die Ausübung der Rechte der Mitglieder in Generalversammlungen, in Ansehung der Antheilsberechtigung der Mitglieder am Gesellschaftsvermögen, des Austritts der Mitglieder und der Folgen desselben, des Eintritts neuer Mitglieder, in Ansehung der Schuldenhaftung der Mitglieder, über die Auflösung der Gesellschaft, die Liquidation und die Vertheilung des Vermögens der aufgelösten Gesellschaft, vorfinden. Als Beispiele solcher Gesellschaften wurden genannt religiöse, gesellige und volkswirthschaftliche Vereine, unter letzteren besonders die gewerblichen Distributivassoziationen, die Darlehns=, Kredit= und Vorschußvereine, die Konsumvereine, die sog. technischen und polytechnischen Vereine, Kunstvereine, landwirthschaftliche Vereine, die Versicherungs=, Renten=, Aussteuer=, Spar=, Kranken=, Sterbe=, Leichen=, Wittwen= und Waisenkassen und dergl. Vereine. Das von einer Seite geäußerte Bedenken, ob sich damals schon etwas Nützliches und Lebensfähiges in dieser Richtung schaffen lasse, wurde nicht getheilt, vielmehr die Ausarbeitung einer Vorlage für die Normirung der Rechtsverhältnisse dieser Gesellschaften beschlossen (Prot. S. 2743—2751, 2964, 2966, 2968). Ueber das juristische Wesen derselben 1) Die vom Redaktionsausschuß vorgeschlagene Ueberschrift lautete „Erwerbsgesellschaft ohne Aktiene (P. S. 3149). Dies wurde in hoffene Erwerbsgesellschafte geändert, weil man diese Art der Gesellschaft ganz nach Analogie der offenen Handelsgesellschaft behandelt habe (P. S. 3121 f., 3143 f.). Rechtsgemeinschaft. Begründung. 65 255

Kollektivgesellschaft. Art. 810. 256 konnte sich die Kommission nicht vereinigen (s. Einleitung S. III); übereinstimmend wurde zu ihnen aber auch die Aktiengesellschaft gezählt, und war die Kommission sofort entschlossen, über die letztere, soweit sie Erwerbs=, aber nicht Handelsgesellschaft ist (s. Einleitung S. II), die entsprechenden Bestimmungen im engsten Anschluß an die Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Aktiengesellschaft aufzunehmen (Prot. a. a. O. Art. 811 d. E.). Zunächst wurde nun vorgelegt ein Entwurf über Vereinigungen Mehrerer zu einer Gesellschaft unter einem gemeinschaftlichen Namen (Kollektivgesellschaft), ohne daß sie eine Handels= oder Aktiengesellschaft ist. (Grundlage der Art. 812—849 d. E.). Im Laufe der Berathung erkannte man, daß die Bestimmungen dieses Entwurfes, welcher nach seinem Wortlaut auch die offene Erwerbsgesellschaft mit umfaßte, für diese namentlich deshalb nicht paßten, weil bei ihr, wie bei der offenen Handelsgesellschaft, die unbeschränkte solidare Haftung der Gesellschafter für die Schulden der Gesellschaft unerläßliche Bedingung sei, weil sie ferner nicht des Apparates eines Vorstandes bedürften, und wegen der solidaren unmittelbaren Haftung für die Gesellschaftsbeschlüsse das Prinzip der Stimmeneinhelligkeit gelten müsse. Auch könnten die Folgen des Ausscheidens eines Gesellschafters nur nach den Grundsätzen über die gemeine Sozietät, jedoch mit den Modifikationen geregelt werden, welche, wie bei der Handelsgesellschaft, das Bedürfniß nach einer Stetigkeit der Wirkung der Gesellschaftsmittel nothwendig machten (Prot. S. 2964, 2966, 2996—2999, 3037). Ein Zweifel darüber, daß auch Erwerbsgesellschaften die Möglichkeit, sich als offene Gesellschaft zu konstituiren, zu eröffnen sei, wurde nicht geäußert. Man erwog, daß die Bedürfnisse und der Verkehr Erwerbsgesellschaften in das Leben gerufen haben, welche sich der Beurtheilung als Handelsgesellschaften (H. G. B. Art. 271, 272) nur wegen des Gegenstandes ihrer Unternehmung entziehen, und hinsichtlich des Umfanges ihrer Unternehmungen und ihres Rechtsverkehrs mit Dritten hinter den Handelsgesellschaften nicht zurückstehen, auch hinsichtlich der inneren Geschäftsführung der einfachen, bequemen und durchsichtigen kaufmännischen Formen nicht entbehren könnten; z. B. Gesellschaften von Produzenten (Eigenthümer von Kohlen=, Torflagern, Forsten und von größeren Landgütern überhaupt) zur Ausbeutung der Produkte ihres Grundbesitzes und zur Um gestaltung dieser Produkte. Es ließen sich aber noch andere ebenso umfassende Erwerbsgesellschaften denken und würden in Zukunft noch weitere entstehen, für welche die Konstituirung als offene Gesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuches Bedürfniß sei. Es wurde darauf hingewiesen, daß man auch bei der Berathung des letzteren (Nürnb. Prot. S. 1273, 1291, 1292) die Bestimmungen desselben über die offene Handelsgesellschaft auf solche umfangreiche Unternehmungen materiell für vollkommen anwendbar gehalten habe, sowie daß insbesondere der Antrag, in dem Art. 272 Ziff. 1 des H. G. B. auch des Produzenten zu erwähnen, lediglich deshalb abgelehnt worden sei, weil es unmöglich sei, zwischen großartiger und geringfügiger Produktion sicher zu unterscheiden, und weil die Fälle einer großartigen Produktion meist schon aus anderen Gründen unter das Handelsrecht fallen würden, insofern die Produzenten, ohne zu ihrem Zwecke Ankäufe zu machen, nur selten durchkommen könnten und mit Rücksicht hierauf als Kaufleute erscheinen würden (Prot. S. 2997, 2998, 3036—3038). 1) Da die Aktiengesetzgebung außerhalb der Aufgabe des bürgerlichen Gesetzbuches liegt, so entfällt auch die Ausarbeitung von Materialien zu Art. 811 d. E.

257 Kollektivgesellschaft. Art. 810. Man beschloß hiernach die Aufnahme eines eigenen Abschnittes über die offene Erwerbsgesellschaft. Einverständniß herrschte, daß derselbe in der Hauptsache nur die Uebertragung der Vorschriften des H. G. B. II Tit. 1 über die offene Handelsgesellchaft auszusprechen habe. Die in der Folge ausgearbeitete Vorlage (Prot. S. 3047) entsprach materiell mit den hiernächst erwähnten Modifikationen im Wesentlichen dem jetzigen Art. 810. Bei der Spezialberathung wurde der in der Vorlage übergangene, die Bestellung eines Prokuristen, bezw. den Widerruf der Prokura betreffende Art. 104 des H. G. B. aufgenommen, weil in dieser Richtung kein Grund zu einem Unterschied zwischen der offenen Handelsgesellschaft und einer sonstigen offenen Erwerbsgesellschaft bestehe (Prot S. 3038, 3044). — Das Erforderniß einer kurzen Bezeichnung des Gesellschaftszweckes (Abs. 1 a. E.) wurde aufgenommen, weil es ohnedem an einem Merkmal zur Unterscheidung von der offenen Handelsgesellschaft fehlen würde (Prot. S. 3045). — Einverständniß herrschte (ohne speziellere Motivirung) darüber, daß die Vorschriften der Art. 96, 97 des H. G. B. auf die offene Erwerbsgesellschuft, welche nicht Handelsgesellschaft ist, so wenig paßten, als für die gemeine Gesellschaft, daß vielmehr wie für diese, die Vorschrift des Art. 792 d. E. vollständig ausreiche (Prot. S. 3038, 3044); ferner darüber, daß an der Stelle der Vorschrift des Art. 94 des H. G. B., betreffend die Verpflichtung der Gesellschafter, die in eigenen Angelegenheiten gewohnte Sorgfalt anzuwenden, auf die entsprechenden Bestimmungen des Entwurfes verwiesen werden müsse, weil nach letzterem die Haftung für diligentia in concreto nur eine leichtere, nie aber eine strengere sein könne, als diejenige für culpa in abstracto, der Handelsgesellschafter aber (nach Art. 94 Abs. 1) in allen Gesellschaftsangelegenheiten um so größere diligentia zu prästiren habe, als er in seinen eigenen Angelegenheiten sorgfältiger zu handeln pflege, und weil man nicht in dem Entwurf bald dem einen, bald dem anderen Prinzip folgen könne (Prot. S. 3043, 3044). — Bemerkt wurde ferner, daß nach Art. 146 Abs. 3 des H. G. B. für die daselbst bezeichneten Fälle der Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung maßgebend in Ansehung des Beginnes der Verjährung sei, nach dem Entwurf (Art. 400) aber der Zeitpunkt entscheide, zu welchem die Forderung rechtlich geltend gemacht werden könne. Demgemäß wurde beschlossen, das Zitat des Art. 146 auf Abs. 1 und 2 zu beschränken, für die Fälle des Abs. 3 dieses Artikels aber auf den Entwurf (Art. 400) zu verweisen. Später jedoch wurde wegen der zu geringen praktischen Bedeutung der erwähnten Unterscheidung von derselben wieder abgesehen (Prot. S. 3044, 3045, 3142). Beantragt wurde, die Vorlage zu beschränken auf solche Fälle, in welchen die Gesellschafter sich zu gewerbsmäßigem Betrieb zum Zwecke des gemeinschaftlichen Erwerbes vereinigten, wo es mithin auf ein dauerndes Unternehmen abgesehen sei, im Gegensatz zu Vereinigungen zu nur vorübergehenden Geschäften. Geltend gemacht wurde hierfür, daß auch das Handelsgesetzbuch Art. 266 vergl. mit Art. 85 Abs. 1 auf demselben Standpunkt stehe, und die Verhältnisse hier, wie bei der Handelsgesellschaft, die gleichen seien. Ein Bedürfniß, auch bei vorübergehenden Erwerbsgesellschaften das Auftreten unter Kollektivnamen zuzulassen, bestehe nicht. Nach dem Antrag würde der einzige Unterschied zwischen offener Handels= und sonstiger Erwerbsgesellschaft nur im Gegenstand des Unternehmens liegen, wodurch die Bestimmungen an Einfachheit und Klarheit gewinnen. Dem Antrag wurde entgegengehalten, daß ihm zufolge nur 65*

Kollektivgesellschaft. Art. 810. 258 Streitigkeiten darüber entstehen würden, ob gewerbsmäßiger Geschäftsbetrieb in concreto angenommen werden könne oder nicht, und daß auch das Handelsgesetzbuch nicht den behaupteten Unterschied mache. Der Art. 266 insbesondere sage nur, daß es bei Gelegenheitsgesellschaften, unbeschadet des Rechts, sich einer Firma zu bedienen, einer solchen nicht bedürfe; und seine Vorschrift komme nur zur Anwendung, wenn die Kaufleute eine besondere Firma nicht erst wählen wollten. Der Registerrichter müsse ja auch sich mit den Erklärungen der Gesellschafter bezüglich ihrer Geschäfte begnügen, da er ihre Absicht, ob sie wirkich auf gewerbsmäßigen Betrieb gerichtet sei, nicht prüfen könne. Ueberdies könnten auch vorübergehende Unternehmungen eine sehr lange Dauer in Anspruch nehmen und für sie eine solche von Anfang an in Aussicht stehen. Das entscheidende Moment liege darin, ob wirklich eine Firma gewählt werde. Dagegen wurde von anderer Seite entschieden darauf beharrt, daß das Handelsgesetzbuch für die Annahme einer Firma in allen Fällen, insbesondere in Art. 85 (ebenso Art. 10 Abs. 2, 3) gewerbsmäßigen Geschäftsbetrieb als Voraussetzung aufstelle. Die Wahl einer Firma sei, wo zulässig, auch obligatorisch; wo sie, wie in den Fällen des Art. 266 nicht erfordert werde, sei sie zugleich ausgeschlossen. Bei Ausdehnung der Vorschriften des Handelsgesetzbuchs könne man sich doch nicht mit demselben in prinzipiellen Widerspruch setzen. Von dritter Seite wurde darauf hingewiesen, daß die Aufnahme eines die Gewerbsmäßigkeit ausdrückenden Zusatzes deshalb überflüssig sein dürfte, weil schon die Bezeichnung als Kollektivgesellschaft die Hinweisung auf eine dauernde Vereinigung enthalte. Bei der Abstimmung fiel der Antrag durch die Decisivstimme des Vorsitzenden (P. S. 3039—3043). Der in der Vorlage enthaltene Vorbehalt für die Landesgesetzgebung, die Führung 912 besonderer Register für die fraglichen Erwerbsgesellschaften an Stelle der Handelsregister anzuordnen, wurde gestrichen, weil er keine materielle Bestimmung bezwecke lediglich instruktionell sei und die Verweisung auf die Art. 12—14 des H. G. B. genüge, um auszudrücken, daß dessen Bestimmungen auch für die landesgesetzlich angeordneten besonderen Register maßgebend sein sollen (P. S. 4496, 4497). Endlich wurde die Bestimmung der Vorlage, daß die im Artikel angeführten Vor schriften des H. G. B. rechtsähnliche (analoge) Anwendung finden sollen, beseitigt, dieselben müßten vielmehr direkte, unmittelbare Anwendung finden (P. S. 4495, 4496) Die Frage, ob den gemeinen Kollektiverwerbsgesellschaften, wenn man einmal 5 dieselben in der rechtlichen Beurtheilung den offenen Handelsgesellschaften gleich stelle, nicht auch gestattet werden müsse, sich auch in der schon vor Einführung des Handels gesetzbuches gebräuchlich und anerkannt gewesenen Form der Kommanditgesellschaft im Sinne des Art. 150 des H. G. B., wenn auch nicht als Kommanditaktiengesellschaften, zu konstituiren, wurde zwar angeregt, jedoch, da von keiner Seite auf dieselbe eingegangen wurde, nicht weiter verfolgt (Prot. S. 3038). II. Da es sich, falls in dem bürgerlichen Gesetzbuche Erwerbsgesellschaften, schnitt welche keine Handels= oder Aktiengesellschaften sind, die Möglichkeit eröffnet werden will sich als offene Gesellschaften zu konstituiren, in der Hauptsache wohl nur darum handeln kann, die Vorschriften des Handelsgesetzbuches, Art. 85—149, auf dieselben für anwendbar zu erklären, so werden wenige Bemerkungen, soweit sie durch die dresdener Debatten zu einzelnen dieser Vorschriften veranlaßt sind, genügen. Im Uebrigen kann auf die Bemerkungen zu den einzelnen Bestimmungen des Handelsgesetzbuches bei den entsprechenden 751 Artikeln des Entwurfes über die gemeine Gesellschaft verwiesen werden.

259 Kollektivgesellschaft. Art. 810. 1. In der Praxis der deutschen Gerichte ist zwar heutzutage nahezu allgemein anerkannt, daß die sogenannten (dauernden) Vereine und Genossenschaften im Verkehre, gerichtlich und außergerichtlich, als solche unter einem Gesammtnamen (Firma) auftreten und handeln können (s. Einleitung S. III f.). Dies gilt aber nicht von den Erwerbsgesellschaften. Das R. O. H. G. (Entsch. XXI Nr. 10 S. 28 f.) hat vielmehr, allerdings in einem Falle, wo die vertragsmäßige Vereinigung Mehrerer zu gewinn bringender Ausführung eines einzelnen, wenn auch größeren und länger dauernden, opus in Frage stand,!) erkannt, daß die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über die offene Handelsgesellschaft, insbesondere über das Auftreten derselben unter einer Firma, auf die gemeinrechtliche Erwerbsgesellschaft keine Anwendung finden, die Führung einer Firma durch die Theilhaber einer gemeinrechtlichen Sozietät, wie solche das Gesetz für die offene Handelsgesellschaft vorschreibe, unzulässig sei, wenn auch zugegeben werden müsse, daß, wenn den gesetzlichen Vorschriften zuwider die Theilhaber einer gemeinrechtlichen Sozietät im Geschäftsverkehr mit Dritten sich einer solchen Firma bedienen, dadurch Verpflichtungen nach den Vorschriften des Civilrechtes über die Erfüllung der Verträge und über die Haftung für dolus begründet werden können. 2. Wenn im Sprachgebrauch in der Zeit vor dem Handelsgesetzbuch mitunter der Begriff der Handelsgesellschaft so weit gefaßt wurde, daß darunter jede Vereinigung zum Abschluß von Handelsgeschäften, also auch die sogenannte Gelegenheitsgesellschaft, fiel (Hahn, Kommentar I S. 305), so ist der Begriff der offenen Handelsgesellschaft nach dem Handelsgesetzbuch ein engerer. Eine solche ist, wie Art. 85 Abs. 1 sagt, vorhanden, wenn zwei oder mehrere Personen ein Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma betreiben und bei keinem der Gesellschafter die Betheiligung auf Vermögenseinlagen beschränkt iste. Karakteristisch ist also die Betreibung eines Handelsgewerbes, d. h. die gewerbsmäßige Betreibung von Handelsgeschäften durch die Gesellschafter unter gemeinschaftlicher Firma (ebenso Art. 150 für die Kommanditgesellschaft), sowie daß die letzteren keine Kommandit= oder Aktiengesellschaft begründet haben. Unter dem Betrieb eines Handelsgewerbes ist aber nichts Anderes zu verstehen, als in der Definition des Kaufmannsbegriffes in Art. 4 unter gewerbsmäßiger Betreibung von Handelsgeschäften. Das Kriterium hierfür wird aber darin gefunden, daß der Wille nicht durch die Gelegenheit zum vortheilhaften Abschluß eines oder mehrerer Handelsgeschäfte bestimmt erscheint, und daß nicht die Absicht vorliegt, einzelne bestimmte Handelsgeschäfte abzuschließen, sondern daß der Wille von vornherein auf den Abschluß von ganzen Reihen von Handelsgeschäften, welche einen zusammengehörigen Geschäftskomplex bilden sollen, gerichtet ist. Das einzelne Geschäft ist hiernach nur ein Glied einer im Voraus in unbestimmter und unbestimmbarer Zahl beabsichtigten Reihe von Handelsgeschäften (Hahn a. a. O. I S. 23, 309), Goldschmidt, Handbuch §. 43 Nr. 3, R. O. H. G., Entsch. III Nr. 84, S. 407; IX Nr. 119 S. 436). Ob auch die auf Erlangung eines unmittelbaren pekuniären Gewinnes gerichtete Absicht dazu gehört, kann hier dahingestellt bleiben. Die ersterwähnte Absicht ist erkennbar aus der Organisation des Betriebes durch Errichtung von Anstalten, welche zur Ermöglichung 1) In dem betreffenden Falle waren die Unternehmer des Baues der Saal= und Unstrutbahn unter der Firma „Generalentreprise der Saal=Unstrutbahne im Verkehre aufgetreten. Der Beurtheilung der in der Einleitung S. III f. angeführten Erkenntnisse unterlagen durchweg nicht eingetragene Genossenschaften (Gewerbe=, Handwerkerbanken, Spar=, Vorschußvereine u. dgl.) und wissenschaftliche oder gesellige Vereine. Rechtsgemeinschaft. Begründung. 66

260 Kollektivgesellschaft. Art. 810. und Erleichterung des Abschließens und der Ausführung der betreffenden Geschäfte dienen (Läden, Niederlagen, Comptoirs, Engagement von Hülfspersonen), namentlich aber aus ausdrücklichen Erklärungen durch Annahme einer Firma, Erlassung von Cirkularen, Anmeldung zum Handelsregister (Hahn a. a. O. I S. 23, 24). Auch der Art. 15 des Handelsgesetzbuches, welcher besagt, daß die Firma eines Kaufmanns, d. h. eines Einzelkaufmanns oder einer Handesgesellschaft, der Name ist, unter welchem er im Handel seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgiebt, hat nur den Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches, d. h. also der gewerbsmäßig Handelsgeschäfte betreibt (Art. 4), im Auge. Jeder Kaufmann in diesem Sinne hat in seinem Ge schäftsbetrieb eine Firma, und nur auf die Firma eines solchen Kaufmannes finden die Rechtssätze Anwendung, welche das Handelsgesetzbuch über Firmen enthält (Hahn S. 84). In bezeichnender Weise stellt das Handelsgesetzbuch ferner der Betreibung eines Handelsgewerbes durch mehrere Personen unter gemeinschaftlicher Firma (Art. 85) die Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung (die sog. Gelegenheitsgesellschaft, Art. 266 ff.) entgegen; des Gebrauches einer Firma ist bei letzterer nirgends erwähnt. Aus dem Angeführten wird der Schluß gerechtfertigt sein, daß eine Voraussetzung des Handelsgesetzbuches für den Begriff der offenen Handelsgesellschaft der gewerbsmäßige Betrieb von Handelsgeschäften in der erwähnten Bedeutung ist, aber auch, daß die Gelegenheitsgesellschaft als solche (Art. 266) eine Firma nicht hat!). Würde für eine Gelegenheitsgesellschaft unter einer Firma gehandelt, so müßten hiernach allgemeine Rechtsgrundsätze darüber ent scheiden, ob die Theilhaber hierdurch berechtigt oder verpflichtet werden. 3. Nach der Auffassung des Handelsgesetzbuches, welcher auch die deutsche Gerichtspraxis durchaus folgt, sind diejenigen Erwerbszweige, welche auf die Gewinnung von Rohstoffen aus der Bodensubstanz und auf die Veräußerung derselben in rohem, bearbeitetem oder verarbeitetem Zustand gerichtet sind (z. B. Bergbau, Betrieb eines Steinbruches, einer Ziegelei, eines Torfstiches), einerlei, ob die Rohstoffe aus eigenem oder aus fremdem, z. B. gepachtetem Grund und Boden genommen werden, keine Handelsgewerbe. Der Verkauf durch den Produzenten ist kein Handelsgeschäft (H. G. B. Art. 271, 272); eine auf solchen Gewerbsbetrieb gerichtete Gesellschaft ist keine Handelsgesellschaft (Hahn, Kommentar II S. 7 f., 31; R. O. H. G., Entsch. IX Nr. 56 S. 189, XI Nr. 87 S. 391, Nr. 107 S. 342, XIII Nr. 51 S. 143 Reichsgericht, Entsch. in Civilsachen VI Nr. 2 S. 8 f.). — 4. Ueber Art. 94 Abs. 1 des H. G. B. vergl. bei Art. 788 d. E., Ziff. III. Hat der Schuldner nur diejenige Sorgfalt anzuwenden, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (Zusammenstellung der Beschlüsse zum Obl. R. §. 169), so haftet er wegen grober Fahrlässigkeit immer, niemals aber mehr als für Vernachlässigung der normalen Sorgfalt, d. h. derjenigen eines ordentlichen Hausvaters (§. 167; Prot. vom 20. September 1882 S. 1067). Die Haftung gemäß §. 169 der Zusammenstellung 2c. enthält also immer eine Milderung gegenüber der gewöhnlichen Haftung nach §. 167, nie eine Verschärfung der letzteren. 5. Die Bestimmung des Art. 97 (vergl. Art. 56 Abs. 3) des H. G. B., daß 1) Auf diesem Standpunkt scheint auch das oben erwähnte Erkenntniß des R. O. G. H. XXI Nr. 10 zu stehen, insofern hier die gemeinrechtliche Sozietät und die Gelegenheitsgesellschaft nebeneinander der offenen Gesellschaft gegenübergestellt sind.

Kollektivgesellschaft. Art. 810. 261 sich der Gesellschafter, welcher dem Art. 96 entgegen Geschäfte für seine eigene Rechnung gemacht hat, auf Verlangen der Gesellschaft gefallen lassen muß, daß dieelben als für Rechnung der Gesellschaft geschlossen angesehen werden, bezieht sich nur auf das Verhältniß zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter, nicht auf dasjenige der einen oder des anderen zu dem Dritten, mit welchem der betreffende Geellschafter das Geschäft schloß. Ihm gegenüber bleibt der letztere berechtigt und verpflichtet; die Gesellschaft kann sich aber die Resultate des Geschäfts aneignen, also von dem betreffenden Gesellschafter verlangen, daß er das Empfangene (gegen Ertattung des Aufgewendeten, also den Gewinn) an die Gesellschaft herausgebe oder, wenn das Geschäft noch nicht erfüllt ist, seine Klage aus dem Geschäfte gegen den Dritten an die Gesellschaft abtrete. Verpflichtet wird die Gesellschaft dem Dritten gegenüber durch diese Aneignung des Resultats des Geschäftes noch nicht, wenn auch die Durchführung des abgetretenen Anspruches von der Erfüllung durch die Gesellschaft, bezw. den betreffenden Gesellschafter für sie, abhängig sein kann (vergl. Hahn a. a. O. I S. 340, 221 f.). Die Bindung des genannten Rechtes der Gesellschaft, sowie des ihr (anstatt desselben) gegen den Gesellschafter zustehenden Schadensersatzanspruches an eine dreimonatliche Frist (Art. 97 Abs. 2) beruht auf Billigkeitsrücksichten, weil es zu hart erschien, den Gesellschafter während der Verjährungszeit in Ungewißheit darüber zu lassen, ob er das Geschäft als für eigene oder für fremde Rechnung abgeschlossen betrachten dürfe (Nürnb. Prot. S. 189 f., 269 f.). 6. Zu H. G. B. Art. 146 Abs. 3 (betreffend die Verjährung der erst nach der Eintragung der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft in das Handelsregister fällig werdenden Forderungen Dritter gegen die Gesellschafter aus Ansprüchen gegen die Gesellschaft) zu vergl. Zusammenstellung der Beschlüsse zum allg. Theil §. 134 Abs. 1: * Die Verjährng beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem die Befriedigung des Anspruchs rechtlich verlangt werden kann (Fälligkeit); Prot. vom 13. Oktober 1882 S. 1181. III. Das schweizer Gesetz über das Obligationenrecht hat sich in seinen Be¬ Hr stimmungen über die Kollektivgesellschaften (Art. 552—589, s. die Anlage) im Allgemeinen den Bestimmungen des H. G. B. über die offene Handelsgesellschaft angeschlossen, jedoch (vergl. Schneider, Kommentar S. 389 zu Art. 352) mit folgenden wesentlichen Abweichungen: Der Begriff der offenen oder Kollektivgesellschaft ist schon nach dem Wortlaut 1. des Art. 552 Abs. 1 ein weiterer, als derjenige der offenen Handelsgesellschaft, indem sie die Vereinigung Mehrerer zum Betrieb eines Handels=, Fabrikations= oder eines anderen, nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes (franz. Text: Gexercer en la forme commerciale une industrie quelconque) ist, also augenscheinlich die Unterscheidung zwischen dem gewerbsmäßigen Betrieb von eigentlichen Handelsgeschäften im Sinne des Handelsgesetzbuches und anderen Erwerbsgeschäften, d. h. die Unterscheidung nach dem Gegenstande des Unternehmens nicht gemacht ist. Als Beispiele solcher anderer, nach kaufmännischer Art geführter Gewerbe führt Schneider a. a. O. S. 390 Jiff. 9 allerdings nur die Kommission, Spedition, Transportanstalten und Assekuranzanstalten auf.!) Allein der Wortlaut greift weiter. Ueberdies ist aber !) Jüricher G. B. §. 1257: „Wenn zwei oder mehrere Personen sich zu einer Gesellschaft verbinden, um unter einer gemeinsamen Firma Handel, Fabrikation oder ein verwandtes Gewerbe zu betreiben, so ist eigentliche Handelsgesellschaft (Kollektiv=, offene Gesellschaft) vorhanden. Zu den verwandten Gewerben rechnet Bluntschli die Hülfsgeschäfte der Spedition und Kommission, aber auch das Handwerk, wenn Handel damit verbunden wird.

Kollektivgesellschaft. Art. 810. 262 das Institut der Kollektivgesellschaft auch (Art. 552 Abs. 3) noch für andere Zwecke eröffnet, unter der Voraussetzung des Eintrages in das Handelsregister. Diese Ausdehnung soll nach Schneider a. a. O. S. 391 Ziff. 11 dem im ganzen Gesetze durchgeführten Gedanken, daß die Unterschiede zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten im Privatrecht möglichst verringert werden sollen, entsprechen. Ebendaselbst (Ziff. 12) werden als Beispiele von Gesellschaften der letzterwähnten Art genannt Gesellschaften mehrerer Bauunternehmer, Architekten, Advokaten, Künstler. 2. Die Solidarhaft der einzelnen Gesellschafter ist gemildert nach Analogie der Haftung einfacher Bürgen: Art. 564 (französisches System; züricher G. B. §§. 1298, 1301; s. Goldschmidt, Zeitschrift XXVII S. 38, 39 Note 75). Der einzelne Gesellschafter kann den Gesellschaftsgläubiger nur dann nicht zunächst an die Gesellschaft verweisen, wenn die Gesellschaft erfolglos betrieben ist; sodann, wenn die Gesellschaft in Konkurs gerathen ist, weil sie hierdurch aufgelöst wird (Art. 572); ferner im Falle der Ausscheidung oder Ausschließung (Art. 575—578), wenn der Ausgeschiedene oder Ausgeschlossene belangt wird (die Gesellschaft endigt für den Ausscheidenden, Art. 575), endlich nach der Auflösung der Gesellschaft ohne Fortsetzung im Sinne der Art. 575 bis 578 und ohne Konkurs der Gesellschaft (Schneider S. 389, 400). 3. Der ausscheidende bezw. ausgeschlossene Gesellschafter kann abgefunden werden, auch wenn die Gesellschaft nur aus zwei Personen bestanden hat; Art. 577 Abs. 2, 578 (Schneider S. 389). 4. Die zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter sind als solche auch ermächtigt, nach Auflösung der Gesellschaft als Liquidatoren zu fungiren; Art. 580 Abs. 1 (Schneider S. 389) Noch ist zu bemerken: nach H. G. B. Art. 86 Ziff. 3 hat die Anmeldung zur Eintragung der offenen Handelsgesellschaft zu enthalten den Zeitpunkt, mit welchem die Gesellschaft begonnen hat; die Eintragung mit der Beschränkung, daß die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen soll, ist unzulässig; und, wenn doch erfolgt, ist die Beschränkung gegen Dritte wirkungslos (Art. 110 Abs. 2). Nach dem schweizer Gesetz Art. 553 Ziff. 3 ist anzumelden der Zeitpunkt, mit welchem die Gesellschaft ihren Anfang nimmt. Die Eintragung kann also auch geschehen, bevor Der Art. 97 die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen hat (Schneider S. 392). — des H. G. B. ist nicht aufgenommen. Zuwiderhandlung gegen die Vorschrift des Art. 558 (H. G. B. Art. 96) erzeugt lediglich Schadenersatzverbindlichkeit (Schneider S. 396 Ziff. 7). — Besondere Bestimmungen über die Geschäftsführung (H. G. B. Art. 99 ff.) enthält das schweizer Gesetz für die Kollektivgesellschaft nicht (vergl. Art. 555 Abs. 2 533—535, 539—541). — Der Umfang der Vertretungsbefugniß der Gesellschafter scheint nach dem Wortlaut des Art. 561 Abs. 1 (jedoch nicht nach der Auslegung von Schneider S. 397) ein engerer zu sein, als nach H. G. B. Art. 114. Die Wirkung einer Beschränkung des Umfanges der Vertretungsbefugniß ist nach Abs. 2 des Art. 561 gegen Dritte nicht, wie nach Art. 116 des H. G. B., absolut ausgeschlossen (Schneider S. 397 Ziff. 5).) Nach Art. 555, 538 haften die Gesellschafter einander für den 1) Zu den Art. 115, 46 des H. G. B. vergl. schweizer Gesetz Art. 560, 561 und §. 93 der Zusammenstellung un des allgemeinen Theiles. In der Sitzung vom 12. Dezember 1881 wurde der dem H. G. B. Art. 46 Abs. 2 ent sprechende Antrag: „Die öffentliche Bekanntmachung des Erlöschens der Vertretung ist nicht wirksam gegen einen Dritten, welcher dasselbe weder kannte noch kennen mußten — abgelehnt, weil ein solcher Jusatz (zu §. 93) der inneren

263 Kollektivgesellschaft. Anh. zu Art. 810. Fleiß und die Sorgfalt, welche sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen, worin nach Schneider S. 379 eine Milderung der sonst nach Art. 113 bestehenden Haftpflicht liegt. Gemäß Art. 113 haftet der Schuldner im Allgemeinen für jede Fahrlässigkeit. Auch die Konstituirung als Kommanditgesellschaft ist Gesellschaften für andere Zwecke, als zum Betrieb eines der in Art. 552 Abs. 1 bezeichneten Gewerbe, unter der Voraussetzung eröffnet, daß sie sich als solche in das Handelsregister eintragen lassen (Art. 590 Abs. 3). Die solidare Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter ist, wie diejenige der Kollektivgesellschafter, eine subsidiäre (Art. 601). Ueber das Klagerecht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Kommanditäre bestimmt Art. 603: während der Dauer der Kommanditgesellschaft haben dieselben kein (direktes) Klagerecht, nach Auflösung der Gesellschaft in anderer Weise als durch Konkurs haben sie ein solches nur soweit, als die Kommanditsumme noch nicht eingeworfen oder wieder zurückgezogen ist; im Konkurse der Gesellschaft kann nur die Ablieferung der noch nicht eingeworfenen oder wieder zurückgezogenen Kommanditsumme zur Masse verlangt werden (s. zu Art. 794, 795 S. 120 f.). Anhang zu Artikel 810. Die Bestimmungen des schweizer Gesetzes über das Obligationenrecht, betreffend die Kollektivgesellschaft und die Kommanditgesellschaft. Kollektivgesellschaft. 310 I. Begriff und Errichtung. 552. Eine Kollektivgesellschaft ist vorhanden, wenn zwei oder mehrere Personen, ohne ihre Haftbarkeit nach Maßgabe der folgenden Titel zu beschränken, unter einer gemeinsamen Firma ein Handels=, ein Fabrikations= oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben. Die Mitglieder einer solchen Gesellschaft haben dieselbe als Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen. Gesellschaften für andere als die im ersten Absatz bezeichneten Zwecke können Hanin Kollektivgesellschaften werden, wenn sie sich als solche in das Handelsregister eintragen lassen. 553. Die Eintragung einer Kollektivgesellschaft in das Handelsregister hat da zu geschehen, wo sie ihren Sitz hat. Rechtfertigung entbehre und die Rechtssicherheit bedrohe, weil ferner in dem von einer Seite als bedenklich bezeichneten Falle, wenn der Dritte gleichzeitig mit der öffentlichen Bekanntmachung des Erlöschens oder in kürzester Frist nach derselben sich in ein Geschäft mit dem Vertreter eingelassen habe, die Annahme gerechtfertigt sein werde, daß eine wirkliche öffentliche Bekanntmachung noch nicht vorliege (Prot. S. 231, 232). Rechtsgemeinschaft. Begründung. 67

Kollektivgesellschaft. Anh. zu Art. 810. 264 zig ein Die Eintragung muß enthalten: I. den Namen und den Wohnort jedes Gesellschafters; 2. die Firma der Gesellschaft und den Ort, wo sie ihren Sitz hat; 3. den Zeitpunkt, mit welchem die Gesellschaft ihren Anfang nimmt; 4. im Falle vereinbart ist, daß nur einer oder einige der Gesellschafter die Gesellschaft vertreten sollen, die Angabe, welcher oder welche dazu bestimmt sind, sowie ob das Recht nur in Gemeinschaft ausgeübt werden soll. 554. Die Anmeldungen zur Eintragung der im vorhergehenden Artikel unter 1—4 erwähnten Thatsachen oder einer Veränderung derselben müssen von allen Gesellschaftern persönlich vor der Registerbehörde unterzeichnet oder in beglaubigter Form eingereicht werden. Sie sind ihrem ganzen Inhalte nach in das Handelsregister einzutragen. Die Gesellschafter, welche die Gesellschaft vertreten sollen, haben die Firma nebst ihrer Namensunterschrift persönlich vor der Registerbehörde zu zeichnen oder die Zeichnung derselben in beglaubigter Form einzureichen. II. Verhältniß der Gesellschafter unter sich. 555. Das Rechtsverhältniß der Gesellschafter unter einander richtet sich zunach dem Gesellschaftsvertrage. nächst Soweit keine Vereinbarung getroffen ist, kommen die Bestimmungen der Artikel 526—542 über einfache Gesellschaft zur Anwendung, jedoch mit den Abweichungen welche die nachfolgenden Artikel ergeben. 556. Am Schlusse eines jeden Geschäftsjahres ist ein Inventar und eine Bilanz des Gesellschaftsvermögens anzufertigen, auf Grund derselben der Gewinn oder Verlust des Jahres zu ermitteln und für jeden Gesellschafter sein Antheil zu berechnen. Dabei werden jedem Gesellschafter von seinem Antheile am Gesellschaftsvermögen Zinse zu vier vom Hundert und ein allfällig für seine Arbeit verabredetes Honorar gutgeschrieben. Zinse und Honorar werden bei Ermittelung von Gewinn und Verlust als Gesellschaftsschuld behandelt 557. Jeder Gesellschafter hat das Recht, aus der Gesellschaftskasse Gewinn, 1 Zinse und Honorar des letztverflossenen Jahres zu entnehmen. Macht er von diesem Rechte keinen Gebrauch, so wird sein Einlagekapital um den Betrag jener Summe ver mehrt sofern die anderen Gesellschafter keine Einwendung dagegen erheben. nd Ist durch frühere Verluste das Einlagekapital eines Gesellschafters vermindert 1911 worden, so hat derselbe bis zur Wiederergänzung seiner Einlage keinen Anspruch auf Auszahlung seines Gewinnantheiles. Im Uebrigen hat kein Gesellschafter die Pflicht, seine durch Verlust verminderte Einlage zu ergänzen oder dieselbe über den im Vertrage bestimmten Betrag zu erhöhen 558. Ein Gesellschafter darf ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter weder in dem Geschäftszweige der Gesellschaft für eigene Rechnung oder für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen, noch an einer andern gleichartigen Unternehmung als Kollektivgesellschafter oder als Kommanditär Theil nehmen.

265 Kollektivgesellschaft. Anh. zu Art. 810. ch III. Verhältniß der Gesellschafter zu Dritten. s## 559. Die Kollektivgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte auch an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. 8 560. Enthält das Handelsregister keine entgegenstehenden Bestimmungen über die Vertretungsbefugniß der einzelnen Gesellschafter, so sind Dritte zu der Annahme berechtigt, es sei jeder einzelne Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt. 561. Jeder zur Vertretung der Gesellschaft befugte Gesellschafter ist ermächtigt, im Namen der Gesellschaft alle Arten von Rechtshandlungen und Geschäften vorzunehmen, welche der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Eine Beschränkung dieser Vertretungsbefugniß hat gegenüber gutgläubigen Dritten PHIR150 keine rechtliche Wirkung. Vorbehalten bleibt die in das Handelsregister eingetragene Bestimmung, daß 01 überhaupt nur Mehrere zusammen die Firma führen können. 562. Zur Bestellung eines Prokuristen ist die Einwilligung aller zur Vertretung der Gesellschaft befugten Gesellschafter erforderlich. Der Widerruf der Prokura kann dagegen von jedem derselben mit Wirkung gegen Dritte geschehen. 563. Die Gesellschaft wird durch die Rechtsgeschäfte, welche ein zu ihrer Versoch befugter Gesellschafter in ihrem Namen schließt, berechtigt und verpflichtet. tretung gleichgültig, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen der Gesellschaft geschlossen Es ist worden ist, oder ob diese Absicht aus den Umständen hervorgeht. 211 564. Die Gesellschafter haften für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft soli¬ STOD darisch und mit ihrem ganzen Vermögen. Eine entgegenstehende Verabredung hat gegenüber Dritten keine rechtliche Wirkung. Der einzelne Gesellschafter kann jedoch für eine Gesellschaftsschuld erst dann persönlich belangt werden, wenn die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist. 565. Wer einer bestehenden Kollektivgesellschaft als Kollektivgesellschafter beihaftet solidarisch auch für die vor seinem Beitritte eingegangenen Verbindlichtritt, keiten, es mag die Firma eine Aenderung erleiden oder nicht. Eine entgegenstehende Verabredung hat gegenüber Dritten keine rechtliche Wirkung. 566. Im Konkurse der Kollektivgesellschaft werden die Gläubiger derselben mit Ausschluß der Sondergläubiger der einzelnen Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigt. 567. Die Kollektivgesellschafter können im Konkurse der Gesellschaft für ihre e Kapitaleinlagen nicht als Gläubiger konkurriren, wohl aber gleich anderen Gläubigern diejenigen Forderungen geltend machen, welche ihnen unter irgend einem anderen Titel wider die Gesellschaft zustehen. 568. Wenn das Gesellschaftsvermögen nicht hinreicht, um den Gesellschaftsgläubigern volle Befriedigung zu gewähren, so sind dieselben berechtigt, für den ganzen unbezahlt bleibenden Rest ihrer Forderungen aus dem Privatvermögen jedes einzelnen Gesellschafters in Konkurrenz mit dessen Privatgläubigern Befriedigung zu suchen. 67“

Kollektivgesellschaft. Anh. zu Art. 810. 266 569. Die Privatgläubiger eines Gesellschafters sind nicht befugt, die zum Gesellschaftsvermögen gehörigen Sachen, Forderungen oder Rechte zum Behuf ihrer Befriedigung oder zur Sicherstellung in Anspruch zu nehmen. an Gegenstand der Exekution oder der Beschlagnahme kann für sie nur dasjenige sein, was der Gesellschafter selbst an Honorar, an Zinsen und an Gewinnantheilen zu fordern berechtigt ist, und das, was demselben bei der Auseinandersetzung zukommt. ## 570. Wenn zu Gunsten eines Privatgläubigers ein Vorzugsrecht an dem Vermögen eines Gesellschafters besteht, so kann dasselbe nur im Sinne von Absatz 2 des vorhergehenden Artikels geltend gemacht werden. 10 571. Gegen eine Forderung der Gesellschaft kann der Schuldner einen Anspruch, welcher ihm an einen einzelnen Gesellschafter zusteht, nicht zur Verrechnung bringen. Ebensowenig kann ein Gesellschafter gegenüber seinem Gläubiger eine Forderung der Gesellschaft verrechnen Es kann jedoch ein Gesellschaftsgläubiger, welcher gleichzeitig Privatschuldner zucht eines Gesellschafters ist, diesem gegenüber die Verrechnung verlangen, wenn die Voraussetzungen des Art. 564 Abs. 3 vorliegen. IV. Auflösung. Austritt einzelner Gesellschafter. 572. Die Kollektivgesellschaft wird aufgelöst durch Konkurs der Gesellschaft. Im Uebrigen gelten über die Auflösung einer Kollektivgesellschaft die für die einfache Gesellschaft aufgestellten Bestimmungen der Art. 545—551, mit den in den nachfolgenden Artikeln enthaltenen Abweichungen. 8 573. Auch nach Auflösung der Kollektivgesellschaft ist ein Konkursverfahren Id über das Vermögen derselben so lange zulässig, als die Vertheilung nicht vollzogen ist. Die Eröffnung des Konkurses der Gesellschaft hat den Konkurs der einzelnen Schilfe Gesellschafter nicht ohne Weiteres zur Folge. Ebensowenig begründet der Konkurs einzelner Gesellschafter den Konkurs der Gesellschaft. n19 574. Hat ein Privatgläubiger eines Gesellschafters diesen bezüglich seines Privatvermögens erfolglos betrieben und gemäß Abs. 2 des Art. 569 Exekution oder Beschlagnahme auf das bei der Auflösung diesem zukommende Guthaben ausgewirkt, so ist er berechtigt, unter Beobachtung einer mindestens sechsmonatlichen Kündigungsfrist die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, mag die Gesellschaft auf bestimmte oder auf unbestimmte Dauer eingegangen sein. Die Wirkung einer solchen Kündigung kann aber jederzeit, so lange die Auflösung 130 nicht vollzogen ist, von der Gesellschaft oder den übrigen Gesellschaftern durch Befriedigung des kündigenden Privatgläubigers abgewendet werden. 575. Wenn die Gesellschafter vor der Auflösung übereingekommen sind, daß 370 ungeachtet des Ausscheidens eines oder mehrerer Gesellschafter die Gesellschaft unter den übrigen fortgesetzt werden soll, so endigt dieselbe nur für die Ausscheidenden; im Uebrigen besteht sie mit allen ihren bisherigen Rechten und Verbindlichkeiten fort. 576. Liegen die Gründe, aus welchen nach Maßgabe des Art. 547 die Auffoch lösung der Gesellschaft gefordert werden kann, vorwiegend in der Person eines Gesellschafters, so darf auf dessen Ausschließung erkannt werden, sofern die sämmtlichen übrigen Gesellschafter hierauf antragen.

267 Kollektivgesellschaft. Anh. zu Art. 810. 577. Fällt ein einzelner Gesellschafter in Konkurs, oder macht ein Privat¬ ###chir gläubiger eines solchen von dem Rechte des Art. 574 Gebrauch, so können die übrigen Gesellschafter das Ausscheiden desselben beschließen und seinen Antheil am Gesellschaftsvermögen in Geld entrichten. Sind nur zwei Gesellschafter vorhanden, so kann derjenige, welcher keine derartige Veranlassung zur Auflösung gegeben hatte, in gleicher Weise den andern abfinden und unter Uebernahme sämmtlicher Aktiven und Passiven das Geschäft auf seine alleinige Rechnung fortsetzen. 578. Das Nämliche kann der Richter verfügen, wenn die Auflösung wegen einer anderen vorwiegend in der Person des einen Gesellschafters liegenden Ursache gefordert wird. 579. Die Auflösung der Gesellschaft, das Ausscheiden oder die Ausschließung eines Gesellschafters sowie die Fortsetzung des Geschäfts durch einen einzelnen Gesellschafter müssen in das Handelsregister eingetragen werden. Die Eintragung muß selbst dann geschehen, wenn die Gesellschaft durch Ablauf der Zeit, für welche sie eingegangen war, beendigt wird. V. Liquidation. 580. Löst sich eine Gesellschaft in anderer Weise als durch ihren Konkurs auf, so haben die zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter, sofern in ihrer Person kein Hinderniß eingetreten ist, die Vertretung der aufgelösten Gesellschaft als Liquidatoren fortzusetzen. Immerhin bleibt jedem Gesellschafter vorbehalten, die Wahl anderer Liquidatoren zu beantragen; im Streitfalle hat diese durch das Gericht zu erfolgen. Die Ernennung von Liquidatoren ist in das Handelsregister einzutragen, wenn 971 dadurch die bisherige Vertretung der Gesellschaft geändert wird. 581. Die Erben eines Gesellschafters haben einen gemeinschaftlichen Vertreter ITE bei der Liquidation zu bezeichnen. 582. Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen, die Forderungen derselben einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft zu versilbern; sie haben die Gesellschaft zu vertreten; sie können für dieselbe Prozesse führen, Vergleiche schließen und Schiedsverträge abschließen. schwebender Geschäfte können die Liquidatoren auch neue Ge¬ Zur Beendigung schäfte eingehen. Die Veräußerung von Immobilien kann ohne Zustimmung der sämmtlichen gol Gesellschafter nicht anders als durch öffentliche Versteigerung geschehen. 583. Die während der Liquidation entbehrlichen Gelder werden vorläufig unter die Gesellschafter vertheilt. 9111 Zur Deckung von Schulden der Gesellschaft, welche erst später fällig werden, sowie zur Deckung der Ansprüche, welche den einzelnen Gesellschaftern bei der Auseinandersetzung zustehen, sind die erforderlichen Gelder zurückzubehalten. 10 584. Die Liquidatoren haben die schließliche Auseinandersetzung der Gesellschafter herbeizuführen. 68 Rechtsgemeinschaft. Begründung.

Kollektivgesellschaft. Anh. zu Art. 810. 268 Streitigkeiten, welche über diese Auseinandersetzung entstehen, fallen der richterlichen 100 Entscheidung anheim. VI. Verjährung der Klagen gegen die Gesellschafter. 585. Die Klagen gegen einen Gesellschafter aus Ansprüchen an die Gesellschaft verjähren in fünf Jahren nach Auflösung der Gesellschaft oder nach seinem Ausscheiden oder seiner Ausschließung aus derselben, sofern nicht nach Beschaffenheit der Forderung eine kürzere Verjährungsfrist gesetzlich eintritt. Auf Ansprüche der Gesellschafter unter einander findet diese Verjährung keine Anwendung. 586. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkte, in welchem die Auflösung der Gesellschaft oder das Ausscheiden oder die Ausschließung des Gesellschafters in das Handelsregister eingetragen ist. Wird die Forderung erst nach der Eintragung fällig, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte der Fälligkeit. kann dem 587. Ist noch ungetheiltes Gesellschaftsvermögen vorhanden, so Gläubiger, sofern er seine Befriedigung nur aus jenem sucht, die fünfjährige Verjährung nicht entgegengesetzt werden. Hat ein Gesellschafter das Geschäft mit Aktiven und Passiven übernommen, so kann er die fünfjährige Verjährung nicht entgegensetzen. 588. Die Verjährung zu Gunsten eines ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Gesellschafters wird durch Rechtshandlungen nicht unterbrochen, welche gegen die fortbestehende Gesellschaft oder einen anderen Gesellschafter vorgenommen werden. d 589. Vor Ablauf der Verjährung wird ein ausgeschiedener oder ausgeschlossener Gesellschafter von seiner Haftung für die Gesellschaftsschulden nur frei, wenn eine ausdrückliche oder aus den Umständen zu schließende Entlassung von Seite der Gläubiger stattgefunden hat Kommanditgesellschaft. I. Begriff und Errichtung. 590. Eine Kommanditgesellschaft ist vorhanden, wenn zwei oder mehrere Personen sich zum Betriebe eines in Art. 552 Abs. 1 bezeichneten Gewerbes unter gemeinsamer Firma in der Weise verbinden, daß wenigstens eine unbeschränkt, die anderen (Kommanditäre) nur bis zum Betrage einer bestimmten Vermögenseinlage (Kommanditsumme) haften wollen. ### Die Mitglieder einer solchen Gesellschaft haben dieselbe als Kommanditgeselln schaft in das Handelsregister eintragen zu lassen. Gesellschaften für andere als die im Art. 552 Abs. 1 bezeichneten Zwecke können HG 100 Kommanditgesellschaften werden, wenn sie sich als solche in das Handelsregister eintragen lassen. 591. Die Eintragung einer Kommanditgesellschaft in das Handelsregister hat da zu geschehen, wo sie ihren Sitz hat.

Kollektivgesellschaft. Anh. zu Art. 810. 269 Die Eintragung muß enthalten: 1. Namen und Wohnort eines jeden unbeschränkt haftenden Gesellschafters, 2. Namen und Wohnort eines jeden Kommanditärs und den Betrag seiner Vermögenseinlage; 3. die Firma der Gesellschaft und den Ort, wo sie ihren Sitz hat; 4. den Zeitpunkt, mit welchem die Gesellschaft ihren Anfang nimmt. 592. Die Anmeldungen zur Eintragung der im vorhergehenden Artikel unter 1—4 erwähnten Thatsachen oder einer Veränderung derselben müssen von allen Gesellschaftern, die Kommanditäre eingeschlossen, persönlich vor der Registerbehörde unterzeichnet oder in beglaubigter Form eingereicht werden. Sie sind ihrem ganzen Inhalte nach in das Handelsregister einzutragen. Die unbeschränkt haftenden Gesellschafter, welche die Gesellschaft vertreten haben die Firma nebst ihrer Namensunterschrift persönlich vor der Registersollen, zu zeichnen oder die Zeichnung derselben in beglaubigter Form einzureichen. behörde 593. Sind in einer Kommanditgesellschaft mehrere unbeschränkt haftende Gesellschafter, so ist die Gesellschaft mit Bezug auf sie zugleich eine Kollektivgesellschaft. II. Verhältniß der Gesellschafter unter sich. önot 594. Das Rechtsverhältniß der Gesellschafter unter einander richtet sich zunächst nach dem Gesellschaftsvertrage. Ist keine Vereinbarung getroffen, so kommen die für Kollektivgesellschaften nach Art. 526—542 und Art. 556—558 geltenden Bestimmungen zur Anwendung, jedoch mit den Abweichungen, welche die nachfolgenden Artikel ergeben. 595. Die Geschäftsführung der Gesellschaft wird durch den einen oder die mehreren unbeschränkt haftenden Gesellschafter besorgt. Der Kommanditär ist zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft weder berechtigt noch verpflichtet. Er ist auch nicht befugt, gegen die Vornahme einer Handlung der Geschäftsführung Widerspruch zu erheben. 596. Am Verluste nimmt ein Kommanditär nur bis zum Betrage seiner eingezahlten oder rückständigen Einlage Antheil. and Im Uebrigen entscheidet über die Höhe der Betheiligung des Kommanditärs am 190 Gewinn und Verlust, sofern es darüber an besonderen Vereinbarungen fehlt, das richterliche Ermessen. 2 III. Verhältniß der Kommanditgesellschaft zu Dritten. 19 597. Die Kommanditgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte auch an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Inamt 11 ##nd 598. Die Kommanditgesellschaft wird durch die unbeschränkt haftenden Gesellschafter vertreten. Ueber den Umfang ihrer Vertretungsbefugniß kommen die Bestimmungen über Kollektivgesellschaften zur Anwendung. Ein Kommanditär, welcher für die Gesellschaft Geschäfte schließt, ohne aus¬

270 Kollektivgesellschaft. Anh. zu Art. 810. drücklich zu erklären, daß er nur als Prokurist oder als Bevollmächtigter handelt, ist aus diesen Geschäften gleich einem unbeschränkt haftenden Gesellschafter verpflichtet 191119 599. Ist die Kommanditgesellschaft ohne Eintragung in das Handelsregister entstanden, so haftet jeder Kommanditär dritten Personen für die bis zur Eintragung eingegangenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleich einem unbeschränkt haftenden Gesellschafter, wenn er nicht beweist, daß denselben seine beschränkte Betheiligung bei der Gesellschaft bekannt war. 600. Der Kommanditär, dessen Name in der Firma der Gesellschaft steht, haftet den Gesellschaftsgläubigern gleich einem Kollektivgesellschafter. 601. Der einzelne unbeschränkt haftende Gesellschafter kann für eine Gesellschaftsschuld erst dann persönlich belangt werden, wenn die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist. 602. Der Kommanditär haftet Dritten gegenüber mit dem Betrage, welcher im Handelsregister eingetragen ist. Er haftet darüber hinaus, sofern er Dritten gegenüber durch Cirkular oder in anderer Weise eine höhere Kommanditsumme angegeben hat. 603. Während der Dauer der Kommanditgesellschaft haben ihre Gläubiger od keinerlei direktes Klagerecht gegen den Kommanditär. Wird die Gesellschaft in anderer Weise als durch Konkurs aufgelöst, so haben sie nur soweit ein direktes Klagerecht gegen den Kommanditär, als die Kommanditsumme noch nicht eingeworfen oder wieder zurückgezogen ist. Im Konkurse der Gesellschaft können ihre Gläubiger nur verlangen, daß die Kommanditsumme, soweit sie noch nicht eingeworfen oder wieder zurückgezogen ist, zur Masse abgeliefert werde. 604. Wenn der Kommanditär die in das Handelsregister eingetragene oder sonst publizirte Kommanditsumme durch Vereinbarung mit den unbeschränkt haftenden Gesellschaftern oder durch Bezüge aus dem Gesellschaftsvermögen vermindert, so tritt diese Veränderung Dritten gegenüber erst dann in Wirksamkeit, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und nach Maßgabe des Art. 862 gehörig publizirt worden ist. Für diejenigen Verbindlichkeiten, welche vor dieser Bekanntmachung eingegangen worden sind, haftet die unverminderte Kommanditsumme fort. 605. Zinse dürfen dem Kommanditär nur insoweit ausgezahlt werden, als dadurch die Kommanditsumme nicht vermindert wird mn Bis zur Wiederergänzung der durch Verluste verminderten Einlage darf der Kommanditär weder Zinse noch Gewinn beziehen Er haftet für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, wenn und soweit er diesen Bestimmungen entgegen Zahlungen von ihr empfangen hat. Er ist jedoch nicht verpflichtet, Zinse und Gewinn zurückzubezahlen, welche er auf Grund einer ordnungsmäßigen Bilanz in gutem Glauben bezogen hat. e GHILIN 606. Wer einer bestehenden Kollektiv= oder Kommanditgesellschaft als Kommanditär beitritt, haftet mit der Kommanditsumme auch für die vor seinem Beitritte eingegangenen Verbindlichkeiten, es mag die Firma eine Aenderung erleiden oder nicht. Dieser Bestimmung entgegenstehende Vereinbarungen haben gegenüber Dritten keine rechtliche Wirkung 607. Die Bestimmungen der Art. 569 bis 571 finden auch bei der Kommanditgesellschaft Anwendung.

Kollektivgesellschaft. Anh. zu Art. 810. 271 Es kann jedoch ein Gesellschaftsgläubiger, welcher gleichzeitig Privatschuldner des Kommanditärs ist, diesem gegenüber eine Verrechnung nur verlangen, wenn die Voraussetzungen des Art. 603 Abs. 2 vorliegen. 608. Im Konkurse der Kommanditgesellschaft werden die Gläubiger derselben mit Ausschluß der Sondergläubiger der einzelnen Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigt. Zu dem Gesellschaftsvermögen gehört auch die Kommanditsumme. 609. Wenn das Gesellschaftsvermögen nicht hinreicht, um den Gesellschaftsgläubigern volle Befriedigung zu gewähren, so sind dieselben berechtigt, für den ganzen unbezahlt bleibenden Rest ihrer Forderungen aus dem Privatvermögen jedes einzelnen unbeschränkt haftenden Gesellschafters in Konkurrenz mit dessen Privatgläubigern Befriedigung zu suchen. 610. Im Konkurse des Kommanditärs haben weder die einzelnen Gesellschaftsgläubiger, noch die Gesellschaft oder deren Konkursmasse ein Vorzugsrecht vor den Privatgläubigern. IV. Auflösung. Liquidation. Klagverjährung. 611. Für die Auflösung und Liquidation der Kommanditgesellschaft und für die Verjährung der Klagen gegen die Gesellschafter gelten die in den Art. 572 bis 589 aufgestellten Bestimmungen. Wenn jedoch ein Kommanditär stirbt oder in Konkurs fällt oder bevormundet wird, so hat dieses die Auflösung der Gesellschaft nicht zur Folge. S 69 Rechtsgemeinschaft. Begründung.

önik 100 Dagegenstaltere 085 7 G rondbuchflochrift Pilistchisler 19 ISTIANGAR ###tekundigt ase gegrinseid 204 erregungstenste Frufen und 100 ####nsdrät Nachflipptionhmmost önnieren Sie rich durchaut üchte Wahlag ein Bad Isch 96 1000 und un spüneredet sid cus tröde Invalition # — Nac *

Kommission Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Material über Leibrentenvertrag, Versorgungsvertrag und Leibgedingsvertrag unter Jugrundelegung des dresdener Entwurfs. Zweites Hauptstück. Leibrentenvertrag. Artikel 871. Durch den Leibrentenvertrag wird der Rentenschuldner dem Rentengläubiger zu bestimmten, auf die Lebenszeit einer gewissen Person versprochenen wiederkehrenden Leistungen (Leibrente) und der Rentengläubiger dem Rentenschuldner verpflichtet, eine bestimmte Summe Geldes oder einen nach seinem Geldwerthe bestimmten Gegenstand (Rentenkapital) zu entrichten. Die Leibrente kann in Geld oder in anderen vertretbaren Sachen bestehen. Material aus den Prot. Entw. 1. Lesung Art. 392; Vorlage des Ausschusses Art. 923, 924. Der erste Absatz rief keine sachliche Diskussion hervor. Der zweite Absatz bildete mit einem Zusatz: Ist die Versorgung oder Ernährung einer Person als Leibrente versprochen worden, so ist hierunter Wohnung, Heizung, Kleidung, Nahrung, Verpflegung in Krankheitsfällen, Bestreitung der Kurkosten, alles dies nach Maßgabe des Standes des Berechtigten und in ortsüblicher Weise zu verstehens. einen besonderen Artikel. sd. Von einer Seite wurde beantragt, statt des Zusatzes, den zweiten Absatz als möglichen Gegenstand der Leibrente Geld oder andere vertretbare Sachen oder die Ueberlassung des Gebrauchs oder Fruchtgenusses einer Sache oder die Gewährung mehrerer solcher Vortheile zusammen bezeichnen zu lassen. Leibrentenvertrag 2c. Begründung.

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 871. 2 Man beschloß die einfache Streichung des Jusatzes. Erwogen war: die Leibrente müsse immer den Charakter einer Verzinsung des Rentenkapitals im Allgemeinen bewahren; der Zusatz gehöre in die Lehre vom Auszuge; erweitere man den Begriff des Leibzuchtvertrages dahin, daß darunter, auch ohne die Uebergabe eines Gutes, die Ueberlassung eines Kapitals oder eines ganzen Vermögens gegen Gewährung von Unterhalt und Pflege auf Lebenszeit falle, so könne man sich hier, bei dem eigentlichen Leibrentenvertrage, auf die Bezeichnung der Rente als Leistung von Geld oder anderen vertretbaren Sachen beschränken; es sei unmöglich, allen möglichen im Verkehr einmal vorkommenden Verabredungen im Gesetze Rechnung zu tragen; es genüge, die Hauptvertragsformen 3091. zu kennzeichnen. Prot. S. 3089— Moderne Kodifikationen. 61 Preuß. A. L. R. l. 11: „§. 606. Der Leibrentenkontrakt ist ein Vertrag, vermöge dessen sich Jemand gegen Empfang einer Summe Geldes zur Entrichtung einer bestimmten Abgabe auf die Lebenszeit eines Menschen verpflichtet. §. 607. Statt des baaren Geldes kann eine Leibrente zwar auch gegen Uebereines Grundstücks, einer Gerechtigkeit oder einer anderen Sache erworben werden. lassung §. 608. Doch müssen alsdann die Kontrahenten über einen nach Gelde bestimmten Werth, wofür die Sache angeschlagen sein soll, sich vereinigen; und dieser Werth tritt bei allen in der Folge vorkommenden Verhandlungen an die Stelle der gegebenen Sache. §. 609. Derjenige, welcher die Kapitalssumme, wofür die Leibrente versprochen entrichtet, heißt der Käufer der Leibrente wird, §. 610. Die Bestimmung des Betrags der Leibrenten und des dafür zu entrichtenden Kapitals hängt lediglich von dem Uebereinkommen der Parteien ab. §. 611. Der Käufer der Leibrente hat, wenn dafür keine besondere Sicherheit bestellt worden, ein bloßes persönliches Recht gegen den Käufer. §. 612. Eine Leibrente kann Jemand für sich selbst oder für einen Dritten kaufen. §. 613. Geschieht Letzteres, so hat es, wegen des dem Dritten daraus entstehenden Rechts bei der Vorschrift des Titels von Verträgen überhaupt sein Bewenden (Tit. 5 S. 74. fl.). Der Leibrentenvertrag wird unter den gewagten Geschäften behandelt, so daß die freilich kaum einen positiven Inhalt aufweisenden allgemeinen Bestimmungen über gewagte Geschäfte (§. 528—545) auf den Leibrentenvertrag Anwendung finden. Der Leibrentenvertrag wird zunächst als gegenseitiger Konsensualvertrag aufgefaßt, Dernburg § 160; Förster §. 129 Jiff. 3, und als Kauf bezeichnet, bei welchem die Rente als Waare, die Gegenleistung als Preis gilt. Der Rentengegenstand kann in Geld oder in anderen Objekten bestehen, Entsch. d. O. Tr. Bd. 30 S. 43. Das Versprechen von Diensten allein, sowie eine bloße Gebrauchsüberlassung begründet kein Leibrentenrecht. Aber die Leibrente verliert ihre Natur nicht, wenn dergleichen noch außerdem zugesichert ist, vergl. Behrends Zeitschrift Bd. 4 S. 750. Die Rente muß nicht nothwendig die landesüblichen Zinsen übersteigen, Kab. O. vom 10. Juni 1835 über den Sinn des §. 610 des A. L. R. I. 11. Der Code civil bringt einen eigenen Abschnitt über den contrat de rente viagère.

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 871. 3 Art. 1968. La rente viagère peut étre constitué à titre onéreux, moyennant une somme d’argent, ou pour une chose mobilière appréciable ou pour un immeuble. Art. 1969. Elle peut étre aussi constituce à titre purement gratuit, par 165 donation entre vifs ou par testament. Elle doit étre revétue des formes requises par la loi. Art. 1970. Dans le cas de l’article précédent la rente viagère est réductible si elle excéde ce, dont il est permis de disposer: elle est nulle, si elle est au profit d’une personne incapable de recevoire. Zachariä II §. 388 Note 1 sagt: „Der Leibrentenvertrag ist in der That nicht eine besondere Art der Verträge, sondern nur entweder ein Darlehen oder ein Kauf oder eine Schenkung, cum pacto adjector. Dem §. 610 des preuß. A. L. R. I. 11 entspricht code civil: „Art. 1976. 345 La rente viagère peut étre constituée au taux qu'il plait aux parties contractantes de fixere. In den Art. 1974, 1975 wird das Erforderniß festgesetzt, daß die Person, auf deren Leben die Rente gestellt ist, zur Zeit des Vertragsabschlusses noch leben und nicht von einer binnen 20 Tagen zum Tode führenden Krankheit befallen sein darf. Bestritten ist, ob jene Vorschriften nur besagen wollen, daß in den Fällen der Art. 1974, 1975 in Ermangelung einer alea ein aleatorischer Vertrag nicht vorliege, sondern vielmehr eine nach ihren selbständigen Erfordernissen zu beurtheilende oder ob jene Vorschriften auch die Aufrechterhaltung als Schenkung ab¬ Schenkung, chneiden. Vergl. Aubry und Rau IV §. 384 Noten 9, 10. Ferner ist zu bemerken, daß nach Art. 1973 die zu Gunsten eines Dritten, um diesem eine Liberalität zu erweisen, geschehende Leibrentenausbedingung nicht an die Formvorschriften über Schenkung gebunden sein soll. Dies ist lediglich eine Folge daß jene Formvorschriften nur zwischen Schenkgeber und Beschenkten Andavon, finden. wendung Sächs. G. B.: „§. 1150. Leibrentenvertrag ist der Vertrag, durch welchen Jemand eine auf das Leben einer oder mehrerer Personen gestellte wiederkehrende Leistung vertretbarer Sachen gegen eine Gegenleistung, Rentenkapital, verspricht. §. 1151. Die Gegenleistung kann in Geld oder in anderen Vermögensgegenständen bestehens. Nach den Motiven wird der Begriff des Leibrentenvertrages dahin beschränkt, ## daß nicht Sachgebrauch oder Dienstleistungen Gegenstand der Rente sein können. Das schweizer Obl. R. behandelt ähnlich wie der code den Leibrentenvertrag nicht als einen gegenseitigen obligatorischen Konsensualvertrag, sondern giebt nur Auslegungsregeln für das Leibrentenversprechen, Art. 517—520. Züricher G. B.: „§. 1691. Der Leibrentenvertrag, durch welchen eine Person (Leibrentengeber) gegen eine Einlage verpflichtet wird, einem Anderen (dem Leibrentenbezüger) auf Lebenszeit bestimmte periodische Leibrenten zu bezahlen, bedarf nicht der gerichtlichen, aber der schriftlichen Form zu seiner Entstehung. §. 1692. Die Einlage kann in einer Kapitalsumme bestehen, welche ein= für ie 81 allemal an den Leibrentengeber entrichtet wird, oder in einer Reihe von Geldbeiträgen, die sich in Terminen folgen, oder in anderen Sachen, welche zu einem bestimmten Geldwerthe gegeben und übernommen werden.

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 871. 4 §. 1696. Die Bestimmung der Größe der Leibrente hängt ab vom freien Vertrag der Kontrahenten, ohne Rücksicht auf die gesetzliche Beschränkung des Zinsfußese. Oesterr. G. B.: „§. 1284. Wird Jemandem für Geld oder gegen eine für Geld geschätzte Sache auf die Lebensdauer einer gewissen Person eine bestimmte jähr liche Entrichtung versprochen, so ist es ein Leibrentenvertrage Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 777. Der Leibrentenvertrag besteht in der Uebereinkunft, wodurch sich Jemand einem Anderen auf die Lebenszeit einer gewissen Person zu periodisch wiederkehrenden Leistungen (Leibrenten) gegen die Zusage eines bestimmten in Geld oder anderen Sachen bestehenden Gesammtpreises verpflichtet. Art. 779 Abs. 1. Die Leibrente kann in Geld oder Naturalien oder in Ueberlassung des Gebrauches oder Fruchtgenusses einer Sache oder in mehreren solchen Vortheilen zusammen bestehen. Art. 780. Die Bestimmung der Größe der Leibrente im Verhältniß zu dem Preise ist der freien Uebereinkunft der Parteien überlassen. Art. 781 Abs. 1, 4. Die Bestellung einer Leibrente ist auch zum Vortheile eines Dritten zulässig. Ist die Person, auf deren Lebenszeit die Rente bestellt ist, zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht mehr vorhanden, so ist der Vertrag unwirksams. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 565. Die Uebereinkunft, vermöge welcher Jemand gegen Empfang eines Preises einem Anderen auf die Lebensdauer einer gewissen Person eine bestimmte jährliche Leistung (Leibrente) verspricht, ist der Leibrentenvertrag Art. 566. Die Bestimmung des Betrags der Leibrente und des dafür zu entrichtenden Preises hängt lediglich von dem Uebereinkommen der Parteien ab. Der Preis kann in einer bestimmten Geldsumme, oder in einem anderen, seinem Geldwerthe nach abgeschätzten Vermögensgegenstande oder in beiden zugleich bestehen. 20 Die Leibrente kann in Entrichtung von Geld oder Erzeugnissen, in Ueberlassung des Gebrauchs bestimmter Sachen, oder in allem diesem zusammen bestehene. Doktrin!) und Praxis. 1. Die juristische Natur des Leibrentenvertrages. Der Leibrentenvertrag wird nur in der deutschrechtlichen Doktrin als ein besonderer benannter Vertrag behandelt. Das römische Recht kennt wohl die promissio und das legatum annui auf Lebenszeit, beschränkt sich aber darauf, über die Wirksamkeit dieser einseitigen Rechtsgeschäfte einige Regeln aufzustellen; vergl. Windscheid III §. 660; l. 10, 12 pr. D. quando dies 36, 2. In der deutschrechtlichen Doktrin wird der Leibrentenvertrag bei verschiedenen benannten Verträgen untergebracht. Jachariä II §. 388 N. 1: Darlehn oder Kauf oder Schenkung — Gengler §. 122 S. 425: Kauf oder Schenkung mit einer Verwendungsauflage, oder entgeltlicher Glücksvertrag oder gewagtes Geschäft Förster §. 129 N. 12: Kaufgeschäft, dessen Gegenstand das Gesammtrecht auf die 1) L. Rückert, der Leibrentenvertrag; Stobbe, D. P. R. §. 196; Gengler, D. P. R. §. 122; v. Gerber, D. P. R. §§. 191, 192, Bluntschli, D. P. R. §. 132, Walter, D. P. R. §§. 377—379; Reyscher, württemb. P. R. II §. 442; Jachariä, franz. C. R. II §§. 387—390; Förster II §. 129; Dernburg II §. 160.

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 871. 5 Rente ist — Thöl, H. R. §. 297: aleatorischer Darlehnsvertrag zusammen mit der Lebensversicherung. Stobbe §. 196 N. 12 will den Leibrentenvertrag nicht einer bestimmten Kategorie benannter Verträge unterstellt wissen. Der Leibrentenvertrag geht nicht auf einen besonders gearteten Leistungsgegenstand, wie die benannten permutatorischen Verträge, Kauf, Miethe, Pacht 2c., er kann vielmehr an sich jede Art von Leistungsgegenstand haben; daß etwa die Leistung von Diensten, die Gewährung des Gebrauches 2c. durch den Begriff des Leibrentenvertrages ausgeschlossen wäre, wird in der Doktrin nicht behauptet, wenn auch die Motive zum sächs. G. B. §. 1150 eine solche Begrenzung annehmen. Der Leibrentenvertrag cheidet sich mithin nicht streng von dem Leibgedingsvertrage. Die Eigenthümlichkeit des Leibrentenvertrages liegt in der Bedingtheit des Rentenversprechens. Die in der Doktrin aufgestellten Rechtssätze beziehen sich auf die Auslegung des Bedingungsinhaltes. Besondere Rechtssätze, welche auf den Leibrentenvertrag als gegenseitigen Vertrag sich bezögen, kommen nicht vor. Hier entscheiden vielmehr lediglich die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts. Es handelt sich also im Wesentlichen um eine Interpretation des Leibrentenversprechens, weil ein solches Versprechen unter den unendlich vielen möglichen Kombinationen bedingter Versprechen eine häufig vorkommende Kategorie bildet. Der Sprachgebrauch der Doktrin versteht unter Leibrente eine auf das 2. Leben desjenigen, welchem gezahlt werden soll, gestellte Rente, mag dieser nun der Promissar sein oder der Dritte, zu dessen Gunsten paktirt ist, vergl. Stobbe §. 196 II. 1. Versteht man mit den Gesetzgebungen unter Leibrente eine auch auf das Leben einer anderen Person als des Empfängers gestellte Rente, so geht in dieser Gestaltung die für die Auslegung wichtige Tendenz des Leibrentenvertrages als eines Versorgungs-Laband, die juristische Natur der Lebens= und Rentenversicherung in der vertrages — Festgabes der Straßburger Fakultät zum Thöl'schen Jubiläum S. 31 — verloren, der Vertrag wird dem Spiel und der Wette näher gerückt — Rückert S. 27 und die Grundlage für die Aufstellung gesetzlicher Interpretationsregeln, z. B. über Fälligkeitstermine, wird verändert. 4 d 3. In Beziehung auf die obligatorische Anfechtung des Leibrentenvertrages wegen Benachtheiligung der Gläubiger oder der Pflichttheilsberechtigten hat sowohl die Konkursordnung — vergl. Motive S. 1424, Prot. S. 23, Sarwey, Komm. zu als auch der Erbrechtsentwurf — §. 282 Motive S. 749 §. 25 Ziff. 12 — die Aufnahme spezieller Vorschriften abgelehnt. Aus diesem Grunde werden die einschlagenden Bestimmungen der Gesetzgebungen nicht mitgetheilt zu werden brauchen. Zweifelhaft ist, ob aus dem Leibrentenversprechen ein einheitliches Forderungsrecht 4. auf die Rente im Ganzen entsteht, dessen Gegenstand nur ungewiß ist, oder ob eine Mehrheit von bedingten Forderungsrechten zur Existenz gelangt. Das römische Recht ist der letzteren Ansicht. Diese Ansicht wird zunächst für das Legat ausgesprochen. L. 10, 12 pr. D. quando dies 36, 2: Non unum legatum esse, sed plura constat, nec semel diem ejus cedere sed per singulos annos. Bei der Stipulation wurde das aus dem Versprechen einer dauernden Rente entsprechende Forderungsrecht als ein einheitliches angesehen. L. 16. § 1 D. de V. O. 45, 1: Stipulatio hujusmodi, in annos singulos, una est et incerta et perpetua, non quemadmodum simile legatum morte legatarii finiretur. Dagegen entsprangen aus der auf das Erleben gestellten Promission eine Reihe von bedingten Forderungen. Leibrentenvertrag 2c. Begründung.

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 871. L. 34. §. 4 C. de donat. 8, 54: Si quis talem acceperit donationem, in qua stipulatus füerit, annuam quandam sibi praestari quantitatem, si quidem hujusmodi fuerit donatio, ut intra vitam personarum stetur, vel dantis vel accipientis, et multae intelligentur donationes et liberae a monumentorum observatione. Eine andere Ansicht geht aus den Motiven der Konkursordnung S. 291 hervor 10 Fortlaufende Hebungen von unbestimmter Dauer, insbesondere solche, welche an das Leben einer Person geknüpft sind, sollen nicht als bedingte Forderungen, welche nach §. 60 nur zu einer Sicherung berechtigen würden, sondern als Forderungen mit unbestimmtem Betrage behandelt und nach ihrem Schätzungswerthe geltend gemacht werden. Im §. 62 ist unmittelbar diese Ansicht nicht ausgesprochen, wird aber auch von den Kommentatoren nicht als richtig bezweifelt, vergl. Sarwey zu §. 62 Nr. 4a. Wollte man die Leibrenten als bedingte Forderungen behandeln, so würden sie nach §. 142 K. O. nur im Falle ihrer Fälligkeit bis zur Schlußvertheilung geltend gemacht werden können. Konsequent ist allein die römische Ansicht, doch läßt sich ein bedingtes Forderungsrecht bisweilen seinem Werthe nach schätzen, wenn es eine Wahrscheinlichkeitsberechnung für die Erfüllung der Bedingung giebt, und ist alsdann die Zulassung der Liquidation dieses Werthes billig. 5. Es kommen nicht nur vertragsmäßige, sondern auch auf letztwilliger Verfügung 0 beruhende — und kraft Erbrechtsentw. §. 119 Abs. 3, Motive S. 259 — Gesetzes durch den Richter zu konstituirende — Familienrechtsentw. §§. 301, 304, oder auch unmittelbar durch das Reichshaftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 §. 7 — Gesetz, z. B. die Pensionsgesetze — bestellte Leibrenten vor. Die Auslegung von Vertrag, letztwilliger Verfügung und Gesetz wird eine gleichartige sein. 6. Abgrenzung gegenüber Spiel und Wette. Der Leibrentenvertrag kann den 1970 Charakter eines reinen Glücksvertrages annehmen, z. B. wenn über das Leben einer den Betheiligten fernstehenden Person, an welchem keiner derselben ein Interesse hat, in Form eines Leibrentenvertrages gewettet wird. Daß aber dem Tode der betreffenden Person dieselbe Funktion, wie dem Fallen der Würfel, beigemessen werden und der Vertrag die Folge des Gewinns des Einen auf Kosten eines Anderen haben sollte, diese subjektive, den Glückvertrag kennzeichnende causa wird von dem Behauptenden bewiesen werden müssen, während sie in den regelmäßigen Fällen des Spiels und der Wette aus der Natur der gestellten Bedingung sich ergiebt. Ist der Leibrentenvertrag Versorgungsvertrag, d. h. die Rente auf den Kopf ihres Empfängers gestellt, so fehlt sichtlich die Spielabsicht. Naheliegend ist sie auch in anderen Fällen nicht. Der Rentenpflichtige kann sich haben ein Kapital verschaffen wollen, ohne seinen Erben Lasten aufzuerlegen. Auch kann das Rentenbedürfniß oder die Rentenzahlungsfähigkeit von der Existenz einer dritten Person abhängen. 7. Gleichartigkeit des Leibrentenvertrages als Rentenversicherung mit der Lebens 1889 versicherung. Man kann den Leibrentenvertrag, wie der dresd. Entw. solchen definirt geradezu der ebendaselbst Art. 894 gegebenen Definition des Versicherungsvertrages unterstellen: Durch den Versicherungsvertrag wird der eine Vertragschließende (Ver sicherer) verpflichtet, gegen Bezahlung des vertragsmäßigen Preises (Prämie) demjenigen, dessen Interesse versichert ist (dem Versicherten), sei dieser der Vertragschließende (Versicherungsnehmer) oder ein Dritter, im Fall des Eintritts eines bestimmten Ereignisses...

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 871. 7 eine im Voraus bestimmte Summe zu zahlens. Das bestimmte Ereigniß ist bei der Rentenversicherung das Erleben eines gewissen Zeitpunktes durch diejenige Person, auf deren Kopf die Rente steht, nur daß eine unbestimmte Reihe von derartigen Bedingungserfüllungen möglich ist. Die Schlußworte des Art. 894 des dresd. Entw.: eine im Voraus bestimmte Summe zu zahlens, sind aufgenommen worden, um die Lebensversicherung auch dem allgemeinen Begriff der Assekuranz unterstellen zu können, Prot. S. 3203, 3221, da bei dieser nicht wohl von einer Verpflichtung des Versicherers zum Ersatze eines in bestimmter Weise eintretenden Schadens die Rede sein könne. In neuerer Zeit hat die Meinung immer mehr Boden gewonnen, welche die Lebensversicherung von der eigentlichen Assekuranz, d. h. der Schadensversicherung, begrifflich unterscheidet und sodann erkennt, daß die Rentenversicherung, deren einfachste Erscheinungsform der Leibrentenvertrag ist, mit der Lebensversicherung in ihrem juristischen Wesen gleichartig ist. Hinrichs, Zeitschrift für H. R. Bd. 20 S. 339 ff., spricht der Lebensversicherung vollständig den Assekuranzcharakter ab; Thöl, H. R. 5. Aufl. I. 2 §. 310, handelt den Lebensversicherungsvertrag nicht mehr unter den Versicherungsverträgen (§. 297), sondern zusammen mit Prämienanlehen, einfachen Leibrentenverträgen, Seedarlehen und Bodmerei unter den valeatorischen Darlehnsverträgen ab. Predöhl, Zeitschrift für H. R. Bd. 22 S. 444, bezeichnet den Lebens¬ — versicherungsvertrag — und ebenso den Rentenversicherungsvertrag S. 455 als bedingte Summenversprechen, deren für die Charakterisirung des Vertrags irrelevantes Motiv vielleicht Sicherung ist, welche aber dadurch nicht zu einem Versicherungsvertrag werden, zu einem Vertrag, dessen alleiniger deutlicher Zweck und Inhalt Sicherung gegen künftigen möglichen Schaden ist. Auch Laband, Festgabe an Thöl, bes. S. 34 spricht der Lebens= und Rentenversicherung die Eigenschaft als Unterarten der Assekuranz im engeren Sinne ab, und bezeichnet dieselben als Versorgungsgeschäfte. Meinungsverschiedenheit herrscht, ob man die Definition der Assekuranz so erweitern könne, daß auch Lebens= und Rentenversicherung unter dieselbe falle; dafür: Endemann, Zeitschrift für H. R. Bd. 9, S. 551, dagegen: Predöhl a. a. O. S. 443 Note 1. Die älteren Schriftsteller faßten die Lebensversicherung ohne Weiteres als einheitliche Schadensversicherung auf. So besteht nach Staudinger, die Rechtslehre vom Lebensversicherungsvertrag, S. 25 die Gefahr bei der Lebensversicherung in der Möglichkeit und gewissermaßen Nothwendigkeit des Todes. Die Begriffe Gefahr, Schaden, Interesse werden bei der Lebensversicherung in gleicher Weise verwerthet, wie bei der Schadensversicherung. Auch Goldschmidt, Handbuch (2. Aufl.) I S. 582, sucht den auf wirkliche Entschädigung gerichteten Charakter des freilich in einzelnen Beziehungen eigenthümlichen Instituts zu wahren. Die Gleichartigkeit von Lebensversicherung und Rentenversicherung legt Laband a. a. O. dar: „Daß der Leibrentenvertrag und die Lebensversicherung ganz nahe verwandt sind und einer gemeinsamen Kategorie subsumirt werden müssen, kann nicht zweifelhaft sein. Denn der Leibrentenvertrag ist das vollkommene Gegenstück zur gegeben und dafür eine lebenslängliche Lebensversicherung; bei ihm wird ein Kapital Rente erworben, während bei der Lebensversicherung lebenslänglich eine Rente (Prämie) gezahlt und dafür ein Kapital erworben wird; er stellt eine Art und Weise dar, ein Kapital zu verbrauchen, während die Lebensversicherung eine Methode ist, ein Kapital zu sammeln; er dient zur Versorgung bis zum Tode, die Lebensversicherung zur Ver¬

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 871. 8 sorgung (der Hinterbliebenen) nach dem Tode des Versicherten. Beide Geschäfte sind daher völlig kongruent; eines ist gleichsam das Spiegelbild des anderen. Den Leibrentenvertrag aber als eine Spezies der Assekuranz aufzufassen, ist ganz unmöglich. Denn hier ist der Tod nicht Voraussetzung für die Zahlung einer Summe, so daß man mit ihm den Eintritt des casus bei der Assekuranz vergleichen könnte, sondern mit dem Tode des Rentengläubigers hört gerade die Jahlungspflicht auf. Man müßte daher das am Leben bleibens des Rentenberechtigten für einen Unfall halten, für den ihm der Rentenzahler zu entschädigen haben. Wer mit einem Aktiv=Saldo lebt, setzt die aus den Ueberschüssen bestehende Rente bei der Lebensversicherung in ein Kapital um. Wer dagegen Kapital hat, aber mit einem Passiv=Saldo lebt, erhält bei der Rentenversicherung für sein Kapital eine Rente, welche ihn gegen die Gefahr sichert, zu lange zu leben. Die Praxis stellt trotz der in der neueren Doktrin aufgedeckten Unterschiede die Lebens= und Rentenversicherungen unter die Versicherungsgeschäfte, welche nach Art. 271 Ziffer 3 des H. G. B. absolute Handelsgeschäfte sind. Thöl a. a. O. will dagegen den Lebensversicherungsvertrag dem Bereiche des H. G. B. Art. 271 entziehen. Aber wenn man auch in hergebrachter Weise den Assekuranzbegriff auf Lebens= und Rentenversicherung anwendet, so will man doch nicht jeden isolirten Leibrentenvertrag als objektives Handelsgeschäft gelten lassen. Goldschmidt, Zeitschr. für H. R. Bd. 23 S. 181, will nur einen handelsrechtlichen Assekuranzvertrag als vorliegend anerkennen in dem Falle einer solchen Gefahrübernahme, welche bei vorhandener oder als vorhanden gedachter Möglichkeit eines rationellen genossenschaftlichen Betriebes stattfindet. Vergl. auch Predöhl a. a. O. S. 463, 464, 470. Aus dem Vorstehenden ergeben sich eine Reihe von gesetzgeberischen Fragen. Soll Lebens= und Rentenversicherung von einander getrennt, sollen beide unter den Versicherungsverträgen und deshalb im Handelsrechte behandelt werden, soll man diejenige Rentenversicherung, bei welcher der Versicherer durch die Menge der von ihm eingegangenen Verträge und durch das Gesetz der großen Zahl sich deckt, von dem einzelnen Leibrentenvertrag trennen und für letzteren besondere Normen aufstellen Die Bestimmungen der Gesetzgebungswerke über Lebensversicherung sind sehr MAG dürftig; preuß. A. L. R. II. 8 §§. 1968—1974; züricher G. B. §§. 1755—1759 bayr. Entw. II Art. 827; dresd. Entw. Art. 912. Aber alle diese Bestimmungen haben unmittelbare Bedeutung für den Leibrentenvertrag. Das holländische H. G. B. §§. 302—308 bringt einen Abschnitt über Lebensversicherung, verfährt aber insofern eigenthümlich, daß es dieselbe nur dann unter den Begriff der Assekuranz stellt, wenn gegen den Eintritt des Todes innerhalb einer gewissen Zeit — z. B. Reiseunfallver sicherung — die Versicherung genommen ist. Eine solche Lebensversicherung entspricht nicht der gewöhnlichen Bedeutung des Wortes und stellt sich als Unfallsversicherung dar, die unter die Kategorie der eigentlichen Schadensversicherung fällt. Unterstellt man den Leibrentenvertrag der allgemeinen Kategorie der Lebensversicherung 27, so tritt eine Differenz unter den danach sich ergebenden Arten der Vericherung auf den Todes= oder Lebensfall in folgenden Richtungen hervor. Bei der Versicherung auf den Todesfall verspricht der Versicherer unter einem dies certus an incertus quando; es liegt mithin eine betagte Forderung vor, welche nur in der Hinsicht zugleich bedingt sein kann, als sie von der Entrichtung der laufenden Prämie abhängt.

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 872. Bei der Versicherung auf den Lebensfall oder — wie das züricher G. B. §. 1758 sich noch bezeichnender ausdrückt — den Erlebungsfall liegt ein dies incertus an certus quando vor und ist die doppelte Möglichkeit gegeben, daß man sich ein Kapital Aussteuer, Kapital zur Etablirung 2c.) oder daß man sich eine Rente sichert. Während man nur einmal sterben kann, kann die Bedingung des Erlebens in wiederholten Fällen ich realisiren. Bei der Rentenversicherung sind mannichfache Kombinationen denkbar, einfache und aufgeschobene Leibrentenversicherungen, Leibrentenversicherung auf das kürzeste oder das längste von zwei verbundenen Leben, Leibrentenversicherung auf Zeit (Erziehungsrente); aufgeschobene Leibrentenversicherung auf das längste von zwei verbundenen Leben (Alterspensionen für Eheleute) und dergleichen mehr, vergl. Hoffmann, Lebensversicherungsvertrag §. 2. Eine wirksame Verfügung des freigebigen Konstituenten einer Leibrente, 8. welche dieselbe dem Zugriffe der Gläubiger entzieht, findet sich in der Doktrin nicht anerkannt. Doch kann dem Berechtigten auf den Fall der äußeren Vornahme eines Uebertragungsgeschäfts durch Resolutivbedingung sein Recht aufgehoben werden. Vergl. Entsch, des R. G. I S. 175, Jus. der beschl. Best. des Obl. R. §. 212 Abs. 2. Das schweizer Obl. R. Art. 521 bestimmt dagegen: Wer einem Dritten unentgeltlich eine Leibrente bestellt, kann zugleich bestimmen, daß ihm dieselbe nicht durch Gläubiger auf dem Wege der Betreibung, des Arrestes oder Konkurses entzogen werden darfe. D Nach C. P. O. §. 749 Ziff. 3 sind nicht pfändbar Leibrenten, welche auf Liberalität beruhen und den nothdürftigen Unterhalt decken. Dieses gesetzliche Merkmal entzieht nach §. 213 der Jus. der Leibrentenforderung die Jessibilität, selbst dem gutgläubigen oder sogar durch den Jedenten betrogenen Jessionar gegenüber, da es sich um ein im öffentlichen Interesse erlassenes Veräußerungsverbot handelt. 528 Artikel 872. für den Leibrentenvertrag eine Den Landesgesetzen bleibt vorbehalten, besondere Form zu bestimmen. Material aus den Prot. Der Artikel wurde bei der zweiten Lesung vorgeschlagen. Erwogen war: es erscheine wünschenswerth, diesen Vertrag wegen der längeren Dauer seiner Wirksamkeit und weil von der festen Präzisirung der Bestimmungen oft die Sicherheit der Existenzmittel einer Person abhänge, an eine bestimmte Form (vergl. bayr. Entw. Art. 778, Motive S. 235) zu binden, daher jedenfalls ein Vorbehalt der Landesgesetzgebung sich rechtfertigen lassen dürfte. Prot. S. 4529. Moderne Gesetzgebungen und deutsche Entwürfe. 608-Besondere Formvorschriften für den Leibrentenvertrag finden sich nur: Preuß. A. L. R. I. 5: „§. 136. Bei terminlichen Leistungen, wo entweder die Zahl der Termine unbestimmt ist, oder sämmtliche Termine zusammen die Summe von 50 Thlr. übersteigen, sind schriftliche Kontrakte nothwendige. Züricher G. B.: „§. 1691. Der Leibrentenvertrag, durch welchen eine Person (Leibrentengeber) gegen eine Einlage verpflichtet wird, einem Anderen (dem Leibrenten¬ Leibrentenvertrag 2c. Begründung. 3

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 873. 10 bezüger) auf Lebenszeit bestimmte periodische Leibrenten zu bezahlen, bedarf nicht der gerichtlichen, aber der schriftlichen Form zu seiner Entstehungs. id Schweizer Obl. R.: Art. 518. Der Leibrentenvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Vertragsform; doch bleiben die Bestimmungen des Art. 10 (kantonale Formen für Schenkungen) vorbehaltene 10 Bayr. Entw. II: „Art. 778. Der Leibrentenvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Errichtunge. gibt and chinen Artikel 873. Die Leibrente gilt im Zweifel als auf die Lebenszeit des Rentengläubigers versprochen und geht auf die Erben des Letzteren nicht über. Ist die Leibrente auf die Lebenszeit des Rentenschuldners oder eines Dritten bil versprochen, so gilt sie für den Fall, wenn der Rentenschuldner oder der Dritte den Rentengläubiger überlebt, im Zweifel als auch für die Erben des Rentengläubigers bestellt. Material aus den Prot. Entw. I. Les. Art. 933; Vorl. des Aussch. Art. 925. Von Seiten des Referenten wurde hervorgehoben: man bezeichne mit dem Aus drucke Leibrentes stets eine mit dem Tode des Berechtigten endigende Rente, in Ansehung deren allerdings ein eventuelles Erlöschen mit dem Tode des Verpflichteten oder eines Dritten vereinbart werden könne; sei aber auch die letztere Vereinbarung getroffen, so bleibe der Ausdruck=Leibrentes doch dahin auszulegen, daß auch mit dem Tode des Berechtigten die Rentenpflicht aufhöre; eine nicht an die Lebensdauer des Berechtigten geknüpfte Rente sei nicht eine Leibrente, sondern eine gewöhnliche Rente Von anderer Seite wurde bemerkt: das züricher G. B. §. 1694, der hess. Entw. Art. 567 und der bayr. Entw. Art. 784 ließen in dem Falle des zweiten Absatzes die Leibrente als auch zu Gunsten der Erben des Rentengläubigers versprochen gelten das sächs. G. B. §. 1152 Satz 2 stelle die entgegengesetzte Auslegungsregel auf: es liege nicht im Begriffe der Leibrente, daß sie mit dem Tode des Rentengläubigers jederzeit erlösche, der Ausdruck Leibrente könne auch die allein auf den Leib des Schuldners gestellte Rente bezeichnen und werde dieser Sinn klar, wenn ihre Dauer an das Leben des Schuldners geknüpft sei. 137391 Man entschied zu Gunsten der zuletzt vertheidigten Meinung. Prot. S. 3091 bis 3092. Die Fassung wurde so gewählt, daß im Fall einer auf den Leib des Schuldners oder eines Dritten gestellten Leibrente nicht von einer Vererblichkeit der Rente geredet, sondern unterstellt werde, daß die Rente in dem Vertrage selbst zugleich den Erben des Rentengläubigers für den Fall des früheren Ablebens des Letzteren bestellt sei, eine Unterstellung, durch welche das Prinzip der Unvererblichkeit nicht beeinträchtigt werde und bei welcher die Rente als zu Gunsten der Erben als Vertrags dritter (preuß. A. L. R. I. 11 §. 614) bestellt erscheine. Prot. S. 3095—3098. adag Die Worte: und geht auf die Erben des Letzteren nicht über — wurden bei der Berathung über die Fassung hinzugefügt. Prot. S. 3342. Als Art. 926 war folgende Vorschrift vorgeschlagen: „Eine für mehrere Personen gemeinschaftlich auf ihre Lebenszeit bestellte Leibrente gilt im Zweifel als unter ihnen nach der Personenzahl getheilt und der Antheil

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 873. 11 des einzelnen Rentengläubigers erlischt, in Ermangelung einer anderen Vereinbarung, l. 9111 mit dem Tode desselben. Ist die Leibrente auf die Lebenszeit mehrerer Rentenschuldner oder mehrere Dritte gestellt, so ist sie so lange, bis der letzte derselben gestorben ist, an den Rentengläubiger oder dessen Erben zu bezahlene. Für die Vorschrift wurde geltend gemacht: Die Bestimmung des Abs. 1 sei nach der Regel nomina ipso jure sunt divisa zwar selbstverständlich. Dieselbe solle aber nur die Hinweisung auf den Tontinenvertrag einleiten, d. h. auf die besondere Verabredung, daß der Antheil des Vorabsterbenden den Ueberlebenden anwachsen solle, wie dies nach dem Vorbilde des preuß. A. L. R. der bayr. Entw. Art. 785 Abs. 1 thue; es sei deshalb der Schluß des Abs. 1 zu fassen: sofern nicht verabredet ist, daß der Antheil des Vorabsterbenden den Ueberlebenden zuwachsen solle. Der zweite Absatz enthalte die richtige Auslegungsregel, daß die Rente als ein Ganzes von allen Rentenschuldnern auf deren Lebenszeit versprochen sei. Man werde des Falles, daß die Rente auf die Lebenszeit mehrerer Dritten gestellt sei, nicht zu gedenken brauchen, dessen Beibehaltung behufs Berücksichtigung des Tontinenvertrages empfohlen wurde, weil hier das Resultat zweifellos sei. Man strich den ersten Absatz wegen Selbstverständlichkeit. Im zweiten Absatz auf das Leben Dritter gestellt hielt man die Hineinziehung des Falles, daß die Rente sei, für unpassend, im Uebrigen aber die Bestimmung für nicht gerechtfertigt, weil sie eine, in Ermangelung einer besonderen Verabredung, mit Art. 12 in Widerspruch stehende Erschwerung der Lage der Schuldner enthalte. Prot. S. 3099, 3100. Moderne Kodifikationen. sun Das preuß. A. L. R. kennt die Kombinationen, daß die Leibrente in ihrer an die Lebensdauer des Rentenempfängers — gewöhnlicher Fall — des Renten-Dauer oder eines Dritten, auch wohl an mehrere Leben geknüpft ist, so daß sie bis ahlers zum Tode des Letztlebenden zu zahlen ist. In der landrechtlichen Doktrin wird davon geredet, daß die Rente auf die ###n Erben des Berechtigten übergehe, wenn sie nicht von dessen Leben abhängt, und daß sie im Gegenfall nicht übergehe, Dernburg §. 160, wodurch der Schein erregt wird, als wenn besondere Regeln über die Vererblichkeit gelten. ido in Preuß. A. L. R. l. 11: „§. 614. Der Käufer der Leibrente kann sich die Bezahlung derselben auf seine eigene Lebenszeit, oder auf das Leben eines Dritten, oder 901 auch des Verkäufers selbst vorbedingen. §. 615. Haben Mehrere gemeinschaftlich eine Leibrente gekauft, so wird, wenn nicht ein Anderes verabredet worden, angenommen, daß jeder Käufer nur seinen Anredita theil nach Jahl der Köpfe zu fordern habe. §. 616. Mit dem Abgange eines jeden derselben erlöscht also sein Antheil zu Gunsten des Verkäufers. dafür §. 617. Wenn aber die Leibrente auf die Lebenszeit mehrerer Personen, außer dem Käufer und Verkäufer, oder auch auf die Lebenszeit mehrerer Verkäufer vorbedungen worden ist, so muß die ganze Leibrente so lange gezahlt werden, als noch einer derselben am Leben ist.

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 873. 12 §. 618. Geht der Vertrag dahin, daß die Leibrente erst nach dem Ableben in mehrerer Personen entrichtet werden solle, so müssen, im Mangel besonderer Verabredungen, alle benannten Personen gestorben sein, ehe die Leibrente gefordert werden kanng. bad un Code civil: „Art. 1971. La rente viagère peut étre constituée soit sur la téte de celui, qui en fournit le prix, soit sur la téte d’un tiers qui n'a 20 110 aucun droit d’en jouir. Art. 1972. Elle peut étre constituée sur une ou plusieurs tétese. Jachariä §. 388 Note 4 nimmt an, daß bei Stellung auf das Leben eines Dritten, dessen Tod somit Objekt eines Interesses wird, der Dritte einwilligen müsse. Sächs. G. B.: „§. 1152. Die Dauer der Leibrente kann auf das Leben eines der Vertragschließenden oder eines Dritten oder auch mehrerer Personen gestellt sein. Im Zweifel ist anzunehmen, daß die Leibrente auf die Lebenszeit Desjenigen, welcher sie empfangen soll, zu entrichten ist. §. 1153. Soll die Dauer der Leibrente von dem Leben des Rentenschuldners oder eines Dritten abhängen, so ist die Rente, wenn nicht bestimmt worden, daß sie auf die Erben des Rentengläubigers übergehen solle, blos auf dessen Lebenszeit zu entrichten Die Motive zu §. 1153 heben hervor, daß dem Leibrentenvertrag wegen seines Versorgungszweckes die Vermuthung innewohne, daß er, wenn auch zugleich auf das Leben des Pflichtigen gestellt, doch vom Leben des Berechtigten abhängig bleibe. Schweizer Obl. R.: „Art. 517. Die Leibrente kann auf die Lebenszeit des Rentengläubigers, des Rentenschuldners oder eines Dritten gestellt werden. In Ermangelung einer bestimmten Verabredung wird angenommen, sie sei auf die Lebenszeit des Rentengläubigers versprochen. Eine auf die Lebenszeit des Rentenschuldners oder eines Dritten gestellte Leib¬ ###atnis rente geht, sofern nicht etwas Anderes verabredet ist, auf die Erben des Rentengläubigers übere. Oesterr. G. B.: „§. 1285 Satz 1. Die Dauer der Leibrente kann von dem Leben des einen und anderen Theils oder auch eines Dritten abhängen¬ 900 Deutsche Entwürfe. inzert. Die Leibrente kann auf die Bayr. Entw. II: „Art. 781 Abs. 2, 3. Lebenszeit eines der Vertragschließenden oder auf die einer anderen Person versprochen werden. Im Zweifel gilt sie als auf die Lebenszeit des Berechtigten versprochen. Art. 784. Ist die Leibrente nicht auf die Lebensdauer des Rentengläubigers, sondern auf die einer anderen Person bedungen, und überlebt dieselbe den Rentengläubiger, so geht dessen Rentenforderung auf seine Erben über. 0 Art. 785. Eine für mehrere Personen gemeinschaftlich auf ihre Lebensdauer bestellte Leibrente gilt im Zweifel als unter ihnen nach Köpfen getheilt, und der Antheil eines Jeden erlischt mit seinem Tode zum Vortheil des Rentenschuldners, sofern nicht verabredet ist, daß der Antheil des Vorabsterbenden dem Ueberlebenden zuwachsen solle (Tontinenvertrag).

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 874. 13 Ist die Leibrente auf die Lebenszeit mehrerer Verpflichteter oder mehrerer dritter Personen gestellt, so muß dieselbe so lange, bis die letzte derselben gestorben ist, an den Rentengläubiger oder dessen Erben ganz gezahlt werdene. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 567 Abs. 1. Die Leibrente kann entweder auf die Lebenszeit eines der Vertragschließenden oder eines Dritten versprochen werden¬ Doktrin und Praxis. Die Doktrin versteht unter Leibrenten auf das Leben des Empfängers gestellte 9150 Renten, Stobbe §. 196, Gengler, D. Pr. R. §. 122. Nur in diesem Falle tritt der Versorgungszweck hervor und ist für die Auslegung bedeutsam. Deshalb hält das sächs. G. B. diesen Sinn des Ausdrucks Leibrente, fest und läßt bei Stellung auf das Leben des Pflichtigen oder eines Dritten, der nicht zugleich der Empfänger ist, eine fernere Beschränkung in der Leistungspflicht hinzutreten. Wird die Dauer der Rentenzahlung von dem Leben des Pflichtigen oder eines Dritten abhängig gemacht, so liegt darin nur ausgedrückt, daß die Mittel des Rentenzahlers beschränkt sind und von einem Leben oder dem Leben des Dritten seine Fähigkeit zur Rentenzahlung abhängt Kapital¬ Es liegt also in Wirklichkeit nicht eine Rentenversicherung, sondern eine versicherung vor, nur daß das Kapital hier regelmäßig pränumerirt wird. Artikel 874. Im Zweifel gilt die alljährliche Entrichtung der als Leibrente versprochenen Leistungen als vereinbart. Im Uebrigen finden die Vorschriften des Art. 265 Anwendung. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 934; Vorl. des Aussch. Art. 927. Aus dem ersten Absatz ist nicht etwa zu folgern, daß die Leibrente in jährlichen Beträgen vorauszuentrichten sei. Es sollte nur gesagt werden, daß der schlechthin als versprochene Betrag im Zweifel nur die Summe bezeichne, welche der Renten-Leibrente alljährlich zu entrichten habe. Um dies zu verdeutlichen, setzte man statt des schuldner ursprünglichen: „jährlichs bei der zweiten Lesung: alljährlichs. Prot. S. 4522. Der Art. 265 lautet: =Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zu leisten. Bestehen dieselben in Geld und sind die Zeitabschnitte, für welche sie entrichtet werden sollen, nicht bestimmt, so sind sie vierteljährlich zu leisten. Erlischt die Verbindlichkeit zu Unterhaltsbeiträgen innerhalb des Zeitabschnittes, für welchen sie im Voraus zu leisten sind, so wird dessenungeachtet der auf diesen ni Zeitabschnitt fallende Betrag voll geschuldete. In der zuerst beschlossenen Fassung des Art. 265 war nur gesagt, daß das 5 Vorausbezahlte nicht zurückgefordert werden könne. Prot. S. 3100—3101. #Sguntübers Als Art. 928 war folgende Vorschrift vorgeschlagen: „Kommt der Rentenschuldner mit Leistung anderer Sachen als Geld in Verzug, so kann der Rentengläubiger den Werth, welchen die Sachen zur Verfallzeit der Rente gehabt haben, nebst Verzugszinsen forderne. Es kam in Betracht, daß eine entsprechende allgemeine Vorschrift dahin, daß im Falle des Verzuges mit der Leistung vertretbarer Sachen der Gläubiger den Werth Leibrentenvertrag 2c. Begründung.

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 874. 14 der Sachen zur Zeit des Eintritts des Verzuges fordern könne, früher abgelehnt war, vergl. Prot. S. 939 f. (wie solches auch in den gegenwärtigen Berathungen geschehen ist, §. 26 des Theilentwurfs Nr. 22, Prot. S. 1210; §. 15 des Theilentwurfs Nr. 15, Prot. S. 1034, 1035). 310 VI .4 706 10 Dennoch wurde die Aufnahme einer solchen Vorschrift für den Leibrentenvertrag und dem Leibgedingsvertrag insbesondere befürwortet, weil das Interesse des Gläubigers durch die verspätete Leistung vertretbarer Sachen in natura nicht vollständig gewahrt sei und aus dem anerkannten Alimentationszwecke der Leibrente folge, daß verspätete E Naturalleistungen ihren Zweck nicht mehr erfüllen könnten. ERAN Dagegen wurde bemerkt: Es sei der Leibrentenvertrag nicht prinzipiell als Alimentationsvertrag aufzufassen, weil die Höhe des Betrages der Leistung nicht nach dem zur Alimentirung des Gläubigers erforderlichen Bedarf sich richte. Man kam jedoch auf den Gegenstand der früheren Berathung zurück und beschloß, eine dem §. 741 des sächs. G. B. (§. 26 des Theilentwurfs Nr. 22) entsprechende Bestimmung in den allgemeinen Theil (Art. 926 des Entwurfs 2. Les.) einzustellen, dagegen hier eine entsprechende Vorschrift nicht aufzunehmen. Prot. S. 3102, 3103. Der Antrag, in Anschluß an den bayr. Entwurf Art. 788 Abs. 2, dem Rentengläubiger, wenn es wegen der rückständigen Renten zur Hülfsvollstreckung komme, das Recht zu geben, auch wegen der künftigen Renten Sicherheitsleistung zu verlangen, damit er vor dem Mißstande einer wiederholten Klaganstellung bei jeder einzelnen fällig gewordenen Leistung geschützt werde, wurde abgelehnt, weil es Sache des Gläubigers sei, sich Sicherheit auszubedingen, und der Leibrentenvertrag eine besondere Begünstigung in der fraglichen Beziehung nicht beanspruchen könne. Der Antragsteller hatte zu Gunsten seines Antrages auf die dem code civil art. 1978 nachgebildete Bestimmung des hess. Entwurfs IV. 2 Art. 571 hingewiesen, nach welcher der Rentengläubiger, und zwar schon dann, wenn der Rentenschuldner mit der Rentenzahlung in Verzug gerathe, im Wege der gerichtlichen Hülfsvollstreckung erwirken könne, daß wie auch der bayr. Entwurf Art. 788 Abs. 3 proponire — zur Erlangung der 0 zur fortwährenden Jahlung der Leibrente erforderlichen verzinslich anzulegenden Summe Vermögensgegenstände des Schuldners veräußert würden. Man erachtete dieses Aus kunftsmittel für praktisch unausführbar, insbesondere wegen Schwierigkeit der Ermitte lung des erforderlichen Sicherheitsbetrages. Prot. S. 3104, 3105. duf 90 10 Ueber den Verzug des Rentengläubigers war folgende Bestimmung als Art. 929 vorgeschlagen: ### Bischen ### in Schildnichtet 2 notdicht Kommt der Rentengläubiger mit der Annahme der verfallenen Rente in Verzug, so kann er die Rente nur insoweit noch fordern, als sie in Geld oder aufbewahrungsfähigen Sachen besteht. In Beziehung auf letztere hat der Rentenschuldner die Wahl, ob er dieselben in natura gegen Erstattung der etwa entstandenen Aufbewahrungskosten oder nach dem mittleren, zur Verfallzeit gestandenen Marktpreise des Erfüllungsortes liefern will. Den ersten Satz hielt man durch die beschlossenen allgemeinen Vorschriften (Art. 310, 312 Entwurf 2. Les.) für gedeckt. Den zweiten Satz beschloß man ebenso wie den Art. 928 der Vorlage durch eine an §. 751 des sächs. G. B. sich anschließende Vorschrift zu ersetzen (wie solche auch in §. 36 des Theilentwurfs Nr. 22 vor¬

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 874. 15 geschlagen war, aber von der gegenwärtigen Kommission, Prot. S. 1257, 1258, abgelehnt ist). Prot. S. 3106, 3107. d langull und gintlödrecht an in ad G Aber id und Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. I. 11: „§. 649. Ist wegen des letzten Lebensjahres nichts Besonderes verabredet, so muß der Verkäufer die Rente des ganzen Jahres bezahlen, wenn auch der Todesfall gleich zu Anfang desselben sich ereignet hätte. §. 650. Der Anfang eines jeden Lebensjahres wird, im Mangel verabredeter Bestimmungen, von dem Tage an, wo die erste Zahlung fällig war, gerechnete. Das R. O. H. G., Entsch. Bd. 21 S. 401, legt den §. 649 so aus, daß der Rentenverkäufer die volle Rente des letzten Lebensjahres zu entrichten habe, wenn auch kürzere Zahlungsperioden bestimmt waren, aber über das letzte Jahr nichts Besonderes vereinbart war. Dernburg §. 160 Note 21 entnimmt dem §. 649 nur den Satz, daß in Ermangelung besonderer Festsetzung die Periode ein von der Fälligkeit der ersten Zahlung gerechnetes Lebensjahr sei. Die Leibrenten werden als Alimente behandelt und wird deshalb die Vorschrift l. 16 §. 61 der Vorausbezahlung angewendet. Code civil: „Art. 1980. La rente viagère niest acquise au propriétaire que dans la proportion du nombre de jours, qu’il a vécu. Neanmoins, s’il a été convenu quelle serait payé d’avance, le terme qui a du étre payé, est acquis du jour ou le paiement a du en étre faite, Sächs. G. B.: „§. 1154. Im Zweifel ist jährliche Wiederkehr der Leistungen 1 anzunehmen. Eine jährlich wiederkehrende Geldleistung ist, wenn nicht etwas Anderes ausgemacht worden, auf vierteljährliche Fristen zu vertheilen und vorauszubezahlen. Andere Gegenstände sind zu Anfang des Zeitraums zu leisten, auf welchen sie ver sprochen worden. Hört die Verbindlichkeit zur Entrichtung der Leibrente im Laufe einer Frist auf, so wird dessenungeachtet der voraus zahlbare Betrag voll geschuldete. Schweizer Obl. R.: Art. 519. Die Leibrente ist halbjährlich und zum Voraus zu leisten, wenn nicht etwas Anderes vereinbart ist. Schu Stirbt die Person, auf deren Lebenszeit die Leibrente gestellt ist, vor dem Ablaufe der Periode, für welche sie zum Voraus zu leisten ist, so wird der volle Betrag geschuldete bs os ousrom dobi ie monoisib Oesterr. G. B.: „§. 1285 Satz 2. Sie (die Leibrente) wird im Zweifel doire vierteljährlich vornhinein entrichtete. ###t 01 Deutsche Entwürfe. na anl9 30hn Bayr. Entw. II: „Art. 782. Besteht über den Leibrententermin keine Verabredung [60 1], so ist die Rente vierteljährlich vorauszubezahlens. Art. 783. Wenn der Leibrentenschuldner zur Vorausbezahlung verpflichtet ist, so wird die Forderung für das ganze Ziel mit dem ersten Tage begründet, und es findet keine Rückforderung statt, wenn auch die Rentenverbindlichkeit vor Ablauf des Zieles erlischt. d dann Schilde Anderenfalls wird der Anspruch auf die einzelne Rentenleistung von dem Rentengläubiger nach dem Verhältnisse der Anzahl von Tagen erworben, welche er selbst oder der Dritte, auf dessen Lebenszeit die Rente zugesichert ist, erlebt hate.

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 874. 16 Hess. Entw. IV. 2: „Art. 568. Die Leibrente wird von dem Rentengläubiger nur nach Verhältniß der Anzahl der Tage erworben, die er selbst oder derjenige, auf dessen Lebenszeit die Leibrente versprochen worden ist, erlebt hate. ##00 6 Doktrin Audie Außerhalb der Gesetzbücher sind in der Doktrin besondere Auslegungsregeln für Zeitbestimmungen beim Leibrentenvertrage nicht angegeben. Vergl. Rückert a. a. O. S. 28. Die früheren Beschlüsse. Die Bedingung, unter welcher die einzelne Rentenforderung entsteht — dies cedit — lautet dahin, daß eine Person eine gewisse Zeit zu erleben habe. Jede Zeit ist, natürlich genommen, eine extensive Größe. Da die Erfüllung der Bedingung in einen — nicht extensiven — Zeitpunkt fallen muß, so fragt sich, ob die Erlebung auf den Anbruch oder auf den Ablauf fallen soll; Windscheid §. 660 a. E. Bei der Civilkomputation (non ad momenta temporum sed ad dies numeramus I. 134 D. de V. S. 50, 16; Motive zum Entw. des Allg. Theils „Die Zeite S. 2) wird der Tag als Moment, als dimensionslose Größe aufgefaßt, so daß bei auf ein tage weises Erleben gestellter Rente mit dem Anbruch des Tages die Tagesrente erworben, da Anbruch und Ablauf bei der Civilkomputation zusammenfallen. Und zwar wird alsdann nach §. 124 der Zus. der beschl. Best. des Allgem. Theils durch das Leben an einem Zeitpunkte des einen Tages die Rente für die Zeitfrist des folgenden Tages erworben, da der Tag, in welchen der den Anfang des Fristenlaufs be stimmende Zeitpunkt oder Faktum fällt, nicht mitgerechnet wird und nach Prot. S. 316 der §. 124 auch auf eintägige Fristen Anwendung findet. Ferner ist die in l. 4 D. quando dies 36, 2 hervorgehobene Konsequenz zu beachten, daß in dem Augenblicke, in welchem der Begründungsakt wirksam wird, die Bedingung der ersten Rentenforderung zugleich erfüllt, also von vornherein auf die erste Rate ein unbedingtes Recht erworben ist. Si in singulos annos alicui legatum sit, Sabinus cujus sententia vera est, plura legata essa ait, et primi anni purum, sequentium condicionale; videri enim hanc inesse condicionem osi vivate et ideo mortuo eo ad heredem legatum non transire. 1190 Meistens wird indessen die Rente für eine längere als eine eintägige Zeitperiode bestimmt. Ist nur der Betrag der Leibrente bezeichnet, so liegt die Vermuthung, daß ein jährlicher Betrag gemeint sei, wie solche in Art. 874 des dresd. Entw. zu finden ist, sehr nahe. Eine andere Frage aber ist, ob mit der Bestimmung jährlicher, monatlicher, wöchentlicher Leibrenten für mehr als für eine bequeme Fälligkeit hat gesorgt werden sollen, und ob nicht doch die Entstehung des Forderungsrechts an das tageweise Erleben geknüpft bleibe, wie das französische Recht mit Ausnahme des Falls wo der dies veniens vor den dies cedens fallen würde, annimmt. ### Bei den auf den Leib des Empfängers gestellten Renten ist die Versorgungsabsicht und bei der Versorgungsabsicht die Pränumerationsabsicht schon in Folge der Auslegung anzunehmen. Da indessen, wenn der dies veniens vor den dies cedens fällt, eine condictio ob causam bei nicht vollständiger Durchlebung der Periode stattfinden, eine solche Ungewißheit des Einbehaltens des Bezahlten aber schwerlich

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 875. 17 beabsichtigt ist, so wird es dem Willen der Betheiligten am meisten entsprechen, den dies cedens mit dem dies veniens zusammenfallen zu lassen und das Erleben des Anbruchs der Rentenperiode als Bedingung der festen Erwerbung der fälligen Rente zu erachten, wie im römischen Rechte geschah, 1. 5, 8, 22 D. de anmdis leg. 33, 1, l. 1. C. eod. 6, 53; l. 12 §. 5 D. quando dies 36, 2. Zweifelhaft ist nur, ob man zu diesem Resultate, wenn nichts gesagt ist, auf dem Wege der bloßen Interpretation gelangt, oder ob ein den nicht erklärten Willen ergänzendes Dispositivgesetz erforderlich ist. Bei Unterhaltsgeldern nimmt der Familienrechtsentwurf §. 301 Abs. 1 die Pränumerationspflicht an; doch wird Motive S. 1325, wenn der Alimentationsberechtigte innerhalb der vorausberichtigten Periode sein Recht verliert, z. B. also auch stirbt, die condictio ob causam auf verhältnißmäßige Rückerstattung für begründet erachtet. Die tageweise Repartition der juristischen Früchte findet sich auch in §§. 279, 316 des Sachenrechtsentwurfs bei Auseinandersetzung von Nießbraucher und Eigenthümer. Ist die Rente auf das Leben des Verpflichteten gestellt, so liegt durchaus kein Anhalt für die Versorgungs= und Pränumerationsabsicht vor. Im Gegentheil, indem der Rentenpflichtige die Rente an sein Leben kettet, spricht er aus, daß sein Leben ihm die Mittel gewähren solle. Es liegt also die Postnumerationsabsicht weit näher. Stirbt der Rentenpflichtige innerhalb der Periode, so ist nur die Berechnung nach Tagen gerechtfertigt. Jeder Tag ist hier dies gedens für die Tagesrente, aber der dies veniens, die Fälligkeit, tritt später ein. Dem steht nicht entgegen, daß bei Lebensversicherungen, bei denen der Versichernde eine auf sein Leben gestellte Rente als Prämie zu leisten hat, die Leistung in der Regel bedungenermaßen, nach den der Statuten der Versicherungsanstalten praenumerando geschehen soll und definitiv Anstalt verfällt, vergl. Staudinger, Lebensversicherung S. 141. ni Id Eine Kondemnation zur Entrichtung künftiger Renten kann nach §. 165 der Zus. der beschl. Best. des Allg. Th. nur bei auf Gesetz beruhenden Renten stattfinden und wird auch hier bei auf das Erleben gestellten, also suspensiv bedingten Forderungen — insbesondere gesetzlichen Alimentationsrenten — nicht zulässig sein, da die conditio legalis analog wie die conditio conventionalis zu beurtheilen sein und folglich vor deren Erfüllung eine Forderung nicht als bestehend anzunehmen sein wird, während §. 165 existente, wenn auch noch nicht fällige Forderungen voraussetzt. dennerplo Artikel 875. Die Leibrente erlischt mit dem Tode desjenigen, auf dessen Lebensdauer sie versprochen worden, ohne Unterschied, ob der Tod ein natürlicher oder gewaltsamer ist. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 935; Vorl. des Aussch. Art. 930. Ohne Debatte angenommen. Prot. S. 3107. o 211 Moderne Kodifikationen und deutsche Entwürfe. shaup Der dresd. Entw. Art. 875 enthält nichts als eine Erklärung über den vertragsido mäßigen Bedingungsinhalt (Bedingtheit und nicht Befristung liegt vor) und wird diese Erklärung dahin gegeben, daß an dem Wortsinn festgehalten werden soll. Die hieraus sich ergebende Konsequenz, daß jede Art von Tod einfach die Defizienz der Leibrentenvertrag 2c. Begründung. 5

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 876. 18 Bedingungen für die künftigen Prästationen herbeiführe, gleichviel ob der bedingt Ver¬ — pflichtete die Bedingungserfüllung — das Erleben der ferneren Fälligkeitstermine in einer dem Sinne des Rechtsgeschäfts zuwiderlaufenden Weise verhindert hat, wird sodann in dem folgenden Artikel modifizirt, jedoch auf anderem Wege als dem Wege der gesetzlichen Fiktion der Bedingungserfüllung geholfen, da dieser Weg nicht paßt. Aehnlich verfahren folgende Gesetzgebungen, indem sie einen dem Art. 875 ent sprechenden Satz voranstellen und eine Bestimmung für den Fall der illoyalen Vereitelung 101 der Bedingungserfüllung folgen lassen. uodligatio Snoit Preuß. A. L. R. I. 11: „§. 619. Hat der Käufer der Leibrente die Dauer derselben auf seine eigene Lebenszeit bestimmt, so erlöscht dieselbe mit seinem Tode, dieser mag natürlicher oder gewaltsamer Weise erfolgt sein. §. 620. Ein Gleiches findet statt, wenn die Lebenszeit eines Dritten zum Maßstabe von der Dauer der Leibrente bestimmt iste. Bayr. Entw. II: „Art. 791 Abs. 1. Die Leibrentenschuld erlischt mit dem Tode desjenigen, auf dessen Lebensdauer die Rente versprochen ist, ohne Unterschied, ob der Tod ein natürlicher oder gewaltsamer wars. Uebereinstimmend mit dem bayr. Entw.: Hess. Entw. IV. 2 Art. 574. ho 18 Die früheren Beschlüsse. 3 ind In §. 261 der Zus. der beschl. Bestimmungen des Obl. R. wird die negative Seite des erbrechtlichen Satzes von der Universalsukzession in ihrer Anwendung auf die Schuldverhältnisse ausgesprochen, daß nämlich der Tod des Gläubigers oder Schuldners für sich allein genommen kein Erlöschungsgrund ist, sondern zu einem solchen nur durch die Maßgabe des die Quelle des Schuldverhältnisses bildenden Gesetzes oder Rechtsgeschäfts werden kann. Bei der gesetzlichen oder vertragsmäßigen Leibrente kann man aber, streng genommen, den Tod desjenigen, auf dessen Leben die Rente gestellt ist, nicht als Erlöschungsgrund bezeichnen, denn die einzelnen Rentenforderungen sind an die suspensive Bedingung des Erlebungsfalles geknüpft, durch den Tod wird mithin ihre fernere Entstehung unmöglich gemacht. Hat der Schuldner lediglich auf seine eigene Lebenszeit eine Rente zu zahlen versprochen, so hindert der Tod des Gläubigers nicht die fernere Realisirung der Entstehungsbedingungen und die erbrechtliche Transmission folgt aus der Ver erblichkeit bedingter Rechte. Vergl. §. 111 der Zus. der beschl. Bestimmungen des Allgemeinen Theils. Artikel 876. Das Rentenkapital verbleibt dem Rentenschuldner ohne Rücksicht auf die Zeitdauer, für welche die Leibrente geleistet worden ist. Zat der Rentenschuldner den Tod desjenigen, auf dessen Lebensdauer die Leibrente gestellt ist vorsätzlich veranlaßt, oder hat er, wenn die Leibrente auf sein Leben gestellt ist, durch Selbstmord seinem Leben ein Ende gemacht oder die Todesstrafe erlitten, so kann das Rentenkapital zurückgefordert werden, ohne daß der Rentengläubiger oder dessen Erben zur Erstattung der gezogenen Renten verpflichtet sind. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 936; Vorl. des Aussch. Art. 931.

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 876. 19 Der Ausschluß der Rückforderung des Geleisteten a. E. des Abs. 2 wurde von einer Seite überhaupt, von anderer Seite wenigstens für den Fall für bedenklich erachtet, daß ein Selbstmord vorliege, da dieser Ausschluß eine Strafe bedeute. Sint Man erachtete jedoch für bedenklich, die Auflösung des Vertrages von der Handlungsweise des Selbstmörders abhängig zu machen, wies auf den Vorgang der meisten Gesetzgebungen hin und nahm den Artikel an. Prot. S. 3107, 3108. 15097 516 6 Als Art. 932 war folgende Bestimmung vorgeschlagen: b oly al uplen Leistet der Rentenschuldner die von ihm wegen Erfüllung des Vertrages versprochene Sicherheit nicht, so kann der Rentengläubiger die Auflösung des Rentenvertrages fordern. Macht der Rentengläubiger von diesem Rechte Gebrauch, so kann er das bezahlte Rentenkapital gegen Erstattung der empfangenen Rente, insoweit die letztere den Betrag der ihm von dem Rentenkapital gebührenden gesetzlichen Zinsen übersteigt, zurückfordern. 314 ### 89 and zünghüft Die letztere Vorschrift findet auch Anwendung, wenn der Vertrag in Folge einer auflösenden Bedingung aufgehoben wirde. wogen 15 hinschafft. Gegen den ersten Satz wurde vom Referenten angeführt, daß er etwas Besonderes Vornicht enthalte, da schon nach den Grundsätzen über die condictio ob causam — leistung in Erwartung der Sicherstellung — zu den nämlichen Ergebnissen zu gelangen sein würde. 5½ abd ad schin crudnd Für die Vorschrift des ersten Satzes wurde geltend gemacht, daß unter Umständen 19 auch ein allgemeiner Grundsatz in einer speziellen Anwendung auszusprechen sei, und ein solches Verfahren hier zweckmäßig erscheine, da die spezielle Anwendung gegenüber dem allgemeinen Prinzipe: Leibgut schwindet Hauptgute für zweifelhaft gelten könne. Die Mehrheit hielt den ersten Satz aus den Gründen des Referenten für entbehrlich; die Vorschrift des zweiten Satzes des ersten Absatzes hielt sie für jedenfalls nicht in allen Fällen, besonders nicht im Fall des zweiten Absatzes — der Resolutivgerechtfertigt, da in Ansehung des Zinsenansatzes die Parteien ungleich bedingung — behandelt würden. 2030 Man war indessen gegen eine gänzliche Uebergehung der Fälle der Auflösung bube des Leibrentenvertrages und hielt, gegenüber dem Satze: Leibgut schwindet Hauptgute die ausdrückliche Hervorhebung des Grundsatzes, daß die Auflösung des Vertrages der Rückforderung des gegenseitig Geleisteten nicht entgegenstehe, sehr wünschenswerth. j i chon und Wom Juningist Man beschloß: Wird der Leibrentenvertrag in Folge des Eintritts einer beigefügten auflösenden Bedingung oder in Folge der Verabredung der Rechtsverwirkung, oder wegen Nichteintritts der Voraussetzung oder aus einem anderen Grunde aufgelöst, so ist die Verbindlichkeit über die Zurückerstattung des Erhaltenen nach den Vorschriften zu beurtheilen, welche für die betreffende Auflösungsart bestehens. Prot. S. 3108—3111. Bei der Redaktionsberathung wurde der Artikel einstimmig gestrichen, weil er nur auf die Anwendung allgemeiner Grundsätze verweise. Prot. S. 3343. brud 131 Moderne Kodifikationen und deutsche Entwürfe. otien 2. Sanin Der Absatz 1 des Artikels 876 des dresd. Entw. enthält die auf den Inhalt 1. der Vertragserklärungen bezügliche Erläuterung, daß bei dem vorliegenden gewagten Geschäfte die Gegenleistung für die Gewährung der Leibrente, welche den Einsatz der 5“

20 Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 876. alea bildet, unbedingt und ohne weiteren Entgelt, als ein solcher in der Rente sich darstellt — mithin nicht als Darlehen — versprochen sei. In den Gesetzgebungen finden sich folgende ähnliche Vorschriften: Ind 88 Code civil: „Art. 1979. Le constituant ne peut se liberer du paiement de la rente en offrant de rembourser le capital, et en renoncant à la répétition des arrérages payés; il est tenu de servir la rente pendant toute la vie de la personne ou des personnes sur la téte des quelles la rente a été constituée, qu’elle que soit la durée de la vie de ces personnes, et quelque onéreux qu’ait pu devenir le service de la rentes. Sdansch ### Sächs. G. B.: „§. 1155 Satz 2. Das Rentenkapital bleibt dem Rentenschuldner ohne Rücksicht auf die Zeitdauer der Renteildnzod ent ###nig Bayr. Entw. II.: „Art. 786. Der Leibrentenschuldner kann sich durch Rückgabe des Preises selbst unter Verzichtleistung auf die bereits gezahlten Renten von seiner Verpflichtung nicht befreien. Ebensowenig findet gegen den Rentenschuldner eine Zurückforderung des Preises der Rente wegen kurzer Dauer des Rentenbezuges statte. 90 1000 707 Hess. Entw. IV. 2: „Art. 569. Der Rentenschuldner kann sich, so lange auch die Zeit dauert, während welcher die Leibrente zu zahlen ist, von dieser Jahlung dadurch nicht befreien, daß er sich, unter Verzichtleistung auf die Rückforderung der bereits geleisteten Renten, zur Wiedererstattung des empfangenen Preises erbietet. Dagegen kann auch der Rentenschuldner nicht zur Zurückerstattung dieses Preises angehalten werden, so kurz auch die Zeit dauerte, während welcher die Leibrente von demselben geleistet werden mußten. gllachtes 2. Dem Absatz 2 des Art. 876 des dresd. Entw. entsprechen folgende Vorschriften: Preuß. A. L. R. I. 11: „§. 621. Hat jedoch der Verkäufer den Tod des Käufers oder des Dritten vorsätzlich veranlaßt, so muß der für die Leibrente gegebene zurückgegeben werden. Werth §. 622. Der Verkäufer kann davon die bis dahin bezahlten Leibrenten, auch insoweit als dieselben den gesetzlichen Zinsfuß übersteigen, nicht abziehen. ch 15 §. 623. Das Kapital fällt den Erben des Käufers oder demjenigen, für den die Leibrenten gekauft worden, anheim. §. 624. Ist Niemand mehr, dem nach dieser Bestimmung ein Recht auf dies Kapital zukommt, vorhanden, so wird dasselbe von dem Fiskus eingezogen. §. 625. Ist die Leibrente auf das Leben eines Dritten bedungen, so berechtigt eine von diesem ergriffene gefährliche Lebensart den Käufer noch nicht, von dem Vertrage wieder abzugehen. §. 626. Ist die Dauer der Leibrente auf das Leben des Verkäufers bestimmt, und dieser verliert dasselbe durch Selbstmord oder verwirkte Todesstrafe, so kann der Käufer den Vertrag wieder aufheben und sein Kapital zurückfordern. §. 627. Er muß sich aber darauf alles anrechnen lassen, was er durch die genossene Leibrente über den Betrag der landesüblichen Zinsen seines Kapitals erhalten hat. 19 §. 628. Auf Zinsen von Zinsen wird jedoch dabei, wenn es nicht ausdrücklich vorbedungen ist, keine Rücksicht genommen.

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 876. 21 h### §. 629. Die Berechnung muß aber so angelegt werden, daß das über die landüblichen Zinsen Bezahlte in jedem Jahre von dem Kapital abgerechnet, und im folgenden die landübliche Verzinsung nur von dem hiernach verbleibenden Ueberreste des Kapitals in Anschlag gebracht wird. G119 §. 630. Wird nach dieser Berechnung das Kapital ganz erschöpft, so hat es dabei sein Bewenden, und der Käufer der Leibrente oder dessen Erben können in keinem Falle angehalten werden, etwas an den Verkäufer oder dessen Erben herauszugeben. Südnordhat Die Bestimmung über das Rücktrittsrecht des Rentenkäufers im Falle des Selbstmordes oder der Hinrichtung des Rentenkäufers werden in L. R. I. 11 §. 631 ff. auf den Fall der Resolutivbedingung angewendet. „§. 631. Was vorstehend §§. 627—630 verordnet ist, gilt auch von dem Falle, wenn der Leibrentenvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen worden, und ohne Zuthun des Käufers oder Verkäufers zur Wirklichkeit gelangt. diese, §. 632. Tritt die auflösende Bedingung durch Schuld des Verkäufers ein, so die Vorschrift §. 622 Anwendung. findet §. 633. Tritt die auflösende Bedingung durch Schuld des Käufers ein, so muß er sich Alles, was er durch die Leibrente in jedem Jahr mehr, als sein Kapital nebst landüblichen Zinsen erhalten hat, nach Vorschrift des §. 629 abrechnen lassen. §. 634. Ergiebt sich nach dieser Berechnung, daß der Käufer durch die Leibrente mehr, als sein Kapital nebst landüblichen Zinsen erhalten habe, so muß er den Ueberschuß herausgeben, und vom Tage seines Entstehens an landüblich verzinsene. Im französischen Recht kommt lediglich die allgemeine Bestimmung des code civil art. 1178 über die Vereitelung der Erfüllung der Bedingung seitens des Verpflichteten in Betracht. Tod Sächs. G. B. „§. 1155 Satz 3. Hat jedoch der Rentenschuldner den der Person, auf deren Leben die Rente gestellt ist, absichtlich herbeigeführt, oder, im Falle er die Rente für die Dauer seines Lebens versprochen, durch Selbstmord sein Leben beendigt oder die Todesstrafe erlitten, so kann das Rentenkapital zurückgefordert werden, ohne daß die Rentengläubiger oder dessen Erbe zur Erstattung der bezogenen Renten verpflichtet iste. Im schweizer Obl. R., züricher G. B., österr. G. B. fehlen Spezial=Bestimmungen; das holländ. G. B. Art. 1812—1824 und des italien. G. B. Art. 1789—1801 folgen dem code civil. ennsthalte Bayr. Entw. II.: Art. 1791 Abs. 2, 3. Hat der Rentenschuldner den Tod desselben (auf dessen Lebensdauer die Rente versprochen ist) vorsätzlich veranlaßt, so kann der bezahlte Preis zurückgefordert werden, und es findet eine Erstattung der bezogenen Renten selbst dann nicht statt, wenn deren Summe die gesetzlich erlaubten Zinsen des Preises übersteigt. Dasselbe gilt in dem Falle, wenn die Dauer der Leibrente auf das Leben des Rentenschuldners gestellt ist und dieser dasselbe durch Selbstmord oder durch Erleidung der Todesstrafe verlierte. 310 Hess. Entw. IV. 2: „Art. 574 Abs. 2. Hat jedoch der Rentenschuldner diesen Tod (desjenigen, auf dessen Lebensdauer die Leibrente versprochen worden ist) vorsätzlich veranlaßt, oder, im Falle er die Rente für die Dauer seines eigenen Lebens Leibrentenvertrag 2c. Begründung. 6

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 876. 22 versprochen hatte, durch Selbstmord oder durch Erleidung der Todesstrafe sein Leben beendigt, so kann der Rentengläubiger den bezahlten Preis zurückfordern, ohne zur Erstattung der von ihm bezahlten Renten, selbst wenn sie die ihm vom Preise ge bührenden gesetzlichen Zinsen übersteigen, verpflichtet zu seinen ianf. ### 53 tod ### fung lationst und gunnchene geseid von Gride 0608 #l 112 612 nof Rücktrittsrecht des Rentenberechtigten. nsönzuleik ###nis inded aun 190 Der dresd. Entw. hat über ein Rücktrittsrecht des Rentenberechtigten wegen Nichterfüllung seitens der Verpflichteten nichts bestimmt, während Bestimmungen über unter dasselbe in vielen Gesetzeswerken sich finden. un Preuß. A. L. R. l. 11: „§. 647. Wenn der Verkäufer der Leibrente durch drei hintereinander folgende Jahre mit deren Bezahlung im Rückstande bleibt, so kann der Käufer das Kapital zurückfordern, und der Verkäufer darf darauf, wegen der bis dahin bezahlten Leibrente, nichts abziehen. §. 648. Vielmehr muß er von der Zeit an, wo er mit der Bezahlung der Rente im Rückstande geblieben ist, das Kapital verzinsens. Die Aufhebung erfolgt also ex tune — Dernburg §. 160 Note 23 — doch wird der säumige Schuldner durch Verlust des Rückforderungsrechts auf die Amorti sationsquoten, die in den früher bezahlten Renten stecken, bestraft. schildsche den Code civil: „Art. 1977. Celui an profit duquel la rente viagère a eté constituée moyennant un prix peut demander la résiliation du contrat si la constituant ne lui donne pas les suretes stipulées pour son execution. Art. 1978. Le seul défaut de paiement des arrérages de la rente nautorise point celui en faveur de qui elle est constituée à demander le remboursement du capital ou à rentrer dans le fonds par lui alièné: il na que le droit de saisir et de faire vendre les biens de son débiteur et de faire ordonner ou consentir, sur le produit de la vente, l’emploi d’une somme suffisante pour le service des arréragese. 119 mund sie zur Angst and og Bayr. Entw. II: „Art. 788. Wegen unterbliebener Leistung der Leibrente kann die Auflösung des Vertrages nicht gefordert werden, selbst wenn die Rentenleistung nach dem ausdrücklichen Inhalte des Rechtsgeschäftes oder nach dem offenbaren Mißverhältnisse ihres Betrages zu dem Preise blos als die einer Schenkung beigefügte Auflage erscheint. Kommt es wegen eines Rückstandes zur Hülfsvollstreckung, so kann der Renten gläubiger für die künftigen Renten Sicherheit verlangen. 6 iholun Wird diese nicht binnen 14 Tagen nach Mittheilung des hierüber ergangenen Gerichtsbeschlusses an den Schuldner geleistet, so kann der Gläubiger die Veräußerung von Vermögensgegenständen des Schuldners und die verzinsliche Anlegung des Erlöses in einem solchen Betrage verlangen, wie er zur nachhaltigen Deckung der Rente erforderlich erscheint. gin Art. 790. Wer durch den Vertrag für sich selbst eine Leibrente erworben hat, kann die Auflösung des Vertrages fordern, wenn der Rentenschuldner die wegen Erfüllung des Vertrages ausbedungene Sicherheit nicht leistet. Macht der Rentengläubiger von diesem Rechte Gebrauch, so kann er den gegebenen Preis zurückfordern, hat jedoch die bereits gezogenen Renten, soweit sie die

Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 876. 23 gesetzlichen Zinsen jenes Preises oder seines Werthes zur Zeit des Vertragsabschlusses übersteigen, dem Rentenschuldner zu ersetzen. urodtofburg, Intigeinstrass Die Bestimmung des Abs. 2 gilt auch dann, wenn der Vertrag für nichtig erklärt oder durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung aufgehoben wirde. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 571. Kommt der Rentenschuldner mit der Rentenzahlung in Verzug, so erlangt der Rentengläubiger hieraus noch kein Recht, die Auf lösung des Vertrages zu verlangen. Er kann aber im Wege der gerichtlichen Hilfsvollstreckung erwirken, daß Vermögensgegenstände des Schuldners veräußert und aus dem Erlöse eine zur fortwährenden Zahlung der Leibrente hinreichende Summe verzinslich angelegt wirde. ### opinojeid 10 1119 Haladopr ##### ###00 t 686 Die früheren Beschlüsse. 5188 # #instigen nichersagung ### Wendet man die als §. 115 beschlossene Bestimmung des Allgem. Theils auf den Fall an, daß der Rentenschuldner den Tod derjenigen Person herbeiführt, deren Erleben künftiger Zeitpunkte die einzelnen Rentenforderungen zur Existenz gebracht haben würde, so ergiebt sich folgendes Resultat: Vorausgesetzt wird im §. 115, daß nach dem Inhalte des konkreten Rechtsgeschäftes der bedingt Verpflichtete verbunden war, in den natürlichen Gang der Dinge nicht einzugreifen, vielleicht auch positiv zur Herbeiführung der Bedingungsentscheidung in einer gewissen Weise, z. B. durch Veranstaltung der Lotterie, mitzuwirken. Eine allgemeine Verbindlichkeit kann nur dahin angenommen werden, daß der bedingt Verpflichtete nicht arglistig die Erfüllung der Bedingung vereitelt. Das züricher G. B. §. 976 setzt deshalb Arglist, Savigny, System Bd. 3 §. 119 S. 141, Dolus, das schweizer Obl. R. Art. 176 Handeln wider Treu und Glauben voraus. Liegt eine besondere Verbindlichkeit vor, so kann dieselbe auch durch Fahrlässigkeit verletzt werden, §. 166 der Jus. des Obl. R. Indem der bedingt Verpflichtete gegen seine Pflicht die Erfüllung der Bedingung vereitelt, vernichtet er rechtswidrig eine Hoffnung oder Aussicht und ist für diese Schädigung ersatzpflichtig. Auch ein bedingtes Recht ist schätzbar, unter Berücksichtigung einer Wahrscheinlichkeitsberechnung für die Erfüllung der Bedingung. Hier greift jedoch das Gesetz ein und ästimirt die entzogene Hoffnung so, als wenn sie sich realisirt haben würde. Zweifel bleiben aber, ob solches nur für den Fall geschieht, daß der bedingt Verpflichtete, um gegen den Sinn des Rechtsgeschäfts die Bedingungserfüllung zu verhindern, handelte (I. 85 §. 7 D. de V. O. 45, 1 Scuraverit ne conditio existate), also arglistig und dolos verfuhr. Da die Motive S. 234 von einem absichtlichen und unredlichen Verhindern reden, so wird man vielleicht den §. 115 entsprechend auffassen dürfen, vergl. jedoch die abweichende Entsch. des R. O. H. G. Bd. 21 Nr. 40. Alsdann käme aber nur eine Tödtung behufs Beseitigung der Rentenpflicht in Betracht. Doch auch in diesem Falle kann die Rente nicht zu einer dauernden werden, sondern nur das Erleben innerhalb der gewöhnlichen Grenzen des menschlichen Lebens kann als vereitelt angesehen werden. Für die Entziehung einer solchen Rente hat der unredlich handelnde Schadensersatz in Kapital zu leisten. Der Nachtheil aus §. 115 eit, würde den Rentenpflichtigen auch im Falle der Rentenschenkung treffen, während der in Art. 875 des dresd. Entwurfs ausgesprochene Nachtheil nur im Falle des gegenseitigen Vertrages zutrifft und außerdem Zweifel

24 Leibrentenvertrag. Dresd. Entw. Art. 877. Versorgungsvertrag. Art. 878. offen läßt, wenn die Rente in favorem tertü entgeltlich bedungen ist, da hier der Dritte kein Rentenkapital zurückfordern kann, der Kontrahent aber nicht geschädigt ist Die Bestimmungen der Gesetzgebungen erklären sich übrigens aus der analogen Behandlung der Lebensversicherung. Indem man diese unrichtiger Weise dem Assekuranz begriffe unterstellte, kam man zu der Konsequenz, daß der Eintritt der Gefahr durch Staudinger, Lebensversicherung S. 87 III, Laband Zufall herbeigeführt sein müsse — a. a. O. S. 7. Der Versicherte erschien nach dem Versicherungsrecht verbunden, mit aller Sorgfalt für Abwehr der Gefahr zu sorgen. Es ergeben sich die verschiedensten Kombinationen, je nachdem diejenige Person, deren Tod zum dies certus an incertus quando gemacht ist, diejenige Person, zu deren Gunsten die Versicherungssumme ausbedungen ist, oder der Kontrahent im Versicherungsvertrage dolos oder kulpos in den Vergl. Staudinger S. 88 ff. Besonders erwähnt Gang der Dinge eingegriffen haben. zu werden pflegen: Tod durch Selbstmord, durch Zweikampf, durch die Hand des Gerichts, vergl. auch dresd. Entw. Art. 912. Wegen der unrichtigen Anwendung des Assekuranzbegriffs fehlt es den aufgestellten Rechtssätzen an Klarheit. Artikel 877. Die Vorschriften der Art. 871 bis 875 finden auch Anwendung auf die durch Schenkung oder Vermächtniß bestellten Leibrenten. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 937; Vorl. des Aussch. Art. 934. Ohne Debatte angenommen. Prot. S. 3112. isse Moderne Kodifikationen und deutsche Entwürfe. Das preuß. A. L. R. redet nur vom Leibrentenvertrage als einem gegenseitigen Vertrage, I. 11. §. 606. Code civil: „Art. 1969. Elle (la rente viagère) peut étre aussi constitute à titre purement gratuit, par donation entre vifs on par testament. Elle doit alors étre revétue des formes requises par la loi### 11 Sächs. G. B.: „§. 1156. Die Vorschriften über den Leibrentenvertrag finden analoge Anwendung, wenn die Leibrente auf einer Schenkung beruht. §. 2776. Ein Vermächtniß einer Leibrente ist nach den Vorschriften in §§. 1150—1156 zu beurtheilen. Das schweizer Obl. R. handelt nur von dem Inhalt des Leibrentenversprechens mag dasselbe nun in einem gegenseitigen Vertrage oder schenkungshalber gegeben sein. 0 Das züricher G. B. redet nur von dem gegenseitigen Leibrentenvertrage, §. 1691, ebenso das österr. G. B. §. 1284 und der hess. Entw. IV. 2 Art. 565. 11 Der bayr. Entwurf II Art. 793 erklärt die gegebenen Vorschriften, soweit sie nicht das synallagmatische Verhältniß betreffen, auch auf die Schenkung und das Vermächtniß einer Leibrente anwendbar. Drittes Hauptstück. Versorgungsvertrag. Artikel 878. 1etz aus liedichnit Ist durch Vertrag die Gewährung von Unterhalt und Pflege im Allh gemeinen versprochen (Versorgungsvertrag), so ist der Umfang der Leistung nach

Versorgungsvertrag. Dresd. Entw. Art. 878. 25 den Bedürfnissen und nach den Verhältnissen des Berechtigten zu bemessen. Insbesondere erstreckt sich die Verpflichtung auf die Gewährung von Wohnung, Kost, Kleidung und auf die Bestreitung der Verpflegungs= und Kurkosten in Krankheitsfällen des Berechtigten, ingleichen der Beerdigungskosten. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 938. Bei der Berathung des Leibgedingsvertrages war man davon ausgegangen, daß die Versorgungsverträge im Allgemeinen nach der Analogie des Leibzuchtsvertrages zu beurtheilen und deshalb in dem betreffenden Abschnitte zu behandeln seien. Man überzeugte sich jedoch, daß eine Anwendung der für den Leibgedingsvertrag beschlossenen Bestimmungen auf den Versorgungsvertrag in den meisten Fällen geradezu unausführbar sei. Diese Wahrnehmung führte zur Nothwendigkeit, erstens für den Versorgungsvertrag einen besonderen Abschnitt unter der Ueberschrift: „Versorgungsvertrage zu chaffen und zweitens den Inhalt der Unterhaltsleistung demgemäß etwas genauer zu präzisiren. In die vorgeschlagene Bestimmung wurde die Erwähnung der Gewährung von Wohnung, Kost, Kleidung eingeschoben. Bezüglich der subjektiven Momente, welche über den Umfang der Leistung entscheiden, verständigte man sich, daß hier, wo die Alimentationspflicht nicht auf Gesetz, sondern auf freier Uebereinkunft beruhe, an sich und im Zweifel die Höhe der Gegenleistung, sowie die Verhältnisse des Verpflichteten von keinerlei Einfluß seien. Entscheidend sei nur das nach Stand und Lebensstellung zu bemessende und unter Umständen mit dem Lebensalter wechselnde Bedürfniß des Berechtigten, nicht aber dessen Vermögensverhältnisse. Man schloß in der Fassung sich an das züricher G. B. §. 1685. Endlich beschloß man, diesen Abschnitt, weil er das Allgemeine enthalte, dem Abschnitt über den Leibgedingsvertrag voranzustellen. Prot. S. 3173, 3174. Bei der Redaktionsberathung beschloß man, die Kurkosten, welche in der Vorlage mit den Beerdigungskosten in Verbindung gebracht waren, lieber mit den Verpflegungskosten in Verbindung zu bringen. Prot. S. 3343. Moderne Kodifikationen. 600 Nur folgende Bestimmungen kommen in Betracht: Züricher G. B.: „§. 1685. Der Leibdinggeber ist verpflichtet, dem Leibdingdie seinen Bedürfnissen und den Verhältnissen angemessenen Leibdingsleistungen nehmer zu machen, insbesondere für Wohnung und Unterhalt, in Krankheitsfällen auch für Pflege zu sorgen. Das Nähere wird theils durch den Vertrag, theils durch die gute Sitte bestimmt und ist im Zweifel durch gerichtliches Ermessen festzustellene. Dabei ist zu bemerken, daß das züricher G. B. eine gegebene Gegenleistung, die auch bei der Bemessung in Betracht gezogen wird, voraussetzt, und den Leibgedingsvertrag einer etwaige Unklarheiten beseitigenden gerichtlichen Prüfung unterwirft. Das badische L. R. setzt in seinem Abschnitte über den Verpfründungsvertrag die Gültigkeit einer Uebereinkunft voraus, in welcher im Allgemeinen eine Pfründe, d. h. eine lebenslängliche Unterhaltung in Wohnung, Kleidung, Kost und Pflege für gesunde und kranke Tage zugesagt wird. Sodann wird in S. 1983 c der Leistungsinhalt näher erläutert: Leibrentenvertrag 2c. Begründung.

26 Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 879—893. * Die Art des Unterhalts ist demjenigen für gleich anzunehmen, den der Pfründ¬ AL geber nach seiner Hausordnung anderen Pfründnern oder seinen Familienmitgliedern giebt, wo nicht ein Mehreres oder Wenigeres deutlich bedungen iste. 112 Das preuß. A. L. R. I. 11 §. 602 setzt die vertragsmäßige Spezialisirung der Leistungen zur Versorgung voraus, indem es den Auszug oder Altentheil als die bei Uebertragung einer Rustikalstelle bedungenen Vortheile definirt. Entsprechend: bayr Entw. II Art. 794, hess. Entw. IV. 2 Art. 575. Siebenhaar, Komm. des sächs. G. B., Vorbemerkungen zu dem Abschnitte über den Auszug, nimmt an, daß das Ausbedingen eines Auszugss ohne Angabe der Auszugsleistungen nach §. 800 nichtig sei Die früheren Beschlüsse. pul Der §. 55 der Zus. der beschl. Best. des Allg. Theils verlangt, daß die Vertragschließenden sich über die nach dem Gesetze zum Wesen des Vertrages gehörigen Theile geeinigt haben. Zu diesen Theilen gehört auch der Gegenstand der Leistung. Dieser Gegenstand ist aber nicht bestimmt, wenn im Allgemeinen Unterhalt, Versorgung, ein Altentheil, eine Pfründe oder dergleichen versprochen sind. Ein derartiges Versprechen und der gegenseitige Vertrag, dessen Bestandtheil dasselbe bildet, sind nichtig, mithin kann das von der einen oder anderen Seite Gegebene kondizirt werden. Nur dann würde der Gegenstand des Vertrages genügend deutlich bezeichnet sein, wenn eine gesetzliche Vorschrift existirt, welche den der allgemeinen Bezeichnung entsprechenden Leistungsinhalt näher bezeichnet und von den Kontrahenten in Bezug genommen ist. Man wirk den Unterhalt in dem Maße gültig versprechen können, wie das Gesetz denselben zwischen Verwandten normirt, vergl. Familienrechtsentw. §. 297. Es fragt sich, ob ein Be dürfniß vorliegt, in das Obligationenrecht eine gesetzliche Vorschrift aufzunehmen, welche bei allgemeinem Versorgungsversprechen den Kontrahenten die Spezialisirung erspart, oder ob nicht besser den Kontrahenten die Klarstellung ihres Willens überlassen bleibt. Bei letztwilligen Verfügungen verlangt der Erbrechtsentw. §. 22 Bestimmtheit des erklärten Willens, wenn auch nach §. 37 im Zweifel der Sinn vorgezogen werden soll, bei welchem die Anordnung Erfolg haben kann. Für das allgemeine Alimentenvermächtniß wird Motive S. 261—264 die Aufstellung von Interpretationsregeln abgelehnt Viertes Hauptstück Leibgedingsvertrag. Vorbemerkungen. In der Literatur!) des deutschen Privatrechts pflegt die Leibzucht (auch Altentheil, Auszug, Ausgedinge, Ausnahme, Austrag, Abschied, Alt vatertheil, Altsitz, Verpfründung) als ein Recht dargestellt zu werden, welches vertragsmäßig ein Landwirth bei Uebergabe seines Gutes, regelmäßig an einen Erb berechtigten, sich vorbehält. Bei der mangelhaften Scheidung zwischen dinglichem und 9 Literatur: Gengler, D. Pr. R. §. 107; v. Gerber, System §. 254 S. 699; Beseler, System II §. 188. VI, VII; Runde, die Rechtslehre von der Leibzucht oder dem Altentheile nach gem. und besonderen Rechten (1805); Hänsel, die Lehre von dem Auszug und der Leibzucht nach gemeinen und namentlich im K. Sachsen gültigen Rechten dargestellt (1831); Buddeus, „Auszuge in Weiske's R. L. S. 518—539; Rößler, über das Ausgedinge auf Bauergütern (1842), G. Preuß, die Leibzucht, eine civilistische Studie (1862); Pfeiffer, Meierrecht §. 30 S. 349; Meyer, Kolonatsrecht Bd. 1 §. 56 S. 462, 467; Busch, Meierrecht §§. 42—45; Niemeyer, Meierrecht §§. 35—38.

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 879—893. 27 obligatorischem Recht und Vertrag bestanden in der Theorie Zweifel über die Natur des Rechtes. In der Praxis und nach den Gesetzgebungen gestaltete sich das Recht des Leibzüchters als ein dingliches, Pfandrecht, Dienstbarkeit oder Reallast, doch mußte den Formen für die Konstituirung des dinglichen Rechts, soweit solche Formen bestanden, selbstverständlich genügt sein. Vergl. bremische Erbe= und Handfestenordnung von 1833 §§. 133 ff., von 1860 §. 130; Bruhn, Entsch, des O. A. G. Lübeck Bd. 1 S. 236—238; lippe=detmold'sche Leibzuchtsordnung von 1781 (L. V. II S. 750), Präj. Nr. 40 aus der Sammlung der Entsch. des Großherz. hess. O. A. G. Auch in der preußischen Theorie und Praxis wird der Altentheil als dingliches Recht behandelt, vergl. Dernburg I §. 310, Förster III §. 188. IV. Nach den Vorbeschlüssen der Kommission über die Begründung von Dienstbarnc keiten und Hypotheken, von denen die letzteren Beschlüsse auch auf die Reallasten Anwendung finden werden, da Reallasten nichts Anderes sind als Rentenhypotheken, kann ein Zweifel darüber ferner nicht vorkommen, ob ein Altentheil dingliche oder obligatorische Natur besitze. Es wird auch die von den Betheiligten beliebte Art der Verdinglichung, ob Kautionshypothek, Dienstbarkeit oder Reallast, klar hervortreten. Als Reallast giebt der Sachenrechtsentw. nur die Geldrente frei, ertheilt aber den Landesgesetzgebungen die Lizenz, auch andersinhaltliche Reallasten zu gestatten. Mit dieser Lizenz hat indessen wohl nicht die Forderung des §. 355 des Sachenrechtsentw. aufgegeben werden sollen, daß die aufzuerlegenden Leistungen ihrem Gegenstande nach spezialisirt werden müssen (bestimmte wiederkehrende Leistungen), so daß also nicht etwa die Verbindlichkeit zur Leistung eines Altentheils im Allgemeinen dem Grundstücke auferlegt werden kann, vergl. §. 76 der preuß. Grundbuchordnung. Die Betheiligten müssen also behufs der Versorgung des Altentheilers aus dem Grundstücke so viele einzelne Reallasten konstituiren, als Leistungsgegenstände beliebt werden. Wenn die Landesgesetze von dem Vorbehalte Gebrauch machen und auch nicht in Geld bestehende Reallasten zulassen, so ergiebt sich eine weitere Schwierigkeit. Bei Geldzahlungen kann sich ein Auslegungszweifel über den Leistungsinhalt nicht ergeben, wohl aber, wenn Wohnungsgewährung, Dienstleistung oder sonstige Naturalprästationen den Inhalt der Reallast bilden. Bei Obligationen wird der Leistungsinhalt durch subjektive Interpretation, ohne Begrenzung des Auslegungsmaterials, bestimmt; bei Reallasten würde man das Prinzip der Publizität verletzen, wenn man in gleicher Weise verfahren wollte. Für den Inhalt des dinglichen Rechts ist nur eine objektive Interpretation zulässig, welche allein die Eintragung im Grundbuche, eventuell die in dieser Eintragung in Bezug genommenen Urkunden und das den nicht ausgesprochenen Willen ergänzende Dispositionsgesetz berücksichtigt. Hieraus ergiebt sich dann aber die wichtige Konsequenz, daß die Vorschriften des speziellen Theils des Obligationenrechts über Leibgedingsvertrag, Miethe, Pacht, Dienstvertrag, Werkvertrag in ihren interpretativen Bestimmungen über den Leistungsinhalt nicht von vornherein Anwendung finden, wenn die Landesgesetze Reallasten mit einem entsprechenden Leistungsinhalt zugelassen haben. In einzelnen Gebieten kommen gesetzliche dingliche Leibzuchtsrechte vor, und zwar für den aufgeheiratheten Ehemann, auch wohl dessen zweite Frau, die aufgeheirathete Ehefrau und den Interimswirth. Gesetz, betreffend die Rechtsverhältnisse der Bauerhöfe in Schaumburg=Lippe vom 11. April 1870 §. 110 ff.; Seuffert's 7*

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 879. 28 Archiv 12, 53 (Hannover), 12, 179 (Lübeck), 25, 254 (Braunschweig). Auch giebt das den bäuerlichen Grundbesitz betreffende braunschweigische Gesetz vom 28. März 1874 §. 8 dem ab intestato erbenden Ehegatten statt des civilen Erbtheils das Recht auf einen Altentheil als Abfindung. Das dingliche Recht entsteht in solchen Fällen durch die Eheschließung oder durch die Uebernahme der Interimswirthschaft, und besteht in einem wenig fest definirten Antheilsrecht am Hofe. Nach der braunschweigischen Grundbuchordnung vom 8. März 1878 werden diese Anwartschaftsrechte auf Alten theile eingetragen. Nach den vorliegenden Entwürfen werden derartige dingliche gesetzliche Leibzuchtsrechte künftig nicht mehr vorkommen. Doch wird in den Motiven des Erbrechtsentwurfs S. 1210 zu §. 12 der zum Einführungsgesetze gemachten Vorschläge ausgesprochen: „Nach Inhalt des Vorbehalts wird es keinem Zweifel unterliegen, daß das Landesrecht den überlebenden Ehegatten selbst zum Anerben machen oder ihm an Stelle seines Gesetzeserbrechts eine Abfindung, ein Altentheil gewähren kanne. In einem solchen Falle wird vermöge der partikulären Bestimmung die betreffende Person durch Konstituirung eines den besonderen landesgesetzlichen Vorschriften entsprechenden. Altentheils aus der communio heredum abzufinden sein, aber das Gesetz schafft nicht ein dingliches Leibzuchtsrecht. Artikel 879. Beruht das Recht auf ein Leibgeding (Auszug, Altentheil, Leibzucht) auf einem Vertrage, insbesondere bei Ueberlassung eines Gutes, so sind die Rechte und Verpflichtungen der Vertragsschließenden, soweit nicht etwas Anderes vereinbart oder in dem Nachstehenden etwas Besonderes bestimmt ist, je nach Verschiedenheit der Leistungen nach den darüber geltenden allgemeinen Vorschriften zu beurtheilen. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 939; Vorlage des Aussch. Art. 935. Gegen die Aufnahme des Abschnitts wurden folgende Zweifel erhoben: Die Leibzucht sei ein Institut, welches sich in fast allen deutschen Ländern auf eigenthüm lichen Grundlagen speziell ausgebildet habe, so daß ein Gesetz, welches hierin eine gewisse Gemeinsamkeit und Uniformität herstellen wolle, durch Beseitigung dieser Eigenthümlichkeiten nicht blos den einzelnen Regierungen Verlegenheiten bereiten, sondern auch mit dem besonders gerade hier tief eingewurzelten Rechtsbewußtsein des Volkes in Konflikt gerathen werde. Man müßte denn dieses Rechtsbewußtsein, insofern es auf Gewohnheitsrecht beruhe und darum stillschweigend in dem Verkehre berücksichtigt werde, als eine Art Interpretationsmittel des Vertragswillens und, in diesem Sinne, neben dem Gesetze fortbestehen lassen. Man würde nicht wohl begreifen, daß ein Vertrag desselben Wortlautes, wenn er nach Emanation des neuen Rechts geschlossen, in seinen Wirkungen verschieden von früher geschlossenen Verträgen beurtheilt werden solle. Das Institut der Leibzucht komme in seiner eigentlichen Bedeutung nur bei bäuerlichen Gütern vor. Das bäuerliche Familiengüterrecht sei sehr verschiedenartig. 610 Von anderer Seite wurde befürwortet, die Aufgabe des zu entwerfenden Gesetzes darauf zu beschränken, für den Fall, daß eine Verpflichtung zur Gewährung von Unterhalt und Pflege überhaupt oder von bestimmten Unterhaltsmitteln auf Lebenszeit aus was immer für einem Vertragsverhältnisse bestehe, gewisse Auslegungsregeln

29 Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 879. für den Inhalt dieser Verpflichtung aufzustellen, für welche das sächs. G. B. §§. 1161 bis 1168, 1172 und der bayr. Entw. Art. 797, 798 Beispiele gäben. Diese Auslegungsregeln hätten auch auf Gesetz und letztwillige Verfügung Anwendung zu finden. Für ein solches Verfahren war angeführt: Die Vorlage habe lediglich den Fall vor Augen, in welchem gegen die Uebergabe eines Landgutes ein Auszug (Altentheil) auf Lebenszeit für den Gutsübergeber dem Gutsübernehmer gegenüber ausbedungen werde. Abgesehen von dem speziellen Charakter dieses gleichwohl häufigsten Falles des Leibgedingsvertrages, könne in diesem Falle eine sehr verschiedene rechtliche Beurtheilung des Vertrages eintreten. Der Vertrag könne eine antizipirte Erbfolge enthalten und das übergebene Gut könne das ganze Vermögen des Uebergebenden sein; bei diesen Voraussetzungen würde eine Normirung des Verhältnisses der Gläubiger des Gutsübergebers zu dem Gutsübernehmer nicht zu umgehen sein, eine Normirung, welche nach demselben Prinzipe wie bei dem Erbschaftskaufe erfolgen könnte. Es könne aber auch eine Schenkung mit Auflage oder ein Leibrentenvertrag im weiteren Sinne zu Grunde liegen, bei welchem das Gut das Rentenkapital und die Gewährung von bestimmten Unterhaltsmitteln oder die Uebernahme der Verpflegung auf Lebenszeit die Leibrente bilde. Man müsse ferner auch die Fälle ins Auge fassen, in welchen die Verpflegung auf Lebenszeit überhaupt oder die Gewährung von bestimmten Unterhaltsmitteln sich nicht an eine Gutsübergabe, sondern an die Hingabe eines bestimmten Stücks beweglichen Vermögens (z. B. eines Kapitals) oder des ganzen beweglichen Vermögens des Leibgedingnehmers, welches dieser zur Zeit des Vertragsschlusses besitze, knüpfe. Auch in diesen Fällen könne der Vertrag, in Folge dessen die Verpflichtung zur lebenslänglichen Verpflegung überhaupt oder zur Gewährung von bestimmten Unterhaltsworunter auch die Gewährung der Wohnung und die Gestattung des mitteln — Nießbrauchs an Grundstücken falle — entstehe, eine ebenso verschiedene rechtliche Beurtheilung erleiden. Für diese sehr verschiedenen Verträge nun, welche der Verpflichtung zur Verpflegung einer Person auf Lebenszeit zu Grunde liegen können, ließen sich bei der großen Verschiedenheit der Landesgesetze, namentlich hinsichtlich des Erbrechts, keine allgemein gültigen Normen aufstellen, namentlich sei dies für die Gutsübergabe, welchen Grund der Leibgedingsvertrag der Vorlage allein ins Auge fasse, der Fall, wie ein Blick auf die überall tief eingewurzelten Partikulargesetzgebungen zeige. Man einigte sich dahin, in der Hauptsache nur Regeln darüber zu geben, was unter dem Versprechen der Versorgung, des Auszugs im Zweifel zu verstehen sei, nicht aber die Verträge, welche derartige Leistungen zum Gegenstand haben, als eine besondere Art von Verträgen zu behandeln, da dieselben unter den Begriff der Schenkung, des Kaufes oder anderer Kontrakte fallen könnten. Auch wurde anerkannt, daß hierbei die Frage, ob den fraglichen Leistungen dingliche Natur zukomme oder nicht, und in welches Verhältniß der Leibgedinggeber zu den Gläubigern des Leibgedingnehmers trete, falls etwa Letzterer sich zu Gunsten des Ersteren seines ganzen Vermögens entäußere, auf den Umfang der zu gewährenden Prästationen, welche eben allein das Eigenthümliche dieses Vertrags seien, keinen Einfluß haben. Prot. S. 3114 bis 3119. Der Ausschuß hat hierauf eine umgearbeitete Vorlage eingebracht. Der Art. 879 enthält keine Definition, berührt nicht die Gegenseitigkeit der Leistungen der Vertragschließer und findet keine Anwendung auf die Fälle, in welchen Leibrentenvertrag 2c. Begründung. 8

30 Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 879. die Verpflichtung zu den hier fraglichen Leistungen auf Gesetz, Gewohnheit oder letzt williger Verfügung beruht. ##n Die Aufnahme des ganzen Abschnittes wurde von einer Seite abermals beanstandet, da, wenn man sich auch auf die durch Vertrag versprochene Leibzucht be schränke, eine solche auch dann vorliege, wenn das Gesetz im Allgemeinen eine Ver pflichtung zur Gewährung einer Leibzucht bestimme und diese sodann durch Vertrag näher normirt werde. Solchenfalls — wurde hervorgehoben — würden die aufzustellenden Interpretationsregeln auch auf die Fälle der gesetzlichen und gewohnheits rechtlichen Leibzuchtsberechtigung Anwendung finden und hier mit dem bäuerlichen Partikularrechte in Widerspruch treten. Indessen fand diese Beanstandung keine Unterstützung. Die Vorlage lautet: „Wird ein Auszug 2c. bestellte und wurde diese Ausund drucksweise zunächst genehmigt, hiernach aber bei der Redaktion die gegenwärtige Fassung gewählt. Dabei wurde bemerkt, daß die Voraussetzung, daß das Recht auf ein Leibgeding auf einem Vertrage beruhe, solche Fälle ausschließe, in welchen zwar die Quantifizirung der Leistung auf Vertrag, die Verpflichtung zur Leistung aber auf Gesetz oder Gewohnheitsrecht beruhe. 111 cif 1 Von einer Seite war beantragt, den Ortsgebrauch für die Auslegung der Leibzuchtsverträge als an erster Stelle maßgebend vorzubehalten. Man verwarf diesen Vorbehalt, weil durch denselben der Nutzen der gesetzlichen Normirung verloren gehe und es dem Wesen der Kodifikation widerspreche, neben dem zu schaffenden Gesetze noch ein früheres Gewohnheitsrecht bestehen zu lassen. Auch eine im Anschluß an das sächs. G. B. §. 1157 vorgeschlagene Zusatzbestimmung, daß die in Art. 879 bezeichneten Leistungen im Zweifel als auf Lebenszeit versprochen gelten sollten, wurde abgelehnt, weil die Aufstellung einer Präsumtion die Auslegung des Parteiwillens unnöthig beenge und bei der Leibzucht und dem Leibgedinge die Dauer der Leistungen als auf die Lebenszeit beschränkt aus dem Zweck derselben sich von selbst ergeben. Prot. S. 3150—3156. Behandlung des Leibgedingsvertrages in den modernen Gesetzgebungen und in den deutschen Entwürfen. egestern Das preuß. A. L. R. bestimmt: 1 600 I. 11: „§. 602. Auszug oder Altentheil heißen diejenigen Vortheile, welche der Uebernehmer einer Rustikalstelle dem vorigen Besitzer zu seiner Versorgung auf Lebenszeit anweiset. §. 605. Nähere Bestimmungen wegen des Auszuges oder Altentheils bleiben den Provinzialgesetzen vorbehalten Die in I. 11 §§. 604, 605 festgehaltene Nothwendigkeit gerichtlicher Regulirung zur Verhütung übermäßiger Belastung der Stelle ist durch Gesetz vom 11. Juli 1845 §. 1 beseitigt. 418 In den Provinzialgesetzen sind die in Aussicht genommenen näheren Bestimmungen nicht zu finden. 190 Das Altentheil wird in der preußischen Doktrin zu den dinglichen Rechten gezählt, vergl. Dernburg I §. 310, Förster §. 188 IV, nur daß behufs der Wirkung gegen Dritte Eintragung erforderlich ist. Nach der bisherigen Auffassung des O. Tr.

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 879. 31 galt das Altentheil als ein Ganzes, ohne Unterschied der einzelnen Bestandtheile, d. h. also als der Inbegriff aller dazu gehörigen Berechtigungen und Leistungen, inkl. der Geldleistungen, als ein selbständiges dingliches Hauptrecht, ähnlich dem Nießbrauch, vergl. Koch, Komm. Anm. 39 zu I. 11 §. 602. Da nach §. 76 der Grundbuchordnung der Altentheil im Allgemeinen mit Beziehung auf die Feststellungsurkunde über die einzelnen Leistungen eingetragen wird, so tritt die rechtliche Natur der einzelnen Lasten nicht klar hervor. Ein Erkenntniß des O. Tr. vom 28. Oktober 1872, Entsch. Bd. 68 S. 99, bezeichnet, abweichend von den früheren Entscheidungen, den Altentheil als eine blos persönliche Verpflichtung des Uebernehmers, welche nur durch die Eintragung dinglich werde und den gewöhnlichen Hypothekenschulden ganz gleich stehe. Förster behandelt den Altentheil unter den Reallasten, weil, auch wenn es sich um die Befugniß des Altentheilers zum Gebrauche einer Wohnung oder sonst einer Sache handle, eine — im Fall kasuellen Unterganges als solche hervortretende — Leistungspflicht und nicht etwa nur eine Duldungspflicht in Frage stehe. Auch Dernburg läßt den Altentheil überwiegend die Natur einer Reallast besitzen. 9311 Das französische Recht kennt das dingliche Leibgeding nicht und bringt auch bezüglich des obligatorischen Leibgedingsvertrages keine Bestimmungen. Es ist nur zu bemerken, daß die Vorschriften des code civil über die Leibrente auch auf in Naturalien bestehende Reichnisse Anwendung finden, vergl. Jachariä II §. 388 Note 10. Das badische L. R. hat in Art. 1983a bis n einen Abschnitt über den Verpfründungsvertrag aufgenommen, worunter es den obligatorischen Vertrag versteht, durch welchen eine Pfründe oder lebenslängliche Unterhaltung in Wohnung, Kleidung, Kost und Pflege für gesunde und kranke Tage um eine dafür dargegebene Sache erworben wirde. Den dresdener Bestimmungen an die Seite zu stellende Auslegungsvorschriften kommen in diesem Abschnitte nicht vor. In dieser Beziehung findet sich allein die Vorschrift des Art. 1983 e: „Die Art des Unterhalts ist demjenigen für gleich anzunehmen, den der Pfründgeber nach seiner Hausordnung anderen Pfründnern oder seinen Familiengliedern giebt, wo nicht ein Mehreres oder Wenigeres deutlich bedungen iste. Im Uebrigen werden nur Vorschriften über die Gestaltung des Rechtsverhältnisses bei Abtretung des gegenwärtigen Vermögens durch den Pfründnehmer Dritten gegenüber, und Vorschriften über Auflösung des Verpfründungsvertrages gegeben. Einen besonderen Aufhebungsgrund bildet nach Art. 1983 i die Unverträglichkeit der Betheiligten. Das sächs. G. B. bestimmt: „§. 1157. Auszug ist eine auf die Lebenszeit einer oder mehrerer Personen ausbedungene Leistung, welche entweder als Reallast auf ein Grundstück gelegt oder mit einer Hypothek an einem Grundstück versehen ist. Es kann verabredet werden, daß der Auszug nicht auf die ganze Lebenszeit des Berechtigten dauern, oder auch, daß er auf die Erben des Berechtigten übergehen soll. §. 1158. Rücksichtlich eines Auszuges, welcher bei Veräußerung eines Grundstücks vorbehalten oder von dem Eigenthümer eines Grundstücks durch letzten Willen auf dasselbe gelegt wird, kommen die Bestimmungen in §§. 515—519 zur Anwendung. In anderen Fällen kann die Eintragung des Auszuges in das Hypothekenbuch blos unter Voraussetzung eines Rechtsgrundes dazu gefordert werden; es ist auf

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 879. 32 ihrer Form und ihrer Wirkungen nach die Eintragung in diesen Fällen rücksichtlich den Vorschriften über die Hypotheken wegen Forderungen zu beurtheilen. §. 1159. Der Gegenstand des Auszuges kann in einer Leibrente, in Dienst „bunt leistungen und in persönlichen Dienstbarkeiten bestehen. Der Auszug ist hinsichtlich der Gegenstände weder auf Erzeugnisse des damit belasteten Grundstücks, noch auf das Bedürfniß des Berechtigten beschränkte. Der in §. 1158 zitirte §. 515 lautet: „Wenn bei Veräußerung eines Grund 83 stücks ein Auszug auf demselben vorbehalten wird, oder wenn der Eigenthümer eines Grundstücks dasselbe durch letzten Willen mit einem Auszuge belastet, ingleichen wenn ein verzinsliches Kapital als eisernes Kapital auf ein bestimmtes Grundstück gelegt wird, so hat der auf den Auszug oder das eiserne Kapital Berechtigte, selbst ohne eine darauf gerichtete Bestimmung, das Recht, zu verlangen, daß der Auszug oder das eiserne Kapital in das Hypothekenbuch unter den Forderungen eingetragen wird. Diese Eintragung hat die Wirkung, daß der Auszug oder das eiserne Kapital die Eigenschaft einer Reallast erhälte. Gug Die in den Abschnitt des sächs. G. B. über den Auszug folgenden §§. 1160 bis 1172 enthalten Auslegungsregeln für das Auszugsversprechen, welche den dresdener Vorschriften sich an die Seite stellen. Leib¬ Das schweizer Obl. R. Art. 523 bestimmt am Ende des von dem (Ver rentenvertrag handelnden Abschnitts: „Die Bestimmungen über das Leibgeding pfründungsvertrag) bleiben dem kantonalen Rechte vorbehaltene Die kantonalen Gesetzgebungen der Schweiz geben wenige Bestimmungen. Vergl. bürgerl. G. B. f. Unterwalden nid dem Wald §. 246, Solothurn §§. 1249—1261, Aargau §. 966, baselische Landesordn. §§. 195—199. Die Vorschriften fassen das Leibgedingsversprechen oder die Verpfründung in Uebereinstimmung mit dem züricher G. B. und dem badischen L. R. als die allgemeine Zusage des Unterhalts auf, für dessen Inhalt in ähnlicher Weise, wie in Zürich und Baden, eine Verdeutlichung gegeben wird. Dagegen finden sich einschränkende Vorschriften, welche den entgeltlichen Verpfründungsvertrag, besonders im Falle der Abtretung des ganzen Vermögens, der gerichtlichen Genehmigung unterstellen und die Benachrichtigung der nächsten Erben, sowie auch der Armenpflegbehörde anordnen. Das züricher G. B. handelt in dem dem speziellen Theile des Obligationenrechts angehörenden Abschnitte von den Versorgungsverträgen an erster Stelle von dem Leibgeding (Verpfründung). „§. 1671. Durch den Leibdingsvertrag verpflichtet sich der Eine, der Leibding¬ 1311079 nehmer (Pfründer), dem Leibdinggeber (der Pfründanstalt) ein Vermögensstück oder ein Vermögen zu übertragen, wogegen dieser hinwieder jenem Unterhalt und Pflege zusagte. In den folgenden Paragraphen wird der Leibdingsvertrag in seiner Gültigkeit bi von der gerichtlichen Prüfung und Genehmigung abhängig gemacht. Vor letzterer findet freies Rücktrittsrecht und keine Bindung statt. Die Prüfung des Gerichts soll sich nicht nur auf die Legalität insbesondere aus Paulianischen Gesichtspunkten, sondern auch auf die Angemessenheit des Inhalts nach den natürlichen Beziehungen und Verhältnissen 0 der Kontrahenten erstrecken. Weiter werden Vorschriften über Auflösung des Verhältnisses gegeben, §§. 1686 ff.

33 Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 879. Eine Auslegungsvorschrift über den Inhalt des Leibgedingsversprechens ist allein 83 dem §. 1685 zu entnehmen, welcher lautet: „Der Leibdinggeber ist verpflichtet, dem Leibdingnehmer die seinen Bedürfnissen Nr 1 und den Verhältnissen angemessenen Leibdingsleistungen zu machen, insbesondere für Wohnung und Unterhalt, in Krankheitsfällen auch für Pflege zu sorgen. Das Nähere wird theils durch den Vertrag, theils durch die gute Sitte bestimmt und ist im Zweifel gerichtliches Ermessen festzustellene. durch Der bayr. Entw. läßt auf den Abschnitt über den Leibrentenvertrag einen Abschnitt über das Leibgedinge folgen. Art. 794. Leibgeding (Austrag, Auszug, Altentheil, Leibzucht) ist der In¬ II. begriff der Nutzungsrechte und Leistungen, welche sich der Gutsübergeber bei der Gutsübergabe zu seinem Unterhalte auf Lebenszeit vorbehält oder von dem Uebernehmer des Gutes ausbedingt. Art. 795. Der Leibgedingsvertrag erfordert zu seiner Giltigkeit die Errichtung öffentlichen Urkunde. in einer Gegen den dritten Besitzer des Gutes kann er nur dann geltend gemacht werden, Wand er im Grund= und Hypothekenbuche eingetragen ist. wenn In diesem Falle sind die vorbehaltenen Nutzungsrechte als persönliche Dienst 856 al barkeiten und die ausbedungenen Leistungen als Reallasten zu beurtheilen. Der hess. Entw. IV. 2 Art. 575 ff. handelt nach dem Leibrentenvertrage im Besonderen von dem Auszuges. „Art. 575. Wird eine Leibrente bei Uebertragung eines Grundstückes dergestalt ausbedungen, daß solches damit behaftet und somit jeder Besitzer desselben zu deren Leistung verbunden sein soll, so heißt sie Auszug (Leibgeding). Art. 576. Das Recht auf den Auszug kann gegen den dritten Besitzer des damit belasteten Grundstückes nur geltend gemacht werden, wenn es im öffentlichen Buche eingetragen iste. Weiter folgen Vorschriften, welche im Anschluß an die einzelnen Bestimmungen 50 des dresd. Entw. zu erwähnen sein werden. Moderne Kodifikationen und deutsche Entwürfe. Als Parallelstellen zu Art. 579 des dresd. Entw. finden sich: Sächs. G. B.: „§. 1160. Die Rechte und Verbindlichkeiten bei dem Auszuge 214 sind, soweit nicht etwas Anderes bestimmt ist, insbesondere rücksichtlich des Erfüllungsortes und des Verzuges, nach den über die verschiedenen Leistungen geltenden gesetzlichen Bestimmungen zu beurtheilen. Badisches L. R.: =S. 1983b. Ein Verpfründungsvertrag kann geschlossen 500 werden: entweder in Gestalt eines Pfründkaufs oder Pfründtausches, wenn bestimmte Summen oder Sachen um die Pfründe gegeben werden; oder in Gestalt eines Erbkaufs, wenn Jemand sein gegenwärtiges Vermögen gegen Uebernahme der Pfründlast und eines noch daneben dem Pfründnehmer zu zahlenden Kaufschillings überläßt; oder in Gestalt einer Vermögensübergabe, wenn ohne einen solchen Kaufschilling das Vermögen mit aufgelegter Pfründlast abgegeben wird. Jeder dieser Fälle wird in Allem, worüber die nachstehenden Sätze nicht Maaß geben, nach der Natur des Vertrages beurtheilt, dessen Gestalt er trägte. Leibrentenvertrag 2c. Begründung.

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 879. 34 Hess. Entw. IV. 2: „Art. 577. Die Rechte und Pflichten in Betreff des Auszugs sind, soweit nicht etwas Besonderes darüber angeordnet ist, nach den über die versprochenen verschiedenartigen Leistungen geltenden allgemeinen Bestimmungen zu beurtheilen. Sonst finden sich nicht dem dresd. Entw. Art. 879 entsprechende Vorschriften. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. Die Anwendbarkeit der Vorschriften des allgemeinen Theils des Obligationen rechts auf den obligatorischen Leibgedingsvertrag leidet keinen Zweifel. Die Abschnitte des speziellen Theils über die einzelnen permutatorischen Verträge enthalten einestheils Vorschriften erlaubender oder wohl auch zwingender Natur über die Wirkung von Versprechen, wenn gewisse Leistungen — Sachverschaffung, Rechtsverschaffung, Gebrauchsgewährung, Dienste, Herstellung eines Werks — Gegenstand der Versprechen sind. Diese Vorschriften finden nicht nur Anwendung, wenn ausschließlich der einem benannten speziellen Vertrage eigenthümliche Gegenstand zu leisten ist, sondern auch dann, wenn in einem Vertrage verschiedene Kategorien von Leistungen neben einander versprochen werden, wie solches bei der Stipulirung eines Leibgedings geschieht. a. Bei Eviktion einer auf das Leibgeding gelieferten Sache wird niemals das Interesse an der ferneren Erfüllung schwinden und wird deshalb die Voraussetzung für das Rücktrittsrecht des §. 76 der Zusammenstellung nicht vorliegen. b. Die Vorschriften über Mängelgewähr werden auch auf die Lieferung von Leibgedingssachen anwendbar sein, da sie auch auf Genusgeschäfte Anwendung leiden. Den einzelnen Prästationen steht eine Gesammtleistung als Gegenleistung gegenüber. Es werden allerdings praktische Schwierigkeiten nicht zu leugnen sein, wenn bei Mangelhaftigkeit eines Objektes die Wandlung oder Minderung verlangt wird und deshalb nach §§. 95, 96 der Jus. der beschl. Best. des Obl. R. der proportionelle Ausfall zu berechnen und die Gegenleistung herunterzusetzen ist. Diese Schwierigkeiten hängen aber mit der Anwendung der Vorschriften über Mängelgewähr auf Genusgeschäfte zusammen. Nach §. 378 kann ein Miethversprechen fest nur auf dreißig Jahre oder C. auf die Lebenszeit des Vermiethers oder Miethers gegeben werden. Die letztere Bestimmung in ihrer vorliegenden Fassung würde gerade bei dem Altentheile um deswillen Zweifel erregen, weil, wenn zu Gunsten eines Dritten stipulirt wird, dieser nicht unter die Bezeichnung Miether fällt, aber doch wohl der Vertrag auch auf dessen Lebenszeit fest binden muß. Den Ausdruck =Miethers muß man deshalb wohl im weiteren Sinne nehmen und darunter den Leistungsempfänger verstehen. Die gesetzliche zeitliche Grenze besteht also darin, daß die Person, für welche ein Obdach fest, wenn auch nur obligatorisch, gesichert werden soll, mindestens zur Zeit des Ver tragsabschlusses schon leben muß. Anderntheils kommen in den Abschnitten über die benannten einzelnen Verträge Vorschriften vor, welche nicht den Inhalt der von der einen oder anderen Seite abgegebenen synallagmatisch verbundenen Versprechen, sondern den Bestand des gegenseitigen Vertrages durch eine besondere von den allgemeinen Normen abweichende Norm treffen. Hierher gehört insbesondere das Rücktrittsrecht des Miethers und Vermiethers der §§. 383, 384. Es fragt sich, ob der ganze Altentheilsvertrag solle zu Falle gebracht

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 880. 35 werden können, wenn der Altentheiler seine Wohnung mißbraucht oder nicht rechtzeitig erhält? Ueber die Veräußerung des ganzen gegenwärtigen Vermögens, wie solche so häufig bei den Leibgedingsverträgen vorkommt, sind in dem speziellen Theile Vorschriften nicht gegeben. Die rechtsgeschäftliche Herbeiführung einer Universalsukzession ist nicht zugelassen. Die Vorschriften über den Erbschaftskauf werden analoge Anwendung finden. Jedoch bleibt fraglich, ob anzunehmen ist, daß die Liquidation des Vermögens, wie beim Erbschaftsübertragungsversprechen, dem Erwerber hat überlassen werden sollen, oder ob, wie bei dem Versprechen des Nießbrauchs an einem Ver mögensganzen, der Veräußerer sich die ihn sichernde Liquidation hat vorbehalten wollen, vergl. Sachenrechtsentw. §. 343. Wenn das Altentheil als Reallast einen dinglichen Charakter hat, so kann dabei # die Leistungspflicht denselben Inhalt haben, wie bei der obligatorischen Leibzucht. Trotzdem werden die Vorschriften des speziellen Theiles des Obligationenrechts auf die Leistungspflicht auf Grund eines dinglichen Rechts nicht in Anwendung zu bringen sein. Eine andere Frage ist, inwieweit die Bestimmungen des allgemeinen Theils des Obligationenrechts anzuwenden sind. Die Leistung auf Grund eines dinglichen Rechts ist nicht in obligatione, sondern in conditione; sie muß geschehen, um das im Falle ihres Nichtgeschehens den Besitzer bedrohende dingliche Recht des Berechtigten abzuwehren. In der bisherigen Berathung ist noch nicht zur Sprache gekommen, inwieweit die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts auch auf die in conditione stehenden Leistungspflichten Anwendung finden. Auch in den Motiven des Sachen rechtsentwurfs findet sich an den betreffenden Stellen — vergl. S. 1404, 1458 keine Aeußerung. Die Fassung des §. 69 der Zus. der beschl. Bestimm, des Obl. R.: Wer sich durch Vertrag zur Veräußerung einer Sache verpflichtet. ..., könnte als auf eine nur in conditione stehende Leistungspflicht nicht bezüglich ausgelegt werden. Die Praxis bezweifelt nicht die Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über Verzug, Nichterfüllung, Gesammtschuldverhältnisse auf die kraft dinglichen Rechts in conditione stehende Leistungspflicht. Für den Leistungsort ergeben sich bei der letzteren besondere Rücksichten — vergl. Sachenrechtsentw. §. 388 Abs. 2 —, so daß die subsidiäre Vorschrift des §. 175 der Zus. der beschl. Best. des Obl. R. nicht zur Anwendung kommt. Artikel 880. Läßt sich Jemand für seinen Bhegatten ein Leibgeding versprechen, so gilt das Leibgeding im Zweifel als nur für den zur Zeit der Vertragsschließung mit ihm verbundenen Ehegatten versprochen. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 940; Vorl. des Aussch. Art. 936. Den Eingang faßte man im Anschluß an die Fassung des sächs. G. B. §. 1161, da durch dieselbe der Charakter des Vertrages als eines pactum in favorem terti mehr zu Tage trete. h Man hob hervor, daß man in Ermangelung eines allgemein üblichen generellen Ausdrucks für diese Verträge und bei der Unthunlichkeit der jedesmaligen Wiederholung einer begrifflichen Umschreibung in allen Artikeln an einer einzigen speziellen Bezeich¬ 9•

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 880. 36 nung zunächst festhalten müsse. Man wählte den Ausdruck = Leibgeding. Prot. S. 3157, 4529, 4530. Als Art. 937 war eine Bestimmung vorgeschlagen, welche das von dem einen Ehegatten für den anderen Ehegatten ausbedungene Leibgeding im Falle der Scheidung oder Trennung von Tisch und Bett an den Ausbedingenden fallen läßt. Man strich diesen dem sächs. G. B. §. 1162 entnommenen Artikel, da derselbe weniger das Rechts verhältniß der Kontrahenten unter sich, als vielmehr das der Ehegatten untereinander betreffe, auf die Verschiedenheit des ehelichen Güterrechts und auf die hiernach im Falle der Scheidung den schuldigen Theil treffenden vermögensrechtlichen Nachtheile noch besonders Rücksicht genommen werden müsse und die Bestimmung für die Fälle nicht passe, wo dem Ehegatten, für welchen der Altentheil bedungen sei, ohnehin schon kraft Gesetzes oder Gewohnheitsrechts ein selbständiges Recht auf den Altentheil zustehe. Prot. S. 3157, 3158. Moderne Kodifikationen und deutsche Entwürfe. Sächs. G. B.: „§. 1161. Läßt sich Jemand einen Auszug für sich und seinen Ehegatten versprechen, so bezieht sich dies im Zweifel nur auf den Ehegatten, mit welchem er zur Zeit der Bestellung des Auszuges verehelicht ist. §. 1162. Hat sich Jemand einen Auszug für seinen Ehegatten versprechen lassen und wird die Ehe für nichtig erklärt oder in Folge Anfechtung aufgehoben, oder werden die Ehegatten geschieden oder auf Lebenszeit von Tisch und Bett getrennt, so fällt, von Rechtskraft des die Auflösung der Ehe aussprechenden Erkenntnisses an, das Recht des Ehegatten, für welchen der andere den Auszug bedungen hat, weg. Der Auszugspflichtige bleibt jedoch verbunden, den Auszug oder den verhältnißmäßigen Theil des Auszuges auf so lange, als der Ehegatte lebt, für welchen der Auszug bedungen worden ist, an den Auszugsbesteller oder dessen Erben zu leistene. In den übrigen Gesetzeswerken finden ähnliche Vorschriften sich nicht. Doktrin und Praxis. Ein Erkenntniß des O. A. G. Dresden vom 19. April 1838 hat die in Art. 880 des dresd. Entwurfs gegebene Auslegungsregel aufgestellt — vergl. Seuffert's Arch. 3,89. Die Bestimmungen des sächs. G. B. beruhen auf der Praxis des O. A. G. Dresden, welches, vermöge der ihm zugestandenen Befugniß, 42 Rechtssätze aufgestellt und im Gesetzblatt für 1839 S. 277 ff. veröffentlicht hat. Gengler §. 107 hebt hervor, daß, wenn die Stipulation wirklich auf zwei Berechtigte gelautet oder die Ehefrau als selbständige Kontrahentin sich am Vertrage betheiligt hat, zwei gesonderte Leibzuchtsberechtigungen vorliegen, vergl. Seuffert's Archiv 2, 79. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. Die Vorschrift des dresd. Entw. enthält eine kasuistische Auslegungsregel auf den Fall des Gebrauchs des Ausdrucks „für mich und meine Ehefraus. Aus den früheren Beschlüssen des Obl. R. kommen, was die verschiedenen Möglichkeiten der Gestaltung des obligatorischen Verhältnisses anbelangt, in Betracht die Vorschriften über

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 881. 37 die (aktiven) Gesammtschuldverhältnisse — §§. 10 ff. — und über die Verträge zu Gunsten Dritter — §§. 121 ff. schi Bei der dinglichen Leibzucht fällt die Auslegungsfrage hinweg, da ein individuell bezeichneter Berechtigter einzutragen ist — §. 369 des S. R. Entw. Offen bleibt nach dem S. R. Entw. und auch nach dessen Motiven die Frage, ob auf die Forderungsbefugnisse der Reallast= und Hypothekenberechtigten die Grundsätze der Gesammtschuldverhältnisse Anwendung finden, so daß eine aktiv korreale Reallast oder Hypothek begründet werden kann. Artikel 881. Ist dem Leibgedingsberechtigten eine abgesonderte Wohnung als Leibgeding versprochen worden, so ist er befugt, seinen Bhegatten und die in seinem Unterhalte stehenden eigenen und zugebrachten Kinder, ohne Unterschied, ob die Ehe vor oder nach Schließung des Leibgedingsvertrags geschlossen worden ist und die Kinder vor oder nach dieser Zeit geboren sind, sowie das zu seiner Pflege und Zülfeleistung erforderliche Dienstpersonal in die Leibgedingswohnung zu sich aufzunehmen. Verheirathete Kinder, sowie solche, welche einen besonderen Zaushalt begründet haben oder welche ihren Unterhalt sich selbst zu verdienen im Stande sind, darf der Leibgedingsberechtigte in die Leibgedingswohnung nicht aufnehmen. Material aus den Prot. Entw. 1. Lesung Art. 941, 944; Vorl. des Aussch. Art. 938, 941. In der Fassung wurde zum schärferen Ausdrucke gebracht, daß es sich hier um den Fall handle, in welchem dem Berechtigten der ausschließliche Gebrauch eines Hauses oder eines besonderen Theils desselben versprochen sei. Es handelte sich zunächst darum, die Fälle der gesonderten Leibgedingswohnung und die Fälle der Mitbewohnung (der Herberge, des Einsitzes) genau von einander zu trennen, da in den Fällen der ersteren Art der zu gestattende Gebrauch ohne Beschwerung des Leibgedinggebers weiter zu normiren ist, als im letzteren Falle. Von einer Seite wurde hervorgehoben, daß es sich im ersten Falle um den ausschließlichen Gebrauch eines Hauses oder eines besonderen Theils desselben handle. Man stimmte zunächst auch dieser Meinung bei — Prot. S. 3161 —, bei der Redaktionsberathung — Prot. S. 3344, 3345 — waltete indessen die einstimmige Ansicht ob, daß der Fall der Zuweisung des ausschließlichen Gebrauchs an besonderen Theilen oder Räumen eines Hauses unter die Vorschriften über die Mitbewohnung zu stellen sei. Bei der Prot. S. 4530—4534 — gewann die Ansicht die Oberhand, zweiten Lesung — daß die Vorschrift des Art. 881 auf diejenigen Fälle ausgedehnt werden müsse, in ganzen Hauses, welchen dem Leibgedinger zwar nicht der ausschließliche Gebrauch eines Theilen eines wohl aber ein von den, durch den Leibgedingsverpflichteten benutzten zum Gebrauche Hauses abgesonderten Theil desselben, also eine abgesondertes Wohnung fest abgegrenzt eingeräumt sei, da in beiden Fällen der Umfang des Wohnungsrechts Familie nicht, sei und daher die Last des Verpflichteten durch die Vermehrung der Mitbewohnung wie in den Fällen des Art. 883, wo der Leibgedinger nur das Recht der habe, vermehrt der von dem Verpflichteten selbst bewohnten und benutzten Räume werden könne. 10 Leibrentenvertrag 2c. Begründung.

38 Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 881. In Ansehung des Umfangs des Wohnungsgebrauches wurden Bedenken erhoben, daß auch zugebrachte Kinder und nicht mehr alimentationsberechtigte Kinder, welche sich ihren Unterhalt selbst zu verdienen im Stande seien, entgegen den bäuerlichen Partikularrechten, aufgenommen werden dürften, Prot. S. 3160, 3161, ferner, daß der Berechtigte, insbesondere eine Leibzüchterin, sich später erst Familie anschaffen und in die Wohnung einführen dürfe, Prot. S. 3344. Man beschloß indessen nur, die nicht mehr alimentationsberechtigten Kinder auszuschließen, Prot. S. 4532. Zugleich wurde der Artikel durch Aufnahme der Vorschrift über das zu haltende Dienstpersonal erweitert und dadurch der spätere Art. 941 der Vorlage gedeckt, Prot. S. 4531. Die modernen Kodifikationen und die deutschen Entwürfe. Es finden sich nur auf das dingliche Wohnungsrecht bezügliche Vorschriften: code civil art. 625 ff., ode l’usage et de l’habitation, italien. G. B. Art. 521 ff.) züricher G. B. §§. 750 ff.; sächs. G. B. §§. 637 ff.; bayr. L. R. II. 9 §. 12; hess. Entw., Sachenrecht Art. 30; bayr. Entw. III Art. 273 fl. 50 Jod Doktrin und Praxis. Schne Die in dem Leibgedingsvertrage ausbedungene Wohnungsgewährung wird meist nicht als beschränkte persönliche Dienstbarkeit, sondern als Reallast angesehen und werden so die über ein bloßes pati hinausgehenden Pflichten des Belasteten erklärt, Walter, D. P. R. §. 529 Note 7; Gerber, D. P. R. §. 169 Note 4, §. 192 Note 7/ §. 254 a. E., Bluntschli, D. P. R. §. 123 Jiff. 4., Beseler, D. P. R. §. 188 Jiff. 6 Seuffert's Arch. 1, 327, 20, 238. Die Praxis — Seuffert's Arch. 1, 250, 13, 50, 20, 236 237) 238) — interpretirt die einzelnen Verträge und schwankt nur darüber, ob auf die Einräumung besonderer Wohnräume Gewicht zu legen und die Gebrauchsbefugniß des Berechtigten solchenfalls weiter zu bemessen sei. Ueberwiegend wird jedoch die letztere Frage bejaht. Die Bestimmungen des römischen Rechts über den usus aedium 1. 4. §. 1, 1. 6 D. de usu et habitatione 7, 8 haben anscheinend, obgleich sie unmittelbar nicht passen, Einfluß auf eine Entscheidung in liberalerem Sinne ausgeübt. Gewohnheitsrechtliche dispositive Sätze über den Umfang der reallastmäßigen Wohnungsleistung werden sich nicht behaupten lassen. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. Die beschlossenen Bestimmungen über Miethe, §§. 360—385 der Zusammen stellung, behandeln ausschließlich den Fall, daß die Gewährung des Gebrauchs einer individuell bestimmten Sache versprochen ist. Der Gebrauch muß bei Grundstücken nicht nothwendig ein ausschließlicher sein, aber es wird doch stets ein dem Miether zur ausschließlichen Benutzung überwiesener Raumbezirk im Grundstücke vorausgesetzt An diese Auffassung wird sodann die fernere Konsequenz geknüpft, daß regelmäßig der Umfang des zu gewährenden Gebrauchs sich objektiv nach dem Gebrauche richtet, welchen die vermiethete Sache zu gewähren bestimmt ist. Das Versprechen der Gebrauchsgewährung im Leibgedingsvertrage beschränkt sich 111 der Regel nach darauf, nur den durch ein bestimmtes Bedürfniß des Promissars erforderten Gebrauch von Sachen zuzusagen, die Auswahl der passenden Sachen aber den Verpflichteten zu überlassen. Solchenfalls kann der Umfang des zu gewährenden

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 882. 39 Gebrauchs nicht der objektiven Gebrauchsfähigkeit der zur Erfüllung benutzten Sachen entnommen werden. Aber auch wenn eine bestimmte Sache im Vertrage gewesen ist, kann der objektive Maßstab für den reinen usus ohne fructus nicht Anwendung finden, weil die subjektive Bemessung der Gebrauchsgewährung dem Zwecke des Vertrages entspricht, Seuffert's Arch. 20, 236. In den Motiven des Sachenrechts S. 1371 ff. wird darauf aufmerksam gemacht, daß in den Gesetzgebungen das Versprechen einer Gebrauchsgewährung und das Versprechen der Einräumung eines Gebrauchsrechts an der Sache und diese Einräumung selbst vielfach in einander laufen. Nur das letztere Versprechen bezweckt eine Veräußerung und rechtfertigt die Anwendung der Bestimmungen über Eviktion und Mängelgewähr. Die Motive des S. R. Entw. heben ferner hervor, daß nur bei räumlicher Spezialisirung des Gebrauchsrechts an einer individuell bestimmten Sache die Einräumung einer Dienstbarkeit denkbar sei, und daß deshalb die allgemeine Verpflichtung zur Obdachsgewährung beim Herbergsrechte (Einsitz, Beisitz) unter die anomalen Reallasten oder die persönlichen Verbindlichkeiten falle. Artikel 882. Der Leibgedingsverpflichtete hat die Leibgedingswohnung in einem zu dem vertragsmäßigen Gebrauch geeigneten Zustande dem Berechtigten zu übergeben und während der Dauer der Berechtigung in diesem Zustande zu erhalten. Auch hat er die auf der Wohnung haftenden Lasten zu tragen. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 942; Vorl. des Aussch. Art. 939. In der Vorlage waren dem Berechtigten die gewöhnlichen Ausbesserungen des Hauses bezw. der Wohnung auferlegt und dieser Vorschlag auch in erster Lesung angenommen, Prot. S. 3161, 3162. In zweiter Lesung wurde die vorliegende Vorschrift angenommen, weil die Analogie der Lastenvertheilung beim usus nicht passe, da hier die Verpflichtung nicht in einem Akte, sondern durch ein kontinuirliches Gewähren einer geeigneten Wohnung erfüllt werde, Prot. S. 4535. Die modernen Kodifikationen und die deutschen Entwürfe. Entsprechende Bestimmungen finden sich nicht, doch tritt das gleiche Prinzip in den zu Art. 884 anzuführenden Vorschriften hervor. Die früheren Beschlüsse. Die entsprechende Bestimmung findet sich für das Versprechen der Gebrauchsgewährung durch den Vermiether in §. 362 der Jus. der beschl. Best. des Obl. R. Die Verpflichtung des Vermiethers zur Lastentragung ist im §. 370 der Jus. geregelt. Für den Fall der habitatio wird die Lastenvertheilung durch S. R. Entw. §§. 348, 349 so geregelt, daß das zu bewohnende Gebäude als Dienstbarkeitsanlage gilt, deren Erhaltung Sache des Gebrauchsberechtigten ist, während bei einem Mitgebrauch eine Repartition stattfindet. Doch brauchen natürliche Personen nur zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten beizutragen. Die Lasten ruhen zunächst auf dem tructus des gesammten Grundstücks und nur wenn kein tructus dem Eigenthümer verbleibt, hat der Dienstbarkeitsberechtigte die gleichen Pflichten wie ein Nießbraucher.

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 883. 40 Artikel 883 Ist dem Leibgedingsberechtigten das Recht zur Mitbewohnung der dem Leibgedingsverpflichteten zur Wohnung und Zaushaltung dienenden Räume eingeräumt worden, so darf der Erstere nur den zur Zeit der Schließung des Leibgedingsvertrages mit ihm verbundenen Bhegatten und die Kinder mit aufnehmen, welche aus einer vor jener Zeit von ihm geschlossenen Ehe herrühren oder vor dieser Zeit von einem Bhegatten ihm zugebracht worden sind. Ist die berechtigte Person weiblichen Geschlechtes, so kann dieselbe auch ihre vor Schließung des Leibgedingsvertrages geborenen außerehelichen Kinder aufnehmen. Es gilt jedoch hinsichtlich der Aufnahme von ehelichen zugebrachten und außerehelichen Kindern die Beschränkung des Art. 881 Satz 2 auch hier. Dritte Personen darf der Leibgedingsberechtigte nur aufnehmen, soweit dies zu seiner Pflege nöthig ist. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 943, 944; Vorl. des Aussch Art. 940, 941. Man verwies auf die übereinstimmenden Vorschriften sowohl des züricher G. B. wie des bayr. Entw. III Art. 274 und änderte im Anschluß an die Vorschrift des bayr. Entw. die Vorlage in dem Punkte ab, daß Frauenzimmern die nur aus Rück sichten der Armenpflege zu rechtfertigende Befugniß zur Aufnahme von nachträglich geborenen Kindern versagt würde; der zweite Absatz reproduzirt die Vorschrift des Art. 941 der Vorlage. Vergl. Prot. S. 3162, 3163 Bei der Redaktionsberathung wurde die mitaufgenommene Bestimmung, daß Mannspersonen ihre außerehelichen Kinder — zu denen selbstverständlich die den ehelichen gleich zu achtenden legitimirten Kinder nicht gehören — nicht bei sich aufnehmen dürften, als entbehrlich gestrichen, Prot. S. 3345. Die Aufnahme von Pflegepersonal war in dem Entw. erster Lesung nur insoweit Moch zugelassen, als der Raum es gestattete. Diese letzteren Worte wurden in zweiter Lesung als entbehrlich, weil selbstverständlich, gestrichen. Prot. S. 4536. Die Vorlage brachte einen Art. 942, welcher den Berechtigten in den Fällen der Art. 881, 883 die Befugniß zum Mitgenusse des bei dem dienenden Grundstücke vorhandenen Röhr= und Brunnenwassers zum Hausbedarfe enthielt. Die Vorschrift wurde in erster Lesung, Prot. S. 3164, angenommen, in zweiter Lesung als eine in ein allgemeines Gesetz nicht gehörige Spezialität gestrichen, Prot. S. 4536. Die modernen Kodifikationen und die deutschen Entwürfe. Die Redeweise des Art. 883 hat die Eigenthümlichkeit, daß sie nicht mehr ein obligatorisches Versprechen interpretirt, sondern den Inhalt eines eingeräumten dienstbarkeitsartigen Rechtes angiebt und deshalb auch mit Rücksichtnahme auf die Vorschriften der Gesetzgebungen über die habitatio beschlossen ist. Von den Gesetzgebungswerken beschäftigen sich folgende mit dem Herbergsrechte Einsitz, Beisitz, Winkel im Hause: Sächs. G. B.: „§. 641. Das Recht der Herberge besteht in der Mitbewohnung 99 85 der dem Verpflichteten zur Wohnung und Haushaltung dienenden Räume und giebt dem Berechtigten die Befugniß, auch den zur Zeit der Bestellung mit ihm verbundenen

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 884. 41 Ehegatten und die Kinder mit aufzunehmen, welche aus einer vor jener Zeit geschlossenen Ehe erzeugt, oder vor dieser Zeit von einem Ehegatten ihm zugebracht worden sind Ist die berechtigte Person weiblichen Geschlechts, so tritt hinsichtlich ihrer außerehelichen Kinder, nicht aber hinsichtlich entfernterer Abkömmlinge, ihr Recht zur Aufnahme derelben in die Herberge ein, ohne Unterschied, ob sie vor oder nach Entstehung des Herbergsrechts geboren sind. In allen Fällen gilt hinsichtlich der Kinder die Beschränkung im §. 639. Einem Berechtigten männlichen Geschlechts steht das Recht zur Aufnahme seiner außerehelichen Kinder in die Herberge nicht zu. Der Verpflichtete hat die nothwendige Herbeiziehung dritter Personen zur Pflege des Berechtigten zuzulassen. Züricher G. B.: „§. 752. Ist das Wohnrecht auf die Mitbenutzung einer Wohnung beschränkt, wie z. B. der sogenannten Winkel im Hause, so kann der Berechtigte diejenigen Räume für sich in Anspruch nehmen, welche seinen Bedürfnissen und Verhältnissen gemäß sind, nicht aber, wenn ihm das Wohnrecht ohne Rücksicht auf eine Familie bestellt war, durch Verheirathung eine neue Familie zur Mitbenutzung herbeiziehen. Bayr. Entw. III: „Art. 274. Der Ein= oder Besitz (Herberge) giebt dem Berechtigten die Befugniß zur Mitbewohnung der dem Belasteten zur Wohnung und Haushaltung dienenden Räume für seine Person, wie für seine zur Zeit der Erwerbung des Rechtes bereits vorhandene Familie mit Inbegriff der später geborenen Kinder. Berechtigte weiblichen Geschlechtes können in die Wohnung auch ihre zur Zeit der Erwerbung des Rechtes vorhandenen unehelichen Kinder aufnehmen. Der Belastete hat auch die nöthigen Dienstboten, sowie die zur Pflege des Berechtigten erforderlichen Personen zuzulassen. Die Unterhaltung und Ausbesserung der Wohnung liegt ausschließlich dem Belasteten obe. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. in an Der Sachenrechtsentwurf hat §§. 350—353 das Wohnrecht geordnet. Nach den Motiven S. 1367 ff. ist davon ausgegangen, daß in dem Begründungsvertrage ein abgegrenzter räumlicher Bezirk zur ausschließlichen Benutzung überwiesen werden müßte und nur die Intensität der Benutzung in Frage bleibe. Der Mitgebrauch für welchen — S. R. Entw. §. 241 —, bildet einen Fall der Kollision der Rechte das Gesetz nicht selbst eine Regelung vorschreiben kann und für welchen die gewöhnliche Lösungsweise — Verwandlung des gemeinsamen Gegenstandes in eine Geldsumme nicht zutrifft, vergl. S. R. Entw. Motive S. 1372. Ueber die Mitbenutzung der zum gemeinsamen Gebrauche der Bewohner vorhandenen Anlagen trifft der §. 353 des S. R. Entw. Vorsehung. Artikel 884. Ist das Gebäude, welches dem Leibgedingsberechtigten zur Allein= oder Mitbewohnung eingeräumt worden ist, durch Unglücksfall untergegangen, so kann der Berechtigte verlangen, daß der Verpflichtete das Gebäude wieder herstelle, und wenn derselbe noch eine eigene Wohnung hat, ihm in dieser, sofern es den Umständen nach möglich ist, in der Zwischenzeit den Aufenthalt gestatte. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 946; Vorl. des Aussch. Art. 943. 401 Ohne Diskussion angenommen. Prot. S. 3165. Leibrentenvertrag 2c. Begründung.

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 884. 42 ann Moderne Kodifikationen und deutsche Entwürfe. Sächs. G. B.: „§. 1172. Wird das Gebäude, in welchem der Berechtigte die Mitbewohnung oder alleinige Wohnung hat, durch einen Unglücksfall zerstört, so tritt nach dessen Wiederherstellung das Wohnungsrecht des Berechtigten wieder ein Der Berechtigte kann verlangen, daß der Verpflichtete die Auszugswohnung wiederherstellt, ingleichen, daß ihm der Letztere, wenn demselben eine eigene Wohnung auf dem verpflichteten Grundstücke übrig geblieben ist, dafern es die Umstände gestatten den Aufenthalt in derselben in der Zwischenzeit mit einräumte. Bayr. Entw.: „Art. 796. Geht das Gebäude, in welchem dem Austragsberechtigten eine Wohnung vorbehalten ist, durch Zufall unter, so kann dieser die Wiederherstellung einer der vorigen entsprechenden Wohnung, und bis diese erfolgt, die Einräumung einer anderen gleich brauchbaren Wohnung verlangen. Hess. Entw., Sachenrecht: Art. 578. Umfaßt der Auszug auch den Anspruch auf Gewährung einer Wohnung, so kann der Auszugsberechtigte, wenn das betreffende Gebäude durch Unglücksfall untergegangen ist, verlangen, daß der Auszugspflichtige dieses Gebäude zur Auszugswohnung wiederherstelle, und ihm derselbe in der Zwischenzeit den Aufenthalt in seiner eigenen Wohnung, falls eine solche auf dem belasteten Gute noch vorhanden und es den Umständen nach möglich ist, gestattes. Doktrin und Praxis. Die Doktrin und Praxis haben im Falle des Unterganges der Leibzuchtswohnung die Konsequenzen aus den Vorschriften über die servitus habitationis abgelehnt, und bei Behandlung der Leibzucht als Reallast, die Verbindlichkeit des Verpflichteten auf Obdachverschaffung schlechthin, und deshalb einestheils auf interimistische Unterbringung und anderntheils nicht nur auf Reparatur, sondern auch auf Neubau gehend angesehen vergl. Runde II §§. 32, 45; Gruchot Bd. 12 S. 443; Seuffert's Arch. 2, 80, 5, 213, 23, 239. Die früheren Beschlüsse. Wendet man die Vorschriften über die Miethe auf das Leibzuchtsversprechen an, welches einen Wohnungsgebrauch zusagt, so erscheint nach §§. 362, 364 der Zus. der beschl. Best. des Obl. R. der Promittent als zu einer jeden zum Zwecke des vertragsmäßigen Gebrauchs erforderlichen Reparatur verpflichtet, auch wenn die Nothwendigkeit derselben durch einen von ihm nicht zu vertretenden Umstand herbeigeführt ist. In Frage kommt die Grenze zwischen Verschlechterung und Untergang. Im Falle des Untergangs zerfällt nach §. 189 der Jus. der Vertrag oder wird, bei partieller Unmöglichkeit, die Gegenleistung reduzirt, also nach §. 96 ein dem Prozentsatz des Ausfalls entsprechender Prozentsatz der Gegenleistung, hier des übergebenen Gutes, zurückgefordert. Gebäude sind nicht Sachen, da unter Sache immer selbständige Sache ver standen wird. Gebäude sind vielmehr Grundstücksanlagen, welche stets wiederhergestellt werden können und deren Vorhandensein nur eine Qualität des als eigentliche Miethsache zu betrachtenden Grundstücks bildet. Es bleibt deshalb fraglich, ob nicht bei der Wohnungsmiethe der Vermiether stets wieder aufbauen müsse.

43 Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 885. i Artikel 885. Besteht das Leibgeding in jährlicher Leistung von landwirthschaftlichen Erzeugnissen, welche zu gewissen Jahreszeiten gewonnen werden, so sind dieselben zu der Zeit zu leisten, wo die bedungenen Früchte je nach ihrer Art auf dem Gute des Verpflichteten, oder wenn auf demselben dergleichen Früchte nicht erzeugt worden sind in derselben Flur, oder, wenn sie auch hier nicht erzeugt worden sind in der nächsten Umgebung geerntet und die etwa vor deren Verabreichung daran nöthigen Arbeiten verrichtet worden sind. Die Binbringung aller Fruchtarten, sowie die Beendigung aller vor ihrer Verabreichung noch etwa erforderlichen Verrichtungen ist spätestens als bis zum 25. Dezember jeden Jahres erfolgt zu betrachten. Material aus den Prot. Entw. 1 Les. Art. 948; Vorlage des Aussch. Art. 944. Die Vorschrift geht davon aus, daß die Leistungsgegenstände in genere bezeichnet und nicht etwa das genus so beschränkt sei, daß nur auf einem bestimmten Grundstücke gewonnene Erzeugnisse zu liefern seien. Hiermit stimmte nicht die ursprüngliche Fassung, welche im Eingange von Erzeugnissen des „verpflichteten Grundstückse redete. Zugleich wurde anerkannt, daß man von einer Verpflichtung eines Grundstücks nicht reden dürfe. Prot. S. 3167, 3168. Die modernen Kodifikationen und die deutschen Entwürfe. Sächs. G. B.: „§. 1164. Besteht der Auszug in jährlicher Lieferung von Erzeugnissen des verpflichteten Grundstücks, so tritt die Verfallzeit bei Erzeugnissen, welche zu gewissen Jahreszeiten gewonnen werden, zu der Zeit ein, wo die ausbedungenen Früchte je nach ihrer Art auf dem verpflichteten Grundstücke, oder, wenn auf demselben dergleichen Früchte nicht erzeugt worden, in derselben Flur, oder, wenn sie auch hier nicht erzeugt worden, in der nächsten Umgebung geerntet und die etwa vor der Verabreichung daran nöthigen Arbeiten verrichtet worden sind. Die Einbringung aller Fruchtarten, sowie die Beendigung aller vor ihrer Verabreichung noch etwa erforderlichen Verrichtungen ist spätestens als bis zum 25. Dezember erfolgt anzunehmens. Der bayr. Entw. II Art. 799 erklärt die Vorschriften über die Verfallzeit bei der Leibrente für entsprechend anwendbar. Doktrin und Praxis. Die Fälligkeit der einzelnen Naturalprästationen pflegt in den Leibgedingsverträgen auf das Genaueste festgesetzt zu werden. In der Seuffert'schen Sammlung finden sich keine durch eine in dieser Beziehung entstandenen Streit hervorgerufene Entscheidungen. Die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Fälligkeit der Leibrenten wird anerkannt. Entsch. des O. Tr. Bd. 39 S. 74. Die früheren Beschlüsse. Ueber die in der Praxis höchst wichtige Frage, ob, wenn über Zeit, Ort 2c. Bestimmungen fehlen, aber aus der Gesammtheit der Umstände eine nicht zum gehörigen Ausdruck gekommene Willensrichtung der Parteien erkennbar ist, eine über die Worte hinaus ergänzende Auslegung bei Rechtsgeschäft ebensowohl wie bei Gesetz 11“

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 886, 887. 44 zulässig sei, hat sich die Kommission, betreffend den Erfüllungsort, Prot. S. 1075, bejahend entschieden. Artikel 886. Von landwirthschaftlichen Brzeugnissen, welche nicht blos zu gewissen Jahreszeiten erzeugt werden und stets gewährt werden können, ist der auf das ganze Jahr oder gewisse Zeitabschnitte desselben ausgesetzte Betrag nach Beschaffenheit der Erzeugnisse und nach den Bedürfnissen des Berechtigten in angemessenen Fristen zu leisten Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 949; Vorl. des Aussch. Art. 945. Der Antrag, statt: angemessenes Fristen zu setzen: nach richterlichem Ermessenwurde abgelehnt, weil an das arbitrium boni viri zu denken sei. Man hob hervor, daß neben der Beschaffenheit der Leistung auch das Bedürf niß des Berechtigten oder der Zweck der Leistung als Moment für die Fristbestimmung anzuerkennen sei, und ergänzte hiernach die Vorlage. Prot. S. 3168, 3169. Der Antrag, das Wort gewöhnlichen vor Bedürfnissens einzuschalten, weil der Verpflichtete ein Interesse habe, daß die Abführung der Leistungen nur in regel mäßigen Fristen erfolgen müsse, erhielt nicht die erforderliche Unterstützung. Prot. S. 3347. Moderne Kodifikationen nad Sächs. G. B.: „§. 1165. Von Erzeugnissen der Landwirthschaft, welche nicht blos zu gewissen Zeiten des Jahres erzeugt werden und stets gewährt werden können, ist der auf das ganze Jahr oder gewisse Zeitabschnitte desselben ausgesetzte Betrag nach Beschaffenheit der Erzeugnisse in angemessenen Fristen zu leistens. Artikel 887. Alle übrigen Naturalleistungen werden mit dem Ablaufe des von dem Beginne des Leibgedinges an zu berechnenden Jahres fällig, wenn nicht die Beschaffenheit derselben und das Bedürfniß des Berechtigten eine Ausnahme begründen. Bezüglich jährlicher, als Leibgeding versprochener Geldleistungen findet die Vorschrift des Art. 265 Anwendung. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 950; Vorl. des Aussch. Art. 946. Man frug, ob nicht, wie bei dem Leibrentenvertrage, für den Fall Vorsehung zu treffen sei, daß der Berechtigte innerhalb einer Leistungsperiode stirbt. Es wurde angenommen, daß die Frage, wenn die Leistung pro rata der vom Berechtigten erlebten Zeit zufalle, höchstens bei Geldleistungen zweifelhaft sein könne, bei Naturalleistungen aber durch die Natur der Sache im einzelnen Falle sich von selbst löse, bei Geld leistungen dagegen regelmäßig besonders vorgesehen oder dadurch, daß der Verpflichtete meist die Kosten der Beerdigung des Berechtigten bestreite, im Wege der Kompensation ihre Erledigung finden werde. Um keinen Zweifel zu lassen, beschloß man jedoch, ebenso, wie bei dem Leibrentenvertrage, auf die Vorschrift des Art. 265 zu verweisen, wonach also bei Geld¬

45 Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 888, 889. leistungen Vorausbezahlung stattfindet und der Tod auf das einmal entstandene Forderungsrecht ohne Einfluß ist. Prot. S. 3169, 3170, 4537. Moderne Kodifikationen. Sächs. G. B.: „§. 1166. Alle übrigen Naturalien, ingleichen die als Auszug 891 bedungenen jährlichen Geldleistungen werden mit Ablauf des vom Beginn des Auszugs an zu rechnenden Jahres fällig, wenn nicht der Zweck des zu leistenden Gegenstandes eine Ausnahme begründete. Artikel 888. Zat der Leibgedingsverpflichtete wirthschaftliche Verpflichtungen zu leisten, so sind sie zu der Zeit vorzunehmen, wo er in seiner Wirthschaft Verrichtungen derselben Art vorzunehmen pflegt, oder, wenn dies nicht der Fall ist, nach wirthchaftlichen Grundsätzen. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 951; Vorl. des Aussch. Art. 947. Ohne sachliche Debatte angenommen. Prot. S. 3170. Moderne Kodifikationen. Sächs. G. B.: „§. 1167. Soll der Verpflichtete wirthschaftliche Verrichtungen so sind sie zu der Zeit vorzunehmen, zu welcher er in seiner Wirthschaft Verleisten, richtungen derselben Art vorzunehmen pflegt oder, wenn dies nicht der Fall ist, nach wirthschaftlichem Ermessen. Artikel 889. Wenn der Leibgedingsberechtigte auf dem Gute des Verpflichteten oder in einem dabei befindlichen besonderen Zause wohnt, so ist der Leibgedingsverpflichtete verbunden, die Natural= oder Geldleistungen dem Berechtigten zu überbringen. Zält sich der Berechtigte außerhalb des Gutes auf, von welchem er das Leibgeding zu erhalten hat, so hat derselbe die Natural= oder Geldleistungen auf dem Gute des Verpflichteten abzuholen. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 952; Vorl. des Aussch. Art. 948. Ohne sachliche Debatte angenommen. Prot. S. 3170. Eine als Art. 949 vom Ausschuß vorgeschlagene Vorschrift, bei einem Wahlrechte des Berechtigten zwischen Sache und Geldwerth im Fall der Verzögerung der Prot. — Wahlerklärung das Wahlrecht übergehen zu lassen, wurde zwar zuerst S. 3171 angenommen, jedoch in zweiter Lesung, als durch Art. 10 Abs. 2 gedeckt, — —3823, 4537. gestrichen. Prot. S. 3818. Moderne Kodifikationen. Sächs. G. B.: „§. 1168. Wenn der Berechtigte auf dem mit dem Auszuge beschwerten Grundstücke oder in einem dabei befindlichen Auszugshause wohnt, so ist der Verpflichtete gehalten, die Natural= oder Geldabgaben dem Berechtigten zu überbringen. Hält sich der Berechtigte außerhalb des Grundstücks auf, von welchem er den Auszug zu beziehen hat, so hat derselbe die Auszugsleistungen aus dem belasteten Grundstücke abzuholene Leibrentenvertrag 2c. Begründung.

46 Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 890, 891. Doktrin und Praxis. Die Praxis folgert aus der dinglichen Natur der Leibzucht, daß der belastete Hof der Ort der Leistung sei, mithin der verpflichtete Hofwirth die Leistungen nicht anderswo zu liefern, der Leibzüchter vielmehr auf dem Hofe selbst in Empfang zu nehmen habe. Vergl. Seuffert's Archiv 5, 47, 13, 156, 14, 152. Dabei wird indessen den Leibzuchtsschulden der normale Charakter von Holschulden nicht abgesprochen und ein Bringen innerhalb des Hofbezirks nicht auferlegt. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. Zahlungsort: Zusammst, der beschl. Best. des Obl. R. §§. 174, 175; bei Hypotheken S. R. Entw. §. 388 Abs. 2 (Sitz des Grundbuchamts und auf Verlangen des Gläubigers Wohnung des Eigenthümers). Die Bestimmung über die Hypothek wird auf die Reallast analoge Anwendung erleiden. Artikel 890. Zat der Leibgedingsverpflichtete die Wahl unter mehreren Leistungen, so geht, wenn er ungeachtet der Aufforderung des Berechtigten nach Verfallzeit die Erklärung über die Wahl verzögert, das Wahlrecht auf den Letzteren über. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 954; Vorl. des Aussch. Art. 951. Ohne Debatte genehmigt. Nach Art. 10 Abs. 1 ist der Uebergang des Wahlrechts von dem Ungehorsam gegen ein richterliches Erkenntniß abhängig. Prot S. 3823. Moderne Kodifikationen und deutsche Entwürfe. d bdac Sächs. G. B.: „§. 1169. Hat der Berechtigte die Wahl, zur Verfallzeit entweder die Sache oder deren Geldwerth zu fordern, so geht das Wahlrecht auf den Verpflichteten über, wenn der Berechtigte, ungeachtet der Aufforderung des Verpflichteten nach der Verfallzeit, die Erklärung über die Wahl verzögert. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 580 Abs. 2. Bewirkt der Auszugsberechtigte eine ihm zustehende Wahl nicht zur rechten Zeit, so geht das Wahlrecht auf den Auszugspflichtigen über. Die früheren Beschlüsse. Nach §. 5 Abs. 2 der Zus. der beschl. Bestimmungen des Obl. R. geht die Wahl auf den Schuldner über, wenn der säumige zur Wahlerklärung aufgeforderte Gläubiger innerhalb angemessener Frist die Wahl nicht vollzieht. Artikel 891. Die in dem Leibgedinge begriffene Berechtigung zur Wohnung und zum sonstigen Gebrauche von Sachen kann auch der Ausübung nach nicht an Andere veräußert werden; namentlich steht dem Berechtigten das Recht der Vermiethung und Verpachtung nicht zu. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 947.

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 892. 47 487 Die Aufnahme einer Vorschrift über die Nichtzessibilität des Anspruchs auf Wohnungsgewährung (züricher G. B. §. 1688) wurde in Frage gezogen und ein Anschluß an die Bestimmung des sächs. G. B. §. 643 über die Nichtübertragbarkeit der Ausübung des usus und der habitatio empfohlen. Man entsprach diesem Antrage, ungeachtet der Einwendung, daß die Nichtzessibilität schon aus den allgemeinen Grundsätzen sich ergebe. Prot. S. 3164, 3165, 3346. Hiernach kam eine Vorschrift als Art. 947 in den Entw. 1. Les. # In zweiter Lesung hielt man es zu eng, nur die Unveräußerlichkeit der Benutzung einer Wohnung auszusprechen, da auch die Veräußerung der Benutzung anderer Gegenstände, besonders von Mobilien, in Frage kommen könne. Man erkannte an, daß der erste Satz aus der allgemeinen Vorschrift (Art. 323) sich ergebe. Prot. S. 4536, 4537. Moderne Kodifikationen. Züricher G. B.: „§. 1688. Der Leibdingsnehmer darf seine Forderungen auf Leibdingsleistungen nicht zedirene. Doktrin und Praxis. Man nimmt an, daß eine allgemeine Regel über die Jessibilität der Altentheilsforderungen sich nicht aufstellen lasse, vielmehr auf den Inhalt der einzelnen Forderungen zu sehen und die Jessibilität insbesondere ausgeschlossen sei, wo die Leistung nach dem persönlichen Bedürfnisse des Altentheilers sich bemißt oder sonst eine unmittelbare Berührung der Betheiligten mit sich bringte. Seuffert's Arch. 31, 155, 23, 199. Die früheren Beschlüsse. Vergl. Jus. der beschl. Best, des Obl. R. §. 212 (Oession), §. 407 (Gebrauchsleihe), §. 371 (Untermiethe). Artikel 892. Das Leibgeding erlischt mit dem Tode des Berechtigten. Zaben Mehrere gemeinschaftlich ein Leibgeding zu fordern und stirbt einer von ihnen, so erhalten die Ueberlebenden von den theilbaren Gegenständen und Leistungen den auf sie kommenden Antheil nach der Personenzahl, die untheilbaren, insbesondere die Leibgedingswohnung verbleiben ihnen ganz. Doch erhalten die Ueberlebenden auch von den an sich theilbaren Gegenständen das Ganze, wenn solches zur Erhaltung oder Benutzung eines anderen ihnen ganz verbleibenden Gegenstandes bestimmt ist. Den Landesgesetzen bleibt es vorbehalten, etwas Anderes zu bestimmen, wenn die gemeinschaftlich Berechtigten Bheleute sind. Material aus dem Prot. 1. Entw. 1. Les. Art. 955. Vorl. des Aussch. Art. 952. 816 Hervorgehoben wurde, daß Abs. 2 Satz 2 Fälle behandle, wie z. B. wenn den gemeinschaftlich Berechtigten zur Heizung eine Quantität Holz versprochen worden sei, welche Quantität trotz Ablebens eines Berechtigten und trotz der Theilbarkeit der Leistung an den Ueberlebenden des Zwecks wegen ungeschmälert zu entrichten sei. Prot. S. 3171.

48 Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 892. Von einer Seite wurde bemerkt, daß von der Rechtsprechung der obersten nn Gerichtshöfe von Cassel, München, Darmstadt und Stuttgart (anders das O. A. G. Dresden) dem überlebenden Ehegatten der volle Fortbezug bewilligt werde. Auf diese Bemerkung wurde der Vorbehalt in Abs. 4 beschlossen. Prot. S. 3172. Als einleitende Bestimmung war beantragt: „Das Leibgeding erlischt im Zweifel inun mit dem Tode des Berechtigten. Die Worte im Zweifels wurden gestrichen, weil das Leibgeding so wenig wie die Leibrente bei dem Tode des Berechtigten jemals auf einen Anderen übergehen kann. Prot. S. 3347. In zweiter Lesung wurde hervorgehoben, der einzig praktische Fall sei der Fall o### des zwei Ehegatten gemeinschaftlichen Leibgedings, und gerade dieser Fall werde nicht geordnet. Man erkannte an, daß andere Fälle zwar selten, aber eine Regelung der selben doch erforderlich sei, bezüglich des den Ehegatten gemeinschaftlichen Leibgedings aber dem Bedürfniß der einzelnen Staaten durch den beregten Vorbehalt Rechnung zu tragen sei. Prot. S. 4537, 4538. Die Worte: „etwas Anderes vereinbart odere beschloß man nachträglich einzuschalten, um die stillschweigend bei allen einzelnen Bestimmungen angenommene Voraussetzung kenntlich zu machen. Prot. S. 3173. Moderne Kodifikationen und deutsche Entwürfe. Sächs. G. B.: „§. 1163. Ist für zwei Ehegatten, welche bis zum Tode des einen in ungetrennter Ehe gelebt haben, zusammen ein Auszug auf deren Lebenszeit bestellt worden, so erhält der überlebende Theil von theilbaren Gegenständen die Hälfte, von untheilbaren das Ganze. Doch erhält der überlebende Ehegatte das Ganze der an sich theilbaren Gegenstände, wenn solches zur Erhaltung oder Benutzung eines ihm ganz verbleibenden Gegenstandes bestimmt iste. Bayr. Entw. II: =Art. 797. Ist der Austrag für Eheleute oder sonst für mehrere Personen unausgeschieden bedungen, so fällt mit dem Tode des einen Berechtigten dessen Antheil an dem Austrage dem Ueberlebenden zu, wenn nicht das Gegentheil verabredet iste. Hess. Entw., Sachenrecht: Art. 581. Haben Mehrere gemeinschaftlich einen Auszug zu fordern, so fällt mit dem Tode Eines derselben dessen Antheil an dem Auszuge dem Ueberlebenden zu, wenn nicht ein Anderes verabredet worden iste. Die Bestimmung des hessischen Entwurfs entspricht dem Präj. Nr. 116 der Entscheidungen des Großherzogl. hess. O. A. G. Darmstadt In Schaumburg = Lippe fällt nach c. XXXVIII §. 6 der Land= und Polizeiordnung (Landesverordn. Bd. 1 pag. 233, 234) beim Tode des einen Gatten die eine Hälfte der Leibzucht wieder an den Hof. Nach lübischem Rechte behält zufolge der Mittheilung der dortigen Regierung S. 65 der Interimswirth, welcher mit der Wittwe des früheren Stellenbesitzers als seiner Ehefrau auf ein gemeinsames Altentheil geht, nach deren Tode nur die Hälfte des gemeinsamen Altentheils. Doktrin und Praxis. 18 Dafür, daß das einem Ehepaar stipulirte Leibgeding nach dem Tode des einen Ehegatten ganz fortzureichen ist, spricht sich aus ein Präjudiz des O. A. G. Darm¬

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Art. 893. 49 stadt, Seuffert's Archiv 1, 328, welches sich jedoch nur auf den Fall bezieht, wenn Eltern das Leibgeding sich ausbedungen haben; ebenso bezieht sich eine Entscheidung des O. A. G. München, das. 2, 79, nur auf den Fall, wenn der Ausgedingsvertrag zwischen dem Gutsübernehmer und Gutsabtreter allein ohne Theilnahme der Ehefrau des Letzteren abgeschlossen wurde, und diese gestorben ist. Die Judikatur der obersten Gerichtshöfe zu Stuttgart, Wolfenbüttel und Celle Seuffert's Arch. 20, 151, 25, 256, 34, 226 — nimmt an, daß auch ohne ausdrückliche Erklärung aus dem Zwecke der Leibzucht eine Abweichung von der Regel der ipso jure divisio zu folgern sei; das O. Tr. Stuttgart geht so weit, geeignetenfalls, volle Fortreichung als beabsichtigt anzusehen; die beiden anderen Gerichtshöfe unterscheiden nach dem Zwecke der einzelnen Prästationen. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. Vergl. Zus. der beschl. Best, des Obl. R. §. 10 (Regel der Theilung), §. 29 (untheilbare Leistung). Kommt es zum Schadensersatz, so soll nach §. 31 bei untheilbaren Leistungen Theilung eintreten. Nach §§. 158, 185 ist Schaden subjektiv zu verstehen als die von dem Beschädigten erlittene Vermögenseinbuße oder der demselben entgangene Gewinn. Darnach könnte von einer Theilung des Schadensersatzes nicht die Rede sein und würde bei untheilbaren Leistungen, z. B. Wohnungsgewährung, der Berechtigte die Einräumung der ganzen Wohnung und eventuell seinen vollen Schaden fordern können. 890 Bei als Reallasten eingetragenen Altentheilsprästationen würde, sofern nach der Grundbuchordnung die Eintragung einer Belastung zu Gunsten mehrerer Personen zulässig ist, die Regel der Theilung eintreten und nicht durch Vertragsauslegung abgewendet werden können, weil die subjektive Interpretation nicht gegen Dritte wirken darf. Artikel 893. Die Bestimmung darüber, unter welchen Voraussetzungen ein bei Uebertragung eines Gutes von dem Uebertragenden ausbedungenes Leibgeding dem dritten Besitzer des Gutes gegenüber geltend gemacht werden könne, bleibt den Landesgesetzen vorbehalten. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 956; Vorl. des Aussch. Art. 953. Ein Abgeordneter erinnerte, daß in dem von ihm vertretenen Staate besondere Voraussetzungen der dinglichen Natur des Altentheils nicht existirten, sondern jeder überhaupt nur bestehende Altentheil schon an sich den Charakter eines dinglichen Rechts habe. un eintödte 46 Einen Vorbehalt zu Gunsten derjenigen Staaten, in denen die dort bestehenden eigenthümlichen Verhältnisse der bäuerlichen Güter den vorstehenden Bestimmungen über das Leibgeding widerstreben, hielt man für unnöthig, da die Regierungen den Entwurf nur beschränkt einführen könnten. Prot. S. 3172, 3173. Sonst noch vorkommende Vorschriften über das Leibgeding. unds 1. Verzug. Hess. Entw. IV. 2: =Art. 579. Ist der Auszugspflichtige wegen einer Naturallieferung im Verzuge, so hat der Auszugsberechtigte die Wahl, ob er Leibrentenvertrag 2c. Begründung. 13

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Verzug. Auflösung. 50 die Gegenstände in Natur oder deren Werth, welchen sie zur Verfallzeit hatten, nebst Verzugszinsen fordern will. 19456 meindedenn (hif gridegeis and Art. 580 Abs. 1. Läßt sich der Auszugsberechtigte hinsichtlich der Abholung 5 eines Auszugsgebührnisses einen Verzug zu Schulden kommen, so hat der Auszugspflichtige, wenn ihm die Sache später abgefordert wird, und nicht die Vorschrift des Art. 572 Abs. 1 Anwendung leidet, die Wahl, ob er sie in dem Zustande, in welchem sie sich alsdann befindet, abliefern, oder, ob er den Werth bezahlen will welchen sie zur Verfallzeit hattes. 6616 196 au l Aehnliche allgemeine Vorschriften hat die Kommission Prot. S. 1210, 1257 allad abgelehnt. iun Teilchfförnd ein glüch Nach dem zitirten Art. 572 wird der Rentenschuldner bei dem Verzuge des Gläubigers von der Leistung solcher Gegenstände entbunden, welche, ungeachtet ihrer Aufbewahrung, doch zur Zeit der späteren Abforderung unbrauchbar geworden sein müßten. Die Praxis läßt bei Ansprüchen des Altentheilers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung die gewöhnlichen Grundsätze Anwendung finden, Seuffert's Arch. 31, 122 (O. Tr. Berlin). Ist die Leistung aus dem konkreten Gutsertrage, z. B. ein Theil des Obstes, versprochen, so kann eine Nachforderung wegen inzwischen erfolgten Unterganges der Gattung ausgeschlossen sein. * 2. Der Umstand, daß der Leibgedingsvertrag ein persönliches Verhältniß unter 11361 den Betheiligten auf lange Zeit hinaus schafft, welches, auch ohne daß ein Grund zur Auflösung des obligatorischen Vertrages in dem vertragswidrigen Handeln des einen Theils nach allgemeinen Grundsätzen gegeben ist, zur unerträglichen Last werden kann, hat zu besonderen gesetzlichen Bestimmungen geführt. Züricher G. B.: „§. 1680. Wenn der Leibdinggeber seine diesfälligen Pflichten unerfüllt läßt und die Pietätsrücksichten für den Leibdingnehmer gröblich verletzt, so daß die Fortsetzung des Leibdingsverhältnisses für den Leibdingnehmer unerträglich wird, so ist das Gericht auf Klage desselben ermächtigt, Auflösung des Verhältnisses auszusprechen und den Leibdinggeber zu einer bestimmten Entschädigung in Geld, bezw einer jährlichen Leibrente zu verurtheilen, und wenn auf solche Weise nicht für den Leibdingnehmer gesorgt werden kann, den Leibdinggeber, unter billiger Berücksichtigung der gemachten und zu machenden Leistungen, zur Zurückgabe des Leibdingkapitals anzuhalten. §. 1689. Wenn er (der Leibdingnehmer) durch sein Verhalten es für den Leibdinggeber 3130 unerträglich macht, mit ihm in derselben Haushaltung zusammenzuleben, so ist auch in diesem Falle das Gericht ermächtigt, auf die Klage des Leibdinggebers das Leibdingsverhältniß aufzulösen und eine Entschädigung in Geld für den Leibdingnehmer 16 zu ermittelne. Badisches L. R.: „S. 19831. Jeder Verpfründungsvertrag kann nach vergeblichen 3791 Vereinigungsversuchen wegen Unverträglichkeit des Pfründgebers und =Nehmers auf Begehren eines oder des anderen Theils nach Vernehmung des Kronanwalts aufgehoben werden S. 1983k. Wo bei einer wegen Unverträglichkeit erfolgten Aufhebung der Pfründnehmer unschuldig an dem Unfrieden ist, da darf er begehren, daß er auf Kosten des Pfründgebers anderwärts in Pfründe gebracht werde, wenn er Jemand

Leibgedingsvertrag. Dresd. Entw. Verzug. Auflösung. 51 erdarstellen kann, der ihn um einen gegen den gegebenen nicht unverhältnißmäßig höheten Pfründschilling übernehmen will. S. 1931 1. Wo der Pfründgeber stirbt oder außer Landes zieht, da hat der Pfründnehmer das Recht, die Auflösung des Vertrags zu begehren. S. 1931m. Bei jeder Auflösung wird die Pfründnutzung mit der gehabten Nutzung des Vermögens oder Kaufschillings wettgeschlagen. Wo die Auflösung nicht aus alleiniger Schuld des Pfründgebers geschieht, hat dieser auch das Recht, einen verhältnißmäßigen Theil am Pfründschilling zurückzubehalten. S. 1983n. Wo der Betrag dieses Abzugs nicht im Voraus verglichen ist, da soll er mit Rücksicht auf die von dem Richter an Hand zu gebende Wahrscheinlichkeit der Lebensdauer des Pfründners durch drei Schiedsrichter bestimmt werden, deren jeder Theil Einen und der Richter Einen ernennt und die einmüthig oder nach der Mehrheit und ohne Gestattung eines Rechtsmittels ermessen, wie viel nach Verhältniß der verflossenen zur rückständigen Pfründzeit auf jene zu gut zu rechnen seie. Ein Erkenntniß des O. L. G. Braunschweig — Seuffert's Archiv 35, 275 will die Auflösung aus gewichtigen Gründen, welche bei Dienstverträgen zugelassen auch auf — wird vergl. §. 421 der Zus. der beschl. Bestimmungen des Obl. R. — den Leibgedingsvertrag anwenden, da auch hier das durch den Vertrag geschaffene persönliche Verhältniß der Möglichkeit einer vorzeitigen einseitigen Aufhebung aus besonders gewichtigen Gründen nicht entbehren könne.

Rufe errun nden Bergetrethenihge? heimlouse erschine ausdepag und ungenehmung den Achendern nach einst lusen 19 Tier mindeutsch quillichsommis mate nd und und seitsdin? Dünn inde dritt erstandministerschingt sich 1881 28. esungen Sie man sichtscheit und schnam ### ### zimigungedrunick eid driat günstlinierte mit den 80 Anmeldeiner Spullichstung entnommengung piniolinen schin konntalinie sichen nnerung sind magisämeintläden monis „schaft und (bun ### ire allgemeine Sammission Brot # ### insbilaren Zustalt mi schin Sauzels geleid gericht und aus entgel ###tbilnischeren eine uns durch um nicht und wenig zum Schum aus d d man mit die in und aus demundenden l und unendengiekommt sich einennenbund bill nachmannoni esand gintlödreik chon ein sie nossens elettimetchelt einig gunstoffen) ande dum regeist mancher in Augung aus funtangattungst unsichtersburgeringe Amne ich man auchstungendmund Minis mostalogug###gintschick nachselug nachirre umgeschielte Sun und Mule mich de ausstachte normat und und Sod seid chub no „nönaming gestredegnicandien und Sind auch nie mitget am Atchige und di und Statinal eine schiedung eingeschien

Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Material über Glücksverträge unter 40 Zugrundelegung des dresdener Entwurfs Artikel 862—870. Vorbemerkungen. Der dresd. Entwurf faßt zwar die Schuldverhältnisse aus gewagten Verträgen (Glücksverträge, Leibrentenvertrag, Versorgungsvertrag, Leibgedingsvertrag, Versicherungsvertrag) in einem Abschnitt zusammen, jedoch werden an den aleatorischen Charakter allgemeine Rechtsfolgen nicht geknüpft. Auch das preuß. A. L. R. I. 11 §. 527, der code civil art. 1964 und das österr. G. B. §. 1267 kennen die Kategorie der gewagten Verträge. Wilda in der Zeitschrift f. D. R. Bd. 8 S. 200—207 führt aus, daß dieser Gattungsbegriff juristisch nicht zu rechtfertigen ist und daß sich gemeinsame Grundsätze für alle hierher gerechneten Verträge nicht aufstellen lassen. Man versteht unter gewagten Verträgen gegenseitige Verträge und nicht etwa Pollizitationen und bedingte abstrakte Versprechen. Das Wagniß besteht in dem Ausbedingen und Versprechen von Leistungen, deren Umfang für die Betheiligten ungewiß ist und erst durch Aufklärung der subjektiven oder objektiven Ungewißheit bestimmt wird. Um die Angemessenheit der auszutauschenden Aequivalente kümmert das Recht in der Regel sich nicht. Nur in den Fällen, wo solches geschieht, könnte die Regel passend erscheinen, daß das Mißlingen des Wagnisses nicht die Unangemessenheit der von dem Wagenden für sich ausbedungenen Leistung darthut. Das preuß. A. L. R. I. 11 §§. 528—545 bringt eine Anzahl von allgemeinen Bestimmungen über gewagte Geschäfte, welche die Unterscheidung zwischen emtio spei und emtio rei speratae, unbedingten und bedingten Hoffnungskauf und die Wirkung eines Verhehlens der Wissenschaft über den Ausgang enthalten. Eine allgemeine Bestimmung findet sich auch im österr. G. B. §. 1288, welcher Paragraph die Berufung auf laesio enormis ausschließt. Daneben ist zu bemerken, daß die gewagten Geschäfte sich nicht in bestimmten und benannten Geschäften darstellen, sondern daß ein jeder Vertrag, Kauf, Tausch, Miethe, als ein gewagter erscheinen kann. Nur eine Art von gewagten Verträgen läßt sich ausscheiden, nämlich diejenigen Verträge, bei denen über Leistung und Gegenleistung durch den Glücksverträge. Begründung.

Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. 2 Ausfall von Bedingungen entschieden werden soll, welche an sich für das beiderseitige Vermögensinteresse gleichgültig sind, wie der Fall der Würfel, eine größere Geschicklichkeit des einen Theils, die Richtigkeit einer Behauptung. Von diesen wirthschaftlich zwecklosen Verträgen handelt das erste Hauptstück der sechsten Abtheilung des dresd. Entw. und faßt dieselben unter dem Namen = Glücksverträge zusammen. Das preuß. A. L. R. redet von Lotterie, Spiel und Wette als Arten der gewagten Geschäfte. Der code civil nennt als contrats aléatoires: le contrat d’assurance, le prét à grosse aventure, le jeu et le pari, le contrat de rente viagère. Das sächs. G. B. bringt die §§. 1480—83 unter die Ueberschrift Spiel und Wette. Das österr. G. B. nennt gewagte Verträge Glücksverträge und begreift darunter auch den Rentenvertrag, emtio spei 2c. Der bayr. Entw. II. Art. 762—776 versteht unter den „Glücksverträgen nur Spiel, Wette und Lotterie. Ebenso das züricher G. B. §§. 1761—1779. Der hess. Entw. IV. 2 Artikel 555—581 nennt Wette, Spiel und Leibrentenvertrag als Unterarten von gewagten Verträgen. Das schweizer Obl. R. Art. 512 ff. bringt einen Titel über Spiel und Wette. Gegen den Ausdruck =Glücksverträge für Spiel, Wette, Lotterie und Differenzgeschäft spricht der Umstand, daß man unter „Glücke die reine Zufallsentscheidung im Gegensatz zu der von der Klugheit und Geschicklichkeit beeinflußten oder vorausgesehenen Entscheidung versteht; in diesem Sinne ist auch der Ausdruck „Glücksspiele des St. G. B. §. 284, vergl. Oppenhoff, Komm. Note 1, zu nehmen. Vielleicht könnte sich die Bezeichnung Gewinnverträge empfehlen. Dresdener Entwurf. ind ann Glücksverträge. ni 1. Spiel. fings zu 199 20mid al Artikel 862. ann vermöge dessen der Ausgang einer nach bestimmten Durch den Vertrag Thätigkeit entscheiden soll, welcher Vertragschließende Spielregeln vorgenommenen Btwas von dem anderen als Gewinn zu erhalten habe (Spielvertrag), wird eine Forderung nicht begründet. Artikel 863. M15 001 3 11 Zat der Vertragschließende Das, was er in einem Spiele verloren hat, geleistet, so kann er das Geleistete nicht zurückfordern, ausgenommen, wenn der Empfänger sich bei dem Spiele einer Unredlichkeit schuldig gemacht hat. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 922, 923; Vorlage des Aussch Art. 911—913. 1102 bis an 113 Zunächst wurde die Vorfrage angeregt, ob man die Aufnahme einer Definition des Spieles überhaupt für erforderlich halte, da nach der Vorlage auch aus der Wette eine Klage nicht weiter zugelassen werde, bei dieser Gleichheit des Spieles mit der Wette aber eine Definition des Einen wie des Anderen ohne praktische Bedeutung sei. Man entschied sich für die Beibehaltung unterscheidender Definitionen, weil auf die besonderen Bestimmungen über die Wette (jetzt Art. 869, 870) Rücksicht zu nehmen sei.

3 Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. Aus dem Satze, daß eine Forderung nicht begründet werde, gehe, wie man 3651 annahm, mit genügender Klarheit hervor, daß der Gewinner auch nicht mittels Kompensation sich bezahlt machen könne, da für den Gewinner kein zur Kompensation zu gebrauchendes Objekt, auch nicht in Gestalt einer dem Entwurf unbekannten obligatio naturalis geschaffen werde. Von einer Seite wurde bemerkt: Man bedürfe auch zur Erklärung der soluti retentio der Annahme einer obligatio naturalis nicht, da man den Verlierenden, welcher das Verlorene leiste, demjenigen gleichstelle, welcher wissentlich eine Nichtschuld bezahlt. Die Redeweise des österr. G. B. §§. 1271, 1272 und des sächs. G. B., daß Forderungen aus einem Spiele weder mittels Klage noch mittels Einrede geltend gemacht werden könnten, sei mißverständlich, weil dem auf Rückgabe Belangten allerdings eine Einrede zustehe. Das züricher G. B. §. 1766 schließe neben der Klage nicht jede Einrede, sondern nur die Einrede der Kompensation aus. abgesehen Doch lasse auch diese Fassung dem Zweifel noch Raum, ob hiermit — — davon, daß das bezahlte Spielgeld nicht zurückgefordert werden könne alle sonst denkbaren Wirkungen einer obligatio ausgeschlossen sein sollten. Man war damit einverstanden, daß die Vorlage dem einfachen Prinzipe des preuß. L. R. I. 11 §. 577 und nicht denjenigen Gesetzgebungen gefolgt sei, welche, wie das züricher G. B. Art. 1762—1768, zwischen erlaubten und unerlaubten Spielen, und bezüglich der ersteren wieder, wie auch das französische Recht, code civil art. 1966, zwischen solchen Spielen, welche eine erhebliche und ehrbare Anstrengung der Geistes= und Körperkräfte erfordern, und anderen erlaubten Spielen unterscheiden, und hiernach das Klag= und Rückforderungsrecht bestimmen. Prot. S. 3059—3062. In Ansehung des Ausschlusses der Rückforderung des Geleisteten geht aus der Debatte nicht klar hervor, ob der betreffenden Vorschrift ein positiver Charakter beigemessen wird, so daß die an sich begründete condictio indebiti beseitigt werde, selbst wenn der Jahlende den Charakter der gezahlten Schuld als eine Spielschuld nicht kannte, oder ob man die Vorschrift als nur erklärenden Inhalts dahin aufgefaßt habe, daß die Voraussetzungen der condictio indebiti nicht vorlägen. Prot. S. 3062—3064. Der Ausschuß hatte einen ferneren Artikel vorgeschlagen: Hat Jemand wissentlich zum Spiel oder zur Bezahlung einer Spielschuld dargeliehen, so kann er die Rückzahlung des Darlehens, wenn es dazu verwendet worden ist, nicht fordern, doch findet, wenn das Darlehen zurückgezahlt worden ist, eine Rückforderung des Gezahlten nicht statte. Die Ausdehnung der Vorschrift auf zum Zweck der Bezahlung einer Spielschuld gegebene Darlehen wurde allgemein gemißbilligt, da hier überall nicht zu einem unerlaubten Zweck, sondern häufig zur Rettung der sozialen Stellung des Verlierenden gegeben werde. Der Referent trat der Vorschrift auch im Uebrigen entgegen, indem er hervorhob, die Hingabe des Darlehns könne nur dann in ihrer rechtlichen Wirkung durch eine solche Vorschrift getroffen werden, wenn man sie selbst als ein Vergehen betrachte. Eine solche Betrachtung sei aber nicht gerechtfertigt, da das Spiel im Allgemeinen nicht für etwas Verbotenes erklärt werde. Von anderer Seite wurde gegen die Vorschrift bemerkt: Von den anderen Gesetzgebungen lasse zwar das preuß. L. R. I. 11 §. 581, in gleicher Weise wie die Vorlage, eine Klage auf Rückforderung des Darlehns dann nicht zu, wenn dasselbe zum Zweck des Spielens oder zur Bezahlung des

Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. 4 dabei gemachten Verlustes gegeben worden sei, und das züricher G. B. §. 1769 schließe wenigstens bei Darlehen, welche zum Behufe des Spielens gemacht werden, das Klagrecht aus, wogegen der code civil, das österr. G. B. und das sächs. G. B. eine solche Bestimmung nicht kennen. Gegen dieselbe trete auch schon das Bedenken auf, daß es nicht recht konsequent zu sein scheine, nur dem Darlehen, welches zum Zwecke des Spieles oder zur Abtragung einer Spielschuld gegeben worden, die Klage zu verweigern, während die mit dem geliehenen Gelde geleistete Zahlung der Spielschuld für gültig erklärt werde. Wenn man auch das Spiel als eine verbotene Handlung voraussetze, so sei es doch unbillig, daß der Darleiher zum Vortheile des Hauptschuldigen an seinem Vermögen gestraft werde. Die Vertheidiger der Vorlage betonten den rechtspolitischen Zweck derselben, einer Beförderung der Spielsucht vorzubeugen. Die Vorlage wurde abgelehnt. Prot. S. 3064—3070. Die moderne Kodifikation. 50 Vorbemerkungen. Um die Tragweite und Bedeutung der in den neueren Gesetzeswerken sich findenden Vorschriften über Spiel und Wette zu erkennen, ist es erforderlich, diejenige Rechtslage sich zu vergegenwärtigen, welche eintreten würde, wenn es an allen Bestimmungen über diese Materie fehlte. Der Ausgangspunkt ist überall der gleiche. Das Obligationenrecht wird von dem Prinzip der Vertragsfreiheit beherrscht. Dabei ist es sehr wohl möglich, daß die synallagmatisch verbundenen Versprechen beide oder eines derselben bedingt sind. Man tauscht solchenfalls Chancen aus oder man kauft sich eine Chance. Der Charakter der Verträge als gegenseitiger wird nicht durch diese besondere Gestaltung berührt, nur kommt es vielleicht blos auf der einen Seite zur Erfüllung, indem der Inhalt des anderen Versprechens durch Defizienz der Bedingung auf Null reduzirt wird. Eine solche Gestaltung der Verträge kann den verschiedensten Zwecken dienen. Auch für sie gilt die Regel der obligatorischen Vertragsfreiheit. Diese Regel unterliegt denjenigen allgemeinen Beschränkungen, welche die Vorschriften über die Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte wegen ihres Inhalts ergeben. 1010 Eine weitere Beschränkung der als Regel für alle obligatorischen Verträge ertheilten gesetzlichen Sanktion ist positiver Natur und trägt den Charakter einer Ausnahmsvorschrift. Eine Entziehung der gesetzlichen Sanktion und eine Unverbindlicherklärung ist, wenn man genau reden will, nicht als ein gesetzliches Verbot zu bezeichnen. Ein gesetzliches Verbot kann sich wie jeder Imperativ nur an den Willen wenden und muß übertretbar sein. Wenn aber das Gesetz die von ihm selbst ertheilte Sanktion beschränkt, so beschränkt es das rechtliche Können der Personen, ohne irgend einen Befehl denselben zu ertheilen, vergl. Allgem. Theil, Rechtsgeschäft Motive S. 138—141. Von der Unverbindlicherklärung unterscheidet sich das gesetzliche Verbot, welches sich gegen die natürlichen Handlungen, in denen Rechtsgeschäfte zu Tage treten, richtet. Ein solches §. 84 der Zusammenstellung der Beschlüsse des Allgem. Verbot enthält regelmäßig — eine Ungültigkeitserklärung. Auch Theils, Motive zum Rechtsgeschäft S. 144 — wenn man ein solches Verbot als reine Norm ohne Strafsatzung denkt, vergl. Bindung, Normen I S. 29, hat es weiter gehende Wirkungen, als die bloße Entziehung der gesetzlichen Sanktion eines obligatorischen Vertrags. Der ganze Komplex von natür¬

Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. 5 lichen Handlungen, in denen die Rechtsgeschäfte sich darstellen, wird getroffen, sofern in der Vornahme derselben die Normübertretung sich darstellt. Mithin sind auch die Erfüllungsgeschäfte bei dem gesetzlich verbotenen Spiel nichtig. Das Eigenthum an den gezahlten Einsätzen geht nicht über, der nach §. 286 des R. St. G. B. strafbare Lotterieunternehmer wird vielmehr nur die malae fidei possessio erlangen. Die Ausnahmsregel, welche gewisse Verträge für unverbindlich erklärt, hat die Merkmale derselben anzugeben. Von dem Gegenstande des Vertrages kann ein solches Merkmal nicht entnommen werden. Es bleibt also nur der Zweck des Rechtsgeschäfts als Merkmal übrig. Für den Gesetzgeber handelt es sich darum, inwieweit er die Personen in der Vertragsfreiheit bei Gebrauch derselben zu einer gewissen Zweckverfolgung hindern will. Das Rechtsgeschäft ist ein Mittel, mit welchem der Staat die Privaten ausrüstet. Deshalb genügt zur Beschränkung der Vertragsfreiheit die Erkenntniß, daß durch Verträge gewissen Inhalts beachtenswerthe Interessen überall nicht gefördert werden, während die Beschränkung der natürlichen Freiheit nur gegen im öffentlichen Interesse zu unterdrückende Handlungen sich richtet. Die Unverbindlicherklärung des Vertrages ist auf den Bestand des abstrakten Erfüllungsgeschäfts ohne Einfluß. Von Einfluß aber bleibt, daß auf Grund einer causa reprobata geleistet ist. Die gewöhnlichen Vorschriften über Kondiktionen würden eintreten, und fragt es sich, inwieweit dieselben für den speziellen Fall in den Gesetzgebungen Modifikationen erleiden. 1. Preuß. A. L. R. I. 11: „§. 577. Wegen Spielschulden findet keine gerichtliche Klage statt. 41 §. 578. Was aber Jemand in erlaubten Spielen verloren und wirklich bezahlt hat, kann er nicht zurückfordern (Tit. 16 Abschn. 2). §. 581. Gelder, die ausdrücklich zum Spielen oder Wetten, oder zur Bezahlung des dabei gemachten Verlustes verlangt und geliehen werden, können nicht gerichtlich eingeklagt werden. Vergl. Förster II §. 133; Dernburg II §. 158. 2. Code civil: „Art. 1965. La loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour le paiement d’un pari. 190 Art. 1966. Les jeux propres à exercer au fait des armes, les courses à pied ou à cheval, les courses de chariot, le jeu de paume et autres jeux de méme nature qui tiennent à l’adresse et à l’exercice du corps, sont exceptés de la dispositions précédente. unlan Néanmoins le tribunal peut rejeter la demande, quand la somme lui parait excessive. Art. 1967. Dans aucun cas le perdant ne peut repeter ce qu’il a volontairement payé, à moins qu’il n’y ait en, de la part du gagnant, dol, supercherie ou escroquerieg. Vergl. Jachariä II §. 386. 3. Sächs. G. B.: „§. 1480. Forderungen aus Spiel oder Wette können weder mittels Klage noch mittels Einrede geltend gemacht werden. Ist jedoch das bei einem Spiele oder bei einer Wette Verlorene geleistet, so kann das Geleistete nicht zurückgefordert werden, ausgenommen, wenn das Spiel oder die Wette, in Folge deren geleistet wurde, verboten iste. Glücksverträge. Begründung. 2

Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. 6 n 4. Schweizer Obl. R.: „Art. 512. Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung. dnial Dasselbe gilt von Darlehen und Vorschüssen, welche wissentlich zum Behufe mann des Spieles oder der Wette gemacht werden, sowie von solchen Lieferungs= und Differenzgeschäften über Waaren oder Börsenpapiere, welche den Charakter eines Spiels oder einer Wette haben. Art. 513. Eine Schuldverschreibung oder Wechselverpflichtung, welche der aschle Spielende oder Wettende zur Deckung der Spiel= oder Wettsummen gezeichnet hat, kann trotz erfolgter Aushändigung nicht geltend gemacht werden. Vorbehalten bleiben die besonderen Grundsätze des Wechselrechts. Art. 514. Eine freiwillig geleistete Jahlung kann nur zurückgefordert werden, wenn die planmäßige Ausführung des Spieles oder der Wette durch Zufall oder durch den Empfänger vereitelt worden ist, oder wenn dieser sich einer Unredlichkeit schuldig gemacht hate. üt id ausnüber 5. Züricher G. B.: „§. 1761. Durch den Spielvertrag versprechen zwei oder mehrere Personen wechselseitig ihren Einsatz je nach dem Ausgange ihres Spieles, in dem Sinne, daß der im Spiel besiegte Theil denselben an den Sieger verliere §. 1762. Unerlaubt sind alle in gewinnsüchtiger Absicht eingegangenen Spielverträge, sowie alle öffentlichen Anstalten, welche zu solchem Spiele verleiten oder Gelegenheit geben §. 1763. Bei Glücksspielen (Hazardspielen), d. h. den Spielen, bei welchen wesentlich der Zufall über den Erfolg und Verlust entscheidet, wird die gewinnsüchtige Absicht der Spielenden vermuthet. Wenn sich aber aus den Umständen mit Sicherheit ergiebt, daß ein Glücksspiel um mäßige Einsätze lediglich zu gesellschaftlicher Unterhaltung unternommen wurde, so wird jene Vermuthung entkräftet. §. 1764. Aus einem unerlaubten Spiele entsteht keine Spielforderung und Schif wenn das Spielgeld bereits bezahlt worden, so ist der Empfänger überdem verpflichtet, dasselbe an das Armengut der Gemeinde des Spielortes abzugeben. §. 1765. Als erlaubt gelten in der Regel die zur Uebung der Geistes= oder ### Körperkräfte oder zur geselligen Unterhaltung vorgenommenen Spiele. Wenn aber dabei je nach den Umständen und den Verhältnissen der Spieler unmäßige Einsätze ver abredet werden, so fallen auch sie in die Klasse der unerlaubten Spiele. §. 1766. Selbst bei erlaubtem Spiel wird in der Regel keine Klage auf Be¬ # zahlung einer Spielschuld gestattet, noch diese zur Kompensation mit anderen Forde rungen zugelassen. §. 1767. Hinwieder wird dem in erlaubtem Spiele zu Verlust gekommenen Spieler keine Rückforderung des bezahlten Spielgeldes verstattet, außer wenn der ge winnende Theil unredlich im Spiel verfahren ist. §. 1768. Ausnahmsweise ist bei solchen erlaubten Spielen, welche eine erhebliche und ehrbare Anstrengung der Geistes= oder Körperkräfte der Spielenden er fordern, dem Gewinner gegen den Verlierer eine Klage auf Bezahlung des versprochenen Spielgeldes verstattet, der Richter aber immer befugt, die Spielschuld nach freiem Ermessen zu ermäßigen. §. 1769. Für Darlehne, welche behuf des Spiels einem Spielenden gemacht werden, wird sowenig Recht erhalten, wie für die Spielforderung selbste.

Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. 7 6. Oesterr. G. B.: „§. 1272. Jedes Spiel ist eine Art von Wette. Die oder für Wetten festgesetzten Rechte gelten auch für Spiele. Welche Spiele überhaupt für besondere Klassen verboten, wie Personen, die verbotene Spiele treiben und dieenigen, die ihnen dazu Unterschleif geben, zu bestrafen sind, bestimmen die politimon schen Gesetze. §. 1271. Redliche und sonst erlaubte Wetten sind insoweit verbindlich, als der bedungene Preis nicht blos versprochen, sondern wirklich entrichtet oder hinterlegt worden ist. Gerichtlich kann der Preis nicht gefordert werdene. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: Art. 768. Der Spielvertrag ist die Uebereinkunft mehrerer rr Personen, wodurch sie von dem Ausgange eines unter ihnen beabsichtigten Spieles Gewinn und Verlust abhängig machen. Art. 769. Spielschulden können nicht eingefordert werden. 6 Der bereits bezahlte Spielgewinnst kann jedoch nur dann zurückgefordert werden, wenn der gewinnende Theil sich unerlaubter Mittel oder einer rechtswidrigen Täuschung bediente. Art. 770. Die Bestimmungen des Art. 767 (vergl. nachfolgende S. 33) ast kommen auch hinsichtlich des Spielvertrags zur entsprechenden Anwendunge. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 560. Die Uebereinkunft zwischen zwei oder mühr mehreren Personen, vermöge welcher dieselben von dem zukünftigen, gemäß den verabredeten Spielregeln vom Zufalle oder von ihrer Geschicklichkeit oder von beiden zugleich abhängigen Ausgange einer zu dem Ende vorgenommenen Thätigkeit abhängig machen, wer von ihnen etwas von dem Anderen gewinnen oder an diesen verlieren soll, ist der Spielvertrag. Art. 561. Spielverträge, welche verbotene Spiele zum Zweck haben, sind ungültig. Die Polizeigesetze bestimmen, welche Spiele verboten sind. Art. 562. Bedient sich ein Spieler unerlaubter Mittel oder rechtswidriger Täuschung, um sich selber Gewinn und anderen Mitspielenden Verlust zu bereiten, so ist das Spiel ungültig. Art. 563. Wegen Spielschulden findet weder eine Klage noch die Einrede der Wettschlagung statt. änse Hat jedoch ein Spieler das von ihm im Spiel Verlorene gültig bezahlt, so kann er solches nicht wieder zurückfordern. Art. 564. Die Vorschrift des Art. 563 Abs. 1 leidet auch auf Gelder, welche wissentlich zum Spielen oder zur Zahlung von Spielschulden dargeliehen, desgleichen auf andere Gegenstände Anwendung, welche zu diesem Zwecke dem Spieler, der Bemäntelung des Gelddarlehns wegen, gegeben worden sind, vorausgesetzt, daß eine Verwendung des Geldes oder dieser Gegenstände zum Spiel stattgefunden hate. Doktrin!) und Praxis. Bei dem Spielvertrage und bei dem Wettvertrage werden bedingte Pro¬ 1. ) Literatur: Windscheid, Pand. II §§. 419, 420; Stobbe, D. P. R. III §§. 193—195; Thöl, H. R. §§. 304—307; v. Gerber, D. P. R. §§. 193, 194; Beseler, D. P. R. §. 112; Wilda, in der Zeitschrift für D. R. Bd. 2 S. 133—193; Unterholzner II S. 305—309; Sintenis II S. 724—727; v. Vangerow III § 673; v. d. Pfordten Abh. S. 327 ff.

Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. missionen synallagmatisch mit einander verbunden, oder es wird auch wohl auf der einen Seite eine bedingte Promission, auf der anderen Seite durch eine unbedingte Promission (fester Einsatz) aufgewogen; ein solches Synallagma stellt einen gegenseitigen obligatorischen Vertrag dar. Der Unterschied dieser Art von Verträgen von den be nannten Verträgen des römischen Rechts liegt in dem Inhalte der Bedingungen. Die Bedingungen sind nämlich so gewählt, daß ihre Entscheidung an sich für das beiderseitige Vermögensinteresse gleichgültig ist, während z. B. bei den emtio spei und rei speratae das Entstehen oder Nichtentstehen des Kaufgegenstandes den Verkäufer auch ohne den Vertrag interessiren würde. An dieser Stelle ist zunächst nur von dem gegenseitigen obligatorischen Spielund Wettvertrage die Rede. Daß man von einem solchen gegenseitigen Vertrage reden darf, ist in der Doktrin meistens zugestanden, Windscheid §. 419 Note 3, wenn auch der Umstand, daß je nach dem Ausfall der Bedingungen vielleicht nur ein Theil etwas erhält, v. d. Pfordten veranlaßt, den Vertrag als gegenseitig in der Eingehung und einseitig in der Erfüllung zu bezeichnen, während Kuntze zu Holzschuher III S. 39 die Obligationen aus Spiel und Wette als halternatives Obligationen den gegenseitigen Obligationen gegenüberstellt. Die Frage nach der Verbindlichkeit des obligatorischen gegenseitigen Spiel= und 68 Wettvertrages wird in der Doktrin vielfach nicht gehörig von der Frage getrennt, ob das Spielen und Wetten verboten oder erlaubt sei, d. h. das Gesetz die Vornahme (als natürliche Handlung) der jenem Zwecke dienenden Rechtsgeschäfte (§. 84 der Jus. der beschl. Best. des Allg. Th.) verbiete oder nicht verbiete. Da dem römischen Rechte die obligatorische Vertragsfreiheit mangelt, so wird man annehmen müssen, daß das Spiel= und Wettpaktum das Schicksal anderer Pakta theilte, die nicht zu den benannten Verträgen gehören. Die Kategorie der Innominatkontrakte paßt nicht, da nach derselben nur die Bewirkung der vereinbarten Leistung das Behalten des Gegebenen oder den Anspruch auf die Gegenleistung rechtfertigt, hier aber der Gewinner etwas verlangt, ohne selbst geleistet zu haben. Die Unverbindlichkeit des gegenseitigen obligatorischen Spiel= und Wettvertrages wird nicht dadurch berührt, daß bedingte Stipulationen oder Traditionen ausgetauscht werden konnten und hier nur die Frage nach der Kondizirbarkeit oder — im Falle eines gesetzlichen Verbotes — der Nich tigkeit bleibt. In den römischen Quellen D. 11, 5, C. 3, 43 de aleatoribus kommt irgend 2 ein Ausspruch über die Verbindlichkeit des gegenseitigen obligatorischen Spiel= und Wettpaktums nicht vor. Nur Verbote finden sich dort und treffen dieselben auch in der Regel die in Erfüllung einer Wettübereinkunft hingegebenen sponsiones, außer wenn pro virtute certamen fit, l. 3 D. h. t. Nachdem das Prinzip der allgemeinen obligatorischen Vertragsfreiheit in dem Jud Gebiete des gemeinen Rechts Eingang gefunden hatte, entstand die für das römische Recht gar nicht aufzuwerfende Frage, ob für die Spiel= und Wettverträge eine Aus nahme von jenem Prinzipe zu machen sei. Windscheid §. 419 will die Unverbindlichkeit jener Verträge nur soweit reichen lassen, als das Verbot derselben reicht, so daß also alle nicht verbotenen, d. h. erlaubten Gewinnverträge auch verbindlich seien Die Verbote entnimmt Windscheid dem römischen Rechte mit einiger Relaxation nach heutigem Gewohnheitsrecht. Wetten sollen überall nicht getroffen werden. Von

9 Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. Spielen würden eigentlich nur die ein certamen pro virtute enthaltenden erlaubt sein, doch sollen Spielverträge verbindlich sein, wenn sie dem Unterhaltungszwecke dienen oder zwar der Reiz des Wagens obwaltet, aber der Einsatz subjektiv mäßig ist. Letztere Behauptung steht, wie Windscheid selbst zugiebt, isolirt da. Während Windscheid die Regel durchführt, daß der nicht verbotene Vertrag verbindlich sei, weil seinem erlaubten Vertrage keine ihm an und für sich zukommende Wirkung versagt werden dürfe, so lange nicht für das Gegentheil ein Rechtssatz nachgewiesen iste, wird überwiegend der gegenseitige obligatorische Spielvertrag zwar für erlaubt, soweit nicht die neuere Strafgesetzgebung eingreift, aber für nicht verbindlich oder nicht klagbar erklärt, Stobbe III §. 194 S. 338. Den Wettvertrag dagegen, d. h. den Vertrag, wonach Derjenige, dessen Behauptung als irrig sich ergeben wird, dem Anderen eine Summe als Strafgeld zu zahlen verspricht, hält man für verbindlich. Wenn man von allen Verbotsgesetzen und deren Wirkung absieht, so ergiebt sich mithin für das gemeine Recht das einfache Resultat, daß nur die Spielverträge, nicht aber die Wetten von der Regel der Vertragsfreiheit ausgeschlossen sind. Aber es wird in der Doktrin nicht verkannt, daß die Abgrenzung zwischen Spiel und Wette eine sehr unsichere ist. Das R. G. Entsch. in Strafs. Bd. 6 S. 174 spricht aus: * Die Versuche, welche in der Wissenschaft (vergl. Thöl, Verkehr mit Staatspapieren S. 259 ff.; Thöl, H. R. 4. Aufl. Bd. 1 §. 102 S. 560; Stobbe, d. Pr. R. Bd. 3 §. 139 S. 323) gemacht worden sind, um als Unterscheidungsmerkmal des Spieles von der Wette, unabhängig von der Willensrichtung der Kontrahenten, einen äußerlich erkennbaren Umstand aufzustellen und als solchen die Thatsache zu bestimmen, daß beim Spiele, im Gegensatz zur Wette, jeder der Kontrahenten oder doch wenigstens einer von ihnen, zur Herbeiführung des die Entscheidung bedingenden Erfolgs, nach gewissen vorher festgesetzten Regeln selbstthätig mitgewirkt haben müsse, sind verfehlt. Ebensowenig läßt sich der vermittelnden Meinung beitreten, welche (v. Gerber, Privatr. 12. Aufl. §. 195 S. 520 ff.) zwar an der Nothwendigkeit einer mitwirkenden Thätigkeit festhält, dagegen die Voraussetzung ausgiebt, daß dieselbe von den Kontrahenten oder einem von ihnen entfaltet sein müssee. Die Willensrichtung der Betheiligten, ob es ihnen mehr auf das Geld oder auf die Bewährung ihrer in den beigefügten Bedingungen zu findenden Behauptungen zu thun ist, bleibt, wie allgemein anerkannt wird, ein wenig geeigneter Anknüpfungspunkt für rechtliche Folgen, vergl. Wilda, S. 200 ff.; v. d. Pfordten, Abhandl. S. 330; Gerber §. 193 Note 2; Förster §. 133 II; Stobbe §. 193 a. E. Stobbe, Thöl u. A. erklären sich deshalb de lege ferenda für die Gleichstellung von Spiel und Wette. Man hat in der gemeinrechtlichen Doktrin zwar das Spiel definirt und man hat die Wette definirt; auch für das Lotterie= und Ausspielgeschäft (vergl. Stobbe §. 195 Anm. 2) und für das Differenzgeschäft finden sich Definitionen. Aber für die höhere Kategorie, unter welcher alle diese verschiedenen Geschäfte stehen, finden sich nicht Definitionen. Deshalb ist bestritten, ob das Lotteriegeschäft unter das Spiel, ob das Differenzgeschäft unter das Spiel oder unter die Wette oder unter keines dieser beiden Geschäfte fällt. Ein allgemeinerer Begriff wird jedoch vorausgesetzt, unter welchen dann auch die unzulässigen Ueberversicherungen fallen sollen. Das R. O. H. G. Entsch. Bd. 23 S. 159 spricht sich dahin aus: Verträge, durch welche derartige Vortheile (welche dem Versicherten auch beim Ausbleiben des Ereignisses nicht zu Theil Glücksverträge. Begründung. 3

Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. 10 geworden wären) dem Versicherungsnehmer zugewendet werden sollen, sind keine Versicherungsverträge, sondern fallen unter den Gesichtspunkt des Spiels oder der Wette, weshalb man sie auch als Wettassekuranzen zu bezeichnen pflegt. Vergl. ferner Gerber, D. Pr. R. S. 202, 555; Beseler, D. Pr. R. §. 111 S. 464, 466; Kübel in Malsz' Zeitschr. für Versicherungsrecht I S. 342, 360; Cohn, Versicherungsvertrag S. 2, 11, 22, Staudinger, Rechtslehre vom Lebensversicherungsvertrage S. 93; Fick in Zeitschr. für H. R. Bd. 20 S. 14; Preuß. Entw. eines H. G. B. Art. 327. Ebenso stellt das R. O. H. G. Entsch. Bd. 6 S. 223, Bd. 9 S. 201, Bd. 14 S. 273, Bd. 15 S. 280 das Differenzgeschäft unter den allgemeinen Begriff der Glücksverträge. Aber das Kriterium dieser eine besondere Art der gewagten Geschäfte bildenden Verträge ist aus der Doktrin nicht mit völliger Klarheit zu entnehmen. Windscheid §. 419 definirt die über dem Spiel= und Wettvertrage stehende höhere und beide Verträge umfassende Kategorie dahin, daß einer Promission auf den Fall der Erfüllung der Bedingung eine Promission auf den Fall der Defizienz gegenüber steht, so daß der Eine gewinnt und der Andere verliert. Stobbe §. 193 scheint den gegenseitigen Charakter dieser Verträge zu verkennen, wenn er sie als solche Verträge bezeichnet, in denen Einer dem Anderen eine Leistung verspricht, ohne daß ihr eine Gegenleistung entsprechen soll, aber auch ohne die Absicht zu schenken. Dabei nimmt Stobbe an, daß diese Verträge nicht durch Spiel und Wette erschöpft werden und daß Spiel und Wette nicht kontradiktorische Gegensätze bilden. Eine begriffliche Ab grenzung der das Spiel und die Wette umfassenden höheren Kategorie gegen die sonstigen Verträge ist weder in Doktrin noch in Praxis zu finden. Bei der Ueberversicherung, dem Differenzgeschäft stellt man diese Verträge, wenn man sie für un verbindlich erachtet, unter die Begriffe des Spiels oder der Wette, obgleich die gewöhnlichen Definitionen nicht recht passen wollen. Das gemeinsame Merkmal der für unverbindlich zu erklärenden Verträge scheint in dem Inhalte der Bedingungen zu liegen, an welche die Leistungspflicht sich knüpft. Der Bedingungsausfall ist an sich gleichgültig für das Vermögensinteresse der Theile, wie Würfelfall, Loosziehung, Bewährung einer Behauptung, Steigen oder Fallen der Kurse, und die Leistungspflicht wird an die Bedingung nur geknüpft, um den Gewinn einer Person auf Kosten einer anderen Person herbeizuführen. Sobald die Bedingungserfüllung von Einfluß auf das Vermögen eines Theils ist und entweder eine zu ersetzende Aufwendung oder einen zu ersetzenden Schaden involvirt, ist nicht mehr von einem Gewinnvertrage die Rede, sondern von einem Ersatz= oder Versicherungsvertrage. Doch bleibt ein Gewinnvertrag vorliegend, auch wenn der Verlierer z. B. bei einer Wette nicht an den anderen Vertragstheil, sondern an einen Dritten leisten soll, oder wenn der Gewinner zwar einen reinen Gewinn erhält, aber, wie bei der Lotterie, der Verlierer durch Verträge mit dritten Personen sich gedeckt hat, so daß auf diese der Verlust fällt. Man würde hiernach, wenn man Spiel und Wette für unverbindlich erklären 2 will, die allgemeine leitende Vorschrift geben können, daß gegenseitige Verträge, in welchen Leistungen, unter zu dem Ende gesetzten Bedingungen versprochen sind, um einem Vertragschließenden oder einem Dritten einen Gewinn auf Kosten des Verlierenden zu verschaffen, unverbindlich sind. Mit der Unverbindlichkeit der Gewinnverträge (dieselben als gegenseitige obligatorische Verträge gedacht) ist über die Gültigkeit der Erfüllungsgeschäfte noch nichts

Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. 11 gesagt. Man muß die Frage nach dieser Gültigkeit von der Kondiktionsfrage untercheiden. Die Gültigkeit der Erfüllungsverträge wird nirgends in Abrede genommen und kann auch nur bei den verbotenen Glücksverträgen in Frage kommen. Windscheid §. 419 Note 7 nimmt an, daß, wenn man dem gegenseitigen obligatorischen Vertrage die Wirksamkeit versage, die Kondiktion auf Rückforderung des Verlorenen regelmäßig gewährt werden müsse. Zweifelhaft sind nur die Fälle, wenn mittels Konstituirung einer Verbindlichkeit oder mittels Erlaß solvirt ist. Die Entscheidung des R. O. H. G. Bd. 17 S. 322 ff., in welcher sich die meist vermißte strenge Unterscheidung zwischen verbotenem Rechtsgeschäft und für unverbindlich erklärten Vertrag findet, will von dem Gesichtspunkte der obligatio naturalis aus die Spielschuld eine geeignete Grundlage für ein Erfüllungsversprechen bilden lassen. Bei den obligatorischen Erfüllungsverträgen, dem Erlaß und dem abstrakten oden Versprechen, fällt die Kondizirbakeit in ihrer Wirkung mit der Ungültigkeit zusammen, und für die Unverbindlichkeit, wenigstens bei in solutum gegebenen abstrakten Versprechen, spricht sich die Praxis aus, vergl. Seuffert's Arch. 1, 345, 13, 94. Auch die Bürgschaft ist unverbindlich, Seuffert's Arch. 30, 245, immer davon abgesehen, daß etwa ein in der Absicht zu schenken abgegebenes und gültiges Schenkungsversprechen vorliegen sollte. Aber wenn wissentlich mittels eines dinglichen Veräußerungsvertrages, Tradition, Jession solvirt ist, kann man die Kondiktion nicht wohl in weiterem Umfange zulassen, als bei jeder anderen Erfüllung ex causa reprobata. Man gelangt also zu dem Resultate, daß bei der Erfüllung der Glücksverträge, gerade wie bei dem turpiter datum und turpiter acceptum, die an sich statthafte Kondiktion ausgeschlossen ist, mit der Unterausnahme, wenn nicht reell, sondern mittels Promission oder Liberation solvirt ist. Die verbotenen Glücksverträge gehen dabei ihre eigenen Wege, worüber das Nähere beim Reichsstrafrecht. Besonders häufig und wichtig ist der Fall, daß die Erfüllungsgeschäfte der Entscheidung aus dem obligatorischen Vertrage vorauseilen, indem dem dinglichen Ver¬ 5 Es trage die dem obligatorischen Vertrage entsprechende Bedingung beigefügt wird. wird um den Einsatz gespielt oder gewettet. Die Spielenden nehmen den Einsatz im Mitbesitz für den Gewinner oder der Besitz wird einem Dritten anvertraut, dem Pfantner oder Pfleger nach älterem deutschen Rechte, vergl. Schuster, das Spiel S. 58—67, und die Rezension in Goldschmidt's H. R. Bd. 26 S. 326. Im letzteren Falle kann man eine bedingte Tradition annehmen, bei welcher der Dritte während des Schwebezustandes besitzt und bei der Entscheidung als Stellvertreter des Gewinners sich ausweist. Der obligatorische gegenseitige Vertrag wird auf diese Weise erspart; die Betheiligten erreichen ihren Zweck durch dingliche Verträge, welche gültig und nicht kondizirbar sind. Auf diese Weise kann, sofern kein gesetzliches Verbot eingreift, auch künftig gespielt und gewettet werden, selbst wenn man die Glücksverträge für unverbindlich erklärt, sofern nur die dinglichen Verträge unter einer Bedingung abgeschlossen werden können. 3. Der zuweilen aufgestellte Satz, daß das zum Zwecke eines verbotenen Spiels gegebene Darlehn nicht zurückgefordert werden könne, ist aus den Quellen wohl nicht zu rechtfertigen, Windscheid §. 420 Note 7. Einen dahin gehenden Gerichtsgebrauch erkennt an A. G. Celle, Seuffert's Arch. 23, 27. Auch für das gemeine Recht möchte eine Entscheidung des R. O. H. G. Bd. 25 S. 290 in einer sächsischen Sache Be¬ 32

Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. 12 achtung verdienen, welches die Unverbindlichkeit des Darlehnsvertrages wenigstens in dem Falle anerkennt, daß eine Verschleierung der Spielschuld durch ein Darlehn vorläge. Die Entscheidung lautet: „Aus der Wortfassung und dem Zwecke dieser Gesetzesvorschrift erhellt jedoch mit genügender Deutlichkeit, daß der Gesetzgeber wegen der Gemeinschädlichkeit und der sittlichen Gefahren des in gewinnsüchtiger Absicht be triebenen Spiels allen daraus herstammenden Forderungen, mag das Spiel zu der Kategorie der gesetzlich oder polizeilich verbotenen, oder mag es zu den erlaubten ge hören, die Einforderbarkeit im Rechtswege entziehen wollte. Ist hiernach die Anwendung des §. 1480 des sächs. G. B. auf Forderungen, die ihre Entstehung dadurch erlangen, daß der eine Spieler dem anderen die von letzterem an ihn im Spiele verlorenen Geldbeträge borgt, für zweifellos zu erachten, so muß das Gleiche auch alsdann gelten, wenn einer der beiden Spieler dem anderen zur Bestreitung der Einsätze in dem gegen und mit einander betriebenen Spiele baare Vorschüsse gewährt hat, die letzteren im Verlaufe des Spiels wiederum an den Darleiher verloren hat, denn auch solchenfalls handelt es sich der Sache nach nur um die Kreditirung eines Spielverlustes, obschon die Kreditgewährung äußerlich in der Form eines Darlehns eingekleidet iste. Reichsstrafrecht. Verbotene Glücksverträge. R. Str. G. B. „§. 284. Wer aus dem Glücksspiel ein Gewerbe macht, wird mit Gefängniß bis zu zwei Jahren bestraft, neben welchem auf Geldstrafe von dreihundert bis zu sechstausend Mark, sowie auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden kann. Ist der Verurtheilte ein Ausländer, so ist die Landespolizeibehörde befugt, denaus dem Bundesgebiete zu verweisene. selben Es kommt in Frage, ob neben diesem reichsgesetzlichen Verbotsgesetze noch landesgesetzliche, der Strafsanktion entbehrende, Verbote Raum haben. Stobbe §. 194 a. E. erklärt sich dagegen; Windscheid §. 419 Note 8 a. E. schreibt den römischen Verboten fortdauernde Geltung im gemeinen Rechte zu. Der partikulären Strafgesetzgebung gegenüber ist die Materie erledigt, vergl. Oppenhoff, Komm. zum Einf. G. des Str. G. B. §. 2 Note 212. Glücksverträge als solche können nicht weiter unter Strafe gestellt werden, was nicht ausschließt, daß der Geschäftsbetriel fremder Lotterien im Inlande durch polizeiliche Strafsanktion ferngehalten werden kann. 1613 Das Verbot richtet sich nur an den einen Vertragstheil, trifft aber dessen ge sammte, dem verbotenen Zwecke dienende Thätigkeit, also auch die rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen, und zwar sowohl die dem obligatorischen als die dem dinglichen Geschäfte angehörende Erklärungen. Die Wirkung des Verbots auf die Rechtsgeschäfte wird nach Civilrecht sich bestimmen und ist deshalb bei Erörterung der früheren Beschlüsse darzustellen. Die früheren Beschlüsse. 1. Die obligatorische Vertragsfreiheit ist in den Beschlüssen der Kommission, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch indirekt zugestanden. Bei Berathung des Kaufes, Vorlage des Obl. R. Nr. 32 §. 12, Hoffnungskauf, wurde anerkannt, daß die Autonomie der Parteien so weit reiche, als das Gesetz ihr keine Schranken setze. Dabei

Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. 13 wurde indessen die vorgeschlagene Bestimmung über den Hoffnungskauf gestrichen, weil die Gültigkeit eines solchen Geschäfts in erster Linie von den Vorschriften über gewagte Verträge abhänge und diese Abhängigkeit durch Aufnahme einer den Einfluß des aleatorischen Charakters ignorirenden Vorschrift verdunkelt werde. Prot. S. 1876. Es handelt sich also um die Aufstellung einer Ausnahmsregel, und zwar wird # das Civilrecht nicht eine Verbotsvorschrift zu erlassen haben, welche die Vornahme gewisser Rechtsgeschäfte verbietet. §. 84 der Zus. der beschl. Best, des Allg. Th. — Die Ausnahmsvorschrift wird die unter sie fallenden Rechtsgeschäfte an ihrer Tendenz Zweck und Erfolg zu erfassen haben. Wenn man mit der Mehrzahl der neueren Gesetzgebungen Wette und Spiel gleich behandelt, so hat man den Vortheil, die schwierige Abgrenzung zwischen beiden gleichgültig und auch eine Definition entbehrlich zu machen. Aber immerhin bleibt, wenn man statt des weiteren Begriffs zwei engere Begriffe giebt, das Bedenken bestehen, daß in der Theorie äußerst bestritten ist, ob die beiden engeren Begriffe des Spiels und der Wette den weiteren Begriff erschöpfen, nämlich ob es noch andere Verträge giebt, bei denen auch bedingte Versprechen oder ein bedingtes und ein unbedingtes Versprechen synallagmatisch mit einander verbunden sind, und die Bedingung an sich einen für die Interessen der Betheiligten gleichgültigen Inhalt hat und nur dazu dient, über den Gewinn des einen Vertragschließenden oder eines Dritten (z. B. wenn die Wettsumme der Armenanstalt verfallen soll) auf Kosten des andern Vertragschließenden oder eines Dritten (der Mitspieler in der Lotterie) zu entscheiden. Wesentlich für den Begriff des unverbindlichen reinen Glücksvertrages ist die Gegenseitigkeit und die beiderseitige Uebernahme eines Risiko. Wird nur von der einen Seite anderen Personen durch ein bedingtes Versprechen eine Gewinnaussicht eröffnet, so ist die Gültigkeit dieses Versprechens nach anderen Gesichtspunkten zu beurtheilen, nämlich nach den Vorschriften über abstrakte Versprechen, Schenkungsversprechen und Auslobungen. Für die Unverbindlicherklärung der Gewinnverträge hat sich de lege ferenda Ihering, Geist des röm. R. Bd. 3 S. 331 Note 452, ausgesprochen: Für den Verkehr haben diese Verträge gar kein Interesse. Das Gesellige gehört nicht vor Gericht. Wer spielt und wettet, möge zusehen, mit wem er es thut. Der einzige Grund, der sich für ihre Klagbarkeit anführen läßt, ist das Dogma von der abstrakt bindenden Kraft der Verträge — damit könnte man aber auch eine Klage auf den ersten Walzer begründen. 2. Die Unverbindlichkeit der Glücksverträge hat auf den Bestand der Erfüllungsverträge keinen Einfluß, wohl aber auf deren Kondizirbarkeit. Die Erfüllung will nicht Schenkung sein. Die condictio indebiti findet nicht statt, weil der Leistende zur Zeit der Leistung von dem Nichtbestehen der Verbindlichkeit Kenntniß hatte; §. 262 der Zus. d. Obl. R. Es ist zu bezweifeln, ob an sich die Voraussetzungen einer Rückforderung wegen verwerflichen Empfanges — Verstoß des Empfängers einer Leistung durch deren Annahme nach dem Inhalte des Rechtsgeschäfts gegen die guten Sitten als gegeben anzusehen sind. oder die öffentliche Ordnung, §. 272 Abs. 1 das. — Werden dieselben ausdrücklich für anwendbar erklärt, so ergiebt sich ein passendes Resultat. Nach §. 272 Abs. 3 ist die Rückforderung im Falle der par turpitudo ausgeschlossen. Diese Voraussetzung liegt fast immer vor, denn es giebt kein einseitiges Glücksverträge. Begründung.

Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. 14 Glücksspiel. Ein Grund, die Rückforderung auszuschließen, wenn ausnahmsweise in Unkenntniß des Charakters der Schuld als einer Spielschuld geleistet ist, wie entsprechend bei Bezahlung verjährter Forderungen die Kondiktion ausgeschlossen ist, liegt nicht vor. Dergleichen kann insbesondere vorkommen bei der Ueberversicherung, H. G. B. Art. 790. Wichtig wird aber dann die Unterausnahme in §. 303 Abs. 3 der Zus. der beschl. Best. des Obl. R., nach welcher, wenn unter par turpitudo mit einem abstrakten Versprechen geleistet oder ein abstraktes Versprechen zahlungshalber hingegeben ist, die condictio oder exceptio anwendbar bleiben. Doch bleibt dann allerdings Hauptfall: der noch eine Lücke. Wenn nämlich mit einem Erlaß geleistet ist — Verlierer kompensirt mit einer eigenen Forderung die Spielschuld, deren rechtlichen Nichtbestand er kennt; er giebt also einen Erlaß —, so muß offenbar der Erlaß kondizirbar, d. h. die erlassene Forderung ungeachtet des Erlasses geltend zu machen sein, Material über Schuldanerkennung S. 48 unter d. Das allgemeine Prinzip geht dahin, daß bei dem turpiter datum et acceptum die Kondiktion ausgeschlossen ist, soweit nicht die Leistung blos obligatorische Beziehungen unter den Betheiligten schafft oder aufhebt. Nach den vorliegenden Beschlüssen würde, wenn stupri causa eine Forderung erlassen ist, deren fernere Geltendmachung ausgeschlossen sein. Für das preuß. Recht hat das R. G. Entsch. Bd. 1 S. 130 die Kompensationserklärung des Verlierenden gegen den Gewinner im Spiele — freilich wegen Mangels eines für unwirksam erklärt. schriftlichen Kompensationsvertrages — Die dinglichen Verträge stehen und sind in ihren Wirkungen nicht kondizirbar 3. Hieraus folgt: Insoweit die bedingte Abschließung der dinglichen Verträge zulässig ist, könnte hazardirt werden ohne eine jede obligatorische Bindung. Die Einsätze werden einem Dritten übergeben. Die Bedingungsentscheidung zu Gunsten des einen Theils klärt auf, daß der Dritte bezüglich des Einsatzes des Verlierenden für den Gewinner als Stellvertreter im Traditionsempfange, bezüglich des Einsatzes des Gewinners als Verwahrer gehandelt hat. Oder die Parteien übergeben sich gegenseitig ihre Einsätze und der Ausfall entscheidet, wer vom Anderen vindiziren kann. Der Sachenrechtsentwurf §. 137 streicht die der Tradition beweglicher Sachen beigefügten Bedingungen. Die Motive S. 786 nehmen gleichwohl eine bedingte Tradition als möglich an, wenn einem Sequester für den nach Entscheidung der Bedingung Berechtigten tradirt wird. Doch möchte dieses Resultat zu bezweifeln sein. Unbedingt kann Eigenthum nicht übergehen, denn es ist ungewiß, für wen der Sequester als Stellvertreter empfangen hat. Die Schaffung einer bedingten dinglichen Bindung hat aber das Gesetz der Privatwillkür nicht zugestanden. Folglich könnte nur eine obligatorische Bindung des Deponirenden gegenüber dem anderen Theile dahin geschaffen werden, daß das Depositum nicht zurückgezogen, sondern dessen Ausfolgung an den Gewinner geduldet werde, eine solche Bindung läßt aber das Gesetz bei Gewinnverträgen nicht zu. Wird beiderseitig im Voraus durch bedingte Tradition erfüllt, so geht nach gul §. 137 des S. R. Entw., wenn man nicht die Bedingung als der öffentlichen Ordnung widersprechend ansehen will, Eigenthum über; der Gewinner hat aber, wie die Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 786 in Aussicht nehmen, und auch wohl durch §. 267 der Zus. der beschl. Bestimmungen des Obl. R. gerechtfertigt wird, eine Rückforderung des von ihm Geleisteten.

Glücksverträge. Spiel. Dresd. Entw. Art. 862, 863. 15 Hat nur ein Theil im Voraus geleistet und seinen Einsatz dem anderen Theile gegeben, so wird man vor der Bedingungsentscheidung die Kondiktion und die Zurückziehung des Einsatzes ebenfalls mit §. 267 cit. rechtfertigen können, da auf der Gegenseite nicht der vorausgesetzte rechtliche Erfolg — obligatorische Bindung des anderen Theils — eingetreten ist. Nach der Entscheidung der Bedingung gegen den Einsetzenden wird indessen diese Kondiktion nicht weiter zulässig sein, weil alsdann gleichgültig geworden ist, ob der Gegner bedingt gebunden war, da dieser auf allen Fall nichts schuldet. 4. Die Wirkung des Betruges kann sich nur auf die Erfüllungsgeschäfte erstrecken 90, da der obligatorische Vertrag schon an sich unverbindlich ist. Der häufigste Fall des Betruges ist, daß die Bedingungserfüllung vorgespiegelt wird, während statt des dem Inhalt der Bedingung entsprechenden Zufalls Geschicklichkeit obgewaltet hat. Nach §. 81 der Zusammenstellung des Allg. Theils tritt Anfechtbarkeit des ertrogenen Rechtsgeschäfts ein; es kann also vindizirt werden gegen den im Falle des Nichtbesitzes persönlich haftenden malae fidei Erwerber. Wird im Laufe eines Spiels bezüglich einer einzelnen Bedingungsentscheidung ein Betrug entdeckt, so kommt die Wirkung bezüglich der früheren gutgläubig hingenommenen Entscheidungen in Frage. Die Anfechtung kann sich nur gegen das einzelne durch Betrug veranlaßte Zahlungsgeschäft richten und wird deshalb der Betrogene, wenn er, im Ganzen genommen, der Gewinner ist, sich hierauf beschränken. Ist er aber der Verlierer, so wird er aus der unerlaubten Handlung klagen. Solchenfalls wird der Richter das gesammte Spiel in den meisten Fällen als ein Mittel des Betrügers zur Schädigung des anderen Theils betrachten, und, da auch bei dem Betrogenen Gewinn und Verlust mit einander abgewechselt haben werden, den Reinverlust als widerrechtlich zugefügten Schaden betrachten. Man könnte den dresd. Entw. Art. 863 dahin verstehen, daß der Betrogene alle von ihm gemachten Leistungen zurückfordern und alle im Laufe des Spiels an ihn gemachten Leistungen behalten könne. Gesagt wollte nur werden, daß der gesammte Spielverlust als widerrechtlich zugefügter Schaden angesehen werden solle, auch wenn nur eine einzelne Unredlichkeit nachgewiesen sei. Zu diesem Resultate wird aber auch schon die freie richterliche Beweis= und Schadenswürdigung führen. 5. Durch die Unverbindlicherklärung der Glücksverträge werden dieselben nicht zu solchen Rechtsgeschäften gemacht, deren Vornahme — §. 84 der Jus. d. Allg. Th. — verboten ist. Die Vornahme ist die natürliche Handlung, mittels deren das Rechtsgeschäft sich vollzieht. Da in den beschlossenen Vorschriften und in den vorliegenden Entwürfen Verbote der Vornahme von Rechtsgeschäften sich nicht finden, so werden solche Verbote wohl anderen Orts zu suchen sein. Sie finden sich im Strafrechte. Die Vornahme eines Rechtsgeschäfts kann in den Thatbestand eines Delikts fallen. 80 Man wird indessen die im §. 84 cit. aufgestellte Regel unter besonderer Rücksicht auf das konkrete Strafgesetz anzuwenden haben. Es wird darauf ankommen, ob alle bei einem Rechtsgeschäfte betheiligte Personen durch ihre rechtsgeschäftliche Thätigkeit die Strafnorm übertreten haben, oder nur ein Theil. Bei dem gewerbsmäßigen Glücksspiel verstößt sowohl die Vornahme des obligatorischen Rechtsgeschäfts als das Geben und Nehmen des gewerbsmäßigen Spielers gegen die Strafnorm. Man wird aber nicht alle Erfüllungsgeschäfte für absolut nichtig halten dürfen, denn dann würde der gewerbsmäßige Spieler, wenn er verloren hat, die Prärogative haben,

Glücksverträge. Lotterie= und Ausspielvertrag. Dresd. Entw. Art. 864. 16 das Verlorene zurückzufordern. Dagegen wird man dem nicht gewerbsmäßigen Gegenpart die Befugniß geben, alle behufs des Spiels zwischen ihm und dem anderen Theile vorgenommenen Geschäfte als nichtige zu behandeln und seine Einbuße im Spiele zurückzuverlangen. Vergl. Motive des Entw. des Allg. Th., Rechtsgeschäft S. 146, 147. Zu dieser Auffassung wird man aber nur dann gelangen können wenn man das Verbot des gewerbsmäßigen Glückspiels zugleich als eine Schutzmaßregel der harmlosen Spieler gegen die gefährlichen Spieler ansieht. Haben zwei gewerbsmäßige Spieler mit einander gespielt, so liegt bezüglich der Erfüllungsgeschäfte einfach turpis causa auf beiden Seiten vor. Man wird in diesem Falle der Strafnorm nicht die Tendenz entnehmen können, daß sie den Effekt der Erfüllungsgeschäfte hindern wolle, denn die Vermögensveränderung unter den gewerbsmäßigen Spielern ist für das öffentliche Interesse gleichgültig. Hiernach würde es einer civilrechtlichen Vorschrift über das verbotene Spiel kaum bedürfen. 2. Lotterie= und Ausspielvertrag. 690 Vorbemerkung. Das bestehende Recht über den Lotterievertrag ist nicht in Anschluß an die einzelnen Artikel des dresd. Entw., sondern nach Wiedergabe des dresd. Materials im Ganzen mitgetheilt, da ein Anschluß an die speziellen Vorschriften nicht wohl ausführbar war. Artikel 864. Durch den Lotterie= oder Ausspielvertrag wird der Theilnehmer dem Unternehmer zur Bezahlung des bestimmten Preises des Looses und der Unternehmer dem Theilnehmer zur Ueberlassung eines Looses, und wenn dieses gewonnen hat, zur Bezahlung des darauf gefallenen planmäßigen Gewinnes oder zur Uebergabe der ausgespielten Sache verpflichtet. Zur Gültigkeit des Lotterie= und Ausspielvertrages ist, sofern die Landesgesetze nicht etwas Anderes bestimmen, die Genehmigung der zuständigen Behörde erforderlich. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 924; Vorlage des Aussch. Art. 914. Ohne Debatte angenommen. Der Referent bemerkte dabei, daß er vom Standpunkte der sächs. Regierung ein besonderes Interesse an der Aufnahme dieser Bestimmungen nicht habe, da im Königreich Sachsen nur eine Staatslotterie bestehe und Ausspielgeschäfte von polizeilicher Genehmigung abhingen. Prot. S. 3071. In zweiter Lesung wurde der Zusatz beantragt: 10 Der Unternehmer ist nicht berechtigt, eine größere Anzahl von Loosen auszugeben, als in dem Plan bestimmt ist. — aber abgelehnt, weil die Vertrags widrigkeit einer solchen Handlungsweise und deren Konsequenzen klar seien. Prot. S. 4525. Bei der späteren Berathung kamen noch folgende Punkte zur Sprache: 1. Von einer Seite wurde bemerkt: Wenn man das Erforderniß der polizeilichen Genehmigung aufstelle, so sei die Folge, daß sowohl die Spieler die eingezahlten Einsätze, wie auch der Unternehmer den eingeforderten Gewinn zurückfordern könnten. Angemessener sei es, wie im Falle der par turpitudo dantis et accipientis die Zurückforderung des Geleisteten zessiren zu lassen. Die Mehrheit nahm an, eine

Glücksverträge. Lotterie= und Ausspielvertrag. Dresd. Entw. Art. 865. 17 turpis causa und ein Grund, die Kondiktionen nach Vollendung der Ausspielung zessiren zu lassen, liege nicht vor. Durch das Jessiren der Kondiktion werde der unbillige Erfolg herbeigeführt, daß der hauptsächlich schuldige Unternehmer die Einsätze behalten dürfe und keine Lotterie zu veranstalten brauche. Wenn die Ausspielung vollendet sei, so werde die allseitige Zurückforderung des Geleisteten den Einzelnen allerdings hart treffen können, doch könne dies an der prinzipiellen Richtigkeit des Satzes der Vorlage nichts ändern. Prot. S. 3080—3082. 2. Ein Abgeordneter brachte zur Sprache, ob der ganze Abschnitt über die 121110 Lotterie= und Ausspielgeschäfte nicht entbehrt werden könne? Redner glaubte dies für die unter Aufsicht des Staates stehenden Klassenlotterien bejahen zu dürfen. Denn wo dergleichen Lotterien beständen, würden die für die bestehenden Gesetze und Pläne für die Rechte und Pflichten, wie des Unternehmers, so der Spieler selbst da maßgebend bleiben müssen, wo etwa durch das hier in Berathung stehende Gesetz Abweichendes bestimmt würde, da es nicht die Absicht sein könne, jene Partikulargesetzgebungen durch dieses Gesetz zu berühren. Es blieben hiernach nur die gelegentlich vorkommenden Privatlotterien und Ausspielgeschäfte übrig. Ueber diese werde kaum etwas bestimmt, was sich nicht aus allgemeinen Grundsätzen ergäbe. Da speziellere Vorschriften zu geben bei der Vielgestaltigkeit der in Rede stehenden Geschäfte nicht möglich sei, so würde es vielleicht rathsam sein, den ganzen Abschnitt zu streichen. Der Antragsteller fand aber keine Zustimmung und zog seinen Antrag zurück. Prot. S. 3083, 2084. 3. Statt=Uebergabe eines Looses=, wie in der Vorlage, beschloß man zu 97 setzen: Ueberlassung eines Looses, damit das Wort =Looss nicht im körperlichen Sinne zu nehmen, sondern wie bei der doppelten Bedeutung des Wortes zulässig, auf die Nummer zu beziehen sei, unter welcher der Spieler Theil nehme, wenn auch Loose nicht ausgegeben würden. Prot. S. 3340. Artikel 865. Der Unternehmer ist verpflichtet, die Loosziehung zu der in dem Plane voraus bestimmten Zeit vorzunehmen, selbst wenn zu dieser Zeit noch nicht alle Loose abgesetzt sind; er ist jedoch in diesem Falle berechtigt, die noch nicht abgesetzten Loose auf eigene Rechnung zu spielen. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 925; Vorlage des Aussch. Art. 915. Die Vorschriften kommen nur zur Anwendung, wenn in dem Lotterieplane nichts Besonderes bestimmt ist. Von einer Seite wurde ein Rücktrittsrecht des Unternehmers für den Fall des Nichtabsetzens aller Loose — preuß. Allg. L. R. I. 11 §. 550 — befürwortet. Für den Vorschlag wurde von anderer Seite bemerkt, daß der Unternehmer, wenn er mitspiele, seine eigene Sache kaufe. Hiernach wurde hinter dem Worte „vorzunehmen der Satz angeschlossen: Wenn zu dieser Zeit noch nicht alle Loose abgesetzt sind, so hat der Untern 95 nehmer die Wahl, ob er die nicht abgesetzten Loose auf eigene Rechnung spielen oder von dem Vertrage zurücktreten wolle; im letzteren Falle ist er jedoch verpflichtet, die Einsätze zurückzuzahlens. Prot. S. 3071, 3072. In zweiter Lesung wurde gegen den Zusatz ausgestellt, daß das in demselben dem Unternehmer eingeräumte Wahlrecht eine ungerechtfertigte Begünstigung desselben Glücksverträge. Begründung. 5

Glücksverträge. Lotterie= und Ausspielvertrag. Dresd. Entw. Art. 866. 18 enthalte, und eher den Theilnehmern die Entscheidung gebühre, ob sie den Unternehmer von dem Vertrage freilassen wollen. Man hielt nur die beiden Alternativen für angemessen, daß entweder der Unternehmer zur Loosziehung unbedingt verpflichtet bleibe oder im Falle des Nichtabsatzes sämmtlicher Loose der Vertrag zerfalle. Man bayr. Entw. II Art. 915, Motive S. 234 — entschied sich — für die erstere Alternative, da der Unternehmer, wenn er nicht auf alle Fälle zur Loosziehung verpflichtet ein wolle, solches sich ausbedingen müsse. Prot. S. 4526. Als Art. 916 war eine Bestimmung vorgeschlagen, welche dem Unternehmer das Wahlrecht giebt, wenn der Spieler mit dem Einsatze im Rückstand ist, das Loos auf eigene Rechnung zu spielen oder auf Rechnung des Spielers zu belassen. Man lehnte den Vorschlag, der nur für Fälle passe, wo nicht der Betrag für das Loos kreditirt ist, ab, weil trotz der Nichtkreditirung das Eigenthum am Loose übergegangen sei und jenes Wahlrecht mit der Behandlung der Loose als Inhaberpapiere nicht passe. Von anderer Seite wurde ein entgegengesetzter Vorschlag gemacht, dahin, daß derjenige, welcher ein Loos auf sein Verlangen ohne Vorbehalt der Jahlung empfangen habe, das Recht auf den Gewinn besitze und nur zur Preiszahlung verpflichtet sei. Auch diese Vorschrift wurde als nicht für alle Fälle passend abgelehnt, Prot. S. 3073—3075, 4526, 4527. Als Art. 917 war eine Bestimmung vorgeschlagen, welche bei unerbeten zugesandten und unberichtigt gebliebenen und auch nicht zurückgesandten Loosen dem Spieler das Recht auf den Gewinn abspricht. Man lehnte den Vorschlag ab. „Die Eigenschaft des Looses aber als eines — wenn auch nur uneigentlichen — Inhaberpapieres bringe es mit sich, daß man den Anspruch des Inhabers auf die Auszahlung des Gewinnes nicht davon abhängig machen könne, ob der Unternehmer der Lotterie, als der Aussteller des Looses, von dem ersten Abnehmer, mit welchem allein er kon trahirt habe, für das Loos bezahlt worden seie. Man nahm nur die Bestimmung an, daß unbestellt erhaltene Loose, deren Annahme nicht erklärt sei, nicht bezahlt zu werden brauchten. Prot. S. 3075—3077. In zweiter Lesung wurde ein Zusatz beantragt dahin, dem Empfänger eines nicht bestellten Looses nur im Falle des Akzepts vor der Ziehung die Rechte aus dem Loose zuzusprechen. Sowohl der Zusatz als die früher beschlossene Vorschrift wurden wegen Selbstverständlichkeit abgelehnt bezw. gestrichen. Prot. S. 4527, 4528. Artikel 866. Der Inhaber eines nicht auf den Namen lautenden Looses ist als solcher # berechtigt, den darauf gefallenen Gewinn zu fordern; auf Loose, welche auf jeden Inhaber lauten, finden die Vorschriften der Art. 18—25, 236 und 347 Anwendung. Bönt Material aus den Prot. Entw. 1. Lesung Art. 927; Vorl. des Aussch. Art. 918. Den Art. 17 zog man um deswillen nicht heran, weil derselbe davon aus gehe, daß die Forderung selbst in der Urkunde bezeichnet sei, übrigens aber auch von auf den Inhaber lautenden Urkunden rede, ein Moment, welches für Loose in den seltensten Fällen zutreffen würdes Bezüglich der auf den Namen lautenden Loose nahm man an, daß auch bei diesen immer erst die Inhabung des Looses zur Empfangnahme des Gewinnes legiti¬

Glücksverträge. Lotterie= und Ausspielvertrag. Dresd. Entw. Art. 867. 19 mire, wenn auch der Inhaber als derjenige sich ausweisen müsse, auf dessen Namen das Loos gestellt sei, und daß eine besondere Berücksichtigung dieser Fälle höchstens zu dem Zwecke werde zu erfolgen haben, um hervorzuheben, daß auch hier der Anspruch auf den Gewinn nicht durch die erfolgte Zahlung des Kaufpreises bedingt sei. Der Referent widersprach der Ausdehnung der Vorschriften über Amortisation auf alle Loose, abgesehen davon, ob dieselben Inhaberpapiere seien oder nicht. Man hielt jedoch eine entsprechende Bestimmung über Amortisation für die Fälle des Unterganges oder Verlustes eines Looses bei Privatlotterien, in Betracht, daß in Ermangelung einer solchen der Verlustträger mit dem Ablaufe der Verjährungsfrist auch seines Anspruches selbst verlustig gehen würde, für unumgänglich nöthig und die Gleichdieser Fälle mit denen des Art. 19 für begründet. Prot. S. 3077, 3078. stellung Die zuerst — Prot. S. 3078 — beschlossene Fassung: „Der Inhaber eines Looses ist vermöge seiner Inhabung berechtigt, den darauf entfallenden Gewinn zu fordern — wurde später bemängelt, weil der Fall nicht unterschieden sei, daß das Loos nicht auf den Namen laute. Der Referent legte der ursprünglich beschlossenen Vorschrift den Sinn bei, daß in den Fällen, in denen Loose ausgegeben werden, derjenige, welcher den Gewinn fordere, auch Inhaber des Looses sein müsse. Da bei den Loosen, die auf den Namen lauten, der Inhaber des Looses, welcher nicht der ursprüngliche Theilnehmer ist, sich wegen des Ueberganges des Rechtes aus dem Vertrage erst noch ausweisen müsse, so beschloß man nur, dem Inhaber eines nicht auf den Namen lautenden Looses als solchen das Forderungsrecht auf den Gewinn beizulegen. Zum zweiten Satze wurde erinnert, derselbe bilde nicht, wie der erste, den lie reinen Gegensatz zu den Fällen, in welchen die Loose auf den Namen des Theilnehmers gestellt seien, sondern nehme im Unterschiede auch von dem ersten Absatze solche Fälle jur Voraussetzung, in welchen die Loose, wie bei den Inhaberpapieren, ausdrücklich auf jeden Inhaber lauten. Der Vorschlag, statt der Worte: „auf Loose, welche auf jeden Inhaber lautens, im Anschluß an den ersten Satz zu sagen: auf solche Looses, wurde aus dem hervorgehobenen Grunde abgelehnt. Prot. S. 3040, 3041. Artikel 867. Vorstehende Bestimmungen kommen nur insoweit zur Anwendung, als nicht die Landesgesetze für gewisse Lotterie= und Ausspielgeschäfte etwas Anderes bestimmen Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 928. 856 ###n Von mehreren Seiten war eingehalten, daß es eines solchen Vorbehalts nicht zu bedürfen scheine, weil die Bestimmungen, welche ein Staat hinsichtlich der Staatslotterien treffe, oder an welche er seine Genehmigung knüpfe, dem gegenwärtigen Gesetze gegenüber als statutarisches Recht, beziehentlich als Vertragsbestimmungen gelten, und daß mit demselben Grunde auch die Pläne, welche die Lotterieunternehmer veröffentlichen, zu erwähnen sein würden. Man einigte sich indessen über die Aufnahme des Vorbehaltes in Anbetracht der Unschädlichkeit desselben. Prot. S. 3084. II. Moderne Kodifikationen. I. Preuß. A. L. R. I. 11: „§. 547. Nur mit ausdrücklicher Genehmigung des Staats können öffentliche Lotterien, Glücksbuden und dergleichen Glücksspiele unternommen werden. 890 1 5*

20 Glücksverträge. Lotterie= und Ausspielvertrag. Dresd. Entw. Art. 864—867. 13 §. 548. Der bestätigte und öffentlich bekannt gemachte Plan ist das Gesetz, nach welchem die Rechte und Pflichten des Unternehmers beurtheilt werden müssen. §. 549. In diesem Plane muß sogleich bestimmt sein, wie für die Sicherheit der Interessenten bei diesem Geschäfte gesorgt worden. §. 550. Hat der Unternehmer die in diesem Plane bestimmte Jahl von Loosen bis zu der darin angegebenen Ziehungszeit nicht absetzen können, so ist er schuldig, den Interessenten ihren Einsatz mit den höchsten nach den Gesetzen erlaubten Zinsen zurückzuzahlen. §. 551. Haben aber die Interessenten eine Verlängerung des Ziehungstermins sich ausdrücklich gefallen lassen, oder ihren Einsatz, nach erfolgter öffentlicher Bekanntmachung dieser Verlängerung, bis zum Verlaufe der Hälfte des neu bestimmten Zeit raums nicht zurückgefordert, so hat es bei dem Vertrage sein Bewenden, und die Einsetzer können für den Verzug der Ziehung weder Zinsen noch sonst eine Entschädigung fordern. §. 552. Bis zu dem im Plane bestimmten oder in der Folge verlängerten Zeitpunkte, wo der Einsatz geschlossen werden soll, ist der Unternehmer verbunden, jedem sich meldenden Einsetzer, so lange noch Loose vorhanden sind, dergleichen zu überlassen. Schaft und Sagunge §. 553. Sind aber am Schlusse dieses Zeitraums noch unabgesetzte Loose übrig, un so kann der Unternehmer dieselben auf eigenen Gewinn und Verlust behalten. §. 554. Zwischen dem Unternehmer und Einsetzer vertritt das Loos oder Billet die Stelle des schriftlichen Vertrages. DILag §. 555. Der bloße Besitz eines solchen Looses berechtigt den Inhaber zur Eindes darauf gefallenen Gewinnes. ziehung die Gesetze wegen §. 556. Ueberhaupt gilt von dergleichen Loosen Alles, was der auf den bloßen Inhaber lautenden Papiere verordnen (Tit. 15 §§. 45—53). Jahlung des Ein¬ §. 557. Der Unternehmer soll die Loose nur gegen baare satzes verabfolgen. steht ihm deshalb §. 558. Hat er also auf den Einsatz Kredit gegeben, so keine gerichtliche Klage, sondern nur die Kompensation gegen den auf ein solches Loos fallenden Gewinn zu. (Anh. §. 18. Wenn ein Einnehmer der Jahlenlotterie dem Spieler das Einsatzgeld stundet, so geschieht solches auf seine Gefahr, und er ist den kreditirten Einsatz gegen den Spieler einzuklagen nicht befugt.) §. 559. Der von dem Unternehmer angesetzte Kollekteur verpflichtet den Unternehmer 110 soweit, als er die Grenzen der ihm ertheilten Vollmacht nicht überschreitet. §. 560. Es muß aber diese Vollmacht in dem Plane, oder gleich mit demöffentlich bekannt gemacht werden. selben §. 561. Ist dies nicht geschehen, so wird der Unternehmer durch den von ihm 48 wirklich angesetzten Kollekteur nicht verpflichtet. §. 562. Auch ein Versehen eines solchen Kollekteurs, bei Anfertigung oder Einsendung der Listen, muß der Unternehmer gegen die Einsetzer vertreten. §. 563. Der von dem Unternehmer angesetzte Kollekteur haftet ebenso für die Handlungen des von ihm bestellten Unterkollekteurs.

Glücksverträge. Lotterie= und Ausspielvertrag. Dresd. Entw. Art. 864—867. 21 §. 564. Eigenmächtige Kollekteurs können den Unternehmer nicht verpflichten, 8 50 als insofern Letzterer, durch die Annahme des von ihnen gesammelten Einsatzes, oder die Handlungen derselben genehmigt hat. onst, Ind §. 565. Der Gewinner kann seiner Bezahlung wegen an den Unternehmer sich halten. §. 566. Ausgenommen sind die Fälle, wenn der Kollekteur entweder nach den besonderen Gesetzen der öffentlich bestätigten Lotterie aus eigenen Mitteln zu haften 103 verpflichtet ist, oder wenn er zum Kollekteur sich eigenmächtig aufgeworfen hat. §. 567. In beiden Fällen steht dem Gewinner frei, seine Bezahlung entweder von dem Unternehmer, soweit dieser nach §. 564 haften muß, oder von dem Kollekteur zu fordern. 1 §. 568. Die nach Art ordentlicher Handlungsbücher geführten Bücher des Unternehmers und des Kollekteurs haben unter diesen, nicht aber gegen Andere, mit wirklichen Handlungsbüchern gleiche Beweiskrafte. Die Bestimmungen des revidirten Entwurfs I. 11 §§. 356—378 (Pensum XIV) bringen keine sachlichen Abweichungen. Vergl. auch Förster II §. 128, Dernburg II §. 159. Frankreich sind Lotterien durch ein Gesetz vom 21. Mai 1836 verboten, In außer für Mobilien zum Zwecke der Wohlthätigkeit 2c. mit obrigkeitlicher Bewilligung. Auf solche Lotterieschulden wird die Regel der Nichtklagbarkeit nicht bezogen. Vergl. Jachariä, II §. 386 Note 2. Das sächs. G. B. bestimmt in dem Abschnitt über Spiel und Wette: „§. 1481. Lotterien und Ausspielgeschäfte sind nichtig, ausgenommen wenn sie von der zuständigen Behörde erlaubt worden sind, welchenfalls sie volle rechtliche Wirksamkeit unter den Vertragsschließenden haben. Das Verhältniß zwischen dem Ausspielenden und dem Inhaber des Gewinnlooses ist nach den Vorschriften über den bedingten Kauf zu beurtheilene. Oesterr. G. B.: „§. 1273. Ein zwischen Privatpersonen auf eine Wette oder auf ein Spiel abzielendes Loos wird nach den für Wetten und Spiele festgesetzten Vorschriften beurtheilt. and mode gandalte §. 1277. Staatslotterien sind nicht nach der Eigenschaft der Wette und des Spieles, sondern nach den jedesmal darüber kund gemachten Plänen zu beurtheilen¬ Jüricher G. B.: „§. 1775. Oeffentliche Lotterien und ebenso Ausspielgeschäfte, zu welchen allgemeiner Zutritt eröffnet wird, bedürfen der obrigkeitlichen Bewilligung. 00 §. 1776. Bei der Lotterie erlangt der Erwerber des Looses eine nach Maßgabe des Lotterieplanes bedingte Anwartschaft auf einen der ausgesetzten Gewinnste. §. 1777. In dem Ausspielvertrage verpflichtet sich der Ausspieler den durch einen Einsatz oder Abnahme von Loosen betheiligten Spielern gegenüber, einen Vermögensgegenstand zu veräußern, und nach dem Ausspielplane dem oder den Siegern grünchest für zu übergeben. 113 Gült §. 1778. Aus der Zusendung eines Looses an Jemanden, der dasselbe nicht bezahlt hat, und aus dessen Stillschweigen, nachdem er dasselbe erhalten, ist an und ür sich nicht zu schließen, daß sich der Empfänger bei der Lotterie oder dem Aus-Glücksverträge. Begründung. 6

Glücksverträge. Lotterie= und Ausspielvertrag. Dresd. Entw. Art. 864—867. 22 spielvertrage betheiligen wolle. Vielmehr ist, damit eine Verpflichtung, das Loos zu bezahlen, entstehe, die ausdrückliche Annahmeerklärung nöthig oder eine nachherig Handlungsweise des Empfängers, aus der sich mit Sicherheit schließen läßt, daß er das Loos in der Absicht zu spielen oder darüber weiter zu verfügen, übernommen habe. §. 1779. Der Inhaber eines gültigen Looses ist berechtigt, vermittels desselben einen darauf gefallenen Gewinn zu forderne 111 du Schweizer Obl. R.: Art. 515. Aus Lotterie= oder Ausspielgeschäften entsteht 110 nur dann eine Forderung, wenn die Unternehmung von der zuständigen Behörde bewilligt worden ist. Ist dieses nicht der Fall, so findet Art. 514 (vergl. oben S. 6) entsprechende 1112112 Anwendung Art. 516. Für auswärts gestattete Lotterien oder Ausspielverträge wird in * der Schweiz kein Rechtsschutz gewährt, wenn nicht die zuständige schweizerische Behörde den Vertrieb der Loose bewilligt hate. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw.: „Art. 771. Aus Lotterie= und Ausspielgeschäften werden Rechte und Verbindlichkeiten zwischen dem Unternehmer und den Theilnehmern nur dann begründet, wenn der Unternehmer die erforderliche obrigkeitliche Genehmigung zu dem Geschäfte erwirkt hat. Art. 773. Bei der Lotterie sowie bei dem Ausspielgeschäfte giebt der Erwerb eines Looses oder der Einsatz die nach Maßgabe des Planes bedingte Anwartschaft auf den Gewinnst oder die auszuspielende Sache. Der Besitz des Looses gilt dem Unternehmer gegenüber als Ausweis des recht mäßigen Erwerbs desselben 79 Art. 773. Gegen den Abnehmer des Looses sowie gegen denjenigen, welcher sich zur Theilnahme an dem Ausspielgeschäfte durch Einzeichnung in die Theilnehmerlisten verpflichtet hat, steht dem Unternehmer der Anspruch auf den in dem Lotterieoder Ausspielplan festgesetzten Preis des Looses oder auf den Einsatz zu. Art. 774. Der Unternehmer ist verpflichtet: die Loosziehung oder das Ausspielen zu der in dem Plane vorausbestimmten 1. Zeit vorzunehmen; 2. den auf ein Loos entfallenden Gewinn, sowie die ausgespielten Sachen dem Gewinnenden sofort herauszugeben. 190 Diese Verbindlichkeit liegt dem Unternehmer im Zweifel auch dann ob, wenn er in jenem Zeitpunkte noch nicht alle Loose abgesetzt oder die planmäßige Jahl von Theilnehmern noch nicht gefunden hat; er ist jedoch in diesem Falle berechtigt, die ihm gebliebenen Loose auf seine Berechtigung mitspielen zu lassen. — Art. 775. Ist der Abnehmer des Looses bei der Ziehung mit dem Preise 19 desselben noch im Rückstande, so hat der Unternehmer die Wahl, ob er das Loos auf Rechnung des Abnehmers oder auf seine eigene mitspielen lassen will. Im ersteren Falle kann er von dem Abnehmer den Preis nachfordern, und schin hat den etwa auf das Loos fallenden Gewinnst demselben herauszugeben. ind flänze Im anderen Falle hat der Abnehmer keinen Anspruch auf den etwaigen Gewinn, unterliegt aber auch keiner Nachforderung des Preises.

Glücksverträge. Lotterie= und Ausspielvertrag. Dresd. Entw. Art. 864—867. 23 90 # Will der Unternehmer das Loos auf seine eigene Rechnung mitspielen lassen, so muß er dieses vor der Ziehung in einer öffentlichen Urkunde erklären; widrigenfalls wird angenommen, daß er das Loos für den Besitzer desselben habe spielen lassen. Art. 776. Die Unterlassung der Rückgabe eines von dem Unternehmer zugesandten unerbetenen Looses begründet für sich allein keinen Anspruch des Unternehmers auf den Kaufpreis des Looses. Dagegen kann der Besitzer des Looses, wenn nicht die Annahme desselben vor der Ziehung zur Kenntniß des Unternehmers gebracht ist, keinen Anspruch auf den dem Loose etwa zufallenden Gewinn gegen nachträgliche Zahlung des Preises erheben¬ 1501 Der hess. Entw. hat keine Bestimmungen über Lotterie. nad gin and ann ich ann Doktrin) und Praxis. Man hat wohl den Lotterievertrag unter den Begriff der emtio spei stellen — Förster §. 128 Note 112, Eichhorn, Gengler —, doch spricht dagegen, wollen daß das Gekaufte, die Chance, nicht in einer Sache oder einem absoluten Rechte, ondern in einem Versprechen des Lotterieunternehmers besteht. Näher liegt es, den Lotterievertrag mit Windscheid als eine besondere Gestaltung des Spielvertrages anzusehen. Ungenau ist die Definition Bender's: Das Lotteriegeschäft ist derjenige Vertrag, wodurch Jemand gegen Jahlung eines bestimmten Geldbetrags und gegen die Gefahr, solchen zu verlieren, die Möglichkeit eines vorausbestimmten Geldgewinnstes erwirbte. Möglichkeit ist nicht etwas juristisch zu Erwerbendes. Stobbe läßt den Lotterievertrag keinen Spielvertrag um deswillen sein, weil sein Ausgang nicht von der Thätigkeit des Unternehmers und der Loosnehmer abhängig sei. Eine nähere Definition des Lotterievertrags giebt Erk. des R. G. III. Strafsenat vom 7. Oktober 1882 (Annalen von Brenn und Blum Bd. 6 S. 300): „Lotterie ist diejenige Unternehmung, welche auf den Abschluß und die Ausführung einer Anzahl zusammenhängender Lotterieverträge gerichtet ist, und Lotterievertrag ist derjenige zweiseitige Vertrag, wodurch der eine Kontrahent, der Unternehmer, sich unter bestimmten Bedingungen zur Jahlung einer Geldsumme oder zur Lieferung einer Sache oder eines sonstigen Gewinns an den anderen Kontrahenten, den Spieler, dieser aber sich unbedingt zur Zahlung eines festen Geldbetrags, des Einsatzes, verpflichtet. Wenn die Lotterie in der Weise mit anderen Verträgen in Verbindung gebracht oder in der Weise abgeschlossen worden ist, daß der letztgedachte Kontrahent außer dem ihm unter Bedingungen versprochenen Gewinne noch eine andere Leistung vom Unternehmer, und diese unbedingt, erhält, so wird hierdurch der Begriff der Lotterie, beziehungsweise der Ausspielung nicht aufgehobene. Vergl. auch Entsch. des R. G. Bd. 1 S. 54, Bd. 2 S. 390. In einer Entscheidung des R. G. vom 24. Oktober 1882, Entsch. in Strafsachen Bd. 7 S. 166, wird hervorgehoben, daß für den Lotterievertrag nicht wesentlich ist, daß dem Unternehmer eine Mehrheit von Spielern gegenübersteht. Der Unternehmer kontrahirt nur um deswillen mit einer Mehrheit, um sich bei dem Gewinn der Einen durch den Verlust der Anderen zu decken. 8110 itt 1) Vergl. Bender, die Lotterie, Beilageheft zu Bd. 13 des Arch. für civ. Praxis, Beseler, D. Pr. R. §. 130; Reyscher, gemeines und württemb. Privatr. II §. 471; Grefe, hann. Recht II §. 103; Windscheid §. 420 Ziff. 3, Stobbe, D. Pr. R. III §. 195; Eichhorn, D. Pr. R. §. 110; Gengler, Pr. R. S. 432 ff. (3. Aufl.)

24 Glücksverträge. Lotterie= und Ausspielvertrag. Dresd. Entw. Art. 864—867. In dem eben gedachten Erkenntnisse des R. G. wird auch ausgeführt, daß die nasto Ausgabe von obligatorischen Antheils= oder Promessenscheinen einen Lotterievertrag darstelle. Wie sich der Lotterieunternehmer dadurch deckt, daß er mit einer Mehrheit von Spielern unter entgegengesetzten Bedingungen kontrahirt, so deckt sich der Emittent von obligatorischen Antheilsscheinen auf ein Loos oder Spielpapier durch den Besitz derselben. Eine solche Deckung schließt aber den Begriff des Gewinn= und Lotterie vertrages nicht aus. Das R. G. bemerkt dabei, daß in Preußen der Handel mit sog. Promessenscheinen zu in= oder ausländischen Prämienanleihen durch Spezialgesetze verboten und mit der Strafe der unerlaubten Veranstaltung einer Lotterie bedroht war (vergl. Allerhöchste Kabinetsordre vom 27. Juni 1837 — G. S. S. 129 und Verordnung vom 25. Juni 1867, betreffend das Strafrecht und das Strafverfahren in den neuen Provinzen, Art. 4 Nr. 2). Reichsstrafgesetzbuch. 391 2 79 St. G. B. „§. 286. Wer ohne obrigkeitliche Erlaubniß öffentliche Lotterien veranstaltet, wird mit Gefängniß bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bis zu dreitausend Mark bestraft. Den Lotterien sind öffentlich veranstaltete Ausspielungen beweglicher oder unbeweglicher Sachen gleichzuachten. §. 360. Mit Geldstrafe bis zu einhundertundfunfzig Mark oder mit Haft wird bestraft: . . . . . 14. wer unbefugt auf einem öffentlichen Wege, einer Straße, einem öffentlichen oder in einem öffentlichen Versammlungsorte Glücksspiele hält. Platze 911 In den Fällen der Nummern . . . 14 kann neben der Geldstrafe oder der Haft auf Einziehung der ... auf dem Spieltische oder in der Bank befindlichen Gelder erkannt werden, ohne Unterschied, ob sie dem Verurtheilten gehören oder nichte. Als rechtliche Folge der Uebertretung der Verbote wird man auch hier wohl 121 relative Nichtigkeit der Erfüllungsgeschäfte zum Nachtheil des Schuldigen anzunehmen haben, so daß also die gemachten Einsätze vindizirt werden können, dagegen die ausgefolgten Gewinne weder der Vindikation noch der Kondiktion unterliegen. 11484 Von den Strafverboten sind wohl zu unterscheiden die Vorschriften, welche eine 194 staatliche Erlaubniß zum rechtsgeschäftlichen Erforderniß machen, wie preuß. L. R. I. 11 §. 547, züricher G. B., sächs. G. B., vergl. auch Steinacker, braunschw. Pr. R. S. 283) Baumeister, hamburger Pr. R. I S. 367. Ein. Lotterievertrag kann unverboten und doch unverbindlich sein. Indessen wird bei öffentlichen, mit obrigkeitlicher Erlaubniß veranstalteten Lotterien, da die Spieler vorleisten, eine civilrechtliche Verbindlichkeit des Unternehmers zur Vertragserfüllung überall angenommen. Die partikularrechtlichen Verbote des Vertriebes von Loosen auswärtiger Lotilt terien, des Kollektirens oder auch des Spielens in auswärtigen Lotterien dauern neben dem Strafgesetzbuche fort. Ihre civilrechtliche Wirkung ist nicht zweifellos. Der obligatorische Vertrag wird zu Gunsten des Spielers für unwirksam erachtet, so daß Einsätze gegen denselben nicht eingeklagt werden können. Entsch. d. R. O. H. G. Bd. 14 S. 220; dagegen ist die Klage auf den Gewinn nicht ausgeschlossen; vergl auch Entsch. d. R. G. in St. S. Bd. 1 S. 220, 274, in C. S. Bd. 5 S. 128.

Glücksverträge. Lotterie= und Ausspielvertrag. Dresd. Entw. Art. 864—867. 25 2 Ueber das gemeinschaftliche verbotene Spielen in einer ausländischen Lotterie hat sich das R. G. in einer in den Annalen von Braun und Blum Bd. 4 S. 21 abgedruckten Entscheidung ausgesprochen: „Daher ist ein Gesellschaftsvertrag, welcher einem solchen gesetzlichen Verbote zuwider ein gemeinschaftliches Lotteriespielen bezweckt, zwar an sich unwirksam, aber jedem der Mitspielenden steht gegen den, welcher den Gewinn erhoben hat, ein Anspruch auf Theilung des gemeinschaftlichen Gewinnes zu; dieses Recht wird durch die Strafbarkeit des Spiels nicht berührt (vergl. Seuffert's —.— Arch. 33, 24; Holzschuher, Kasuistik Bd. 3 S. 327; 775; Stobbe, D. Pr. R. §. 195; Entsch. des Pr. O. Tr. Bd. 15 S. 497, 498; Striethorst's Arch. Bd. 85 S. 223, Entsch, des R. O. H. G. Bd. 14 S. 220; Dernburg Bd. 2 S. 408). Reichsgesetz, betreffend die Inhaberpapiere mit Prämien, vom 8. Juni 1871, A. G. B. S. 210. Ind Nach §. I dürfen Inhaberpapiere mit Prämien, d. h. auf den Inhaber lautende aittic Schuldverschreibungen, in welchen allen Gläubigern oder einem Theile derselben, außer der Zahlung der verschriebenen Geldsumme, eine Prämie dergestalt zugesichert wird, daß durch Ausloosung oder durch eine andere auf den Zufall gestellte Ermittelung die zu prämiirenden Schuldverschreibungen und die Höhe der ihnen zufallenden Prämie bestimmt werden sollen, innerhalb des Deutschen Reiches nur auf Grund eines Reichsgesetzes und nur zum Zwecke der Anleihe eines Bundesstaats oder des Reichs ausgegeben werden. Frühere Beschlüsse. Unter die Kategorie des Kaufes als emtio spei läßt sich der Lotterievertrag 1. nicht wohl stellen, denn bei dem Kaufe wird ein Aequivalent für die Leistung Jus. des Obl. R. einer Sache oder die Verschaffung eines Rechts versprochen — §. 318 — bei dem Lotterievertrage aber wird ein Versprechen einer bestimmten Summe gegen ein bedingtes Versprechen gegeben. Der Zweifel, ob der Lotterievertrag unter die Kategorie des Spielvertrages gehöre, wird beseitigt, wenn man mit der höheren Kategorie der Glücks= oder Gewinnverträge operirt. Der Lotterie= oder Ausspielvertrag kann eine doppelte Gestaltung haben. Entweder trägt der Unternehmer die Gefahr der Zufallsentscheidung und sichert sich nur dadurch, daß er eine Menge von Verträgen schließt und die Bedingungen so wählt, daß eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Verlust spricht. So beim Jahlenlotto. Oder der Unternehmer sichert sich dadurch, daß er eine Reihe von Verträgen schließt, bei denen die Erfüllung der einen Bedingung von der Defizienz der anderen Bedingungen in der Weise begleitet ist, daß Verluste und Gewinne sich decken und die Gewinne in Wirklichkeit auf Kosten der Mitspieler gemacht werden, mit denen der Gewinner in einem Vertragsverhältnisse überall nicht steht. Diese Deckung des Unternehmers durch den Abschluß genügender anderweiter Verträge geht den einzelnen Spieler nichts an, und erscheint es deshalb als eine Ausnahmsvorschrift, wenn der Unternehmer, der nicht genügende Theilnehmer hat finden können, selbst aber nicht der Gefahr sich aussetzen will, zurücktreten darf. 53 Wenn einfach die Glücksverträge, und damit auch der Lotterievertrag, für unverbindlich erklärt würden, so wäre die Folge: der nicht geleistete Einsatz bezw. Gewinn konnten nicht gefordert werden; der geleistete Einsatz könnte vor der Entscheidung Glücksverträge. Begründung.

26 Glücksverträge. Lotterie= und Ausspielvertrag. Dresd. Entw. Art. 864—867. zurückgezogen und kondizirt werden, der verlorene Einsatz und der gezahlte Gewinn würden dagegen nicht kondizirbar sein. Bei der verbotenen Lotterie würden die Einsätze vindizirt oder auch mit der condictio sine causa, §. 273 der Jus. der beschl. Best. des Obl. R., kondizirt werden können, doch wird, wenn dem Einsetzenden ein Gewinn zu Theil geworden ist, dieser aber dennoch den Einsatz zurückfordert, der Gewinn für den Unternehmer kondizirbar werden nach §. 267 der Jus. des Obl. R., da bei dem Geben des Gewinns auf die Nichtrückforderung des Einsatzes in augenfälliger Weise gerechnet war. 2. Wenn das Gewinnversprechen des Unternehmers in einem Inhaberpapiere enthalten ist, so würde bei Unverbindlichkeit des Lotterievertrages, als eines Glücksvertrages, das Papier, ebenso wie das abstrakte Versprechen einer Spielschuld, und zwar gegenüber einem jeden Inhaber, kondizirbar sein, da der Ungültigkeitsgrund aus dem Inhalte der Urkunde sich ergiebt, Zus. des Obl. R. §§. 126, 130. Deshalb würde, auch wenn das Loos gewonnen hätte, der Gewinn nicht einforderbar sein. Die Kondiktion des Einsatzes würde nicht an die Inhabung geknüpft sein, sondern der Kondizent müßte da nachweisen, daß alle Rechte des ersten Nehmers auf ihn übergegangen seien. Loose als Inhaberpapiere sind übrigens nur denkbar bei öffentlichen, also in Ermangelung obrigkeitlicher Erlaubniß verbotenen Lotterien. 3. Wenn zu der öffentlichen Lotterie, Ausspielung oder Haltung eines Glücksspiels dem Unternehmer die im Strafgesetzbuche vorgesehene obrigkeitliche Erlaubniß ertheilt worden ist, so wird dieser Erlaubniß auch ein civilrechtlicher Einfluß einzuräumen sein. Hält man die Gewinnverträge für in der Regel unverbindlich, so liegt in der Ertheilung der Erlaubniß durch die Verwaltungsbehörde eine ausnahmsweise staatliche Sanktion, welche das Civilrecht ratihabiren muß. Dabei möchte indessen eine unbedingte Verbindlicherklärung den maßgebenden gesetzgeberischen Gesichtspunkten nicht entsprechen. Es würde genügen, wenn der Lotterievertrag zu Gunsten des Spielers für gültig erklärt wird, entsprechend dem preußischen Rechte. Derselbe würde alsdann zum negotium claudicans §. 56 der Zus. des Allg. Th. Der Einsatz kann nicht gefordert, aber der gemachte Einsatz auch vor der Bedingungsentscheidung nicht zurückgefordert werden, da, anders wie in der Regel, der Einsetzende ein wirksames Forderungsrecht gegen den Unternehmer erlangt hat. 26 Die Erlaubniß würde durch Spezialverfügung für den einzelnen Fall zu erfolgen haben, ohne daß den partikularen Gesetzgebungen die Aufstellung einer allgemeinen gesetzlichen Ausnahmsvorschrift freigegeben wäre. Bei den Geldlotterien lauten die Loose nicht auf bestimmte Geldsummen, und ist deshalb behufs deren Ausstellung als nicht er Inhaberpapiere Staatsgenehmigung — §. 142 der Jus. des Obl. R. — forderlich. Die Rücksichten, welche bei Ertheilung der Erlaubniß maßgebend sind, sind überwiegend polizeilicher Natur, wechseln nach Zeit und Ort und können deshalb im Civilrecht nicht fixirt werden. Aber nicht zu verkennen ist, daß die den Behörden der Einzelstaaten eingeräumte Macht im fiskalischen Interesse ausgenutzt werden kann und auch gegenwärtig schon ausgenutzt wird. Wenn der Staat selbst eine Lotterie unternimmt oder, gegen hohe Abgaben, die Konzession an Private ertheilt und alsdann das Kollektiren und Spielen in auswärtigen Lotterien verbietet, so wird dem Erfolge nach das vom Civilgesetz aufgestellte Erforderniß der obrigkeitlichen Erlaubniß zur Schaffung eines Zwangs= und Bannrechts benutzt.

Glücksverträge. Lotterie= und Ausspielvertrag. Dresd. Entw. Art. 864—867. 27 4. Dem Spieler wird ein Anspruch auf die behufs Herbeiführung der Bedingungsentscheidung 96 erforderliche Veranstaltung gegeben. Wenn auch Zweifel denkbar sind, daß die Veranstaltung als eine dem Spieler zu machende Leistung gelten könne Zus. der beschl. Best. d. Allg. Th. §. 130, des Obl. R. §. 1), so ist doch, auch wenn man einen derartigen Anspruch für möglich hält, die Frage gerechten Bedenken unterworfen, ob, in Abweichung von den allgemeinen Vorschriften über Spiel und Wette, ein solcher Anspruch Anerkennung finden und ein Zwang behufs Herbeiführung der Glücksentscheidung ausgeübt werden solle. Der Reprobirung des Glücksspiel entspricht ein solcher Zwang nicht. Fehlt derselbe, so kann, bei dem Unterbleiben der Ziehung, der Einsatz kondizirt werden. Waag, Dogm. Jahrb. Bd. 21 S. 407, nimmt an, jeder Loosnehmer könne die Verloosung als eine Handlung, deren Vornahme auch durch einen Dritten erfolgen könne, erzwingen, und sei die so erzwungene Verloosung auch für die übrigen Loosnehmer rechtlich wirksam. Wenn der obligatorische Gewinnvertrag allgemein für unverbindlich erklärt 5. wird, so wird damit auch der zu dem Zwecke, um eine Kommunion oder Rechtskollision zu lösen, getroffenen Vereinbarung der Loosentscheidung die verbindliche Kraft entzogen. Man hat wohl das Ausspielgeschäft als die Auflösung einer Gemeinschaft durch Loosentscheidung aufgefaßt. Gerber §. 193 läßt den Gegenstand der Ausspielung in der Regel an eine Gesammtheit an Kontrahenten verkauft werden, von denen Jeder durch die Bezahlung eines Looses in die Gemeinschaft eintritt, mit der Bestimmung, daß die verkaufte Sache zum alleinigen Eigenthum an denjenigen fallen solle, der in einem vorzunehmenden Spiele der Gesellschaft Sieger bleibt. Auch Thöl, H. R. §. 304, läßt, falls die auszuspielende Sache nicht schon den Spielern gemeinschaftlich gehört, einen Verkauf von Seiten des Ausspielers an die Nehmer von Loosen stattfinden, wobei nur unter diesen ein Spielvertrag vorliege: die Ziehung entscheide dann, wem der mehreren Käufer die ganze Sache zufallen solle: das Ausspielgeschäft sei in einen nicht aleatorischen Kaufvertrag und einen Spielvertrag zu zerlegen. Eine solche Verlegung wird nun zwar wohl mit Stobbe §. 195. II nicht anzunehmen sein, aber die Ausspielung kann zum Zwecke der Auseinandersetzung einer Kommunion oder Kollision verabredet werden und würde die allgemeine Unverbindlicherklärung des Spiels auch derartige obligatorische Verträge treffen, wenngleich die alea hier nicht Zweck, sondern Mittel ist. Wenn das Gesetz die Loosentscheidung zur Auseinandersetzung einer Kommunion oder Kollision anruft, so giebt es keine obligationenrechtliche, sondern eine sachlich wirkende Norm. Der Konflikt wird dadurch gelöst, daß den Betheiligten statt Antheilsrechte Rechte auf das Ganze, aber unter entgegengesetzten Bedingungen zugesprochen werden, so daß nur Einem das Ganze zufallen kann. Die bisherigen Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe lehnen eine solche Lösung ab, vergl. Entw. des Allg. Th. §. 42, Prot. S. 22, 460—43; Entw. des Sachenrechts §. 241, Motive S. 1136. Partikularrechtlich könnte eine Loosentscheidung auch künftig vorkommen. Nach einem Reskripte der braunschw. Justizkanzlei vom 16. Dezember 1718 soll unter zwei gleich berechtigten Konkurrenten um das Anerbenrecht das Loos entscheiden. 6. Mit der vorgedachten Frage steht in einigem Zusammenhang die Frage nach der Pflicht des Unternehmers einer Ausspielung zur Mängelgewähr, da man die Theilnehmer des Spiels als Kommunionsinteressenten und gemeinsame Käufer hat an¬ 7*

Glücksverträge. Wette. Dresd. Entw. Art. 868. 28 sehen wollen, vergl. Waag, Dogm. Jahrb. Bd. 21 S. 393 f. Lehnt man den Gedanken eines gemeinsamen Kaufes ab, so passen die Vorschriften über Wandlung und Minderung — Jus. des Obl. R. §§. 85 ff. — nicht. Ist der Gewinngegenstand in genere versprochen, so sind alle Eigenschaften, welche den Gegenstand des Geschäfts um zur Erfüllung dienen zu können, versprochene Eigenschaften und findet deshalb der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung statt. War eine Spezies ver sprochen, so haftet der Unternehmer nicht für Mängel, welche ihm selbst geheim geblieben sind, also z. B. wenn der bestimmt bezeichnete Hengst dampfig war. Eine Unzuträglichkeit wird hierin nicht zu finden sein, da die Vorschriften über Wandlung und Minderung positiver Natur und auf den Fall als gleichwerthig gedachter Aequiva lente berechnet sind. Im Verkehre kommt noch eine Vereinbarung der Loosentscheidung häufig 7. vor, durch welche nicht bestimmt werden soll, ob und in welchem Betrage eine Leistung geschehen solle, sondern welche nur dazu dient, die Zeit der Leistung zu bestimmen nämlich die Ausloosung von Werthpapieren. Das Reichsgesetz, betreffend die Inhaberpapiere mit Prämien, vom 8. Juni 1871 §. 1 rechnet die auszuloosenden Werthpapiere nicht zu den aleatorischen Prämienpapieren, selbst wenn die Ausloosung einen Vortheil für den einen oder anderen Theil mit sich bringt, da wohl eine feste Prämie den auszuloosenden Papieren verheißen, nicht aber die Höhe der Prämie durch das Loos bestimmt werden darf. Solchenfalls entscheidet das Loos nur über die Jahlungszeit einer dem Betrage nach fixirten Forderung, und kann die Ausloosung bei hohen Zinsen einen Nachtheil, bei geringen Zinsen einen Vortheil für den Gläubiger bilden. Eine derartige Vereinbarung wird nicht als unverbindlicher Glücksvertrag aufzufassen sein. 3. Wette. Vorbemerkung. Das geltende Recht ist im Ganzen, nach Mittheilung des dresdener Materials, dargestellt. Artikel 868. ann Durch den Vertrag, vermöge dessen die in ihren Behauptungen sich wideran streitenden Vertragsschließenden sich gegenseitig versprechen, daß Derjenige, dessen Behauptung sich als unrichtig ergeben sollte, zum Vortheil des Andern oder eines Dritten Etwas als Wettpreis leisten soll (Wettvertrag), wird eine Forderung nicht begründet. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 929; Vorlage des Aussch. Art. 919. 1 Die Schlußworte lauteten ursprünglich: wird eine Forderung auf Leistung des Wettpreises nicht begründete, ebenso, wie in dem über das Spiel ursprünglich gesagt war: wird eine Forderung auf das Gewonnene nicht begründete. Man befürchtete das Mißverständniß, als sei damit nur die klag= oder exzeptionsweise Geltendmachung, nicht aber der Anspruch selbst gemeint. Man war einverstanden, daß eine Bürgschaft für die verneinte Spiel= und Wettschuld nicht eingegangen werden könne. Bestritten war, ob die Jahlung einer Wettschuld, welche bei der vorauszusetzenden Kenntniß der Gesetze die wissentliche Zahlung einer Nichtschuld enthalte, als Schenkung zu betrachten sei, ferner ob ein in

Glücksverträge. Wette. Dresd. Entw. Art. 869. 29 gleicher Weise geleistetes abstraktes Versprechen als Schenkungsversprechen Bestand habe. Prot. S. 3084—3086. Artikel 869. Ist der Wettpreis vor Entscheidung der Wette hinterlegt worden, so kann der Gewinnende die Auslieferung des Wettpreises verlangen. Zat der Verlierende nach Entscheidung der Wette den Wettpreis geleistet, so kann er das Geleistete nicht zurückfordern. Wurde durch die Wette, ohne daß dies dem Verlierenden bekannt war, eine den Gesetzen oder den guten Sitten widerstreitende Handlung befördert, oder hatte der Wettende bei Schließung des Wettvertrages von dem Ausgange der Wette Gewißheit und hat er dies dem anderen Theile verschwiegen oder hat er sich einer Unredlichkeit schuldig gemacht, so kann der Gewinnende die Auslieferung des hinterlegten Wettpreises nicht verlangen und der Verlierende kann den geleisteten Wettpreis zurückfordern. chiff 115 de Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 930, Vorlage des Aussch. Art. 920. ansd Die Vorlage redete nur von der Nichtrückforderbarkeit des Wettpreises mit Ausnahme der Fälle der Unredlichkeit 2c. Insoweit wurde die Vorlage nicht beanstandet. Aber von einer Seite wurde eine Erweiterung beantragt und hervorgehoben, daß das preuß. L. R., das österr. G. B., der bayr. Entw. und der hessische Entw. eine Wirksamkeit der Wette wenigstens für den Fall der Hinterlegung des Wettpreises anerkennen. Der Referent erklärte, daß trotz der Unverbindlichkeit des obligatorischen Vertrages eine dem Wettenden bindende bedingte Tradition zulässig sei und diese Zulässigkeit nicht erwähnt zu werden brauche: „Die Deposition vertrete die Stelle der Erfüllung; sie sei eine bedingte Entäußerung des Wettpreises. Allerdings komme es dabei darauf an, in wessen Namen der Dritte (Sequester) besitze, ob in dem des Hinterlegers oder in dem des Gewinnenden, und dies letztere setze wiederum voraus, daß der Wettpreis nicht schlechthin, sondern mit der Bestimmung der Auszahlung an den Gewinnenden deponirt sei. Sei dies aber geschehen, so handle es sich für den Gewinnenden nicht mehr darum, eine Forderung gegen den Verlierer zu erwerben, ondern er mache vielmehr dann nur sein durch den Ausgang der Wette klar geordnetes Recht am Wettpreise gegen den für ihn besitzenden Sequester geltende. Von einem anderen Mitgliede wurde bemerkt, da eine durch den Verlust der Wette suspensiv bedingte Erfüllung durch Hinterlegung vorliege, so werde der Anspruch des Gewinnenden auf Erhebung des Wettpreises bei dem Dritten aus denselben Gründen wegfallen müssen, aus welchen ein nach Entscheidung der Wette geleisteter Wettpreis nicht zurückgefordert werden können. Von einigen Seiten faßte man den Zusatz als eine Ausnahme von der Regel auf, daß eine Forderung durch die Wette nicht begründet werde, doch wurde vom Referenten auf die Konsequenz aufmerksam gemacht, daß dann die Gefahr der deponirten Sache bis zur Aushändigung bei dem Verlierer bleiben würde. Prot. S. 3086 bis 3088. 911 Ein der Vorlage Art. 913 entsprechender Art. 921, betreffend die zur Bestreitung des Wettpreises gegebenen Darlehen, wurde aus den gleichen Gründen wie der Art. 923 gestrichen. Prot. S. 3088. Glücksverträge. Begründung.

Glücksverträge. Wette (Differenzgesch.). Dresd. Entw. Art. 870. 30 — sund Gunstatt Artikel 870. Ein Vertrag, nach welchem ein Vertragschließender dem anderen den Unterschied zwischen dem vereinbarten Preise einer Sache und dem Marktpreise oder Kurse, welchen die Sache zu einer gewissen Zeit gehabt habe oder haben werde, zahlen soll (Differenzgeschäft), ist nach den Vorschriften über Wette zu beurtheilen. Dies gilt insbesondere von einem Lieferungsgeschäfte, welches nur zum Scheine auf Lieferung einer Sache zu einer gewissen Zeit gerichtet und bei welchem die Absicht der Vertragsschließenden nur dahin gegangen ist, daß der Unterschied zwischen dem vereinbarten Preise und dem Marktpreise oder Kurse zur scheinbaren Lieferungszeit von dem Einen dem Anderen vergütet werden soll. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 931; Vorlage des Aussch. Art. 922. Sontinier ### Bemerkt wurde: Ob die Differenzgeschäfte unter den Begriff der Wette fallen oder nicht, hänge davon ab, ob man zum Begriffe der letzteren verlange, daß die streitige Behauptung ausgesprochen sein müsse oder nicht. Verneine man dies, wie wohl richtig sei, so könne allerdings darüber ein gegründeter Zweifel nicht bestehen, daß die Differenzgeschäfte unter den Begriff der Wette zu stellen seien, und es stimme damit auch insbesondere die preußische, österreichische und französische Rechtsprechung überein. Hieraus folge, da die Vorlage die Klagbarkeit der Wette nicht anerkenne, von selbst, daß auch dem Differenzgeschäfte die Klagbarkeit abgesprochen werden müsse, und sei dies vollkommen gerechtfertigt, da diese Geschäfte weit gefährlicher und verderblicher als sonstige Wetten wirken. Es gelte dies namentlich auch bei den Differenz geschäften mit Staatspapieren (sog. Windhandel), die auch von einzelnen Gesetzgebungen besonders verboten werden. Erfahrungsgemäß werden die Differenzgeschäfte in der Regel in das Gewand der Lieferungskäufe gekleidet. Eine derartige circumventic legis unmöglich zu machen, scheine der Schlußsatz des Artikels zu bezwecken, bei dessen Anwendung darauf Bedacht zu nehmen sein werde, daß nicht zugleich ernstlich gemeinte Lieferungskäufe mitgetroffen wurden. Die einem Lieferungskaufe beigefügte kassatorische Klausel liefere an sich noch keinen sicheren Anhalt zur Annahme eines Differenz geschäfts. 211200 nd Man war einverstanden, daß das Kriterium des Differenzgeschäftes darin bestehe 107, daß trotz des äußeren Scheines schon die ursprüngliche Absicht der Kontrahenten nicht auf Lieferung in natura, sondern auf Jahlung der Kursdifferenz gehe, und überließ man die Fassung dem Redaktionsausschusse. Prot. S. 3088, 3089. ##h Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. I. 11: „§. 579. Auch wegen Wetten ist eine gerichtliche Klage nur alsdann zulässig, wenn die Wette sogleich baar gesetzt, und entweder geoder in die Verwahrung eines Dritten niedergelegt worden. richtlich §. 580. Wetten sind ungültig, wenn ein Theil von der Gewißheit des Gegender 380 Wette unterrichtet war und dies dem anderen nicht angezeigt hate. standes Vergl. auch den oben S. 5 mitgetheilten §. 581 über Darlehen zur Zahlung 29 des Wettverlustes. 10 Ob Differenzgeschäfte verbindlich seien, wird sich nach preußischem Recht darnach entscheiden, ob man dieselben unter die Wetten bringen kann. Dafür: Förster II

Glücksverträge. Wette (Differenzgesch.). Dresd. Entw. Art. 868—870. 31 §. 128 Note 81; Silberschlag bei Gruchot Bd. 2 S. 20; Gruchot das. S. 26. Dagegen: Dernburg Bd. 2 §. 158 Note 11. Einige ältere Gesetze, vom 19. Januar 1836 (Nichtigkeit und Strafbarkeit der über spanische Staatsobligationen errichteten Zeitgeschäfte), vom 13. Mai 1840 (Nichtigkeit der über ausländische Inhaberpapiere überhaupt abgeschlossenen Zeitgeschäfte) und 24. Mai 1844 (Verbot der Geschäfte über nicht voll einbezahlte inländische Aktien) sind durch das preuß. Gesetz vom 1. Juni 1860 aufgehoben. 90 Französisches Recht. Die Art. 1965—1967 des code civil sind oben, S. 5, mitgetheilt. Code penal: „Art. 421. Les paris qui auront été faits sur la hausse ou la baisse des effets publics seront, punis des peines portées par l’art. 419. 1199 Art. 422. Sera rêputée pari de ce genre toute convention de vendre ou de livrer des effets publics qui ne seront pas prouvés par le vendeur avoir existé à sa disposition au temps de la convention, ou avoir du s’y trouver au temps de la livraison Auch Waarenkäufe oder Verkäufe können unter den Begriff des Differenzgeschäfts fallen. Jachariä II §. 386 Note 5, §. 351 Note 22 a. Am 5. Juni 1882 hat die Regierung einen Gesetzentwurf vorgelegt, dessen Art. 1, wie derselbe aus einer Berathung der Deputirtenkammer hervorgegangen ist und die Justimmung des Justizministers erhalten hat, lautet: Tous marchés à terme sur effets publics et autres, tous marches à livrer sur deurées et marchandises sont reconnus legaux. Nul ne peut, pour se sonstraire aux obligations qui en resultent, se prévaloir de l’art. 1965 du code civ., lors méme qu’ils dévraient se résoudre par le payement d’une simple différence. Die Art. 421, 422 des code penal werden aufgehoben. Vergl. Gareis, Klagbarkeit der Differenzgeschäfte, S. 18. In Baden nimmt eine konstante Praxis die Unverbindlichkeit der Differenzgeschäfte an, obgleich dort die französischen strafrechtlichen Bestimmungen nie gegolten haben, vergl. badische Annalen Bd. 36 S. 46. Red. Note. Dasselbe wird also für die Reichslande richtig sein. Sächs. G. B.: Der §. 1480 ist oben S. 5 bereits mitgetheilt worden. „§. 1482. Ein Vertrag, nach welchem der Eine dem Anderen den Unterschied zwischen dem angenommenen Preise einer Sache und dem Marktpreise oder Kurse, welchen sie zu einer bestimmten Zeit gehabt habe oder haben werde, zahlen soll, ist nach den Vorschriften über Spiel und Wette zu beurtheilen. Dies gilt insbesondere von einem Lieferungskaufe, welcher nur zum Scheine auf Lieferung zu einer gewissen Zeit gerichtet ist, und bei welchem die Absicht der Vertragschließenden nur dahin geht, daß der Unterschied zwischen dem vereinbarten Kaufpreise und dem Marktpreise oder Kurse zur scheinbaren Lieferungszeit von dem Einen dem Anderen vergütet werden solle. Siebenhaar, Komm., bemerkt, der Beweis, daß nur ein Differenzgeschäft zu schließen beiderseits beabsichtigt gewesen sei, liege dem sich darauf Berufenden ob. Oesterr. G. B.: „§. 1271. Redliche und sonst erlaubte Wetten sind insoweit verbindlich, als der bedungene Preis nicht blos versprochen, sondern wirklich entrichtet oder hinterlegt worden ist. Gerichtlich kann der Preis nicht gefordert werden.

Glücksverträge. Wette (Differenzgesch.). Dresd. Entw. Art. 868—870. 32 Das Differenzgeschäft wird in der österreichischen Praxis unter die Wetten gestellt, Kirchstetter, Komm. S. 598; Stubenrauch, Komm. Bd. 2 S. 370. 50 Für Börsengeschäfte, d. h. solche Geschäfte, die im öffentlichen Börsenlokale in Schif der festgesetzten Börsezeit über solche Verkehrsgegenstände geschlossen werden, welche an der betreffenden Börse gehandelt und notirt werden dürfen, hat das Gesetz vom 1. April 1875, betreffend die Organisation der Börsen, eine Ausnahme gemacht in §. 13, welcher lautet: Bei der Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten aus Börsengeschäften ist die Einwendung, daß dem Anspruche ein als Wette oder Spiel zu beurtheilendes Differenzgeschäft zu Grunde liege, unstatthafte. Züricher G. B.: „§. 1770. Die Wette besteht in der Aufstellung widerstreitender 5281 Behauptungen und dem gegenseitigen Versprechen eines Jeden, einen bestimmten Vermögensverlust in Geld oder Geldeswerth zu erleiden, wenn die eigene Behauptung sich als unrichtig erweisen sollte. §. 1771. Es ist keineswegs nöthig, daß der Gegenstand der Wette an sich ungewiß, noch daß er ein zukünftiger sei. §. 1772. Ebenso ist es zulässig, daß Jemand seine Behauptung, von deren 15 Wahrheit er mit Sicherheit unterrichtet ist, durch das Angebot einer Wette bekräftigt. Nur darf er dabei nicht mit Arglist verfahren, insbesondere nicht eigene Unwissenheit oder Ungewißheit vorschützen, um den Anderen zur Eingehung zu verlocken. §. 1773. Die redliche Wette ist in ihren Wirkungen dem erlaubten Spiele zu behandeln. ähnlich §. 1774. Wird eine Wette in gewinnsüchtiger Absicht eingegangen oder erscheint die Wettsumme nach den Personen und Umständen als unmäßig, so steht eine derartige Wette dem unerlaubten Spiele gleich. Die Bestimmungen des schweizer Obl. R. sind S. 6 mitgetheilt. Vordem besaß nur Genf ein auf Zeitgeschäfte bezügliches Gesetz, vom 22. Februar 1860; dasselbe bestimmte die Gültigkeit und Klagbarkeit aller Zeitgeschäfte und erklärte ausdrücklich die Art. 421, 422 des code penal und Art. 1965 des code civil für unanwendbar auf Zeitgeschäfte, welche an der Genfer Börse abgeschlossen wurden und von den Börsenkommissairen registrirt sind. Das schweizer Obl. R. Art. 512 läßt die Einrede des Spieles bei Zeitgeschäften, und zwar auch bei Börsengeschäften, zu sofern diese Geschäfte den Charakter eines Spiels oder einer Wette haben. Der Nationalrath war der Meinung, daß dieser Charakter in den nach Handelsgebräuchen abgeschlossenen Lieferungsgeschäften über Waaren oder Börsenpapiere niemals ange nommen werden könne und wollte für diese Geschäfte die Einrede des Spiels durch eine ausdrückliche Vorschrift ausschließen. Der Bundesrath hielt an der vorliegenden Bestimmung fest ein der Meinung, daß das, was der nationalräthliche Beschluß anstrebt, in der Praxis der Gerichte sich von selbst Bahn brechen werden. Vergl. Fick und Schneider, Komm. zu Art. 512 Note 8. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: Art. 762. Der Wettvertrag besteht in der Uebereinkunft mehrerer über eine Thatsache sich widerstreitender Personen, daß diejenige, deren Behauptung sich als unrichtig erweisen würde, eine bestimmte Leistung (Wettpreis) verwirkt haben solle.

Glücksverträge. Wette (Differenzgesch.). Dresd. Entw. Art. 868—870. 33 Art. 763. Die Wette kann sich auf vergangene, gegenwärtige oder zukünftige, auf gewisse oder ungewisse Thatsachen beziehen. Der Wettpreis kann für beide Theile gleich oder ungleich bestimmt sein. Art. 764. Was in Folge der Wette von dem verlierenden Theile geleistet ist, kann, vorbehaltlich des Art. 765, nicht zurückgefordert werden. Eine Forderung auf den Wettpreis ist nur dann zulässig, wenn derselbe bei Dr der Wette sogleich eingesetzt oder bei einem Dritten oder bei Gericht hinterlegt war. Art. 765. Die Wette ist ungültig und der bezahlte Preis kann zurückgefordert werden: wenn durch dieselbe eine unerlaubte oder unsittliche Handlung hervorgerufen 1. würde wenn der Gewinnende bei Abschließung der Wette von dem Ausgang Gewißheit 2. hatte und dieses dem anderen Theil verschwieg; 3. wenn er sich in anderer Weise einer rechtswidrigen Täuschung oder unerlaubter Mittel bediente. Art. 766. War dem verlierenden Theile der Ausgang der Wette bei deren Eingehung bereits bekannt, so ist derselbe als Schenker der von ihm gewetteten Summe anzusehen. Art. 767. Was Jemand wissentlich zur Bestreitung des Wettpreises dargeliehen hat, kann, wenn es wirklich dazu verwendet worden, nicht zurückgefordert werden. Im Falle freiwilliger Rückzahlung eines solchen Darlehns findet jedoch keine Rückforderung des Gezahlten statt. Bürgschaften für Wettschulden sind unzulässige. 7 Hess. Entw. IV. 2: „Art. 555. Die Uebereinkunft zwischen zwei oder mehreren in ihren Behauptungen sich widerstreitenden Personen, vermöge welcher diejenige, deren Behauptung (Wetterklärung) sich als unrichtig beweist, etwas Bestimmtes (Wettpreis) verwirkt haben soll, ist der Wettvertrag. Art. 556. Die Wetterklärung kann sich auf etwas Vergangenes, Gegenwärtiges oder Zukünftiges beziehen. Betrifft sie jedoch einen bloßen Glücksfall oder den Ausgang eines Spiels, so ist der Wettvertrag ungültig. Art. 557. Der Wettpreis kann für die Wettenden gleich oder ungleich bestimmt werden. Auch ist die Verabredung gestattet, daß der Wettpreis dem Gewinnenden oder einem Dritten zu Gute kommen solle. Es kann jedoch kein Theil auf den Wettpreis Anspruch machen, wenn solcher nicht vorher entrichtet oder bei Gericht oder bei einem dritten Privaten hinterlegt worden ist. Art. 558. Hatte der gewinnende Theil vor der Wette von deren Ausgang Gewißheit und verheimlichte er diese dem anderen Theile, so ist die Wette dieser Arglist wegen ungültig. Der verlierende Theil aber, dem der Ausgang der Wette vorher bekannt war, ist als Schenker anzusehen. Art. 559. Hinsichtlich dessen, was wissentlich zur Bezahlung oder Hinterlegung des Wettpreises dargeliehen und hierzu verwendet worden ist, steht dem Darleiher weder eine Klage noch die Einrede der Wettschlagung zus. Glücksverträge. Begründung.

Glücksverträge. Wette (Differenzgesch.). Dresd. Entw. Art. 868—870. 34 Doktrin und Praxis. Um die wahre Wette zu charakterisiren, geht die Doktrin auf das Motiv der Wettenden zurück und verlangt, daß es denselben vornehmlich um die Richtigerweisung der von der anderen Seite bestrittenen Behauptung zu thun sei und daß dem Unterliegenden eine Leistung gleichsam als Strafe für seinen ungerechtfertigten Widerspruch auferlegt werde, Windscheid, Stobbe, Förster, Wilda, Thöl, Gerber u. A.) vergl. auch Seuffert's Archiv 31, 228, 27, 182 und die Nachweisungen an letzter Stelle. Bestritten ist, ob, was nicht Wette ist, Spiel ist und umgekehrt, vergl. oben S. 9, 10. Bezüglich der wahren Wette wird von der Regel der obligatorischen Vertragsfreiheit keine Ausnahme gemacht. Die Besonderheiten, welche für den wahren und gültigen Wettvertrag angeführt werden, erklären sich größtentheils aus der besonderen Gestaltung des Vertrags und nicht aus dem Bestehen eines jus singulare In Ansehung der Ernstlichkeit der Willenserklärung gilt keine besondere Beweisvorschrift, nur ist die Sachlage, der ernstliche Wille oft im hohen Grade zweifelhaft vergl. Seuffert's Archiv 37, 310, 32, 321, 27, 182, 16, 217. Ebenso fällt unter die allgemeine Regel, daß ein Wettvertrag ungültig ist, wenn er darauf abzielt, einen unsittlichen oder verbotenen Zweck zu erreichen, I. 17 §. 5 in f. D. de praeser. verb. 19, 5, Windscheid §. 420 Note 2, oder wenn einer der Wettenden dolos verfährt. Wann ein dolus vorliege, ist nach der konkreten Sachlage und oft nicht gan leicht zu beurtheilen. Die subjektive Gewißheit über die Richtigkeit der eigenen Behauptung schließt an sich einen dolus nicht ein; ein solcher liegt nur dann vor, wenn eine subjektive Ungewißheit vorgegeben und durch dieses Vorgeben der andere Theil zur Eingehung der Wette verleitet wurde, Windscheid §. 420 Note 3. Andere positive Einschränkungen, welche behauptet werden, lassen sich nicht begin gründen, so, daß nicht in gewinnsüchtiger Absicht oder daß nicht hoch gewettet werden dürfe und daß, wenn es geschehen, der Richter ein Moderationsrecht habe, Stobbe a. a. O. Noten 23, 24. Verträge, bei denen nur ein Theil eine Wettsumme angelobt, oder das Gegengelöbniß nur einen so geringen Betrag hat, daß es nur Scheines halber geschieht, sind nicht gegenseitige Verträge. Stobbe §. 193 Note 28 nennt dieselbe halbe, einseitige Wetten. Die Gültigkeit derartiger Auslobungen an bestimmte Personen wird sich nicht nach den gesetzlichen Vorschriften über die aleatorischen Verträge, die immer als gegenseitige gedacht werden — vergl. Wilda, Zeitschrift für d. R. Bd. 8 S. 211 sondern nach den Note 22; Vangerow, Pand. §. 673; Seuffert's Archiv 16, 212 — Vorschriften über abstrakte Versprechen und über Schenkungsversprechen bestimmen vergl. Windscheid §. 420 Note 4. Differenzgeschäft.!) Das Merkmal für das reine Differenzgeschäft wird von der Doktrin in dem Zwecke des Vertrages gefunden. Grünhut S. 50: Papier und Waare sind nicht das bestimmende Objekt der eingegangenen Operation, sondern nur das Instrument, vermittels welches in den beiden Chancen der Hausse und Baisse von den Parteien eine Gelegenheit zum Gewinne gesucht wirde. Das Steigen 1) Windscheid §. 419 Note 3, Thöl, Handelsrecht §. 307; Stobbe §. 193 III; Grünhut, das Börsen= und Mäklerrecht und seine Neugestaltung in Oesterreich S. 49—65; Goldschmidt, Zeitschrift für H. R. Bd. 9 S. 582 fl. Gareis, die Klagbarkeit der Differenzgeschäfte, Berlin 1882.

Glücksverträge. Wette (Differenzgesch.). Dresd. Entw. Art. 868—870. 35 und Fallen der Waaren und Effekten stellen die Bedingungen dar, unter denen die Leistungen versprochen werden. Wenn weder der eine Theil die Waaren und Effekten zu leisten, noch der andere Theil dieselben zu empfangen haben soll, so erscheint jenes Steigen oder Fallen für das Vermögensinteresse der Betheiligten als ein ebenso gleichgültiges Ereigniß wie der Fall der Würfel, und unter dieser Voraussetzung der Gewinn des Einen auf Kosten des Anderen beabsichtigt. Die Besonderheit des Differenzgeschäfts gegenüber den sonstigen Gewinnverträgen liegt darin, daß der Ausfall der Bedingung dennoch wohl geeignet ist, auf die Vermögensinteressen der Betheiligten einzuwirken. Dernburg §. 158 Note 11 hebt hervor, daß das reine Oifferenzgeschäft mit vertragsmäßigem Ausschluß der Reallieferung sehr wohl dem Zwecke der Deckung dienen kann, wenn der eine Theil am Stichtag Papiere zu liefern oder abzunehmen hat. Auch wenn der eine Theil die Papiere nur besitzt, kann er sich durch das Differenzgeschäft gegen einen Kursrückgang am Stichtage versichern, indem er einen etwaigen Kursaufschwung preisgiebt. Diese Versicherungstendenzen brauchen in dem Vertrage nicht hervorzutreten und können dem anderen Theile unbekannt bleiben, ein Umstand, welcher die Konstatirung erschwert, daß das Geschäft von beiden Seiten als Gewinnvertrag beabsichtigt war. Das H. G. B. Art. 357 hat nicht bezweckt, Differenzgeschäfte zu sanktioniren, ondern die Entscheidung über deren Verbindlichkeit dem Landesrecht überlassen wollen. Das R. O. H. G. schließt von dem Begriffe des wahren Differenzgeschäfts alle Geschäfte aus, bei denen zwar die Absicht auf den Differenzgewinn ging, aber doch Effekten oder Waaren, wenn auch alternativ, in obligatione und das Steigen und Fallen der Kurse deshalb von Einfluß auf die Vermögensinteressen der Betheiligten waren. Das R. O. H. G. spricht sich dahin aus: „Das wahre Differenzgeschäft erfordert eine übereinstimmende Willenserklärung, eine beim Abschluß des Geschäfts getroffene Vereinbarung, daß Recht und Pflicht zu effektiver Lieferung ausgeschlossen, Recht und Pflicht nur auf eine Geldsumme (Differenz) beschränkt sein solle. Die Absicht, durch bloße Differenz zu reguliren, liegt zahlreichen Börsengeschäften über Werthpapiere zu Grunde; aber sie allein ist für den rechtlichen Charakter dieser Gechäfte unerheblich, wenn nicht vertragsmäßig das Recht auf reelle Lieferung und Abnahme ausgeschlossen iste. Vergl. Entsch. Bd. 15 S. 275, Bd. 14 S. 273, Bd. 9 S. 201, Bd. 6 S. 223. Für das französische und preußische Recht nimmt das R. O. H. G. Bd. 6 S. 225, Bd. 14 S. 275 nicht Anstand, das wahre Differenzgeschäft als Glücksvertrag aufzufassen; für das gemeine Recht Bd. 9 S. 201 (Hamburg), Bd. 15 S. 279 (Frankfurt) ist eine Entscheidung der bestrittenen Frage nicht erfolgt, ein Umstand, welcher beweist, wie selten der Charakter des Differenzgeschäfts als eines Gewinnvertrages zum deutlichen Ausdruck kommt. Vergl. auch über die Seltenheit des reinen Differenzgeschäfts Malß in Zeitschrift f. H. R. Bd. 4 S. 5 ff. Bei der wenig festen Begrenzung der Begriffe von Spiel und Wette herrscht in der Doktrin Meinungsverschiedenheit, ob das wahre Differenzgeschäft unter den einen oder den anderen, oder unter keinen von beiden Begriffen falle. Für eine Wette erklärt das Differenzgeschäft: Förster §. 128 Note 80, §. 113 Note 16, Bruck, Spiel und Wette S. 76, 77; für ein Spiel: Windscheid §. 419 Note 3, Beseler, D. Pr. R. §. 228 Note 32; Walter, D. Pr. R. §. 375; außerhalb von Spiel und Wette setzen dasselbe: Stobbe §. 193 Note 36; Thöl, Verkehr mit Staatspapieren S. 237, 248,

Glücksverträge. Wette (Differenzgesch.). Dresd. Entw. Art. 868—870. 36 268; H. R. §. 307; Gerber, D. Pr. R. §. 179 Note 7; Ladenburg, Zeitschrift f. H. R. Bd. 3 S. 452, 456. In dem Rechtsgebiete des gemeinen Rechts ist die Praxis getheilt. Unverbindlich ist das Differenzgeschäft nach der Praxis von Rostock und Celle, Seuffert's Arch. 22, 235, 30, 28, verbindlich nach der Praxis von Wolfenbüttel, Berlin, Nürnberg, Seuffert's Arch. 11, 236, 22, 236, 28, 242. Der 16. deutsche Juristentag nahm den Antrag Gareis — Heinsen an: des empfiehlt sich nicht, die Differenzgeschäfte gesetzlich zu verbieten oder zu beschränkene. Doch wurde vorbehalten, über Maßregeln zur Beschränkung der schreiendsten Mißbräuche des Spekulationsverkehrs in Zeitkäufen zu berathen. Gareis in seiner angeführten Schrift S. 22 vertritt die Meinung, daß die 1930 durch die Sucht nach Gewinn zu einer möglichst genauen Vorausberechnung getriebene Differenzspekulation zu einer Eruirung des wahren Werthes der Effekten führe: „Je mehr Personen sich an der prophetischen Thätigkeit der Spekulation betheiligen, desto mehr erscheint der Irrthum vermieden, der Betrug ausgeschlossen; darin liegt der Grund eines weiteren Vortheils einer möglichst großen Mehrung der Zeitkäufe, gleichviel wie sie abgewickelt werden. Dieser Grund würde dazu führen, für das Differenzgeschäft auch wenn man die reinen Gewinnverträge im Gesetze für unverbindlich erklärt und das Differenzgeschäft als dieser Kategorie angehörend erkennt, eine Ausnahme von der Regel der Unverbindlichkeit, wie bei der obrigkeitlich zugelassenen Lotterie, zu machen Von dieser Befürwortung einer Ausnahmsvorschrift ist wohl zu unterscheiden der für die Verbindlichkeit der Differenzgeschäfte in der Doktrin — angeführte Dernburg — Grund, daß man die Abwesenheit einer Versicherungstendenz nie konstatiren könne, also der Charakter des Differenzgeschäfts als eines reinen Gewinnvertrages niemals zweifellos hervortrete. 150 Auch wenn aus einem wahren Differenzgeschäft geklagt wird, liegt in der Behauptung desselben nicht das Zugeständniß eines Gewinnvertrages, da die Möglichkeit nicht ausgeschlossen ist, daß das Geschäft den Zweck der Versicherung und Schadensabwehr habe. Da ein Verbot der Gewinnverträge nicht existirt, so wird der Richter nicht von Amtswegen die Frage nach der etwaigen Unverbindlichkeit zu prüfen, sondern eine Einrede zu abwarten haben. Der reine Gewinnzweck muß auf beiden Seiten ob gewaltet haben, damit das Geschäft falle. Bei Börsengeschäften wird die beiderseitige Absicht, das Steigen und Fallen der Kurse lediglich als Ersatz einer beliebigen anderen Zufallsentscheidung zu benutzen, sehr schwer festzustellen sein. Die Mittheilungen aus der Gesetzgebung legen das Bedenken nahe, ob deshalb das Vertrauen des Börsenverkehrs nicht eine ausdrückliche Ausschließung der Einrede erfordere. Doch würde dieser Grund nur auf Börsengeschäfte passen. Da der Begriff der Börsengeschäfte durch die Börsenordnungen festgestellt wird, so würden die gemäß der Börsenordnungen oder Börsengebräuche abgeschlossenen Geschäfte zu eximiren, diese Exemtion aber wohl dem Handelsrechte zu überlassen sein. —

je Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. BURIOES Buch a Material ert Sti ic 811 ann zu Binn au Vorschriften über Vergleich 14178 inten Zugrundelegung des dresdener Entwurfs Artikel 960—968. e Wienen Artikel 960. Durch den Vergleich wird ein unter den Vertragschließenden streitiges oder zweifelhaftes Rechtsverhältniß dadurch außer Streit oder außer Zweifel gesetzt, daß die Vertragschließenden sich etwas geben oder nachlassen. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1032; Vorlage des Aussch. Art. 1027. Die Vorlage wurde sachlich nicht beanstandet. Eine Definition des Vergleichs hielt man für rathsam, um die Merkmale zu präzisiren, durch welche der Vergleich vom Nachlasse und Verzichte sich unterscheidet. Das Geben und Nachlassen wurde abweichend von der Vorlage, welche nur von einer durch den Vergleich zu schaffenden Verpflichtung hierzu redet, als eine unmittelbare Folge des Vergleichs bezeichnet. Prot. S. 3511, 3512. Ein Moderne Kodifikationen. Das preuß. A. L. R. bringt die Vorschriften über den Vergleich in dem sechszehnten Titel des ersten Theils, welcher von den Arten wie Rechte und Verbindlichkeiten aufhören handelt. nhan I. 16: „§. 405. Vergleiche sind Verträge, durch welche die Parteien die bisher unter ihnen streitig oder zweifelhaft gewesenen Rechte dergestalt bestimmen, daß wechselseitig etwas gegeben oder nachgelassen wirde. Förster Bd. I §. 103; Dernburg Bd. I §. 82. Die Bestimmung des preußischen Rechts ist nicht dahin aufzufassen, daß der Vergleich wie der Erlaß ein Erfüllungsgeschäft oder dingliches Geschäft im weiteren Sinne wäre. Entsch. d. R. G. Bd. I S. 226: Der Begriff des Vergleiches wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß außer dem wechselseitigen theilweisen Aufgeben von Rechten die Parteien neue positive Verpflichtungen irgend welcher Art übernehmen. Vergleich. Begründung.

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 960. 2 Code civil: „Art. 2044. La transaction est un contrat, par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naitre Ce contrat doit étre rédige par écrite neug Jachariä §. 217 stellt den Vergleich unter die von ihm aufgestellte Kategorie der Zusicherungsverträge mit der Bürgschaft und dem Versicherungsvertrage zusammen. Als die Gefahr, gegen welche der Vergleich versichert, bezeichnet er die Gefahr des Rechtsstreits. Risch, die Lehre vom Vergleiche S. 12, tadelt die Enge der Fassung des code. In der Praxis wird der Begriff des Vergleichs ziemlich weit genommen. „La crainte raisonnable d’un procès non encore engagé ou le moindre doute sur l’issue d’un procès déja entamé, suffit pour servir de cause à une transactione — Aubry und Rau, cours de droit civ. Bd. 4 S. 656. §. 418. Durch ihren Beweggrund werden die gegenseitigen Konzessionen von der Schenkung unterschieden, Jachariä §. 418 Note 3. Sächs. G. B.: „§. 1409. Vergleich ist der Vertrag, durch welchen Mehrere ein zwischen ihnen streitiges oder sonst zweifelhaftes Rechtsverhältniß durch gegenseitiges Nachgeben zu einem unbestrittenen und unzweifelhaften machene. Oesterr. G. B.: „§. 1380. Ein Neuerungsvertrag, durch welchen streitige oder zweifelhafte Rechte dergestalt bestimmt werden, daß jede Partei sich wechselseitig etwas zu geben, zu thun oder zu unterlassen verbindet, heißt Vergleich. Der Vergleich gehört zu den zweiseitigen verbindlichen Verträgen und wird nach eben denselben Grundsätzen beurtheilte. Das züricher G. B. und das schweizer Obl. R. behandeln den Vergleich nicht als eine besondere Art von Verträgen. Im Vormundschaftsrechte wird vom züricher G. B. §. 372 des Vergleichs erwähnt, beim Spezialmandat vom schweizer Obl. R. Art. 394. Deutsche Entwürfe. 50 Der bayr. Entw. behandelt den Vergleich im allgemeinen Theile, nach den Motiven S. 48 um deswillen, weil der Vergleich ein zweiseitiges Rechtsgeschäft sei, durch welches zur Beseitigung der Ungewißheit von Rechtsansprüchen Vermögensveränderungen jeder Art ohne Unterschied ihres Entstehungsgrundes vorgenommen, sowie andere zweifelhafte Rechtsverhältnisse geregelt werden können und weil deshalb die Behandlung des Vergleichs im System als eines besonderen Schuldvertrages unzulässig sei. Die in I Art. 129 gegebene gesetzliche Definition lautet: bilde „Der Vergleich besteht in der Uebereinkunft mehrerer Personen, wodurch die selben die unter ihnen obwaltende Ungewißheit von Rechtsansprüchen dadurch beseitigen, daß sie unter gegenseitigem Nachgeben ein bestimmtes Rechtsverhältniß an die Stelle des bestrittenen oder zweifelhaften setzen. Der hess. Entw. behandelt den Vergleich im speziellen Theile des Obligationenrechts in einem Abschnitte, welcher die Ueberschrift trägt: „Von den Verbindlichkeiten aus Verträgen, welche auf Sicherstellung von Forderungen und auf Feststellung zweifel hafter Rechtsansprüche gerichtet sinde. Die gesetzliche Definition IV. 2 Art. 622 lautet un * Der Vergleich ist die Uebereinkunft, vermöge welcher mehrere Personen ein zwischen ihnen streitiges oder sonst zweifelhaftes Rechtsverhältniß durch wechselseitiges Nachgeben zu einem unbestrittenen oder unzweifelhaften erhebens.

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 960. 3 Die Form des Vergleichs steht im preußischen Rechte unter der allgemeinen Wheri Regel: über 50 Thaler sowie bei Grundstücken schriftlich. Förster §. 103 Note 8. Der code civil Art. 2044 Abs. 2 bestimmt: „Ce contrat doit étre redige par écrite. Bestritten ist, ob diese Vorschrift de solennitate oder de probatione zu verstehen sei. Jachariä §. 420 Note 4. Das italien. G. B. Art. 1764 hat jene Vorschrift hinweggelassen. Der bayr. Entw. I Art. 131 bestimmt: „Die Giltigkeit des Vergleichs ist durch die schriftliche Abschließung desselben bedingt, vorbehaltlich der vermöge des Inhalts desselben etwa erforderlichen besonderen Forme. Doktrin und Praxis.) L. 1 D. de transact. 2, 15: Qui transigit quasi de re dubia et lite Afri incerta neque finita transigit, qui vero paciscitur, donationis causa rem certam et indubitatam liberalitate remittit. L. 38 C. eod.: Transactio nullo dato vel retento seu promisso minime procedit. Den rechtlichen Charakter des Vergleichs anlangend, so ist man darin einig, denselben als einen Vertrag und zwar als gegenseitigen Vertrag zu bezeichnen. Auch wird überwiegend der Vergleich dem Obligationenrechte überwiesen, wie schon von Savigny, System Bd. 7 S. 1, 2, befürwortet wird. Es wird wohl auf die theoretische Betrachtung des Vergleichs als eines Urtheils in Gestalt eines entgeltlichen Vertrages hingewiesen und deshalb eine Behandlung desselben im allgemeinen Theile empfohlen; vergl. Heimbach S. 201. Ferner wird bisweilen der Vergleich als eine besondere Art der Aufhebung von Schuldverhältnissen betrachtet und hiernach im allgemeinen Theile des Obligationenrechts behandelt. Diese Auffassung liegt den Systemen von Arndts, Puchta, Mühlenbruch, Sintenis und Anderen zu Grunde. Für die Gesetzgebung beachtlich ist indessen nur die obwaltende Differenz, ob der Vergleich ein gewöhnlicher obligatorischer gegenseitiger Vertrag oder ob er ein, ohne Vorausgang einer obligatorischen Bindung, das streitige oder zweifelhafte Rechtsgeschäft unmittelbar und sachlich regelnder Vertrag sei. Als ein Konsensualkontrakt des neueren Rechts wird der Vergleich behandelt bei Hr Schweppe, Seuffert, Wening=Ingenheim, Vangerow und Göschen. Risch S. 21 erklärte sich dagegen, daß man aus dem Vergleiche den obligatorischen Konsens abstrahire, und in diesem, den er pactum de transigendo nennt, den Vergleich erblicke. Die römisch=rechtliche Eigenthümlichkeit, daß der Konsens bei dem Vergleiche keine obligatorische Bindung entstehen läßt, und erst die Erfüllung von der einen Seite eine solche Bindung nach den über Innominatkontrakte geltenden Regeln hervorzubringen im Stande war, ist im neueren Rechte hinweggefallen, vergl. Erxleben, condictiones sine causa S. 315, Bekker, Jahrb. des gem. d. Rechts Bd. 6 S. 238. Deshalb kann bei dem Vergleiche sehr wohl ein obligatorisches Stadium vorkommen, und können 1) Literatur: Windscheid §§. 413, 414; Risch, die Lehre vom Vergleich mit Ausnahme des Eides und Kompromisses (1855); Glück, Kommentar Bd. 5 S. 1—98; Unterholzner, Schuldverhältnisse Bd. 1 S. 658—660; Sintenis, Civilrecht Bd. 2 §. 107; Arndts, Pand. §. 269; Bähr, Anerkennung §. 32; Keller, Pand. S. 546; Medem bei Gruchot Bd. 14 S. 658, Puchta, Pand. §. 294; Schweppe, röm. Privatrecht Bd. 3 §§. 522—524; Holzschuher, Theorie und Kasuistik des gemeinen Civilr. Bd. 2. Abth. 2 Kap. 20 S. 917 f.; Heimbach, Rechtslexikon Bd. 12 S. 187; v. Wening=Ingenheim, Pand. §. 278; Mühlenbruch, Pand. §. 477; Göschen, Pand. §. 433; Vangerow, Pand. §§. 668, 669. 1*

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 960. 4 auch bei diesem Austauschgeschäfte das obligatorische Geschäft und die Erfüllungsgeschäfte — deren Vornahme eine Leistung enthält — unterschieden werden. Windscheid §. 413 Text zu Note 13 sagt: „Eine Verpflichtung erzeugt der Vergleich nicht nothwendig, sondern nur insofern, als er entweder direkt ein Versprechen enthält oder eine Erklärung, durch welche der Rechtszustand, welcher nach der Erklärung stattfinden soll, nicht sofort auch bewirkt wirde. Es kann also nach der Windscheid'schen Darstellung der Vergleich als unmittelbarer Austausch der in verschiedenartigen Rechts geschäften bestehenden Leistungen, ohne Vorausgang einer Verpflichtung zur Bewirkung dieser Leistungen, daneben aber auch als gewöhnlicher gegenseitiger obligatorischer Konsensualkontrakt erscheinen. Für beide Erscheinungsformen wird derselbe Name gebraucht. Auch beim Tausch und Kauf ist die einfache Auswechselung ohne vorherige Obligirung denkbar und beide Geschäfte werden Kauf und Tausch genannt, aber die einfache Auswechselung der Gegenleistungen wird als ein sofort erfüllter Kauf und, soweit noch nach der formellen Erfüllung Verbindlichkeiten, insbesondere zur Gewährleistung denkbar sind, das obligatorische Geschäft als eodem momente geschlossen und erfüllt angesehen. Bei Kauf und Tausch erscheint die sofortige Erfüllung als gleichgültige Zufälligkeit; alle positiven Rechtsregeln, welche die Doktrin über Tausch und Kauf aufstellt, werden auf den obligatorischen gegenseitigen Vertrag bezogen, ebenso der jenen Rechtsgeschäften gegebene technische Name. Die Erfüllungsgeschäfte können auch anderen Rechtsgebieten, dem Sachenrechte oder dem Erbrechte, angehören; aber diese Hingehörigkeit der Erfüllungsgeschäfte übt keinen Einfluß auf die Lozirung des gegenseitigen obligatorischen Vertrags. Risch S. 21 erhebt Widerspruch gegen die Identifizirung von pactum de transigendo mit der transactio. Dagegen möchte indessen zu bemerken sein, daß, wenn man einer gleichen Ausdrucksweise bei dem Tausche sich bedient, im neueren gemeinen Rechte, welches den Tausch nicht mehr als Innominatkontrakt ansieht, das pactum de permutando allerdings mit der permutatio zusammenfällt, daß aber jene Ausdrucksweise sonst z. B. pactum de cedendo, de cambiando gebraucht wird, um den vorausgehenden gegenseitigen obligatorischen Vertrag von dem einseitigen Erfüllungsgeschäfte zu unterscheiden ## Bei dem Vergleiche ist die sofortige Erfüllung mit Hinwegfall des obligatorischen Vorstadiums thatsächlich besonders häufig und eine vorherige Obligirung bildet den Ausnahmefall. Solches erklärt sich aber daraus, daß in der Regel durch formfreies Rechtsgeschäft, Versprechen oder Erlaß, der Vergleich ausgeführt und erfüllt wird, und deshalb die feste Entschließung der Parteien zum Vergleiche die sofortige Ausführung mit sich bringt. 1137 Wenn die in der Doktrin herrschende Meinung den Vergleich als ein Permutationsgeschäft ansieht, das in den speziellen Theil des Obligationenrechts zu stellen sei, so ist nach dem Prinzipe der obligatorischen Vertragsfreiheit die Gültigkeit des Vergleichs feststehend, und fragt sich weiter, welche Eigenthümlichkeit dieses Geschäfts der Doktrin zur Aufstellung von besonderen Rechtsregeln über dasselbe Anlaß giebt. Hier fällt die Besonderheit auf, daß die konzedirende Partei von der anderen Partei eine Gegenleistung erhält, von welcher sie selbst behauptet, daß dieselbe materiell keine Gegenleistung sei, sondern ihr nur einen Theil von dem gebe, was ihr schon so dem Rechte nach gebühre, so daß also die eigene Leistung subjektiv als eine Rechtsverminderung erscheint, um welche das nur ideelle Gut der Rechtssicherheit ein¬

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 960. 5 getauscht wird. Der Eine behauptet, daß der Andere ihm 100 schulde, der Andere behauptet gar nichts zu schulden; der Eine giebt einen Erlaß, der Andere eine synallagmatisch mit dem Erlaß zusammenhängende Promission auf 50. Der Vermutationscharakter, die Kausalbeziehung zwischen den beiden Gegenleistungen, entrückt das Geschäft den beschränkenden Vorschriften, welche für abstrakte Versprechen und besonders für Schenkungen gelten, vergl. Jachariä §. 418 Note 3, 1. 1 D. h. t. Die Konzession der anderen Seite wird zu einer Gegenleistung für den Empfänger dadurch, daß derselbe, obwohl er der festesten Ueberzeugung sein kann, ihm werde nur das ihm schon so Gebührende, in Ungewißheit darüber ist, ob er die nöthigen Beweise für seine Behauptungen zu führen im Stande sei. Die Ungewißheit über das Resultat der Rechtsverfolgung ist der Beweggrund zum Vergleiche. War der Ausgang der Rechtsverfolgung unter den Parteien nach verständigem Ermessen unzweifelhaft, so kann das obligatorische und das Erfüllungsgeschäft nicht aus dem Gesichtspunkte des Vergleichs gegen Angriffe gesichert werden, welche wegen Qualifizirung als einer Schenkung, als eines wucherlichen Geschäfts oder einer schimpflichen Zuwendung gegen dasselbe sich richten. — welcher die at Es ist also der Beweggrund — timor litis, I. 2 C. h. t. Konzession der Gegenseite für den Transigirenden als eine materielle Gegenleistung erscheinen läßt. Daneben wird aber die Veranlassung zum Vergleiche ores dubia et lis incerta neque finitas in den römischen Quellen noch weiter auf Fälle ausgedehnt, wo nicht Ansprüche der Transigirenden zur Zeit des Vertrages ihrer Existenz oder ihrem Umfange nach illiquide, sondern rechtlich völlig liquide sind, z. B. der eine Theil hat unter einer Bedingung etwas zu fordern, oder auf seine Lebenszeit eine Rente zu beziehen. Die ältere Jurisprudenz trug trotz der Quellenaussprüche in l. 8 D. h. t., I. 11 C. h. t., I. 11 C. de pactis I. 3 Bedenken, diese Fälle unter den Begriff des Vergleichs zu stellen, vergl. Vinnius, tractatus de transactionibus in seinen tractatus quinque, Ultrajecti 1697, auch Buhl, Beiträge zur Lehre vom Anerkennungsvertrag S. 74 ff. In den Fällen der letzteren Art haben die Gegenleistungen das Eigenthümliche, daß sie nach einer Chance bemessen werden, die Alimente werden nach einer Wahrscheinlichkeitsberechnung der Lebensdauer kapitalisirt, spes fideicommissi propter incertum conditionis modico praesente remittitur, vergl. Risch a. a. O. S. 68—69. Der Unterschied liegt darin, daß in den regulären Vergleichsfällen jeder Theil eine Gegenleistung empfängt, von welcher er selbst behauptet, daß es keine Gegenleistung sei und hinter dem ihm schon so Gebührenden zurückbleibe, während in den anderen Fällen einfache gewagte Ablösungsgeschäfte vorliegen, bei denen Niemand den Permutationscharakter bezweifeln und auf Grund eines olchen Zweifels die Gültigkeit des Geschäfts in Frage stellen kann. Auch eine Vergütung der Baarzahlung durch einen theilweisen Nachlaß bei drohendem Konkurse des Verpflichteten würde hierher gehören, vergl. Windscheid §. 413 Note 6a. Die Rechtsgeschäfte, mittelst deren der Vergleich erfüllt oder unmittelbar ausgeführt wird, sind die gewöhnlichen, mittelst deren überhaupt obligatorische Verträge erfüllt werden, nur pflegen die Willenserklärungen in der Praxis sich in die Redeform des Anerkennens und Urtheilens zu kleiden. Diese Redeform verschleiert nur, aber nimmt nicht den dispositiven Charakter — die Anerkennung ist eine Disposition, das richterliche Urtheil eine Deklaration — und bleiben die Dispositionen, Verzicht, Erlaß, Vergleich. Begründung.

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 960. 6 Eigenthumsübertrag, Bestellung begrenzter Rechte, an ihre gewöhnlichen Erfordernisse gebunden, vergl. Material über Schuldanerkennung S. 50—52. Zwischen dem Vergleich und den sonstigen, den Güterverkehr vermittelnden gegenseitigen Verträgen besteht ein wichtiger Unterschied. Bei dem Vergleiche werden nicht materielle Leistungen ausgetauscht, sondern, was ausgetauscht wird, das sind ideelle Leistungen der Rechtssicherheit. Um den Preis eines möglichen Verlustes erkauft man sich im und durch den Vergleich sofortige Gewißheit und Streitabstand; Regelsberger, Archiv für civ. Praxis Bd. 47 S. 160. L. 65 § 1 D. de cond, indeb. 12, 6: Nam si lis fuit, hoc ipsum, quod a lite disceditur causa videtur esse. Die gegenseitigen Konzessionen sind formeller Natur und bestehen in den von der unterliegenden, aber zweifelhaften causa — dem streitigen Rechtsverhältnisse — abstrahirenden Erlassen, Verzichten 2c. Die bei einem gegenseitigen obligatorischen Vertrage ausgetauschten Versprechen sind um deswillen nicht abstrakter Natur, weil sie sich gegenseitig vollständig erklären und eine genügende causa für einander bilden. Bei dem Vergleiche muß man, um einen Einblick in die materielle Gerechtigkeit desselben zu gewinnen, noch einen weiteren Faktor berücksichtigen, nämlich das streitige oder zweifelhafte Rechtsverhältniß. Für die ausgetauschten positiven und negativen Anerkennungsverträge bildet dieses Rechtsverhältniß die eigentliche materielle causa; aber, weil diese causa ungewiß ist, wird beiderseitig von ihr abstrahirt, und die abstrahirenden Willenserklärungen bilden die Gegenleistungen und Prämien, um welche die Rechtsgewißheit erkauft wird. Bähr, Anerkennung §. 32 sagt: „Die (durch Eingehung einer Formalobligation) begründete Verpflichtung aus dem Vergleiche läßt sich auf einen doppelten Rechtsgrund zurückführen. Zunächst auf das ursprüngliche Schuldverhältniß. Indem A und B über eine Forderung von 100 auf 60 sich vergleichen erkennt B für den Betrag von 60 den Bestand dieser Forderung, A dagegen den Nichtbestand im Uebrigen an. Die Rückbeziehung auf dieses Rechtsverhältniß ist aber keine solche, welche auf einem als gewiß vorausgesetzten Bestande desselben beruhte. Vielmehr wird dasselbe gerade als ein nach beiden Seiten hin noch Ungewisses unter stellt, gleichwohl selbst für den Fall formell festgestellt, daß sich dasselbe materiell anders ausweisen sollte. Was aber in dieser Hinsicht dem ursprünglichen Rechtsverhältnisse als Bestimmungsgrund abgeht, wird durch die Gegenseitigkeit der beiderseitigen Zugeständnisse ersetzt. a # Der Vergleich ist ein gewagtes Geschäft. Jeder Kontrahent berechnet sich die Wahrscheinlichkeit eines seinen Behauptungen günstigen Prozeßausfalls und bewilligt dem anderen Theil eine Prämie für die Abwendung der Gefahr, noch mehr zu verlieren, als der andere Theil zuzugestehen willens ist. Die Eigenschaft eines Geschäfts als eines gewagten schützt vor den — aus dem neueren Rechte verschwindenden Normen, welche bis zu einem gewissen Grade die materielle Gleichwerthigkeit der Aequivalente fordern, z. B. der Vorschrift über laesio enormis. Die früheren Beschlüsse. 1. Es wird die Frage sein, ob man den Vergleich als einen gegenseitigen obligatorischen Vertrag, oder, seiner häufigeren Erscheinungsform nach, als eine Auswechselung abstrakter Erfüllungsverträge zu definiren hat. Geschieht letzteres, so bleibt die Frage nach der Gültigkeit des obligatorischen Geschäfts unbeantwortet. Die An¬

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 961. erkennung des Prinzips der obligatorischen Vertragsfreiheit, Prot. S. 1735, wird aber wohl zur Genüge ergeben, daß der obligatorische Vertrag nicht nach Art eines römischen Innominatkontrakts, sondern von vornherein bindend ist. 2. Besteht die vergleichsweise Leistung in der Hingabe einer Schuldanerkennung, also eines von der streitigen causa debendi abstrahirenden Versprechens, so fragt sich, ob die für Versprechen der letzteren Art im §. 302 der Zusammenst, des Obl. R. gegebene Formvorschrift um deswillen von selbst außer Anwendung tritt, weil die Promission als vergleichsweise Gegenleistung gegen einen entsprechenden negativen Anerkennungsvertrag hingegeben wird. Nach dem Prot., S. 1756 oben, wird angenommen, daß die vergleichsweise Schuldanerkennung einen materiellen Vertrag dartelle und der Formvorschrift nicht unterliege. Dabei ist bemerkt, daß in dem Abrechnungsvertrage sich leicht der eine oder der andere materielle Vertrag, insbesondere ein Vergleich, verstecken könne. Es wird sich fragen, ob sich nicht eine Disharmonie daraus ergiebt, daß bei ausgetauschtem positiven und negativen Anerkenntniß Formbedürftigkeit eintritt, wenn die Kontrahenten über den Betrag der versprochenen Schuld einig waren, dagegen Formfreiheit stattfindet, wenn sie über diesen Betrag uneinig waren und sich einigten. Im letzteren Falle ist die Kondiktion des Saldoversprechens noch mehr begrenzt als im ersteren Falle, die Promission also gefährlicher, und doch soll dieselbe formfrei sein. Freilich tritt im Vergleichsfalle der Isolirungswillen zweifelloser hervor, denn wenn man dem Streite ein Ende machen will, so muß man die Vereinbarung unabhängig von dem zweifelhaften Rechtsbestande stellen. Es fragt sich, ob man den Beschluß über die Form der abstrakten Versprechen nicht dahin wird auffassen können, daß der Formgebrauch den Isolirungswillen ergeben soll, ohne daß damit verneint ist, daß der Isolirungswille sich auch sonst klar ergeben kann und dann auch die von ihrer causa debendi sich lostrennende Promission selbständigen rechtlichen Bestand hat, ohne daß ein dem §. 302 zu entnehmendes argumentum e contrario entgegensteht. Artikel 961. Vergleiche können auch über Privatrechtsansprüche giltig geschlossen werden, welche aus einer Uebertretung des Strafgesetzes entstanden sind. Material aus den Prot. Entw. I. Les. Art. 1033; Vorlage des Aussch. Art. 1028. Ein zweiter Absatz der Vorlage, lautend: „Ein Vergleich zur Abwendung eines Strafantrags in Fällen, in welchen die öffentliche Strafverfolgung einen Strafantrag des Betheiligten voraussetzt, ist unzulässige — wurde gestrichen, da sich einerseits dieser Satz in keinem anderen Gesetzbuche finde, ja sogar §. 1384 Satz 2 des österr. C. G. B. gerade das Gegentheil bestimme, andererseits man aber bei Delikten, welche aus besonderen Gründen nur auf den Strafantrag des Beschädigten strafrechtlich verfolgt würden, in der Abwendung dieses Strafantrags durch einen Vergleich ein Eingreifen der Privatwillkür in ein Verhältniß des öffentlichen Rechts nicht finden könne. Prot. S. 3512, 3513. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. l. 16: „§. 415. Auch über das Privatinteresse aus schon begangenen unerlaubten Handlungen kann ein Vergleich abgeschlossen werden.

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 961. 8 §. 416. Dagegen hat der Vergleich zur Verheimlichung eines Verbrechens, welches der Richter von Amtswegen rügen muß, keine rechtliche Wirkunge. Vergl. Förster §. 103 Note 13. 10 Code civil: „Art. 2046. On peut transiger sur l’interêt civil, qui d’un delit. résulte La transaction n’empéche pas la pourshite du ministère publice. Code d’instr. crim.: „Art. 4. La renonciation à l’action civile ne peut arrêter ni suspendre l’exercice de l’action publiquer. Jachariä §. 420 Note 6. 10 Sächs. G. B.: „§. 1410. Ueber Verbrechen können Vergleiche geschlossen werden, soweit dadurch Privatrechte verletzt worden finde Oesterr. G. B.: „§. 1384. Vergleiche über Gesetzesübertretungen sind nur in Hinsicht auf die Privatgenugthuung gültig; die gesetzmäßige Untersuchung und Bestrafung kann dadurch blos dann abgewendet werden, wenn die Uebertretungen von der Art sind, daß die Behörde nur auf Verlangen der Parteien ihr Amt zu handeln angewiesen iste. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. I: Art. 134. Vergleiche über die durch Uebertretungen von Strafgesetzen begründeten Privatrechtsansprüche sind zulässig. Ein Vergleich zur Abwendung eines Strafantrages in solchen Fällen, wo die öffentliche Strafverfolgung einen Strafantrag des Betheiligten voraussetzt, ist unzulässige. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 625. Ein Vergleich über die aus einem Verbrechen entstandenen Privatrechtsansprüche ist zulässig. Dagegen ist er insoweit unzulässig, als dadurch der Verletzte in Fällen, in welchen nur auf Anklage ein Strafverfahren stattfindet, gegen Leistung einer Privatgenugthuung oder gegen eine sonstige Entschädigung auf die Anklage verzichten zu wollen sich verpflichtete. Strafgesetzbuch. Eine strafrechtliche und eine civilrechtliche Frage sind zu unterscheiden. Die strafrechtliche Frage geht dahin, inwieweit dem Privatwillen eine Disposition in Ansehung der Strafverfolgung gesetzlich freigestellt sei, und ihre Beantwortung ergiebt sich aus dem nachstehenden Erkenntniß des Reichsgerichts. Im Urtheil vom 13. Januar 1881, Entsch. Bd. 3 S. 221, wurde die Frage, ob bei Antragsdelikten durch einen von dem Verletzten ausgesprochenen Verzicht auf den Strafverfolgungsantrag die nachherige Stellung dieses Antrages innerhalb der Antragsfrist ausgeschlossen werde verneint. Die Gründe waren: „Hinsichtlich der nur auf Antrag erfolgbaren Handlungen hat der Staat die Ausübung seines Rechts auf Bestrafung keineswegs schrankenlos, sondern nur unter gewissen ausdrücklich hervorgehobenen Voraussetzungen von dem Willen des Verletzten, bezw. des gesetzlichen Vertreters desselben abhängig gemacht. Soweit diese Voraussetzungen nicht zutreffen, kommt der Aeußerung jenes Privat willens eine Wirkung nicht zu. 10 Was insbesondere die Stellung des Antrages betrifft, so bestimmt der §. 61 des St. G. B., daß eine Handlung, deren Verfolgung nur auf Antrag eintrete, nicht

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 961. zu verfolgen sei, wenn der zum Antrag Berechtigte es unterlasse, den Antrag binnen drei Monaten zu stellen. Hinsichtlich des gestellten Antrags enthält der §. 64 des St. G. B. die Vorschrift, daß die Zurücknahme desselben in den gesetzlich besonders hervorgehobenen Fällen und nur bis zur Verkündung eines auf Strafe lautenden Urtheils zulässig sei. Dagegen ist ein ausdrücklicher Verzicht auf die Stellung des Antrages während der Antragsfrist nicht hervorgehoben. 790 Für die Annahme, daß gleichwohl das Gesetz einem solchen Verzicht dieselbe Wirkung habe beilegen wollen, wie dem stillschweigenden Verzicht, als welcher die Unterlassung der Stellung des Antrages innerhalb der Antragsfrist sich darstelle, sind weder im Gesetze, noch in der Entstehungsgeschichte desselben Anhaltspunkte aufzufinden; es ist vielmehr die Unterstellung begründet, daß der Gesetzgeber die Abkürzung der von ihm für erforderlich erachteten Antragsfrist durch einen während desselben ausgesprochenen Verzicht auf die Stellung des Antrags nicht zulassen wollte. 30 Die von dem §. 420 der St. P. O. hinsichtlich der Privatklage ertheilte besondere Vorschrift kommt im vorliegenden Falle nicht in Betrachte. 13 In Ansehung der Vorschrift des zuletzt zitirten §. 420 bemerkt Förster §. 103 Anm. 11 a. E.: „Anders liegt die Sache bei der vor dem Schiedsmann erreichten Sühne im Falle einer Beleidigung, wenn diese nicht durch öffentliche Klage verfolgt wird, weil solche Sühne nach St. P. O. §. 420 die Privatklage ausschließt. Aus diesem Satze zu folgern, daß das Privatklagerecht überhaupt dem Verzicht unterliegt, ist sehr bedenklich und die Ausdehnung des Sühneversuchs auf den Fall der Mißhandlung im §. 33 der (preußischen) Schiedsmannsordnung vom 29. März 1879 entbehrt der Basis, welche St. P. O. §. 420 der Einwirkung der erreichten Sühne auf das Privatklageverfahren im Falle der Beleidigung bietet. Von ansehnlichen Stimmen wird indessen vertheidigt, daß das Privatklagerecht überhaupt dem Verzicht unterliege Bestritten ist, ob mit der Aufhebung des Privatklagerechts durch Erreichung der Sühne auch das Antragsrecht überhaupt erloschen und jede weitere Verfolgung durch die Staatsanwaltschaft ausgeschlossen sei. Für die Bejahung vergl. Löwe, St. P. O. Ssich §. 420 Note 5 a. Die civilrechtliche Frage geht dahin, ob man in einem einseitigen oder gegenseitigen Vertrage die Vornahme oder die Unterlassung einer für das Strafverfahren maßgebenden Privatwillenserklärung versprechen könne, so daß man also im Falle der Nichterfüllung der Verbindlichkeit auf Schadensersatz zu belangen ist und, bei einem gegenseitigen Vertrage, die in der Strafgesetzgebung zugestandene Willensmacht ökonomisch verwerthet und für die Art und Weise des Gebrauchs derselben ein Entgelt erhält. Eine Verwerthung dieser Art kann auch in der Weise stattfinden, daß man sich unter der Bedingung eines gewissen Verhaltens versprechen läßt. 591 Nach §. 1 der Zus. des Obl. R. kann an sich ein jedes Thun oder Unterlassung Gegenstand eines Schuldverhältnisses sein und kommt es nicht darauf an, daß dasselbe einen Vermögenswerth für den Gläubiger habe. Nach §. 32 das, darf die versprochene Leistung nicht den guten Sitten oder den Gesetzen widersprechen. Bedenken kann erregen, daß die versprochene Leistung im vorliegenden Falle nicht objektiv unsittlich oder gesetzwidrig erscheint, sondern nur subjektiv mit Rücksicht auf die für das Vergleich. Begründung. 3

10 Vergleich. Dresd. Entw. Art. 962. versprochene Verhalten gesetzten Motive, Begründung des Entw. des Allg. Th., Rechtsgeschäft S. 140, 141. Setzt man eine objektiv unsittliche oder verbotene Handlung voraus, damit §. 32 cit. Anwendung finde, so fragt sich, ob nicht der Vertrag durch Gesetz verboten sei. Ein solches Verbot kann man aus der Strafgesetzgebung herauslesen, welche offenbar nicht dem Privaten eine vermögensrechtlich zu verwerthende Willensmacht einräumen wollte, und deren Befehlen mithin durch einen entgeltlichen Vertrag zuwidergehandelt wird, vergl. Nessel, Antragsberechtigungen S. 77. Oder man kann den §. 85 der Zus. des Allg. Th. zur Anwendung bringen, welcher Rechtsgeschäfte, deren Inhalt gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstößt, verbietet. Jedenfalls muß man zur Nichtigkeit des Vertrages gelangen, denn ein Zwang zur Erfüllung im Wege der civilprozessualischen Zwangsvollstreckung ist 210 undenkbar. 1 100 chin Verschieden von dem Fall des einen materiellen Entgelt für den Gebrauch der Antragsberechtigung ausbedingenden Vertrages ist der Fall, daß der Verletzte von dem Schuldigen sich die ihm zukommende Entschädigung aus dem zugleich mit öffentlicher Strafe bedrohten Delikt ausbedingt und den Delinquenten dadurch sichert, daß er den Strafantrag zurücknimmt oder die Sühne vor dem Schiedsamt eingeht. Auch kann das Unterbleiben der Strafverfolgung zur Bedingung des Entschädigungsversprechens gemacht sein. Das Bedrohtsein mit öffentlicher Strafe hat hier für den Delinquenten das Motiv gebildet, einen Vertrag einzugehen, welcher dem Verletzten nur die ihm schon so civilrechtlich zukommende Entschädigung giebt. Erzwungen ist der Vertrag nicht, denn eine widerrechtliche Erregung an Furcht hat nicht stattgefunden. Aber ein solcher Vertrag fällt überall nicht unter die Kategorie des Vergleichs. Die Freilassung von der Strafverfolgung kann nicht als Gegenleistung erscheinen, sondern ist nur ein dem Schuldner in der Anerkennung seiner Verbindlichkeit gefügiger machendes Motiv. 1 Artikel 962 Ueber einen Rechtsstreit, welcher durch ein rechtskräftiges Urtheil entschieden ist, kann ein Vergleich gültig nicht geschlossen werden. Besteht ein Streit über das Dasein eines rechtskräftigen Urtheils oder wird dessen rechtliche Wirkung durch ein außerordentliches Rechtsmittel in Zweifel gezogen, so ist zur Beseitigung dieses Streites und Zweifels ein Vergleich zulässig Material aus den Prot. Vorlage des Aussch. Art. 1029. ürschi chinne Man strich den Artikel in erster Lesung, weil schon aus der aufgestellten Definition folgend. Daneben wurde von einer Seite um deswillen eine Modifikation der Vorlage eventuell für erforderlich erachtet, weil über die Art der Erfüllung eines rechtskräftigen Urtheils oder, wenn z. B. über die Schuldfrage allein erkannt worden, über den Betrag der Schuld ganz wohl Vergleiche abgeschlossen werden können. Für den Artikel wurde angeführt, daß derselbe die Unwirksamkeit der Replik des Vergleichs gegenüber der exceptio rei judicatae klarstelle, und wurde zugleich bemerkt, daß die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts als Vergleich eine anderweite Wirksamkeit z. B. als Schenkung nicht ausschließe. Prot. S. 3513, 3514. In zweiter Lesung wurden die für die Aufnahme des Artikels geltend gemachten Gründe für überwiegend erachtet. Prot. S. 4603.

Vergleich Dresd. Entw. Art. 962. 11 TGIIRIS Moderne Kodifikationen. a 12 Preuß. A. L. R. I. 16: „§. 408. So lange gegen ein Recht noch Einwendungen stattfinden können, so lange können darüber Vergleiche geschlossen werden. §. 409. Auch die Art der Erfüllung eines rechtskräftigen Urtheils können die Parteien durch Vergleich näher bestimmen. §. 410. Außerdem sind Entsagungen eines unstreitigen Rechts, wenn sie auch in der Gestalt eines Vergleichs geschehen, nur nach den Grundsätzen des vorhergehenden Abschnitts zu beurtheilen. Bestritten ist, ob die vergleichsweise Entsagung eines durch Urtheile unstreitig gewordenen Rechts ungültig ist, oder nur außerhalb des Begriffs des Vergleichs fällt. Förster §. 103 Note 10; Dernburg §. 93 Anm. 7. Code civil: „Art. 2056. La transaction sur un procès terminé par un jugement passé en force de Chose jugée, dont les parties on l’une d’elles n’avaient point connaissance, est nulle. Si le jugement ignoré des parties etait susceptible d’appel, la transaction sera valables Streitig ist, ob nur der Theil den Vergleich anfechten könne, welcher von dem Urtheile keine Kenntniß hatte. Vergl. Jachariä §. 422 Note 11. Das sächs. G. B. bringt keine besondere Bestimmung. Die Motive nehmen indessen an, daß nach dem in §. 1409 aufgestellten Erfordernisse der Bestrittenheit, die der res judicata zuwiderlaufende Vereinbarung den Charakter des Vergleichs nicht trage. Oesterr. G. B.: „§. 1381. Wer dem Verpflichteten mit dessen Einwilligung ein unstreitiges oder zweifelhaftes Recht unentgeltlich erläßt, macht eine Schenkunge. Bayr. G. O. Kap. XVII §. 1: „Nr. 5 die Sache selbst, worüber sich verglichen wird, soll bereits streitig oder doch ein künftiger Streit darüber zu befürchten, auch an sich zweifelhaft seine. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. I: Art. 135. Ueber einen bereits durch rechtskräftiges Urtheil entschiedenen Rechtsstreit kann ein rechtsgültiger Vergleich nicht abgeschlossen werden. Wird jedoch das Dasein oder die Vollziehbarkeit eines solchen Urtheils bestritten, oder dessen rechtliche Wirkung durch Einwendung eines außerordentlichen Rechtsmittels wieder in Frage gestellt, so ist zur Beseitigung dieses Streits ein Vergleich zulässige Wielg Hess. Entw. IV. 2: „Art. 626. Unzulässig ist auch ein Vergleich über einen Rechtsstreit, der bereits durch ein rechtskräftiges Urtheil entschieden worden ist. in Wird jedoch das Dasein eines solchen rechtskräftigen Urtheils bestritten, oder dessen rechtliche Wirkung durch Einwendung eines Rechtsmittels wieder in Zweifel gezogen, so ist zur Beseitigung dieses Streits und Zweifels ein Vergleich zulässige. Beschränkungen der Vergleiche über Alimente. Im preußischen Rechte ist die früher L. R. l. 16 §. 414 vorgeschriebene Mitwirkung der Gerichte bei Vergleichen über künftige Verpflegungsgelder nach dem Gesetze vom 11. Juli 1845 (G. S. S. 495) nicht mehr erforderlich. 3•

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 962. 12 # Code de proc. civ.: „Art. 1004. On ne peut compromettre sur les dons et legs d’alimens, logement et vétemens; sur les separations d’entre mari et femme, divorces, questions d’etat, ni sur aucune des contestations, qui seraient sujettes à communication au ministère publice. (Cfr. art. 581.) Doch ist die Tragweite dieser Vorschrift sehr bestritten. Jachariä §. 420 Note 11. Bayr. Entw. I: „Art. 136. Ein Vergleich, welcher gegen eine bestimmte Abfindung die Aufhebung oder Aenderung einer unbestrittenen Verbindlichkeit zur Gewährung von Unterhaltsmitteln bezweckt, bedarf zu seiner Gültigkeit richterlicher Bestätigung. Die Bestätigung ist nur dann zu ertheilen, wenn durch den Vergleich die Ernährung des Unterhaltungsberechtigten hinreichend gesichert erscheint¬ Hess. Entw. IV. 2: „Art. 628. Vergleiche über künftige Unterhaltsmittel können gegen eine Abfindungssumme gültig nur mit Genehmigung des zuständigen Gerichts abgeschlossen werden. Das Gericht kann diese Genehmigung nur ertheilen, wenn die Sicherheit der Ernährung des Unterhaltsbedürftigen durch Leistung der Abfindungssumme, obwaltenden Umständen nach, nicht gefährdet wirde. Vergleich nondum inspectis tabulis. Preuß. A. L. R. I. 16. „§. 442. Ueber Erbschaften aus letztwilligen Verordnungen findet vor Publikation derselben kein gültiger Vergleich statt. §. 443. Nach erfolgter und den Parteien bekannt gewordener Publikation aber kann keine derselben den Mangel der Wissenschaft von dem Inhalte der Verordnung vorschützen. Im französischen Rechte ist eine einschlagende Bestimmung nicht aufgenommen Jachariä §. 420 Note 11. Oesterr. G. B.: „§. 1383. Ueber den Inhalt einer letzten Anordnung kann vor deren Bekanntmachung kein Vergleich errichtet werden. Die hierüber entstandene Wette wird nach den Grundsätzen von Glücksverträgen beurtheilte. Grenzen der Privatdisposition beim Vergleich. Was die unmittelbaren Wirkungen des Vergleichs auf das streitige Rechtsverhältniß anbelangt, so wird in manchen Kodifikationen verkannt, daß diese Wirkungen an die gewöhnlichen abstrakten Geschäfte, mittels deren der Vergleich ausgeführt wird, wie Verzicht, Erlaß, Jession 2c., sich knüpfen und daß der Vergleich nicht eine besondere Art von sachlich wirkenden Rechtsgeschäften darstellt. Die Wirkungen von Erlaß, Verzicht 2c. bestimmen sich nack den gewöhnlichen Regeln. Was die Grenzen der Privatdisposition und die Wirkung für dritte Personen anbelangt, gilt nichts Besonderes, wenn jene Rechtsgeschäfte zu Vergleichszwecken vorgenommen werden. Man gelangte auf einen unrichtigen Weg, indem man der auch im römischen Rechte vorkommenden Parallelisirung des Vergleichs mit dem richterlichen Urtheil folgend den Vergleich als besonderes unmittelbar rechtsgestaltendes Geschäft ansah, anstatt denselben in die verschiedenartigen Rechtsgeschäfte aufzulösen, mittels deren er ausgeführt wird Das preuß. A. L. R. bringt mit dem Marginale = Vergleiche über Rechte, die einem Dritten gehören, folgende Vorschriften: I. 16: „§. 422. Vergleiche über Rechte, von welchen in der Folge sich findet daß dieselben weder einem noch dem anderen Theile, sondern einem Dritten zukommen, sind ohne Wirkung.

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 962. 13 # §. 423. Ebenso verlieren Vergleiche über die streitig gewesenen Folgen eines an sich unbestritten gebliebenen Rechts ihre Kraft, wenn sich findet, daß das Recht elbst, auf dessen Grund der Vergleich geschlossen worden, nicht vorhanden sei. §. 424. Wird der Berechtigte des Rechts selbst, über dessen Folgen der Vergleich geschlossen worden, nachher verlustig, so kann er die Erfüllung des Vergleichs von dem Andern nicht fordern. M §. 425. Inwiefern aber derjenige, auf welchen das Recht übergeht, an den Vergleich gebunden sei, oder dessen Erfüllung fordern könne, hängt von der Beschaffenheit des Besitzes ab, in welchem der, welcher den Vergleich errichtete, sich befand, owie von der Beschaffenheit des Titels, aus welchem er seines Rechts verlustig geworden und selbiges an den neuen Besitzer übergegangen iste. Aus dem code civil sind folgende Bestimmungen hierher zu ziehen: Art. 2045 Abs. 1. Pour transiger il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction. Art. 2051. La transaction faite par l’un des interesses ne lie point les autres interesses et ne peut étre opposée par eux. Art. 2052 Abs. 1. Les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressorte. Oesterr. G. B.: „§. 1382. Es giebt zweifelhafte Fälle, welche durch einen Vergleich nicht beigelegt werden dürfen. Dahin gehört der zwischen Eheleuten über die Gültigkeit ihrer Ehe entstandene Streit. Diesen kann nur der durch das Gesetz bestimmte Gerichtsstand entscheidens. Ferner sind folgende Vorschriften hervorzuheben, welche sich auf die der Privatverfügung gesteckten Grenzen beziehen: Bayr. Entw. I: „Art. 133. Die Ungiltigkeit oder Auflösung einer Ehe, owie die Scheidung von Tisch und Bett können durch Vergleich nicht festgesetzt werden. Die Abschließung eines Vergleichs über die Giltigkeit einer anfechtbaren Ehe ist nicht ausgeschlossen, wenn die Anfechtbarkeit in einem Mangel hinsichtlich der erforderlichen Einwilligung der Verlobten oder dritter Personen begründet ist. Inwiefern Vergleiche über den Personenstand zulässig sind, ist in den von dem letzteren handelnden Hauptstücken dieses Gesetzbuchs bestimmte. Hess. Entw. IV. 2: Art. 624. Vergleiche über die Aufgebung des Personenstandes insbesondere über die Gültigkeit einer vom Staatsanwalte anfechtbaren Ehe oder über die Auflösung einer Ehe sind unzulässige. Doktrin und Praxis. Vergleich contra rem judicatam.!) Paulus rec. sent. I. 1 §. 5. 1. Post rem judicatam pactum, nisi donationis causa interponatur, servari non potest. L. 32 C. h. t. super judicato frustra transigi non est opinionis incertae. L. 23 §. 1 D. de cond. ind. 12, 6. Si post rem judicatam quis transegerit et solverit, repetere poterit idcirco, quia placuit, transactionem nullius momenti esse. 9 Windscheid §. 414 Jiff. 3; Thibaut, Archiv für civ. Pr. Bd. 8 Nr. 12, Bd. 9 Nr. 22, Goldschmidt, das. Bd. 9 Nr. 5. Rudorff, Zeitschrift für geschichtl. Rechtswissenschaft Bd. 14 Abth. 9 S. 334—347. Vergleich. Begründung. 4

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 962. 14 binie Die weitestgehende Ansicht, nämlich die von Thibaut vertretene, legt der römischen Vorschrift zwingende, die Vertragsfreiheit beschränkende Kraft bei und betrachtet dieselbe als ein positives, aus rechtspolitischen Motiven hervorgegangenes Verbot zu dem Zwecke, um die Achtung und Autorität der Gerichte zu erhalten welche gefährdet würde, wenn man Privaten gestattete, sich über den Richter hinwegzusetzen und in Mißachtung des von jenem gefundenen Rechts sich selbst noch ihr Recht zu machen. Diese Meinung hat indessen keinen Anklang gefunden. Man will in der gedachten römischen Vorschrift nicht eine positive Rechtsnorm, sondern nur die Anwendung allgemeiner Rechtsnormen finden, auf welche mithin bei Entscheidung der einzelnen verschiedenartigen Gestaltungen der Fälle zurückzugehen sei. Windscheid's Ansicht geht dahin: das Urtheil schaffe zwar objektive Gewißheit, aber nicht mit Nothwendigkeit subjektive Gewißheit, denn es könne den Betheiligten unbekannt bleiben. Letzterenfalls sei in der subjektiven Ungewißheit die erforderliche causa für den Vergleich gegeben. Jedoch handle der Vergleichende unter der offenliegenden Voraussetzung, daß noch keine objektive Gewißheit des Urtheils vorliege, und wenn er irre, so könne er ex falsa causa praeterita (vergl. Windscheid §. 423 Note 10) kondiziren. Risch's Meinung geht darauf hinaus, daß eine Vereinbarung contra rem judicatam nicht mehr Vergleich genannt werden dürfe, vielmehr in Frage komme, ob eine gültige Schenkung vorliege. Praktisch ist die vorliegende Frage von sehr geringer Bedeutung. Aus Seuffert's Archiv sind Streitfälle nicht zu entnehmen. 2. Vergleich über letztwillig hinterlassene Alimente. Das römische Recht kennt seit der oratio divi Marei eine positive Beschränkung solcher Vergleiche: der Grundgedanke derselben wird von Ulpian, I. 8 pr. D. h. t., in den Worten ausgesprochen: ne aliter alimentorum relictorum transactio rata esset, quam si praetore auctore facta. Die Alimentengläubiger werden nur in einer bestimmten Richtung beschränkt, nämlich in der Kapitalablösung. Der unentgeltliche Verzicht wird nicht getroffen und ebensowenig die Jession. Die Unablöslichkeit bestimmt sich nicht nach der Bezeichnung oder nach dem Gegenstande der Verbindlichkeit, sondern nach der spezifischen Bestimmung der Zuwendung im letzteren Willen. Risch S. 104, 105. Nur der Vergleich ist dem freien Belieben entrückt, quo alimentarius causam alimentorum deteriorem facite. Der Vergleich wird deshalb als für den Alimentenberechtigten unverbindlich bezeichnet, wenngleich die Quellen von Nullität reden; Windscheid §. 414 Note 11 3. Verbot des Vergleichs nondum inspectis tabulis. L. 6 D. h. t. De his controversiis, quae ex testamento proficiscuntur, neque transigi neque exquiri veritas aliter potest, nisi inspectis cognitisque verbi testamenti. Streitig ist, ob in dieser Stelle eine positive Vorschrift zu finden ist, oder ob nur hat gesagt werden sollen, ohne Kenntniß der Worte des Testaments könne und werde daher ein vernünftiger Mann sich nicht vergleichen. So Windscheid §. 414 Note 12; vergl. 2930 auch Seuffert's Arch. 5, 304. Ueber die abweichenden Meinungen Risch §. 14. einp 4. Sonstige Beschränkungen der Privatdisposition beim Vergleich. Die Frage, inwieweit der Privatdisposition die Regelung von Rechtsverhältnissen durch Vergleich freigegeben ist, beurtheilt sich nach den allgemeinen Normen, welche die Uebernahme von Verbindlichkeiten begrenzen und die Wirkung der Erfüllungsgeschäfte bestimmen. Die vorstehend unter 1—3 angeführten Spezialvorschriften, welche die

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 962. 15 Vertragsfreiheit bei dem Vergleiche beschränken, knüpfen an an das charakteristische Merkmal derselben, nämlich den Zweck der Beseitigung von Streit und Zweifeln, treffen also zunächst den obligatorischen gegenseitigen Vertrag als ein gewagtes Geschäft und nur mittelbar die in der Wirkung von ihrer causa unabhängigen Erfüllungsgeschäfte. An dieser Stelle sind nur die Zweifel hervorzuheben, welche in der Richtung bestehen, was bei dem Vergleiche als Leistung versprochen und bewirkt werden kann. Die Zweifel betreffen diejenigen Fälle, in denen dem privaten Willen eine Entscheidung mit auf andere Personen sich erstreckenden und dieselben benachtheiligenden Rechtsfolgen eingeräumt ist, und laufen darauf hinaus, ob die ökonomische Verwerthung dieser Willensmacht zulässig sei und man den Nichtgebrauch derselben sich abkaufen lassen könne. zon Kollt 17 Der Anspruch aus dem Privatdelikt, z. B. furtum, injuria, war im römischen Recht ein ökonomisch verwerthbarer Bestandtheil der Privatrechtssphäre des Damnifikaten, welcher gegenüber dem Delinquenten Schadensersatz und Buße zu fordern hatte. L. 54 §. ult. D. de furt. 47, 2. Si tutor cum fure transegit, evaneseit furti actio. Aber auch bei der delictis publicis war mit besonderen Unterschieden für crimina capitalia und non capitalia und daneben für adulterium regelmäßig eine Beseitigung des Anklägers durch Abkauf wirksam; I. 18 C. h. t. Transigere vel pacisci de crimine capitali, excepto adulterio, prohibitum non est. Vergl. Risch S. 98. Für das heutige Recht wird man aus den strafrechtlichen Normen, welche dem Privatwillen eine Entscheidung (Strafantrag, Privatanklage, Zeugnißverweigerung) einräumen, zu beurtheilen haben, ob damit eine ökonomisch verwerthbare Willensmacht eingeräumt werden wollte. wie Ferner kommen in Betracht die auf den Personenstand einflußreichen, im Familienrecht dem Privatwillen eingeräumten Dispositionen. Doch ist hier nur nach dem konkreten Familienrechte zu entscheiden, ob man eine derartige Willensmacht, z. B. die Befugniß zur Anerkennung der ehelichen Geburt, ökonomisch ausnützen dürfe. Im Uebrigen sind die vom Gesetze mit Wirksamkeit ausgestatteten Willenserklärungen des Civilprozesses und des Civilrechts frei verwerthbare Bestandtheile des Vermögens und kann deshalb auch vergleichsweise gegen Gegenleistung beliebig über dieselben verfügt werden. Die früheren Beschlüsse. 61 1. Vergleiche contra rem judicatam. Nach §. 166 der Zus. d. Allg. Th. haben rechtskräftige Urtheile nur deklaratorische Wirkung unter den Parteien, auf welche dieselben verzichten können. Wenn beide Parteien oder wenn eine Partei sich im Nichtwissen über das Vorliegen der richterlichen Entscheidung befanden, so liegt ein die Nichtigkeit der Willenserklärung herbeiführender Irrthum nicht vor, denn der Irrthum ist Motiv zum Vergleichsabschlusse. Förster §. 103 Note 10 nimmt mit Unrecht das Vorliegen eines solchen Irrthums an. Aber auch nicht einmal eine Kondiktion ist dem irrenden Theile nach den gefaßten Beschlüssen zuzugestehen. Vergl. Zus. d. Obl. R. §. 267, Prot. S. 1537—1542. Die Kondiktionen sind Legalobligationen, welche das Gesetz im Interesse der materiellen Gerechtigkeit schafft. Sie knüpfen sich nicht an rechtsgeschäftliche Willenserklärungen und ist die in §. 257 gedachte, ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Voraussetzung nicht als rechts¬

16 Vergleich. Dresd. Entw. Art. 962. geschäftliche Willenserklärung, sondern als die Thatsache der reinen Enunziation zu verstehen, in deren Ermangelung die Kondiktion dem Kondiktionsgegner gegenüber materiell unbillig erscheinen würde. Der gesetzliche Rechtsbehelf wird nur gegeben, insoweit die auf die Zukunft gerichtete und dem Empfänger erkennbare Voraussetzung für den Gebenden bestimmend wirkte. Ueber die Realität der motivirenden vergangenen oder gegenwärtigen Thatsachen hat sich ein Jeder auf eigene Gefahr und Kosten zu vergewissern. Das Vorliegen eines rechtskräftigen Urtheils ist aber eine der Vergangenheit angehörende Thatsache. Praktisch liegt die Gefahr nahe, daß der früher unterrichtete verlierende Theil den gewinnenden Theil, welcher keine Kenntniß hat, zu einem Vergleich zu bewegen sucht. Ein solches Verfahren ist Betrug. Spricht man aber mit dem französischen Recht für den Fall der Unkenntniß auf einer Seite allgemein die Ungültigkeit des Vergleichs aus, so stellt man eine Präsumtion juris et de jure des Betruges auf. 2111 Kannten beide Theile das rechtskräftige Urtheil und verglichen sie sich dennoch, so kommt nur in Frage, ob auf Seiten desjenigen, welcher von den ihm zuerkannten Rechten etwas ausgiebt, in allen Fällen nicht ein Vergleich, sondern eine Schenkung vorliegt. Die Frage ist nur von Interesse, wenn die Formvorschrift für Schenkungsversprechen eintreten würde, oder wenn dritte Personen die Schenkung angreifen könnten. Der Verzicht auf die Wirkung des Urtheils ist formlos. Damit wird die Lage vor dem Prozesse wiederhergestellt, und fragt es sich, ob damit nicht die Voraussetzungen für ein formloses Vergleichsversprechen geschaffen sind. Eine anfechtbare Vermögensverminderung wird bei Aufgebung der Rechte aus dem Urtheile in der Regel angenommen werden können, doch würde auch hier eine allgemeine Regel bedenklich sein. Der Prozeßausgang kann durch formelle Versehen beeinflußt sein und die Aufgebung der so erlangten Vortheile im hohen Maße anständig und billig erscheinen. Es fragt sich, ob die Bereicherungsabsicht in §. 304 der Zus. d. Obl. R. nach dem formellen Rechtsbestande allein zu beurtheilen ist, so daß auch der Verzicht auf die Verjährung eine den Vormündern und Verwaltern fremden Vermögens verbotene Schenkung bildet. dn 2. Vergleich über Alimente. In Betracht kommt hier §. 213 der Zusammenst d. Obl. R., welcher die Tession der in §. 749 von der Pfändung eximirten Forderungen verbietet. C. P. O. „§. 749. Der Pfändung sind nicht unterworfen, ... 3. Die fortlaufenden Einkünfte, welche ein Schuldner aus Stiftungen oder sonst auf Grund der Fürsorge und Freigebigkeit eines Dritten bezieht, insoweit der Schuldner zur Bestreitung des nothdürftigen Unterhalts für sich, seine Ehefrau und seine noch unversorgten Kinder diese Einkünfte bedarfe. An diese Vorschrift müßte man, wie in der französischen Jurisprudenz an den Art. 581 des code de proc., Jachariä §. 420 a. E., anknüpfen. Nur ist der Weg bedenklich, die Vorschriften, welche darüber bestimmen, was dem Schuldner nicht genommen werden kann, durch Vorschriften zu ergänzen, welche auch die eigene Verfügung des Schuldners über die exemten Gegen stände binden und ebenso, wie es schon bei der Jession geschehen ist, auch den Erlaß untersagen. Eine vollständige Durchführung der Bevormundung der Indigenz in dieser Richtung ist nicht möglich und würde von zweifelhaftem Werthe sein.

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 963. 17 Artikel 963. Ein Vergleich kann wegen Irrthums über das Begründetsein oder über den Umfang eines Rechtsanspruches nicht angefochten werden, wenn der Umstand. auf welchen sich der Irrthum bezieht, bestritten oder bezweifelt war und darum Gegenstand des Vergleichs geworden ist. Betrifft der Irrthum einen Gegenstand, welcher bei Schließung des Vergleichs als unzweifelhaft vorausgesetzt worden ist, so kann der letztere dieses Irrthums wegen, nach Maßgabe der über den Einfluß des Irrthums auf die Bültigkeit der Verträge geltenden allgemeinen Vorschriften angefochten werden. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1034; Vorlage des Aussch. Art. 1030. Ohne Debatte angenommen. Prot. S. 3514. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R.: „§. 417. Irrthümer in der Person oder in dem Gegenstande II des Vergleichs entkräften denselben, sowie jede andere Willenserklärung. §. 418. Dagegen kann ein Vergleich unter dem Vorwande eines vorgefallenen Irrthums über die Beschaffenheit des streitigen Rechts selbst in der Regel nicht angefochten werden. 419. Hat jedoch der eine Theil ein angebliches Recht betrüglicher Weise §. vorgespiegelt, so kann der andere nach entdecktem Betruge von dem Vergleiche zurücktreten. §. 420. Ein Gleiches gilt, wenn aus neu aufgefundenen Urkunden der gänzliche Mangel alles Rechts auf Seiten des Gegentheils klar nachgewiesen werden kann. §. 421. In diesem Falle findet Alles Anwendung, was die Prozeßordnung wegen Anfechtung eines rechtskräftigen Erkenntnisses aus neu aufgefundenen Urkunden vorschreibt. §. 431. Wegen Rechnungsfehler kann der, zu dessen Nachtheile sie gereichen, noch innerhalb zehn Jahren nach geschlossenem Vergleiche auf Berechtigung und Vergütung antragen. §. 432. Wegen offenbarer blos in einem irrigen Zusammen= oder Abziehen bestehender Rechnungsfehler findet der Anspruch auch nach zehn Jahren gegen den, welcher den Vergleich geschlossen hat, nicht aber gegen seine Erben statt. §. 433. Ist nicht die Rechnung selbst der Gegenstand des Vergleichs gewesen, sondern nur eine Rechnung als unzweifelhaft richtig dabei zum Grunde gelegt worden, und es findet sich hiernächst, daß in dieser Irrthümer vorgefallen sind, so kann der, welchem diese Irrthümer zum Nachtheile gereichen, noch innerhalb der Verjährungsfrist den Fehler rügen und Schadensersatz fordern. §. 434. In allen diesen Fällen (§§. 431—433) steht es dem Anderen, welcher zu dieser Vergütung sich nicht entschließen will, frei, von dem Vergleiche zurückzutreten. §. 435. Ist in dem Vergleiche die Summe der verglichenen Forderungen nur zur Bezeichnung derselben angeführt, und dieselbe aus Irrthum zu hoch oder zu niedrig angegeben worden, so findet wegen des Unterschiedes kein Ausgleich statte. Vergl. Förster §. 103 S. 795; Dernburg §. 84 Noten 15, 16. 5 Vergleich. Begründung.

18 Vergleich. Dresd. Entw. Art. 963. Code civil: „Art. 2052. Les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent étre attaquées pour cause d’erreur de droit ni pour Cause de lésion. Art. 2053. Néanmoins une transaction peut étre rescindée, lorsqu’ily a erreur dans la personne ou sur l’objet de la contestation. Elle peut l’étre dans tous les cas, ou il y a dol ou violence, Art. 2054. II y a également lieu à l’action en rescision contre une transaction, lorsqu'elle a été faite en exécution d’un titre nul, à moins que les parties n’aient expressement traité sur la nullité. Art. 2055. La transaction faite sur piéces, qui depuis ont été reconnues fausses, est entièrement nulle. Art. 2057. Lorsque les parties ont transigé généralement sur toutes les affaires qu’elles pouvaient avoir ensemble, les titres, qui leur étaient alors inconnus, et qui auraient été postérieurement découverts, ne sont point und cause de rescision, à moins qu'ils n’aient été retenus par le fait de l’une des parties. Mais la transaction serait nulle, si elle n’avait qu'un objet, sur lequel il serait constaté, par des titres nouvellement découverts, que l’une des parties n’avait aucun droit. Art. 2058. L'erreur de calcul dans une transaction doit étre reparée¬ Vergl. Jachariä §. 422. Daneben sind die Art. 2048, 2049 zu beachten. Während man im gemeinen Recht den Vergleich für anfechtbar erklärt, wenn die als zweifellos vorausgesetzten Grundlagen desselben als unrichtig sich erweisen, wird im code der Vergleich be schränkend dahin ausgelegt, daß er für einen solchen Fall nicht wirken und die nicht zum Bewußtsein gebrachten Streitfragen nicht habe entscheiden wollen. Code civil: „Art. 2048. Les transactions se renferment dans leur objet: la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions ne s’entend que de ce qui est relatif au différent qui y a donné lieu. ## Art. 2049. Les transactions ne reglent que les différens qui s’y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expres sions spéciales ou générales soit que l’on reconnaisse cette intention pour une suite nécessaire de ce qui est exprimé¬ Sächs. G. B.: „§. 1411. Ein Vergleich kann wegen Irrthums über das Vorhandensein oder über den Umfang der Ansprüche, welche den Gegenstand des Vergleichs bilden, nicht angefochten werden. Betrifft der Irrthum Gegenstände, welche bei dem Vergleiche als unzweifelhaft vorausgesetzt worden sind, so steht der Vergleich der Geltendmachung des Irrthums nicht entgegen. §. 1412. Ein Vergleich, welcher zur Beseitigung eines Streites oder Zweifels über Rechte geschlossen wird, die bei Eintritt einer möglichen Voraussetzung entstehen können, gilt, wenn die Voraussetzung nach dem Abschlusse des Vergleichs nicht eintritt ausgenommen, wenn deren Eintritt zur Bedingung des Vergleichs gemacht iste. Oesterr. G. B.: „§. 1385. Ein Irrthum kann den Vergleich nur insoweit ungültig machen, als er die Wesenheit der Person oder des Gegenstandes betrifft.

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 963. 19 §. 1386. Aus dem Grunde einer Verletzung über die Hälfte kann ein redlich errichteter Vergleich nicht angefochten werden. §. 1387. Ebensowenig können neu gefundene Urkunden, wenn sie auch den 10 gänzlichen Mangel eines Rechts auf Seite einer Partei entdeckten, einen redlich eingegangenen Vergleich entkräften. §. 1388. Ein offenbarer Rechnungsverstoß oder ein Fehler, welcher bei dem Abschlusse eines Vergleichs in dem Summiren oder Abziehen begangen wird, schadet keinem der vertragmachenden Theiles. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. I.: Art. 137. Wegen Zwanges oder Betruges kann ein Vergleich unter denselben Voraussetzungen, wie jeder andere Vertrag, angefochten werden. Art. 138. Der Irrthum über solche Umstände, welche bei der Abschließung des Vergleichs als gewiß vorausgesetzt wurden, ist nach Maßgabe der Artikel 23—28 zu beurtheilen. Der Irrthum hinsichtlich eines Umstandes, welcher bei der Abschließung eines Vergleichs als zweifelhaft und ungewiß unterstellt wurde, macht den Vergleich nicht ungültig. Art. 139. Ein Rechnungsverstoß, welcher bei Abschluß des Vergleichs begangen worden ist, schadet keinem der vertragschließenden Theiles. Hess. Entw. V. 2: „Art. 629. Zwang, Betrug und Irrthum äußern, vorbehaltlich der nachfolgenden Bestimmungen, auf die Gültigkeit eines Vergleichs gleiche Wirkungen wie auf die Gültigkeit anderer Verträge. Art. 630. Ein Vergleich kann wegen Irrthums über das Dasein und die Größe der in dieser Hinsicht zweifelhaften Rechtsansprüche, welche den Vergleichsgegenstand bildeten, nicht angefochten werden, wenn auch durch später aufgefundene Beweismittel dargethan werden kann, daß einer der Vertragschließenden einen größeren oder geringeren, als den von ihm behaupteten Anspruch, oder überhaupt gar keinen Anspruch zu machen hatte. Art. 631. Ein Vergleich, welcher auf den Grund eines von den Vertragschließenden als rechtsgültig unterstellten Rechtstitels abgeschlossen worden ist, kann wegen Irrthums über die Gültigkeit dieses Rechtstitels alsdann nicht angefochten werden, wenn die Ungültigkeit aus dem Rechtstitel selbst schon erhellt. Art. 632. Auch kann ein Vergleich wegen eines Irrthums über die Gültigkeit des dem Vergleiche zum Grunde liegenden Rechtstitels nicht angefochten werden, wenn die Vertragschließenden gerade zur Bestätigung ihres Zweifels über diese Gültigkeit den Vergleich geschlossen haben. Art. 633. Wegen Verletzung über die Hälfte findet keine Anfechtung eines Vergleichs statt. Art. 634. Ein Rechnungsverstoß, welcher beim Abschluß des Vergleichs im Zusammenrechnen oder Abziehen begangen worden ist, schadet keinem der vertragschließenden Theiles. Doktrin und Praxis. Es ist bestritten, ob in Ansehung der Ungültigkeit des Vergleichs wegen Willensmängel besondere Rechtsnormen maßgebend sind. 5*

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 963. 20 bild L. 42 C. h. t. Si ex falsis instrumentis transactiones vel pactiones initae fuerint, quamvis jusjurandum de his interpositum sit, etiam civiliter falso revelato eas retractari praecipimus; ita tamen ut, si de pluribus causis vel capitulis eaedem pactiones seu transactiones initae fuerint, illa tantummodo causa vel pars retractetur, quae ex falso instrumento composita convicta fuerit; allis capitulis firmis manentibus, nisi forte etiam de co, quod falsum dicitur, controversia orta decisa sopiatur. Die herrschende Meinung zieht vornehmlich aus dieser Stelle — vergl. auch I. 3 §. 12 12 D. h. t. l. 36 D. fam. erc. 10, 2. — den Satz: der obligatorische Vergleich ist ungültig, beziehungsweise die Vergleichsleistungen können kondizirt werden, wenn die Voraussetzung nicht zutrifft, daß die bei dem Vergleich als wahr angenom menen Thatsachen, deren Nichtwahrheit den Streit ausschließen würde, wahr seien, sowie daß nicht andere Thatsachen wahr seien, deren Wahrheit den Streit ausschließen würde — Windscheid §. 414 Text zu Note 4. Andere Schriftsteller leugnen das Bestehen besonderer Rechtsnormen über die Ungültigkeit des Vergleichs wegen Irrthume in den Motiven und wollen die Lösung darin finden, daß in jedem einzelnen Falle geprüft werde, wie weit der Vergleich von Ungewißheiten abstrahiren und wirken wolle; Risch §. 26, Brinz, Pand. 1. Aufl. S. 139; Regelsberger Arch. für civ R. Bd. 47 S. 160. Risch S. 221 nimmt nur für den Fall der l. 42 C. h. t. eine positive Ausnahmsregel an, wenn im Vertrauen auf die Aechtheit falscher Urkunden transigirt sei. In Seuffert's Arch. 3, 323 findet sich der Fall entschieden, daß ein Stuprator die angeblich Geschwängerte wegen aller Ansprüche abfindet und hernach die Schwangerschaftsannahme sich als irrig herausstellt. Vergl. auch das. 13, 142 Die früheren Beschlüsse. Die Vorschrift über die Anfechtung des Vergleichs wegen Irrthums bildet den Kern der Vorschriften über den Vergleich. Es erscheint deshalb von besonderer Wichtigkeit, zu untersuchen, wie eine solche Vorschrift sich zu den über den Einfluß des Irrthums beschlossenen Vorschriften stellt, ob sie eine Besonderheit und eine Durch brechung der allgemeinen Regeln erhält, oder ob jene Anfechtung des Vergleichs nur als eine Anwendung der allgemeinen Regeln erscheint und das Resultat seinen Grund in besonderer Sachlage bei dem Vergleiche hat. Die Vorstellungen, welche die Parteien in Ansehung des streitigen Rechtsverhältnisses beherrschen, wirken als Beweggründe für die Eingehung des Vergleichs, dienen aber auch zugleich zur Auslegung desselben. In diesen Vorstellungen können wahre Thatsachen unterdrückt sein, z. B. eine frühere Zahlung, deren Offenliegen den Streit beseitigt hätte, oder es können unwahre Thatsachen als wahr angenommen sein, während die Kenntniß dieser Unwahrheit, z. B. daß der Schuldschein nicht von dem Erblasser herrührt, sondern gefälscht ist, gleichfalls einen jeden Streit ausgeschlossen haben würde. Die Vorstellungen sowohl über das caput controversum als über das caput non controversum determiniren die Parteien zu der Eingehung des Vergleichs, als eines gegenseitigen obligatorischen Vertrages. Es handelt sich also um die Ungültigkeit dieses Vertrages wegen Irrthums in den Motiven, entgegen der in §. 80 der Zusammenstellung der beschlossenen Bestimmungen des Allgem. Theils aufgestellten und auch in §. 66 des dresd. Entw. enthaltenen Regel, daß der Irrthum

21 Vergleich. Dresd. Entw. Art. 963. in den Motiven auf die Gültigkeit des Vertrages ohne Einfluß bleibt. Auch wo ein gegenseitiger obligatorischer Vertrag nicht vorausgegangen, sondern die Vergleichsleistungen unmittelbar ausgetauscht sind, kann man den obligatorischen Vertrag doch immer als causa hinzudenken. Wenn die Ungültigkeit desselben im Gesetze ausgesprochen wird, so ergiebt sich damit von selbst die Anfechtbarkeit der Erfüllungs. geschäfte mittels condictio indebiti. Die Leistungen aus dem Vergleiche bestehen immer in positiven und negativen Anerkenntnissen, die sich in abstrakten Rechtsgeschäften der verschiedensten Art darstellen können. Auch wo eine Leistung anderer Art versprochen wird, will dieses Versprechen ein Anerkenntniß ersetzen, z. B. die ganze Schuld wird erlassen, aber doch in ihrer causa durch ein Versprechen mit besonderem Gegenstand als Gegenleistung für den totalen Erlaß anerkannt. Die Anfechtung eines Anerkenntnisses gestaltet sich verschieden, je nachdem ein olches vergleichsweise oder ohne jeden Streit hingegeben wird. Das letztere, das rein konfirmatorische Anerkenntniß, kommt nur bei Obligationen vor, da das Anerkenntniß eines absoluten Rechts unter Verzicht auf das eigene Recht zu Gunsten des anderen Theils stets einen Streit und eine Ungewißheit zwischen zwei Mitbewerbern voraussetzt, welche durch den Vergleich erledigt werden sollen. Das einfache konfirmatorische Anerkenntniß wird mit der condictio indebiti angefochten, wenn die anerkannte Schuld nicht bestand. Das vergleichsweise Anerkenntniß kann nicht in gleicher Weise angefochten werden, denn es wird aus dem Vergleiche geschuldet, für dessen Eingehung der Bestand der früheren streitigen Verbindlichkeit nur den Anlaß hergab. Auch wenn letztere als nicht bestehend erwiesen wird, ist die Klage aus §. 262 der Zuammenstellung der beschlossenen Bestimmung des Obligationenrechts nicht begründet. Ob diese Konsequenz, wie in Art. 963 des dresdner Entwurfs, auszusprechen sei, kann zweifelhaft erscheinen. Wird sie ausgesprochen, so wird man sich vielleicht an §. 262 eit. anschließen und aussprechen müssen, daß eine vergleichsweise Leistung (insbesondere die vergleichsweise Uebernahme einer Verbindlichkeit) nicht um deswillen zurückgefordert werden könne, weil nach dem streitigen Rechtsverhältnisse eine Verdindlichkeit zu einer solchen Leistung nicht bestand. Soweit es sich wirklich um eine Leistung aus dem Vergleiche handelt, kann nie wegen unrichtiger Auffassung des streitigen Rechtsverhältnisses kondizirt werden. Kondizirt werden kann vielmehr nur, wenn entweder der Vergleich ungültig war oder nicht so weit reichte, um die Leistung zu rechtfertigen. Wenn der dresdener Entwurf von der Anfechtbarkeit des Vergleichs redet, so kann man hierunter nur die Abhängigkeit der Gültigkeit des obligatorischen gegenseitigen Vertrages von der Willenserklärung einer Partei verstehen, denn bei der Anfechtung der Erfüllungsgeschäfte hat man von Rückforderungsrecht oder Kondiktion zu reden. Ist der Vergleich überhaupt ein gültiges Rechtsgeschäft, so braucht man nicht im Gesetze zu erläutern, wie weit die Gültigkeit reiche und wann nicht angefochten werden könne, sondern die ausnahmsweisen Fälle der Unwirksamkeit sind hervorzuheben. Der Vergleich ist wegen der Nichtkondizirbarkeit der aus ihm geschehenden Leistungen mit der condictio indebiti ein gewagter Vertrag. Das Wagniß besteht in der Uebernahme der Gefahr, daß die vergleichsweise Leistung sich bei einer späteren Aufklärung als aus dem unterliegenden streitigen Rechtsverhältnisse nicht gerecht-Vergleich. Begründung.

22 Vergleich. Dresd. Entw. Art. 963. fertigt erweise. Das Wagniß wird bezüglich der vergleichsweise stipulirten und versprochenen oder unmittelbar ausgetauschten Anerkenntnisse übernommen, und werden dieselben, sofern nur der Vergleich bindend ist, kondiktionsfrei gestellt. Wenn unter den Kontrahenten ein rechtlich relevanter Thatbestand unbestritten als vorhanden oder als nicht vorhanden galt, so wollte in Beziehung auf diesen Thatbestand eine alea nicht übernommen werden, da zu dem Wollen des Wagnisses das Bewußtsein der Gefahr gehört. In den bei Abschluß des Vergleiches abgegebenen Willenserklärungen prägt diese Beschränkung des Wagnisses sich nicht aus, weil man die Möglichkeit einer Unrichtigkeit des Unbezweifelten nicht in Rechnung zieht. Deshalb ist die Frage, ob man durch eine Auslegung und im Gesetze durch eine Auslegungsregel helfen kann, welche das übernommene Risiko der Transigenten nicht weiter eintreten läßt, als eine Bestrittenheit des Rechtsverhältnisses von ihnen angenommen wurde, oder ob man ausnahmsweise den ein nicht erkanntes Risiko aufbürdenden Vergleich im Gesetze für unverbindlich wegen Irrthums in den Motiven erklären soll. Im praktischen Resultat kommen beide Behandlungsweisen auf dasselbe hinaus. Nach der ersteren ist der Vergleich, ähnlich einem bedingten Geschäfte bei Defizienz der Bedingung, unwirksam, weil er für diesen Fall nicht wirken will, nach der zweiten Behandlungsweise ist er unwirksam, weil er nach dem Gesetze nicht wirken kann. Gegen die erste Behandlungsweise macht Windscheid §. 414 Anm. 4 a. E. geltend, daß alsdann der Vergleich stehe, nur das Zugeständniß von der einen Seite beschränkend ausgelegt werde und folglich der Zugestehende sein Recht auf die Gegenleistung behalte. Dieses praktische Resultat würde allerdings nicht annehmbar sein, denn nach demselben würde der Theil, welcher gegen die Promission einer bestrittenen ihm zustehenden Forderung seinerseits eine vom Promittenten bestrittene Schuld erlassen hat, die erlassene Forderung rein verlieren wenn die Promission durch die Aufklärung eines als zweifellos gegoltenen Umstandes ihrem Inhalte nach sich beschränkt, wenn z. B. ermittelt wird, daß der für echt, aber für formunrichtig gehaltene Wechsel gefälscht war. Wird ein vergleichsweise ertheiltes Anerkenntniß in seiner Wirkung nur auf einen Streitpunkt beschränkt, der sich hernach als irrelevant ausweist, so ist es gleich dem nur ein Urtheilselement erledigender Zwischenurtheil ohne materiellen und definitiven Werth, und ein solches Anerkenntniß hat der andere Theil mit seiner Gegenleistung sich nicht erkaufen wollen. Man muß deshalb jedenfalls annehmen, daß der Vergleich (als obligatorischer gegenseitiger Vertrag gedacht) unverbindlich ist, wenn durch Aufklärung von als unbestritten unter den Parteien angenommenen (positiven oder negativen) Thatsachen sich herausstellt, daß die vergleichsmäßige Leistung des einen Theils nach den den Gegenstand des Vergleichs bildenden Rechtsverhältnissen eine unge rechtfertigte Bereicherung des anderen Theils herbeiführen würde. Redet man nur von der Unverbindlichkeit des Vergleichs, so bleibt die theoretische Frage — für unentschieden, ob der Vergleich — entsprechend seiner richtigen Auslegung diesen Fall nicht wirken wolle, oder ob das Gesetz seine Wirkung hemme. Aus der Unverbindlichkeit des Vergleichs als obligatorischen gegenseitigen Vertrags folgt die Kondizirbarkeit der in Ausführung desselben gemachten Leistungen. Eine Anfechtbarkeit des Vergleichs würde bedeuten, daß der Wille des einen Theils über die Unverbind lichkeit oder Verbindlichkeit zu entscheiden habe. Da ein praktisches Interesse desjenigen, welcher nach dem Vergleich etwas, wenn auch unter einer vergleichsweisen Ermäßigung,

23 Vergleich. Dresd. Entw. Art. 963. geben soll, was er nicht zu geben braucht, an der möglichen Aufrechterhaltung des Vergleichs nicht vorliegt, so würde man von der Kategorie der Anfechtung Gebrauch zu machen nicht nöthig haben. Die Anwendung der obigen Regel würde bei Vergleichen über Schuldverhältnisse sich folgendermaßen gestalten: die Aufklärung einer als unbestritten gegoltenen Thatsache ergiebt, daß eine anerkannte Schuld auch abgesehen von dem angeregten Zweifel nicht vorhanden war: als vergleichsweise Gegenleistung wird der Erlaß einer Forderung gegeben, deren geschehene Bezahlung bestritten war, deren ursprüngliche Entstehung aber als unbestritten vorausgesetzt wurde, und nun zeigt es sich, daß die Forderung niemals existirt, folglich durch die an den Schuldner aus dem Vergleich zu machende Leistung mit Unrecht honorirt werden würde. Man kann die Rechtsfolge auch dahin ausdrücken, daß ein obligatorisches Anerkenntniß, soweit es sich auf ein caput non controversum stützt, mit der condictio indebiti angegriffen werden kann, wenn das caput non controversum eine Voraussetzung für den Schuldbestand enthält, welche sich als nicht vorhanden aufklärt. Selbstverständlich muß die beiderseitige Unbestrittenheit der relevanten Thatsache von demjenigen bewiesen werden, welcher die Unverbindlichkeit des Vergleichs behauptet. Ferner bleibt die Aufklärung einer solchen Thatsache gleichgültig, welche zwar die Verbindlichkeit des Promittenten zur Erfüllung, aber nicht das Recht des Promissars zu empfangen als nicht vorhanden B. die Aufklärung des Nichterbeseins des Promittenten, vergl. Risch §. 26, darstellt, z. Note 26. er¬ Bei einem Vergleiche zwischen zwei Prätendenten eines absoluten Rechts kauft der Eine den Verzicht zu seinen Gunsten des Andern durch eine Gegenleistung. War nur ein bestimmter Erwerbstitel des Verzichtenden in Frage und bestritten, z. B. ob er durch Ersitzung das Eigenthum erworben habe, und klärt sich hernach auf, daß er aus einem damals nicht geahnten Grunde, z. B. durch seinen Erblasser, das Eigenthum erworben hatte, so ist seine Restitution der Sache an den Mitprätendenten eine nach dem aufgeklärten Rechtsverhältnisse nicht gerechtfertigte Leistung Freilich ist erforderlich, daß der Streit sich nur um einen bestimmten Erwerbsgrund drehte — causa adjecta, wie bei der Vindikation — und nicht etwa der Abkaufende gegen jedwede Inanspruchnahme sich sichern wollte. Wird die Sache dem Abkaufenden später durch einen Dritten abgetrieben, war also keiner der Streitenden Eigenthümer, — und hat so behält doch der Abgefundene seine Abfindung — I. 33 in f. C. h. t. der Abfindende sich zuzuschreiben, daß er sich werthlose Ansprüche durch die Gegenleistung erworben hat. Der dresdener Entwurf Art. 963 Abs. 2 giebt nur eine Verweisung auf die Vorschriften über den Einfluß des Irrthums auf die Gültigkeit der Verträge, eine Verweisung, welche nach den vorliegenden Beschlüssen die Ungültigkeit des Vergleichs bei nachheriger Aufklärung als zweifellos vorausgesetzter Thatsachen schwerlich rechtfertigen würde. Der error calculi hat keine besondere Behandlung in den Beschlüssen der Kommission gefunden. Bei dem wirklichen reinen Rechnungsirrthum waren die Parkeien über die Faktoren des Rechnungsresultats einig und lag damit ein genügender Konsens in das richtige Rechnungsresultat vor, sollte auch unrichtig gerechnet sein. Vergl. Seuffert's Arch. 10, 142, 13, 87, 17, 22 auch 15, 12.

24 Vergleich. Dresd. Entw. Art. 964. Artikel 964 Zaben die Vertragschließenden sich über ihre gegenseitigen Ansprüche im Allgemeinen verglichen, so erstreckt sich der Vergleich nicht auf Ansprüche, welche den Vertragschließenden erst nach Schließung des Vergleiches bekannt geworden sind. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1035; Vorlage des Aussch. Art. 1031. Ohne Debatte angenommen. Prot. S. 3514. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. I. 16: „§. 427. Haben sich die Parteien ausdrücklich über alle ihre wechselseitigen Forderungen verglichen, so sind alle bisher gehabten gegenseitigen Rechte, sie mögen schon streitig gewesen sein oder nicht, für aufgehoben zu achten §. 428. Doch bleiben auch von einem solchen Vergleiche diejenigen Posten ausgenommen, welche einem oder beiden Theilen erst nach dem Vergleiche bekannt geworden sind §. 436. Ist bei einem Vergleiche über einen Inbegriff an Sachen ein Verzeichniß zu Grunde gelegt worden, so erstreckt sich der Vergleich nur auf die darin angeführten Stücke. §. 437. Sind jedoch im Vergleiche die Grundsätze der Theilung des streitig gewesenen Inbegriffs bestimmt, so müssen die im Verzeichnisse ausgelassenen Sachen nach diesen Grundsätzen beurtheilt werden. Förster §. 103 Note 22, 23; Dernburg §. 82 Note 12. Sächs. G. B.: „§. 1414. Haben sich die Vertragschließenden über ihre gegenseitigen Ansprüche im Allgemeinen verglichen, so erstreckt sich dies nicht auf Ansprüche, welche erst nach dem Vergleichsabschlusse entstehen oder den Vertragschließenden unbekannt wareng. Oesterr. G. B.: „§. 1389. Ein Vergleich, welcher über eine besondere Streitigkeit geschlossen worden ist, erstreckt sich nicht auf andere Fälle. Selbst allgemeine, auf alle Streitigkeiten überhaupt lautende Vergleiche sind auf solche Rechte nicht anwendbar, die geflissentlich verheimlicht worden sind oder auf welche die sich vergleichenden Parteien nicht denken konnten. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. I. Art. 140. Ein Vergleich darf über den ausdrücklich bestimmten Gegenstand desselben nicht ausgedehnt werden Haben sich jedoch die Parteien ausdrücklich über alle ihre wechselseitigen Ansprüche verglichen, so sind hiervon nur diejenigen ausgenommen, welche einem oder beiden Theilen erst nach Abschluß des Vergleichs bekannt geworden find¬ Hess. Entw. IV. 2. „Art. 635. Ein Vergleich darf über seinen ausdrücklich bestimmten Gegenstand nicht ausgedehnt werden. Haben sich die Vertragschließenden jedoch über alle ihre wechselseitigen Ansprüche 80 insgesammt verglichen, so sind hiervon nur diejenigen Ansprüche ausgenommen, welche einem der Betheiligten zur Zeit des Vergleichsabschlusses unbekannt warene.

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 965. 25 Scurgfalt Doktrin und Praxis. L. 12. D. h. t. Non est ferendus, qui generaliter de bis, quae testamento ei relicta sunt, transegerit, si postea causetur, de eo solo cogitasse. Si quod prima parte testamenti, ac non etiam quod posteriore legatum sit. tamen postea codicilli proferuntur, non improbe mihi dicturus videtur, de co duntaxat se cogitasse, quod illarum tabularum, quas tunc noverit, scriptura contineretur. an Diese Stelle, welcher die entsprechenden Vorschriften der Gesetzgebung nachgebildet sind, enthält die Auslegung eines konkreten Vergleichs. Dabei ist nicht zu verkennen, daß sehr wohl auch unbekannte Ansprüche erlassen werden können und der Erlassende die Gefahr seiner Unkunde auf sich nehmen kann. Nicht selten wird der Abfindende einen solchen Generalerlaß verlangen, um keinenfalls mit neuen Ansprüchen unter dem Vorgeben der erst später erlangten Kunde behelligt zu werden. Dieser Tendenz würde die für eine nicht geringe Jahl von Fällen unzutreffende Auslegungsregel entgegentreten. Bei der Abrechnung liegt die Sache anders, weil die Abrechnung nur das Resultat der bestimmten in dieselbe einbezogenen Forderungen und Gegenforderungen zusammenfaßt und nicht für einen Generalerlaß eine arbiträre Abfindung vereinbart wird. Artikel 965. Die Jeder Vertragschließende hat dem Andern in Ansehung der Gegenstände, welche er demselben zum Zwecke des Vergleiches übertragen oder überlassen hat, nach Maßgabe der für entgeltliche Veräußerungsverträge geltenden Vorschriften Gewähr zu leisten. Zat dagegen ein Vertragschließender nur seinen bestrittenen oder in Zweifel gezogenen Anspruch auf den Gegenstand des Vergleiches zum Vortheile des Anderen aufgegeben, so liegt ihm eine solche Gewährleistungspflicht nicht ob. 96 Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1036; Vorl. des Aussch. Art. 1032. Ohne Debatte angenommen. Prot. S. 3514. Santo Moderne Kodifikationen. ich 900 Im preußischen Rechte fehlen besondere Bestimmungen über Eviktion beim Vergleiche. ##nd Für das französische Recht, welchem ebenfalls eine Spezialvorschrift abgeht, lehrt Jachariä §. 421 a. E.: „Eine Klage auf Gewährleistung entsteht aus diesem Vertrage zwar insofern, als die Sache, welche die eine Partei für die Verzichtleistung auf ihre Ansprüche erhalten hat, nicht aber insofern, als die Sache, welche der Gegenstand des Rechtsstreits war, entwehrt wirde. 830 101 0 Sächs. G. B.: „§. 1413. Die Vertragschließenden haften einander in Beziehung auf dasjenige, was sie bei dem Vergleiche zur Ausgleichung gegeben oder überlassen haben, für Fehler und für Entwährung. Wird ein Anspruch auf einen Gegenstand durch Vergleich aufgegeben, so findet eine solche Haftung nicht statte. Deutsche Entwürfe. Mostole Bayr. Entw. I: „Art. 141. Giebt einer der Vergleichschließenden nur seinen bestrittenen Anspruch an dem Vergleichsgegenstande zum Vortheile des Andern auf, so haftet er dem letzteren nicht für Entwährung. Vergleich. Begründung. 7

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 966. 26 Hat dagegen einer der Vertragschließenden für die Aufgebung seines Anspruches einen Gegenstand als Ersatz von dem Andern erhalten, so haftet dieser letztere dem Erwerber für Gewährleistung nach Maßgabe der Art. 298—313 (Thl. II. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 636. Giebt einer der Vertragschließenden nur seinen bestrittenen Anspruch an dem Vergleichsgegenstande zum Vortheile des Anderen auf, so haftet er dem letzteren nicht für Entwährung. Hat dagegen einer der Vertragschließenden für die Aufgebung seines Anspruchs einen Gegenstand als Ersatz von dem Andern erhalten, so haftet dieser letztere, nack Maßgabe der allgemeinen Bestimmungen hierüber, dem Erwerber für Entwährung-Doktrin und Praxis. NI L. 33 C. h. t. Si pro fundo, quem petebas, praedium certis finibus liberum dari transactionis causa placuit, nec eo tempore minor viginti quinque annis fuisti, licet hoc praedium obligatum post vel alienum pro parte füerit probatum, instaurari decisam litem prohibent jura. Ex stipulatione sane, si placita servari secuta est vel, si non intercesserit, praescriptis verbis actione civili subdita apud rectorem provinciae agere potes. Si tamen res ipsas apud te constitutas, ob quarum quaestionem intercessit decisio, fiscus vel alius a te vindicavit, nihil petere potes. Vergl. Windscheid §. 418 Note 12 a. E. Der Schlußsatz der Kodexstelle will besagen, daß der Abfindende das Gegebene von dem Abgefundenen nicht zurückfordern kann, auch wenn seine Voraussetzung sich als unrichtig erweist, daß jedenfalls der Streitgegenstand Einem von ihnen gehöre. Risch S. 204, 205. Die früheren Geschlüsse. Die §§. 69 ff. der Jus. d. Obl. R. stellen die Dispositivnorm auf, daß, wer die Sache verspricht, das Eigenthum verspricht, und wer ein Recht verspricht, dieses Recht nicht in der konkreten Beschaffenheit, wie dasselbe sich bei ihm befindet, sondern schlechthin zu verschaffen habe. Die in §. 69 gebrauchten Worte: „Wer sich zur Veräußerung einer Sache verpflichtet . . . . könnte man auch auf den Fall beziehen, daß Jemand das Recht verspricht, welches er an der Sache hat. Ein solches Versprechen giebt aber der Mitprätendent eines absoluten Rechts ab, welcher sich vergleichsweise verbindlich macht, zu Gunsten des anderen Theils auf seine Rechte zu verzichten. Der Inhalt des Versprechens ergiebt hier zweifellos, daß dasselbe vollständig erfüllt ist, wenn der dingliche Vertrag rechtsgültig abgeschlossen. Da nur die Uebertragung des konkreten Rechts des Verzichtenden versprochen ist, so kann die spätere Eviktion durch einen Dritten nicht darthun, daß der Verzichtende seine Verbindlichkeit nicht erfüllt habe, sondern nur, daß der Uebertragungsvertrag wegen Mangel des Rechts des Veräußernden gegenstandslos war. und dur Artikel 966. Die zur Sicherheit eines Anspruchs, über welchen ein Vergleich geschlossen wurde, bestellten Bürgen oder Pfänder haften auch nach der Schließung des Vergleiches für diesen Anspruch, sofern er nicht aufgehoben wurde, fort. Die

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 966. 27 Verpflichtung des Bürgen, des dritten Verpfänders, sowie des dritten Besitzers des Pfandes kann durch den Vergleich gemindert, nicht aber, ohne deren Binwilligung, vergrößert oder erschwert werden. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1037; Vorlage des Aussch. Art. 1033. Die Vorlage wurde unverändert, nur daß die Erwähnung des dritten Besitzers der Pfandsache eingeschoben wurde, ohne Debatte angenommen. Prot. S. 3415. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. I. 16: „§. 445. Nach einem Vergleiche bleibt der Bürge, welcher dabei zugezogen worden, insofern seinetwegen nichts Besonderes verabredet ist, für die Erfüllung der von dem Hauptschuldner durch den Vergleich übernommenen Verbindlichkeit verhaftet. §. 446. Ist der Bürge weder bei dem Vergleiche zugezogen, noch darin ausdrücklich entlassen worden, so wird er zwar von seiner Vertragsverbindlichkeit noch nicht rei. §. 447. Der Gläubiger kann aber gegen ihn von dem Vergleiche keinen Gebrauch machen und es bleiben ihm alle Einwendungen gegen die ursprüngliche Forderung deren der Hauptschuldner durch den Vergleich verlustig geworden ist, gegen den an ihn ich haltenden Gläubiger vorbehalten. §. 448. Dagegen kommt dem Bürgen gegen den Gläubiger der Einwand des Vergleichs, sowie alle übrigen Einwendungen des Hauptschuldners allemal zu Statten. §. 449. War für die verglichene Forderung ein Pfandrecht bestellt und es ist darüber im Vergleiche nichts Besonderes verabredet, so haftet dasselbe auch ferner noch dem Berechtigten zur Sicherheit der aus dem Vergleiche an den Verpflichteten ihm zustehenden Forderungs Code civil: „Art. 2051. La transaction faite par l’un des interesses ne lie point les autres interesses et ne peut étre opposes par eux###. Sächs. G. B.: „§. 1415. Sind die Voraussetzungen, unter welchen nach §. 1001 ein Neuerungsvertrag anzunehmen ist, nicht vorhanden, so werden die für den Anspruch, über welchen ein Vergleich geschlossen wird, bestellten Bürgen und Pfänder durch den Vergleich nicht frei. Die Verpflichtung der Bürgen und dritten Verpfänder kann durch den Vergleich zwar gemindert, nicht aber ohne Einwilligung vergrößert werden. Oesterr. G. B.: „§. 1390. Bürgen und Pfänder, welche zur Sicherheit des ganzen noch streitigen Rechts gegeben worden sind, haften auch für den Theil, der durch den Vergleich bestimmt worden ist. Doch bleiben dem Bürgen und einem dritten Verpfänder, welche dem Vergleiche nicht beigestimmt haben, alle Einwendungen gegen den Gläubiger vorbehalten, welche ohne geschlossenen Vergleich der Forderung hätten entgegengesetzt werden können. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. I: „Art. 142. Bürgen und Pfänder, welche zur Sicherheit des ganzen noch streitigen Rechts gestellt oder gegeben sind, haften für den geringeren Theil desselben Rechts fort, welches durch den Vergleich außer Streit gesetzt worden ist.

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 966. 28 Doch bleiben dem Bürgen und einem dritten Verpfänder, welche dem Vergleiche 5198 nicht beigestimmt haben, alle Einwendungen gegen den Gläubiger vorbehalten, welche von ihnen ohne den geschlossenen Vergleich hätten geltend gemacht werden können. 880 Hess. Entw. IV. 2: „Art. 638. Bürgen und Pfänder, welche zur Sicherheit des ganzen noch streitigen Rechts gegeben worden sind, haften auch für den geringeren Theil desselben Rechts, welcher durch den Vergleich außer Streit gesetzt worden ist. Dem Bürgen und einem dritten Verpfänder, welche dem Vergleiche nicht beigestimmt haben, verbleiben jedoch gegen den Gläubiger alle Einwendungen, welche von ihnen ohne den geschlossenen Vergleich hätten entgegengesetzt werden könnens. 001 ## 1 190 Had III Woktrin und Praxis. ## In der Doktrin wird die Frage in erweitertem Umfange dahin gestellt, ina [8 413]. E. sagt: „Für und wieweit der Vergleich gegen Dritte wirke. Windscheid Ausnahmen gelten: a. für die gegen Dritte wirkt der Vergleich an und für sich nicht. b. für die Mitbetheiligten nach Rechtsnachfolger, Gesammt= und Sondernachfolger, den I §. 132 Noten 4—6 entwickelten Regeln, c. auf einen Vergleich über die Gültigkeit eines Testaments können sich die Erbschaftsgläubiger berufenömilod 4 Die früheren Beschlüsse. 18 Was die Wirkung des Vergleichs gegen Dritte anbelangt, so wird man zu unterscheiden haben den obligatorischen gegenseitigen Vergleichsvertrag und die Erfüllungsgeschäfte. Durch den ersteren kann eine Verpflichtung einem Dritten nicht auferlegt, wohl aber kann die Leistung an den Dritten nach den §§. 121—125 der Zus. des Obl. R. versprochen werden. Als Dritte kommen im Vergleichsfalle in Betracht die akzessorisch, sei es persönlich, sei es mit ihrer Sache Verpflichteten, die in einer juris communio Stehenden und Diejenigen, welche ihr Recht an dem streitigen Rechte eines Paziszenten ableiten. Ein pactum in favorem tertii ist nur dann anzunehmen, wenn eine Leistung stipulirt ist, welche ihrem Inhalte nach nur auch zugleich an die Dritten geschehen kann, also Anerkennung des dem Stipulirenden in Gemeinschaft mit seinen Genossen zustehenden Gesammtrechts. Bürgen und Servitutberechtigte können Erfüllung des der freien Aufhebung unter den Kontrahenten unter stehenden obligatorischen Vergleichs nicht verlangen, sind vielmehr darauf beschränkt, sich auf die Wirkung der Erfüllungsgeschäfte zu berufen. 84 Die Wirkung der Erfüllungsgeschäfte, Erlaß, Verzicht, Anerkennung, Jession, Schuldübernahme 2c. existirt für alle Dritte, welche an der eingetretenen Rechtsveränderung ein Interesse haben, Sondernachfolger, Bürgen, Servitutberechtigte. Aber eine Besonderheit, welche Platz griffe, wenn das Erfüllungsgeschäft vergleichshalber vorgenommen würde, giebt es nicht. Wird ein Erbrecht vergleichsweise anerkannt, d. h. wird zu Gunsten eines Mitprätendenten gegen eine Gegenleistung auf das eigene Erbrecht verzichtet und damit dasselbe, soweit es vorhanden sein sollte, auf den Mitprätendenten übertragen, so ist dieses Geschäft, da es eine dingliche Erbrechtsveräußerung nicht giebt, unter die Kategorie der Uebernahme der Verpflichtung zur Erbschaftsveräußerung — §. 357 der Zus. des Obl. R. — zu stellen und in seine Konsequenzen gegenüber den Erbschaftsgläubigern, welche hier als Dritte erscheinen, zu beurtheiten.

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 967, 968. 29 Hatte der Verzichtende bereits den Erbschein erlangt, so ist er außerdem verpflichtet, nach §. 327 des Erbrechtsentwurfs eine öffentliche Urkunde über seine Anerkennung des fremden Rechts dem Mitprätendenten auszustellen, damit diese den Erbschein erlangen. So lange Streit herrscht, wird nach §. 322 das. kein Erbschein ausgestellt. Das Verhältniß der Streitenden zu Dritten ordnet §. 338 das. Wenn ein Testamentserbe zu Gunsten eines Intestaterben verzichtet und diesem die Erbschaft ausfolgt so wird der Letztere nach §. 355 der Zus. des Obl. R. den dort bezeichneten Personen, nämlich den Pflichttheilsberechtigten und den im Testamente Honorirten unmittelbar verpflichtet, jedoch haben die Honorirten die Gültigkeit des Testaments nachzuweisen, vergl. l. 14 D. h. t., preuß. A. L. R. I. 16 §. 440. ön Hiernach erscheinen Bestimmungen über die Wirkungen des Vergleichs gegen Dritte nicht erforderlich. Nur von der Wirkung gegen Bürgen und dritte Verpfänder zu reden, würde unvollständig sein, auch ist das in dieser Beziehung zu Sagende am wenigsten zweifelhaft. Der Zweifel wird eingeführt durch die schiefe Parallelisirung von Vergleich und Urtheil, bei welcher man leicht übersehen kann, daß für die Wirkung des Vergleichs gegen Dritte nur die Regeln Anwendung finden, aber auch genügen, welche über die Wirkung der den Vergleich darstellenden Rechtsgeschäfte gelten. Artikel 967. Macht ein Vertragschließender nach Schließung des Vergleichs einen durch diesen beseitigten Anspruch, ohngeachtet des Vergleichs gerichtlich geltend, so steht dem andern Vertragschließenden frei, diesen Anspruch durch Berufung auf den Vergleich zurückzuweisen oder auch seinerseits vom Vergleiche zurückzutreten. Im letzteren Falle gilt der Vergleich als durch entgegenstehende Uebereinkunft aufgehoben und es findet die Vorschrift des Art. 384 Anwendung. Artikel 968. Wird von einem Gesammtgläubiger mit dem Schuldner oder von einem Gesammtschuldner mit dem Gläubiger ein Vergleich geschlossen, so findet, soweit darin eine Zahlung liegt, die Vorschrift des Art. 343, und soweit der Vergleich einen Erlaß enthält, die Vorschrift des Art. 383 Anwendung. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1038; Vorlage des Aussch. Art. 1034. Es wurde hervorgehoben, daß der Schlußsatz des Art. 967 einen Fall der condictio ob causam datorum bezeichne, und daß die Vorschrift in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte und dem preuß. A. L. R. I. 16 §. 434 stehen. Als Zusatz wurde beantragt: Wird ein Vergleich entweder von nur Einem Gesammtgläubiger mit dem Schuldner oder von dem Gläubiger mit nur Einem Gesammtschuldner geschlossen, so kommt, insoweit der Vergleich eine Erfüllung des Schuldverhältnisses enthält, die Bestimmung des Art. 356 (Art. 343 2. Les.), insoweit er dagegen einen Erlaß enthält, die Bestimmung des Art. 392 (Art. 383 2. Les.) zur Anwendungs Der Zusatz wurde gebilligt und in etwas veränderter Fassung als Schlußartikel, Art. 968, aufgenommen. Prot. S. 3515, 3816, 3548. Vergleich. Begründung. 8

Vergleich. Dresd. Entw. Art. 967, 968. 30 Moderne Kodifikationen. Der Vorschrift des dresd. Entw. hat zum Vorbild gedient das sächs. G. B 90 §. 1416, welcher lautet: „Wird nach Abschluß eines Vergleichs ein durch denselben bestätigter Anspruck von dem einen Theile ohne Rücksicht auf den Vergleich gerichtlich geltend gemacht, so hat der andere Theil die Wahl, ob er bei dem Vergleiche stehen bleiben will oder nicht. Im letzteren Falle ist er das in Folge des Vergleichs Geleistete wie eine ent richtete Nichtschuld zurückzufordern berechtigte. Die Motive nehmen für die Vorschrift eine Aehnlichkeit mit dem römischen Reurechte in Anspruch, welches bei dem Vergleich als bei einem Innominatkontrakte stattfand und von demjenigen geltend gemacht werden konnte, der schon geleistet, aber noch nicht empfangen hat. Vergl. Erxleben, condictiones sine causa Bd. 2 S. 323. Siebenhaar, Komm., sagt, es handle sich um eine stillschweigende Vergleichsaufhebung was wohl heißen soll, der Vertragsbruch werde als Offerte zur Vertragsaufhebung interpretirt. Dabei würde indessen stets vorauszusetzen sein, daß der dem Vergleiche Zuwiderhandelnde Kenntniß von der Existenz desselben hatte. Der §. 434 I. 16 preuß. L. R. ist bereits S. 17 mitgetheilt. Die früheren Beschlüsse. G 590 M Die Vorschrift des dresd. Entw. Art. 968 erscheint als durch die früheren Beschlüsse (133 §§. 22, 259 der Zus. des Obl. R. erledigt. Der dresd. Entw. Art. 342, 382 unterschied die Tilgungserklärung mit Wirkung der Zahlung von dem Erlaß mit Wirkung der Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit. Die Beschlüsse unterscheiden nicht so und betrachten es als eine Auslegungsfrage, wie weit der Erlaß reichen wolle.

Kommission Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Material über Bürgschaft und Kreditauftrag inter Zugrundelegung des dresdener Entwurfs. Vorbemerkungen. Der dresd. Entwurf bringt die Vorschriften über Bürgschaft in einer siebenten Abtheilung mit der Ueberschrift: „Schuldverhältnisse aus Verträgen, welche auf Anerkennung, Sicherstellung oder Feststellung von Ansprüchen gerichtet sind. In dieser Abtheilung sind neben der Bürgschaft geordnet der Schuldanerkennungsvertrag, der Pfandvertrag, der Vergleich, das Uebereinkommen auf Schiedsspruch. In ähnlicher Weise stellt der hess. Entwurf die Bürgschaft mit dem Vergleiche unter die Kategorie von Verbindlichkeiten aus Verträgen, welche auf Sicherstellung von Forderungen und auf Feststellung zweifelhafter Rechtsansprüche gerichtet sind. Der bayr. Entwurf, das chweizer Obl. R. und das züricher G. B. widmen der Bürgschaft selbständige Abtheilungen, welche neben die Abtheilungen über Spiel und Wette und über Assekuranz gestellt sind. Eine streng durchgeführte innere Eintheilung der Vorschriften über Bürgschaft ist im dresd. Entwurf nicht zu erkennen. Den wesentlichen Inhalt des Bürgschaftsversprechens, welchen dasselbe nicht überschreiten kann, ohne seinen rechtlichen Charakter zu verlieren, d. h. die akzessorische Verpflichtung für fremde Schuld, betreffen Art. 927, 929, 931, 932, 937, 938, 951. Hieran schließen sich die gesetzlichen Beschränkungen des Gläubigers in der Inanspruchnahme des Bürgen auf völlig gleicher Linie mit dem Hauptschuldner in Art. 934, 935, 936, 940, 945, 948, 949. Diese beiden Kategorien von Vorschriften, welche sich einerseits auf den Inhalt des Bürgschaftsversprechens und andererseits auf die gesetzlichen Beschränkungen des Angriffs des Gläubigers gegen den Bürgen beziehen, bilden das eigenthümliche Bürgschaftsrecht. Im Uebrigen finden sich Auslegungsregeln und Vorschriften, welche nur die Anwendung anderen Abschnitten, Gesammtschuldverhältnisse Art. 933 (Mitbürgen), Mandat und Geschäftsführung Art. 939, 941, 943, 944, angehörender Bestimmungen enthalten. Der Bestand eines Schuldverhältnisses zwischen den Bürgen und dem Hauptschuldner ist eine Zufälligkeit und wird ein solches Schuldverhältniß nicht von den spezifischen Bestimmungen über die Bürgschaft betroffen. Da in den meisten Fällen thatsächlich Bürgschaft und Kreditauftrag.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 927. 2 der Bürge Mandatar oder Geschäftsführer des Hauptschuldners ist, so wird in den Gesetzgebungen häufig das Vorliegen eines solchen den Regreß bestimmenden Schuldverhältnisses als selbstverständlich mit der Bürgschaft gegeben vorausgesetzt. Ferner gehören dem eigentlichen Bürgschaftsrechte nicht an diejenigen Bestimmungen, welche die Haftung des auch hier als Bürge bezeichneten Garanten für etwas Anderes als lediglich die Nichterfüllung des Hauptschuldners betreffen, also die Bestimmungen über die Haftung in aliam rem und in duriorem causam und die Haftung des Bürgen für die von der eigentlichen Bürgschaftsgefahr — der Insolvenz des Hauptschuldners — wesentlich verschiedene Gefahr, daß dem Gläubiger eine vollkräftige Forderung gegen den Hauptschuldner überall nicht zusteht. Die Uebernahme einer solchen exzessiven Haftung fällt unter die allgemeinere Kategorie des Garantieversprechens, welches als abstraktes Versprechen zwar frei gegeben, aber unter Formvorschrift gestellt ist. Ob diese Vorschrift für Indemnitätsversprechen, außer dem Bürgschaftsversprechen i. e. S., aufrecht zu erhalten oder nachzulassen ist, bleibt eine andere Frage. Artikel 927. Durch den Bürgschaftsvertrag wird der eine Vertragschließende (Bürge) dem anderen Vertragschließenden, dem Gläubiger eines Dritten, verpflichtet neben dem Letzteren (Zauptschuldner) für dessen Verbindlichkeit einzustehen. Material aus den Prot. 1. Les. Art. 992, Vorlage des Aussch. Art. 986. Die Vorlage erfuhr nur redaktionelle Veränderungen. Man verdeutlichte, daß die Bürgschaft durch einen Vertrag zwischen Gläubiger und Bürgen (ohne Betheiligung des Hauptschuldners) zu Stande komme. Durch die Worte neben dem Letzteren soll nicht ausgedrückt sein, daß dem Wesen der Bürgschaft nach der Gläubiger völlig freie Wahl habe, wen er in Anspruch nehmen wolle, sondern es soll nur die kumulative Natur der Interzession ausgedrückt werden. Das bei der zweiten Lesung empfohlene Formerforderniß der Bürgschaft wurde nicht gebilligt, weil ein solches Erforderniß, indem es die Uebernahme von Bürgschaften erschwere, hierdurch zugleich den Personalkredit schmälere. Prot. 3394, 4485. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. I. 14: „ §. 200. Wird die Sicherheit dadurch verschafft, 19 daß ein Dritter gegen den Berechtigten zur Erfüllung der Obliegenheiten des Verpflichteten auf den Fall, wenn dieser denselben nicht nachleben würde, sich verbindet, so ist ein Bürgschaftsvertrag vorhanden. Förster II §. 144, Dernburg II §. 240. l. 14: „§. 202. Zu einer verbindlichen Bürgschaft wird in der Regel die ausdrückliche Erklärung, für die Verpflichtung eines Dritten haften zu wollen, erfordert.“ Nach Entsch, des R. O. H. G. Bd. 6 S. 279 darf unter ausdrücklicher Er-Gener klärung nicht Anderes verstanden werden, als eine deutlich ausgedrückte Erklärung, wie auch eine Vergleichung mit den nachfolgenden §§. 206 ff. unzweifelhaft ergebe, da es hiernach für den Bestand der Bürgschaft auf die gebrauchten Worte nicht ankomme. Vergl. auch das. Bd. 16 S. 414.

3 Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 927. I. 14: „§. 203. Die Erklärung muß ohne Unterschied des Gegenstandes schriftlich oder zum gerichtlichen Protokoll abgegeben werden. §. 204. Sobald der Bürge solchergestalt die Uebernehmung der Bürgschaft ohne Vorbehalt erklärt hat, haftet er dem Berechtigten auch ohne dessen ausdrückliche Annahme. Ueber die Frage, ob im Falle des §. 204 ein Vertrag anzunehmen, vergl. Stobbe, D. P. R. Bd. 3 §. 192 Note 3. Code civil: „Art. 2011. Celui, qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le debiteur n’y satisfait pas lui-méme. Art. 2015. Le cautionnement ne se présume pas, il doit étre exprés et on ne peut pas l’étendre au dela des limites, dans lesquelles il a été contracte Jachariä II §. 423a. Sächs. G. B.: „§. 1449. Bürgschaft ist die vertragsmäßige Verpflichtung, Gläubiger für die Schuld eines Dritten einzustehen, ohne daß der Letztere von einem seiner Schuld befreit wird. Schweizer Obl. R. „Art. 489. Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld des Letzteren einzustehen. Art. 491. Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Vertragsform. Züricher G. B.: „§. 1780. Alle Bürgschaft setzt den Bestand einer Hauptschuld voraus, für welche sich eine andere Person als der Hauptschuldner, der Bürge, verpflichtet, als Nebenschuldner einzustehen. §. 1781. Jede Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Vertragsform. Oesterr. G. B. „§. 1346. Wer sich zur Befriedigung des Gläubigers auf den Fall verpflichtet, daß der erste Schuldner die Verbindlichkeit nicht erfülle, wird ein Bürge, und das zwischen ihm und dem Gläubiger getroffene Uebereinkommen ein Bürgschaftsvertrag genannt. Hier bleibt der erste Schuldner noch immer der Hauptschuldner, und der Bürge kommt nur als Nachschuldner hinzu.= Bayr. L. R. IV. 10: „§. 2. Bürgschaft ist derjenige Kontrakt, da man sich für fremde Schuld zwar an den nämlichen Gläubiger, jedoch nur insoweit verbindlich macht, daß die Radikal=Obligation nichtsdestoweniger bei dem Hauptschuldner verbleibt woraus sich mithin der Unterschied zwischen einem Bürgen und correo debendi von elbst ergiebt, indem dieser um die Schuld principaliter, jener aber nur akzessorisch und in subsidium haftet. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 858. Der Bürgschaftsvertrag besteht in der Uebereinkunft, wodurch sich Jemand dem Gläubiger verpflichtet, für die Schuld eines Anderen als Nebenschuldner einzustehen. Art. 859. Die Uebernahme einer fremden Schuld neben dem Schuldner als Selbstzahler oder Selbstschuldner ist ebenfalls als Bürgschaft zu beurtheilen,

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 927. 4 vorbehaltlich der Bestimmung des Art. 875 Ziff. 2 (Wegfall der Einrede der Vorausklage). Art. 868. Der Bürgschaftsvertrag erfordert zu seiner Gültigkeit schriftliche bl Errichtung und die ausdrückliche Erklärung der Uebernahme der Bürgschaft. Die bloße Unterschrift eines Schuldscheins gilt nicht als Bürgschaft, sondern nur als Zeugniß. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 582. Der Bürgschaftsvertrag ist die Uebereinkunft, vermöge welcher ein Dritter, der Bürge, einem Gläubiger zur Sicherheit seiner Forderung die Erfüllung derselben für den Fall verspricht, daß er von dem Schuldner keine Jahlung sollte erlangen können. Doktrin und Praxis. Interzession ist ein weiterer Begriff gegenüber der Bürgschaft und bezeichnet eine Reihe von Geschäften, deren gemeinschaftliches Merkmal lediglich in ihrem Zweck liegt, der Uebernahme der Gefahr zu Gunsten eines Gläubigers an Ansehung seiner Forderung. Eine nähere Bestimmung des Interzessionsbegriffs ist nur erforderlich, soweit es Gesetze giebt, welche Rechtsgeschäfte an jenem Zwecke erfassen und verbieten, wie das S. C. Vellejanum und die Authentica si qua mulier, welche das weibliche Geschlecht gegen eine bei ihm zu befürchtende Unterschätzung der zu übernehmenden Kreditgefahr 1 schützen wollen. Kuntze, Obligation und Singularsukzession S. 34 Note sagt: Es muß mehr als bisher geschehen ist, hervorgehoben werden, daß Interzession gar kein zivilistischer Körper, nicht ein juristischer Begriff, sondern ein Ver kehrszweck ist, der sich zum faktischen Inhalt für die verschiedensten Rechtsformen darbietet. Sobald es an derartigen reprobirenden Gesetzen fehlt, knüpfen sich an den Begriff der Interzession keine gesetzgeberischen Unterschiede Wird dem Gläubiger für die fremde Schuld eine hinzutretende Sicherheit mit der eigenen Person geboten, mögen auch verschiedene Ausdrücke, wie verbürgen, gut sagen, einstehen, gebraucht sein, vergl. Seuffert's Arch. 32, 9, so wird die Absicht der Betheiligten als auf das in der modernen Doktrin und Praxis einheitlich ausgebauete und in den fehlenden näheren Parteinormirungen ergänzte Rechtsgeschäft gerichtet angesehen, welches man als Bürgschaft bezeichnet. Das Versprechen, welches der Bürge dem Gläubiger giebt, ist insofern abstrakter Natur, als dasselbe verbindlich ist, ohne daß untersucht zu werden braucht ob der Bürge zur Hingabe desselben verpflichtet war oder nicht: daß der Hauptschuldner schuldet, liefert keinen Grund dafür, daß der Bürge der Schuldhaftung unterworfen wird. Unger, Inhaberpapiere S. 67, zählt die Bürgschaft gleich der Expromission und Delegation zu den formellen Verträgen als obligatorische Versprechen, welche einem Dritten, nicht in der Kausalbeziehung Stehenden, geleistet werden. Bähr 1) Literatur: Liebe in Weiske's Rechtslexikon Bd. 5 S. 512— 555 (1844). Girtanner, die Bürgschaft nach gemeinem Civilrecht (1850, 1851). Müller, über die germanische Bürgschaft in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. 1 S. 320 ff. Platner, die Bürgschaft, eine germanistische Abhandlung. v. Vangerow, Pand. §. 578. Unterholzner, Lehre von den Schuldverhältnissen Bd. 2 S. 801—849. Hauser, die Verbürgung nach handelsrechtlichen Grundsätzen im Zentralorgan für das deutsche Handels= und Wechselrecht Bd. 4 S. 321—382. Bruns in Holtzen dorff's Encyklopädie der Rechtswissenschaft Bd. 1 S. 339. Hasenbalg, die Bürgschaft des gemeinen Rechts (1870), darüber: Baron, krit. V. J. Schr. Bd. 16 S. 31—46. Sintenis, Lehrbuch des Pand. R. Bd. 2 S. 826—837. Windscheid §§. 476—481. Kritz, Pand. R. Th. 1 Bd. 1 S. 115. Samhaber, Korrealobl. S. 173 ff. Arndts, Pand. §. 353 ff.

5 Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 927. des dogm. Jahrb. Bd. 2 S. 381 Note 60, hebt hervor, daß die Verbindlichmachung der Bürgen allerdings nach der einen Seite isolirt und abstrakt geschehe, aber nach sei. anderen Seite von ihrer causa, dem Bestande der Hauptschuld, abhängig Schlesinger, Formalkontrakte S. 6, 7, findet in der gewollten Anlehnung an eine betehende und fortdauernde Obligation eine besondere Art des Rechtsgrundes neben solvere, credere und donare. Gegen diese Auffassung bemerkt Schloßmann, Zur Lehre von der causa obligatorischer Verträge S. 60: „Die Gültigkeit des Bürgschaftsversprechens hat Schlesinger dadurch zu rechtfertigen gesucht, daß er die gewollte Anlehnung an eine schon bestehende Obligation und die Gewährung größerer Sicherheit für eine schon bestehende Obligation als eine selbständige causa bezeichnet. Eine solche Anschauung kann aber nur in einer unklaren Bestimmung des Begriffs der causa ihren Grund haben. Hält man die oben festgestellte Bedeutung der causa als ökonomischen Zweckes des Versprechens fest, so kann man die gewollte Anlehnung an eine bestehende Obligation, die Gewährung einer Sicherheit für den Gläubiger unmöglich als eine selbständige causa bezeichnen; denn damit ist eine Beziehung auf das eigene Vermögen des Versprechenden noch gar nicht bezeichnet; die größere Sicherheit des Gläubigers ist eine Folge davon, daß das hinzutretende reine Versprechen des Bürgen ein gültiges ist, nicht aber ist die Gültigkeit des Bürgschaftsversprechens eine Folge der beabsichtigten Sicherung des Gläubigers. Eine derartige Argumentation müßte konsequent dazu führen, ein jedes eine causa nicht enthaltende Versprechen für gültig zu erklären. Denn es ist durchaus nicht einzusehen, weshalb man nicht ebenso, wie die Absicht, eine bestehende Obligation zu sichern, auch die Absicht, eine noch nicht bestehende Obligation zu schaffen, als selbständige causa bezeichnen sollte. Die Uebernahme der Bürgschaft kann unter den Betheiligten als geldwerthe Garantieleistung angesehen und ein Aequivalent stipulirt werden. Deshalb ist aber der Bürgschaftsvertrag doch niemals ein gegenseitiger Vertrag, sondern die Hingabe des Bürgschaftsversprechens eine Leistung aus einem gegenseitigen Vertrage, bei welchem der Verprechende vorleistet, wenn er vor Empfang der Prämie das Garantieversprechen hingiebt. Von den Garantieversprechen im Allgemeinen, promissiones indemnitatis, welche nach Girtanner S. 325 sich zu der Bürgschaft wie das genus zu der Spezies verhalten sollen, vergl. auch Entsch. des R. O. H. G. Bd. 10 S. 88, unterscheidet ich die Bürgschaft durch den Inhalt des vom Bürgen abgegebenen Versprechens. In den normalen Fällen der Bürgschaft wird eine vollkräftige Schuld auf Seiten des Gläubigers vorausgesetzt, das Recht des Gläubigers lediglich in dem einen Punkte erweitert, daß er eine zweite Person in gleicher Weise, wie den Hauptschuldner, wenn auch nicht an erster Stelle, in Anspruch nehmen kann, und lediglich für das Nichtzahlen oder Nichtzahlenkönnen, nicht aber für das Nichtzahlenbrauchen des Hauptschuldners eingestanden. Im römischen Rechte gab es verschiedene Formen der Garantieleistung für fremde Schuld, die fidejussio in Stipulationsform, das constitutum debiti alieni und das Mandat. Ueber die heutige Bedeutung der Unterscheidung zwischen den verschiedenen Bürgschaftsformen vergl. Windscheid §. 476 Note 7; Girtanner §§. 163, 373; Hasenbalg S. 817; Liebe S. 515; v. Vangerow §. 579 a. E.) Sintenis Anm. 36; Arndts §. 352; Samhaber S. 173, Bruns in Zeitschrift für Rechtsgesch. Bd. 1 S. 97 und in v. Holtzendorff's Encyklopädie Bd. 1 S. 339. Das constitutum debiti alieni kann wohl als dem modernen Rechtsleben fremd bezeichnet werden. Bürgschaft und Kreditauftrag.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 927. 6 Präjudizien, welche dasselbe als eigenartiges Rechtsinstitut auffassen, haben nicht gefunden werden können; höchstens wird die Charakterisirung als constitutum für gleichgültig erklärt, vergl. Seuffert's Arch. 4, 25. Die Doktrin will unterscheiden zwischen der Erstreckung der Hauptschuld auf den Bürgen und dem Versprechen des Bürgen, welches zum Inhalt nicht die Erfüllung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners hat, sondern den Ersatz des Schadens, welcher dem Gläubiger durch Nichterfüllung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners erwachsen werde — Windscheid §. 476. Aber auch diese Unterscheidung ist ohne Einfluß in der Praxis und auch theoretisch nicht unangefochten. Wie die Leistung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung durch den Schuldner immer noch als eine Art von Erfüllung, unterschieden von der Natural= erfüllung, angesehen werden kann, so erscheint auch das Versprechen dieses Schadensersatzes durch einen Dritten als Versprechen derselben Leistung, welche der Hauptschuldner schuldet. Bruns in v. Holtzendorff's Encyklopädie I S. 340 sagt: „Für die Unkoster einstehen heißt aber beim Kreditiren nichts Anderes, als für die Rückzahlung des Kreditirten, also für die fremde Schuld einstehen, d. h. ihm Jahlung versprechen, falls der Schuldner nicht zahlt. Wenn aber auch das Schadensversprechen ebensogut das Versprechen derselben Leistung ist, wie das Versprechen der Schuld des Hauptschuldners so will doch der Promittent der Indemnität nicht auf gleicher Linie mit dem Haupt schuldner haften, sondern seine Inanspruchnahme durch den Gläubiger beschränken und bedingen. Die dem Schadensversprechen entsprechenden Bedingungen und Beschränkungen des Rechts des Gläubigers gegen den Bürgen hat das spätere römische Recht als naturalia negotii auf alle Arten der Bürgschaft ausgedehnt und dadurch den Unterschied zwischen Schuldversprechen und Schadensversprechen oder in der römischen Redeweise fidejussio und mandatum ausgeglichen, I. 32 D. mand. 17, 1: neque enim multum referre praesens quis interrogatus fidejubeat an absens mandet. In den Pandekten sowohl wie in dem Kodex sind die Bestimmungen über die mandatores mit denen über die fidejussores zusammengestellt. Da der Bürge dieselbe Leistung verspricht, welche der Hauptschuldner schuldet, so erblickt die in der gemeinrechtlichen Doktrin überwiegende Meinung!) in dem Bürgen den correus des Hauptschuldners, jedoch mit den aus der akzessorischen nicht prinzipalen (kumulativen oder privativen) Art des Beitritts folgenden Modifikationen. Früher ging man nicht selten so weit, ein jedes passive Korrealverhältniß als wechselseitige Verbürgung Girtanner S. 151, vergl. auch Seuffert's Arch. 23, 28. Man ging aufzufassen hierbei davon aus, daß eine materielle causa nicht für die Verpflichtungen aller corre vorliegen könne, folglich zum Theil eine fremde Schuld als versprochen erscheinen müsse Zur Zeit ist das Verhältniß dahin aufgefaßt, daß zwar die gewöhnlichen correi zugleich wechselseitig für einander Bürgen sein können, daß aber zwischen prinzipaler und akzessorischer Korrealität zu unterscheiden ist. Die prinzipalen correi versprechen 1) Windscheid, Pand. §§. 293, 476 und Krit. Ueberschau Bd. 6 S. 212; Savigny, System Bd. 5 S. 220 T 254 und Obligationenrecht Bd. 1 S. 147; Keller, Litiskontestation §. 52 S. 450; Ribbentrop, Korrealobligation S. 106—110; Girtanner S. 39, 74 ff., 381, 396 ff.; Hasenbalg S. 60; Sintenis Bd. 2 S. 142 Note 66; Brinz, Pand. (1. Aufl.) §. 144 und Krit. Blätter Nr. 4 S. 19—21; v. Schröter, Zeitschrift für Civilr. und Proz. Bd. 6 S. 412; Kuntze, Obligation und Singularsukzession §. 56, Arndts, Pand. §. 353; Puchta, Institut. Bd. 3 S. 69, 159 und Vorlesungen Bd. 2 §. 404 Ziff. 1; Fritz, Erläuterungen zu v. Wening — Ingenheims Lehrb. Bd. 2 S. 168, 184 ff.; v. Scheurl, Inst. §. 140; Samhaber, Korrealobligation S. 170. Abweichender Ansicht sind Unterholzner, Schuldverhältnisse Bd. 1 S. 174 Note b; Liebe S. 222, 223; Dworzak, Krit. Ueberschau Bd. 4 S. 62, 69. Erk. des O. A. G. Kassel in Seuffert's Arch. 5, 265.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 927. objektiv dieselbe Leistung; der Bürge verspricht die aus der Person des Hauptschuldners sich bestimmende Leistung und wird deshalb, der Regel nach, von allen in der Person des Hauptschuldners eintretenden juristischen Thatsachen, insbesondere culpa und mora, betroffen, während der Hauptschuldner von den in der Person des Bürgen eintretenden juristischen Thatsachen nur insoweit betroffen wird, als sie auch im passiven Korrealverhältniß für die übrigen Genossen wirken. Der dresd. Entwurf bezeichnet den Bürgschaftsvertrag als Vertrag zwischen Bürgen und Gläubiger. Erk. des O. T. Stuttgart, württemb. Arch. für Recht und Rechtsverwaltung Bd. 13 S. 256: „Nun wird zwar in der Praxis angenommen, daß die Zusage des Bürgen nicht blos einem bestimmten, sondern auch einem noch unbestimmten Gläubiger gegenüber mit rechtlicher Wirkung erfolgen und in letzterem Falle der Bürgschaftsvertrag durch die Annahme des Bürgschaftsversprechens seitens dessen, welcher später Gläubiger des Hauptschuldners geworden, geschlossen werden könne. Allein wenn auch hiervon ausgegangen wird, so bleibt es immer noch quaestio facti im einzelnen Falle, ob die Zusage des Bürgen auch wirklich als dem späteren Gläubiger und für die spätere Schuld gegeben sich annehmen läßt.: Gegenüber einer unbestimmten Person kann eine Bürgschaftsverpflichtung nicht übernommen werden; Seuffert's Arch. 11, 218. Ueber eine in dem Inhaberbriefe ausgesprochene Bürgschaftserklärung vergl. Seuffert's Arch. 21, 115. Bürgschaft und Kreditassekuranz. Bei der großen Wichtigkeit, welche die gleichwohl noch nicht in Vollständigkeit kodifizirten Normen des Versicherungsrechts haben, wird bei einer Kodifikation des Rechtes der Bürgschaft eine Berücksichtigung dieser Normen erforderlich sein, um über Abweichungen und Uebereinstimmungen zwischen Bürgschaft und Kreditassekuranz Klarheit zu gewinnen. Eine nähere Betrachtung wird zu dem bemerkenswerthen Ergebnisse führen, daß die Bürgschaft im Laufe der Zeit immer mehr der Kreditassekuranz sich genähert hat. Nach der ursprünglichen Gestaltung der Bürgschaft tritt der Bürge akzessorisch neben den Hauptschuldner, bei völliger Freiheit des Gläubigers den Bürgen von vornherein ohne Beschränkung als einen zweiten Schuldner zu behandeln. Die Anwendung der modernen Normen des Versicherungsrechts führt auf dieselben Beschränkungen im Rechte des Gläubigers, welche durch das spätere römische Bürgschaftsrecht eingeführt sind, so daß die Herleitung dieser Modifikationen aus höheren Gesichtsunkten, welche sowohl die Bürgschaft als auch andere Versicherungsgeschäfte beherrschen, ersichtlich wird. Endemann, Zeitschrift für H. R. Bd. 9 S. 551, definirt: „Versicherung ist derjenige Vertrag, durch welchen sich der Versicherer gegen Entgelt (Prämie) verpflichtet, im Falle eines gewissen, im Vertrage näher bestimmten Ereignisses eine bestimmte Summe oder Ersatz des Schadens zu bezahlen. Gewöhnlich wird der Begriff des Versicherungsgeschäfts nicht in dieser Allgemeinheit genommen und nicht unter die Kategorie der bedingten Sponsion gestellt. Man pflegt vielmehr Versicherung als Schadensersatzgeschäft aufzufassen; Bezold, Erörter, aus dem Gebiete des Assekuranz= wesens S. 34; Eichhorn, Einleitung in das D. Pr. R. §. 111; Mittermaier, Grundsätze des D. Pr. R. S. 686; Bluntschli, D. Pr. R. §. 140; Cohn, der Versicherungsvertrag nach allgemeinen Rechtsprinzipien. Daß jede entgeltliche Bürgschaft insofern

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 927. 8 unter den Assekuranzbegriff fällt, als der Bürge die Gefahr einer fremden Forderung Seuffert's Arch. 27, 64 auf sein Vermögen nimmt, ist vom R. O. H. G. — geradezu ausgesprochen, und sind die strengeren Normen des Assekuranzrechts für anwendbar erklärt, wenn die Bürgschaft den Charakter der Kreditassekuranz annimmt, Entsch, des R. O. H. G. Bd. 10 S. 356; vergl. auch Thöl, H. R. I §. 104; Endemann in der Zeitschrift für H. R. Bd. 10 S. 269. Die Entgeltlichkeit ist bei der Bürg schaft etwas Zufälliges. Die Beurtheilung des Bürgschaftsversprechens wird nicht eine andere, je nachdem dasselbe gegen Provision des versicherten Gläubigers oder des kreditfähig gemachten Schuldners oder ohne Provision hingegeben ist. Es soll im Folgenden dargestellt werden, wie die Bürgschaft bei Unterstellung # unter die Normen des Assekuranzrechts sich gestalten würde. Diese Normen können freilich nur den Bestimmungen des H. G. B. über Seeassekuranz, dem bayr. Entw. II Art. 800 fl., dem züricher G. B. §§. 1704 ff., dem preuß. A. L. R. II. 8 §§. 1934 ff., dem 6. Titel des 3. Buches des preußischen Entwurfs des H. G. B. und aus den einschlagenden Vorschriften des dresdener Entw. entnommen werden. Allgemeine Bestimmungen über Assekuranz finden sich sonst nur im holländischen H. G. B. Wesentlich für den Versicherungsvertrag ist die Bezeichnung der Gefahren, 1. für welche der Versicherer einstehte, preuß. Entw. Art. 331 Ziff. 3, dresd. Entw. Art. 894 (Eintritt eines bestimmten Ereignisses). In den Vorschriften des H. G. B. über die Seeassekuranz wird deshalb in Art. 824 der Umfang der übernommenen Gefahr genau definirt und würde entsprechend bei Vorschriften über die Bürgschaft eine nähere Bezeichnung die von den Bürgen zu vertretende Gefahr in klares Licht setzen müssen, während doch eine solche gesetzliche Hinweisung überall fehlt. Bei der die Realisirung der Forderung gegen den ersten Assekuradeur deckenden Nachversicherung wird in Art. 793 des H. G. B. die Gefahr der Jahlungsunfähigkeit des ersten Versicherers von der Gefahr wohl unterschieden, daß die frühere Versicherung nicht zu Recht bestehe. Gerade diese Unterscheidung findet auch Anwendung auf die Bürgschaft, für welche die alleinige Vertretung der Gefahr der Jahlungsunfähigkeit die Regel bildet. Der Satz, daß der Kreditversicherer aller Einreden des Schuldners sich bedienen kann, gewinnt von diesem Standpunkt aus die Bedeutung, daß für eine Inexigibilität als Folge eines Mangels des Rechts des Gläubigers nicht eingestanden wird. Sollte für die aus der rechtlichen Zweifelhaftigkeit sich ergebende Gefahr eingestanden werden, so müßte diese Gefahrübernahme besonders ausgedrückt werden. Ist hingegen sicher, daß der Gläubiger vom Schuldner nichts rechtlich fordern kann, sollte auch die repetitio soluti ausgeschlossen sein, so wäre ein Bürgschaftsversprechen als Versicherungsvertrag undenkbar, da keine Gefahr befürchtet wird, sondern ein rechtlicher Mangel vorliegt. Uebrigens kann man auch im Fall der rechtlichen Zweifelhaftigkeit den Charakter des Vertrages, welcher sich als eine Art von redemtio litis darstellt, als eines Assekuranzgeschäfts bezweifeln, da das Recht objektiv gewiß ist und nur eine durch das deklaratorische Urtheil zu hebende subjektive Ungewißheit besteht, mithin nicht eigentlich gegen eine künftige Gefahr versichert wird. 2. Der Versicherer verspricht Schadensersatz in Geld. Bei dem Bürgen tritt in den Fällen der durchgeführten Exkussion die Verpflichtung des Bürgen auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ein. Aber, wenn auf das beneticium excussionis verzichtet ist oder ausnahmsweise die Vorausklage nicht erfordert wird, verlangt der

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 927. 9 111 Gläubiger von dem Bürgen Naturalerfüllung. Nach den gefaßten Beschlüssen §. 188 der Jus. des Obl. R. — kommt der Bürge zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Geld erst, wenn er nach rechtskräftiger Verurtheilung binnen angemessener Frist nicht leistet, während es doch näher liegt, nach den Normen des Versicherungsrechts den Bürgen stets von vornherein nur für Schadensersatz wegen Nichterfüllung haften zu lassen. sch 3. Die in Betreff der Ueberversicherung geltenden Grundsätze (preuß. Entw. Art. 332 Abs. 1: „Eine Versicherung, welche den Betrag des Werths übersteigt, gilt nur bis zu diesem Betrages, dresd. Entw. Art. 897 Abs. 1) finden ihr Seitenstück in den Vorschriften, welche sich auf die Verbürgung in aliam rem vel in duriorem Für eine Feststellung einer Versicherungssumme ist bei der Bürgcausam beziehen. schaft wegen Nichtgeldforderungen Raum. Der Betrag des Schadens wegen Nichterfüllung kann im Voraus festgestellt werden. Der Bürge würde den Beweis der Ueberversicherung führen müssen. Preuß. Entw. Art. 341 Abs. 1: „Ist der Werth im Vertrage angegeben, so kann der Versicherer den Beweis des Uebermaßes führen. 4. Wann der Zustand der Gefährdung in den Zustand der definitiven Beschädigung übergeht, ist nach den einzelnen Arten der Versicherung zu beurtheilen. Bei der Seeassekuranz, H. G. B. Art. 865, stellt sich die Frage dahin, wann abandonnirt werden könne. Die gleiche Frage ist für die Bürgschaft zu stellen und wird verschieden beantwortet. Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft genügt die Fälligkeit, selbst bei Holschulden, ohne daß es eines Verzuges bedarf. Dieser Satz würde für die Kreditassekuranz nicht passen. Ob aber schon im Falle des Verzuges der Gläubiger abandonniren könne, oder ob und wann er erst weitere Versuche zur Realisirung machen müßte, würde eine spezielle Frage der Kreditassekuranz bilden. 5. Der preuß. Entw. Art. 337 bestimmt: „Der Versicherer haftet nicht für den Schaden, welcher durch die Schuld des Versicherten entstanden ist. Der dresd. Entw. Art. 910 läßt dem Versicherten nur grobe Verschuldung präjudiziren. Diesen Vorschriften entsprechen die Bürgschaftsbestimmungen, welche in den Fällen, wo eine Verfügung über die verbürgte Forderung oder ein Verfahren gegen den Schuldner dem Gläubiger auferlegt (Exkussion) oder nachgelassen (Stundung) ist, die Anwendung von Sorgfalt zur Bedingung der Inanspruchnahme des Bürgen machen. Das beneficium cessionis mit Legalübergang und mit Haftung des 6. Gläubigers für eine jede schuldvolle Vereitelung dieses Ueberganges hat sein analoges Seitenstück im Versicherungsrecht. Preuß. Entw. Art. 342: „Hat der Versicherer einen entstandenen Schaden vergütet, so tritt er in alle Rechte des Versicherten ein, welche diesem gegen Dritte rücksichtlich des Schadens zustehen. Der Versicherte ist verantwortlich für jede Handlung, durch welche er jene Rechte des Versicherers gegen Dritte beeinträchtigt. Fast wörtlich übereinstimmend dresd. Entw. Art. 916. Vergl. auch H. G. B. Art. 863, bayr. Entw. II Art. 821. 0 7. Die Rechte aus der Versicherung gehen mit Veräußerung des versicherten Gegenstandes auf den neuen Erwerber über, auch ohne Einwilligung des Versicherers, wenn der Versicherte auf die Gefahr keinen Einfluß haben kann. Preuß. Entw. Art. 343; bayr. Entw. II Art. 822; züricher G. B. §. 1736; H. G. B. Art. 904. 8. Ein Unterschied zwischen Bürgschaft und Versicherung ist in den Bestimmungen über Doppelversicherung zu finden. Die Doppelversicherung soll nur als Bürgschaft und Kreditauftrag.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 927. 10 sukzessive Versicherung oder als Versicherung pro rata Geltung haben, H. G. B. Art. 792, 793; preuß. Entw. Art. 332, 333) bayr. Entw. II Art. 809—813; züricher G. B. Art. 712; dresd. Entw. Art. 900, 901. Bei der ersten Lesung des dresd. Entw., Prot. S. 3288, wurde für das Richtige erachtet, die mehreren Versicherer als Gesammtschuldner haften zu lassen. Das Verbot der Doppelversicherung faßte man als eine Ausnahmsvorschrift behufs Verhütung von Unredlichkeiten auf, die nur bei einzelnen Arten der Versicherung angemessen sein könne. Für die Bürgschaft existirt das Bedürfniß einer derartigen Vorschrift nicht, weil durch den Regreß die Unredlichkeit des Gläubigers, welcher von jedem der mehreren Bürgen Deckung ver langen wollte, an den Tag kommen würde. 9. Für die Forderungen gegen den Versicherer sind überall kurze Verjährungsfristen festgesetzt. Dresd. Entw. Art. 919: drei Jahre; H. G. B. Art. 902: ein oder zwei Jahre, preuß. Entw. Art. 349: fünf Jahre vom Datum der Polize an gerechnet; bayr. Entw. II Art. 826: ein Jahr; züricher G. B. §. 1739: ein oder zwei Jahre. Für Bürgschaften kommen besondere Bestimmungen über Verjährung nicht vor; im bayr. Entw. II Art. 891 ist nur von einem Freiwerden des Bürgen mit Ablauf einer längeren Frist nach Fälligkeit der Schuld die Rede, vergl. auch züricher G. B. §. 1812. 10. Ist der Schaden zur Zeit der Versicherung schon eingetreten und wußte der Versicherte solches, so ist die Versicherung nichtig. Preuß. Entw. Art. 344; bayr. Entw. II Art. 803. Das H. G. B. Art. 789 nimmt nur relative Ungültigkeit gegenüber dem nicht unterrichteten Theile an. Bei der Bürgschaft werden nur die Bestimmungen über Betrug eventuell Anwendung finden 11. Die Verpflichtung des Gläubigers zur Benachrichtigung des Bürgen vom Konkursfalle des Schuldners in Art. 949 des dresd. Entw. ist ein Analogon zu der Verpflichtung des Versicherten zur Benachrichtigung des Versicherers vom Eintritt der Beschädigung, dresd. Entw. Art. 911. 12. Der Versicherungsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag. Gemeint ist aber hier nur das pactum de assecurando. Die Gegenleistung für die Prämienzahlung ist nicht die Jahlung der Versicherungssumme, sondern die Uebernahme der Gefahr, d. h. die Hingabe des Schadensersatzversprechens. Deshalb tritt erst mit der Prämienzahlung die Haftung des Versicherers ein. Dresd. Entw. Art. 909; bayr. Entw. II Art. 815; H. G. B. Art. 816, oder mit anderen Worten: die Vermuthung spricht gegen die Absicht der Vorleistung beim Versicherer. Reichsgesetzgebung. 1. Handelsgesetzbuch. Die Bürgschaft als Handelsgeschäft ist formfrei, Art. 317. 2. Wechselordnung Art. 81: „Die wechselmäßige Verpflichtung trifft den Aus steller, Akzeptanten und Indossanten des Wechsels, sowie einen Jeden, welcher den Wechsel, die Wechselkopie, das Akzept oder das Indossament mitunterzeichnet hat, selbst dann, wenn er sich dabei nur als Bürge (per aval) benannt hat. Die Verpflichtung dieser Personen erstreckt sich auf Alles, was der Wechselinhaber wegen Nichterfüllung der Wechselverbindlichkeit zu fordern hat. Der Wechselinhaber kann sich wegen seiner ganzen Forderung an den Einzelnen halten; es steht in seiner Wahl, welchen Wechselverpflichteten er zuerst in Anspruch nehmen will

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 927. 11 Thöl, H. R. §. 285 Note 1, bemerkt dazu: „Daß eine wirkliche Bürgschaft auf einem Wechselpapier stehe und eine solche ganz und gar als Bürgschaft behandelt werde, ist durch die W. O. nicht ausgeschlossen. Denn die W. O. hat nur das ausgesprochen, daß eine gewollte Bürgschaft dann nicht als Bürgschaft, sondern als Wechsel behandelt werden soll, wenn für sie die Wechselform, also die Form der Tratte, des Akzepts, des Indossaments, des Avals gebraucht ist, und daß hieran auch durch einen Zusatz, welcher auf die Verbürgung deutet, nichts geändert werde. Wenn auf einem Wechselpapier eine Verbürgung beurkundet ist, ohne den Gebrauch der Wechselform, so ist sie ganz und gar als eine wirkliche Bürgschaft zu behandeln. Es kann allerdings im einzelnen Fall zweifelhaft sein, ob in der Beurkundung eine Wechselform gefunden werden dürfe. Eine solche liegt z. B. nicht vor, wenn Jemand auf den Wechsel die Worte schreibt: Ich verbürge mich für den Akzeptanten, oder: Obige Summe zahle ich, wenn der Akzeptant nicht zahlen kann. In diesen Worten liegt nicht eine Mitunterzeichnung des Akzepts. Anders wäre es, wenn Jemand das Akzept unterzeichnet und nun diese Worte als Zusatz beifügt. Wenn durch Mitunterschrift des Wechsels interzedirt wurde, so kommt der Fall in Frage, daß das Wechselversprechen als solches unwirksam war. Das R. O. H. G., Entsch. Bd. 2 S. 365, entschied: Die in Wechselform eingekleidete Bürgschaft (durch Indossament) wird durch Ungültigkeit des Wechsels in der Regel so vernichtet, daß ie auch nicht nach allgemeinem bürgerlichen Rechte wirkt, sofern nicht die entgegengesetzte Absicht der Parteien klar vorliegt; und für eine solche spricht keine Vermuthung. 3. Konkursordnung. Unter den in §. 25 bezeichneten unentgeltlichen Verfügungene werden, wie die Motive S. 133 f. nicht verkennen lassen, die Bürgschaftsleistungen nicht mit begriffen, es müßte denn donationis causa interzedirt sein. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. Subsidiäre Zulassung der Sicherheitsleistung durch tüchtige Bürgen: §. 174 1. der beschlossenen Bestimmungen des Allg. Theils. Nach code civil art. 2042 hat die caution judiciaire nicht die exceptio excussionis. 2. Regelmäßige Formfreiheit der Rechtsgeschäfte: §. 68 der Zus. des Allg. Th. Durch Beschluß vom 21. September 1876 ist der Bürgschaftsvertrag und die Interzession der Frauen bereits unter die Regel der freien Vertragsform gestellt worden. Durch §. 302 der beschlossenen Bestimmungen des Obl. R. ist das abstrakte Versprechen für formbedürftig erklärt worden. Die Formfreiheit der Bürgschaft würde eine Ausnahme von der Regel bilden. 3. Die Definition des passiven Gesammtschuldverhältnisses §. 11 der Zusammenst. des Obl. R.: Ist bei dem Vorhandensein mehrerer Schuldner jeder Schuldner die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, während die Leistung nur einmal zu geschehen hat, so gelten für ein solches Schuldverhältniß die in den nachfolgenden §§. 12—28 — paßt auch für die Bürgschaft, zumal der eine Gesammtenthaltenen Vorschriften schuldner bedingt, der andere unbedingt haften kann. Es bleibt auch nach §. 22 das. die Möglichkeit, daß einem Gesammtschuldner ein theilweiser Erlaß gewährt wird, welcher nur persönlich wirken und nicht das ganze Schuldverhältniß in tantum aufheben soll, in welchem Falle dann allerdings ein Gesammtschuldner vorhanden ist,

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 928, 929. 12 welcher, der Definition zuwider, nicht die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet ist, wohl aber dieselbe Leistung. Artikel 928. Die Bestimmung darüber, unter welchen Voraussetzungen eine Bhefrau für eine Schuld ihres Bhemannes oder eines Dritten giltig eine Bürgschaft übernehmen könne, bleibt den Landesgesetzen vorbehalten. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 998, Vorlage des Aussch. Art. 987. Unbeanstandet geblieben. Prot. S. 3396. Moderne Kodifikationen. Eine Darstellung des in Ansehung der Interzession der Frauen und insbesondere der Ehefrauen für ihre Ehemänner geltenden Rechts findet sich in der Begründung des Familienrechtsentwurfs S. 272—275. Artikel 929 Die Bürgschaft kann nur für eine giltige Verbindlichkeit übernommen werden. Diese kann eine künftige, bedingte oder unbestimmte sein. Makerial aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 999, Vorlage des Aussch. Art. 988. Die Vorlage hebt hervor, daß man sich ohne Wissen und gegen den Willen des Hauptschuldners giltig verbürgen könne. Die betreffenden Worte wurden gestrichen weil jene Umstände selbstverständlich nicht die Giltigkeit der Bürgschaft, sondern nur die Frage der Ersatzleistung beeinflußten. Prot. S. 3396. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. l. 14: „§. 249. Die Bürgschaft findet in Ansehung aller erlaubten Verbindlichkeiten statt, welche durch andere Personen geleistet, oder auf eine gewisse Summe in Anschlag gebracht werden können. §. 251. Soweit aber die Forderung des Gläubigers an den Hauptschuldner ganz ungültig ist, soweit ist auch die dafür geleistete Bürgschaft unverbindlich. Vergl. Dernburg §. 242 Ziff. 1; Förster §. 144 Note 22—29, I. 14: „§. 254. Entsteht die Ungültigkeit des Hauptvertrages blos aus der persönlichen Eigenschaft des Verpflichteten, so haftet der Bürge dem Gläubiger ebenfalls als Hauptschuldner. §. 255. Der Einwand der Unwissenheit von dieser Qualität des Verpflichteten kann einem solchen Bürgen nicht zu Statten kommen. Dernburg, §. 244 Ziff. 16, bringt in dem Falle des §. 254 die Haftung des 34 Bürgen unter die Kategorie einer Haftung für Schadensersatz. Code civil: „Art. 2012. Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. On peut néanmoins cautionner une obligation, encore qu'elle püt étre 9 annulée par une exception purement personnelle à l’obligé; par exemple dans le cas de minorité. Vergl. Art. 2036 und Jachariä §. 424 a. E.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 929. 13 Sächs. G. B.: „§. 1454. Die Bürgschaft setzt eine Hauptschuld voraus, diese kann auch eine künftige, bedingte und unbestimmte sein. Wer wissentlich für eine verjährte Forderung Bürgschaft leistet, ist wie ein Bürge gehalten (§. 841). Jedoch kommt auch §. 1459 in Betracht, welcher lautet: „Der Bürge hat die Einreden des Hauptschuldners, ausgenommen, wenn er sich, um den Gläubiger gegen jene Einreden sicherzustellen, oder in der Absicht zu schenken verbürgt hat. War dem Bürgen bei der Verbürgung bekannt, daß die Schuld nicht bestand oder erloschen war, so kann er aus dem Nichtbestehen oder der Erlöschung der Forderung keine Einrede hernehmen. Schweiz. Obl. R.: „Art. 492. Jede Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus. Für den Fall, daß die Hauptschuld wirksam werde, kann die Bürgschaft auch für eine künftige oder bedingte Schuld eingegangen werden. Die Schuld aus einem wegen Irrthums oder wegen Vertragsunfähigkeit für E den Schuldner unverbindlichen Vertrage kann gültig verbürgt werden, wenn der Bürge bei Eingehung seiner Verpflichtung den auf Seite des Hauptschuldners vorhandenen Mangel kennt. Oesterr. G. B.: „§. 1350. Eine Bürgschaft kann nicht nur über Summen und Sachen, sondern auch über erlaubte Handlungen und Unterlassungen in Beziehung auf den Vortheil oder Nachtheil, welcher aus demselben für den Sichergestellten entstehen kann, geleistet werden. §. 1351. Verbindlichkeiten, welche nie zu Recht bestanden haben oder schon aufgehoben sind, können weder übernommen noch bekräftigt werden. §. 1352. Wer sich für eine Person verbürgt, die sich vermöge ihrer persönlichen Eigenschaften nicht verbinden kann, ist, obschon ihm diese Eigenschaft unbekannt war, gleich einem ungetheilten Mitschuldner verpflichtet. Bayr. L. R. IV. 10: „§. 8. . . . . . 6. Schulden, welche der Pupill ohne vormundschaftliche Autorität macht, ziehen zwar in Ansehung des Pupillen gar keine, wohl aber in praejudicium des Bürgen soweit eine Obligation nach sich, daß dieser letztere für die Schuld haften muß. Züricher G. B.: „§. 1782. Auch für eine Schuld, welche gegen den Hauptschuldner nicht eingeklagt werden kann, z. B. weil dieser nicht handlungsfähig war, als er kontrahirte, oder weil die Forderung bereits verjährt war, kann eine gültige Bürgschaft eingegangen werden, vorausgesetzt nur, daß der Bürge jenen Mangel gekannt hat oder hätte kennen sollen. Vorbehalten bleiben bei derartigen Bürgschaften die aus ihrer eigenthümlichen Natur fließenden Abweichungen von den Grundsätzen der gewöhnlichen Bürgschaft. §. 1783. Ausnahmsweise wird für eine Bürgschaftsverpflichtung, welche für eine Schuld aus Spiel oder Wette oder für eine ähnliche Schuld eingegangen worden, nur insofern Recht gehalten, als es für die Hauptschuld zulässig ist. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 862. Eine Bürgschaft kann für jede gültig bestehende Verbindlichkeit geleistet werden. Bürgschaft und Kreditauftrag.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 929. 14 81 Auch für eine bedingte oder noch ganz ungewisse künftige Schuld kann eine Bürgschaft übernommen werden; in diesem Falle tritt die Bürgschaft erst mit dem Zustandekommen der Hauptverbindlichkeit in Wirksamkeit. 10 Art. 863. Hat Jemand eine Bürgschaft für eine Verbindlichkeit übernommen, welche wegen mangelhafter Handlungsfähigkeit des Schuldners anfechtbar ist, so haftet er in Ermangelung einer anderen Verabredung als Selbstschuldner und kann sich auf die Anfechtbarkeit der Hauptverbindlichkeit nicht berufen, er müßte denn nachweisen, daß ihm jener Mangel unbekannt war. Hess. Entw. IV 2: „Art. 587. Für eine jede gültig bestehende Verbindkann Bürgschaft geleistet werden. lichkeit Hat sich Jemand für eine Person verbürgt, welche selbständig sich nicht rechtsgültig verpflichten konnte, so haftet er, in Ermangelung einer anderen Verabredung so lange als Selbstschuldner, als er nicht nachweisen kann, daß ihm die Eigenschaft der Person, vermöge welcher diese sich nicht selbständig verpflichten konnte, unbekannt war. Doktrin und Praxis. Das römische Recht läßt in der Regel eine Verbürgung auch dann wirksam sein, wenn nur eine naturalis obligatio des Hauptschuldners vorliegt. Windscheid §. 477 Noten 4, 5; Hasenbalg S. 144 ff.; Girtanner S. 381 ff. L. 7 D. de fidej. 46, 1: Quod enim solutum repeti non potest, conveniens est, hujus naturalis obligationis fidejussorem accipi posse; ferner §. 1 J. de fidej. 3, 21 I. 6 §. 2, l. 6 §. 3 D. h. t. Während als Regel gilt, daß der Bürge von dem Geschuldetsein der von ihm versprochenen fremden Schuld überall nicht abstrahirt, wird eine Abstraktion in der Weise zugelassen, daß es dem Bürgen gegenüber nicht darauf ankommen soll, ob eine civilis oder naturalis obligatio vorlag. Pauli rec sent l. 9 §. 6. Qui sciens prudensque se pro minore obligavit, si id consulto consilio fecit, licet minori succurratur, ipsi tamen non succurretur. L. 13 pr. D. de min. 4, 4. In causae cognitione versabitur, utrum soli ei succurrendum sit, an etiam his, qui pro eo obligati sunt, utputa fidejussoribus. Itaque si, cum scirem minorem et ei fidem non haberem, tu fidejusseris pre e0, non est aequum, fidejussori in necem meam subveniri, sed potius ipsi deneganda erit mandati actio. Die Bürgschaft enthält in diesem Falle nicht eine Sicherheitsgewährung gegen das Nichtzahlen oder Nichtzahlenkönnen des Schuldners, ondern gegen einen Mangel des Rechts des Gläubigers. Das Bürgschaftsversprechen wird deshalb zu einem abstrakten Versprechen dessen, was ein Anderer schulden würde, wenn der Entstehung einer klagbaren Schuld nicht ein gewisses Hinderniß entgegengestanden hätte. In den Quellen ist anerkannt, daß die Obligation eines für eine naturalis obligatio eintretenden fidejussor selbständiger Natur sei, indem gesagt wird, daß mora und culpa des Prinzipalschuldners für den Bürgen gleichzeitig seien nulla enim mora intelligitur ibi fieri ubi nulla petitio est, l. 127 D. de V. O. 45, 1. Behufs Annahme eines von der Klagbarkeit der Hauptschuld abstrahirenden Bürgschaftsversprechens würde man verlangen, daß der Bürge den Mangel der Hauptschuld kannte und gerade gegen dessen Geltendmachung den Gläubiger sichern wollte.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 929. 15 Diese Konsequenz wird bei der wegen Verjährung klaglos gestellten Forderung anerkannt l. 37 D. h. t., Hasenbalg S. 159. Doch wird in der gemeinrechtlichen Praxis aus dem Satze, daß eine naturalis obligatio genüge, Hasenbalg S. 142, Girtanner S. 381, die Folge hergeleitet, daß es auf das Wissen oder Nichtwissen des Bürgen um die Abschwächung der Hauptobligation nicht ankomme. Seuffert's Arch. 20, 130. Das Dasein der Hauptschuld ist nicht objektives Erforderniß für das Entstehen und das wirkungsweise Bestehen der fidejussio, welche solchenfalls niemals älter sein könnte, als die Hauptschuld — vergl. Hasenbalg S. 102. Auch derjenige Fidejussor wird sofort gebunden, welcher für eine erst in Zukunft zu kontrahirende Hauptschuld gutgesagt hat. Einen Gegenstand bekommt das Bürgschaftsversprechen allerdings erst, wenn die in Aussicht genommene Hauptschuld zur Entstehung gelangt ist, Girtanner S. 105; Bruns S. 71, 89; Windscheid §. 77 Note 3. Die Verbürgung für künftig erst zu kontrahirende Schulden wird im Verkehr Kreditbürgschaft genannt. Das Eigenthümliche bei der Kreditbürgschaft besteht darin, daß die Gefahr, gegen deren Folgen dem künftigen Gläubiger Sicherheit gegeben wird, von demselben erst durch das Kreditgeben herbeigeführt wird. Solchenfalls kann man die Uebereinkunft nicht dahin auslegen, daß der Bürge ganz in die Hand des Kreditors gegeben und diesem jede Gefahrübernahme auf fremde Rechnung freigestellt ist. Man unterstellt deshalb die Bürgschaft den Mandatsgrundsätzen und läßt Widerruf zu oder, wenn ersichtlich ist, daß dem Kreditor ein festes Recht aus der Bürgschaft hat gegeben und die plötzliche Sistirung seiner Geschäfte mit dem Hauptschuldner nicht hat zugemuthet werden sollen, läßt man wenigstens eine Aufkündigung mit den Umständen entsprechender Frist zu vergl. Seuffert's Arch. 12, 159, 32, 322, 37, 25, Entsch, des R. O. H. G. Bd. 9 S. 185, 19 S. 110. Daneben wird auch, mag auch der Bürge als Selbstschuldner eingetreten sein, dem Kreditor eine diligentia in credendo auferlegt, Entsch, des R. O. H. G. Bd. 20 S. 47; Seuffert's Arch. 12, 159. id Aus dem Erforderniß der Gültigkeit der Hauptschuld folgt, wie Girtanner 5 S. 384 hervorhebt, daß der Bürge auch alle Einreden vorschützen kann, die dem Hauptschuldner zustehen, und hieraus folgt wiederum, daß regelmäßig nur gegen die thatsächliche Gefahr des Nichteingangs, nicht aber gegen rechtliche Hindernisse der Einorderung Deckung verschafft werden soll. Die Schuld, welche verbürgt werden soll, muß im Bürgschaftsvertrage so genau bezeichnet sein, daß über der Identität derselben kein Zweifel obwaltet. Man bezeichnet eine Schuld nach ihrem Entstehungsgrunde. Dabei ist es indessen denkbar, daß für eine Schuld zwischen zwei Personen aus allen möglichen Entstehungsgründen, oder aus einer gewissen Kategorie von Entstehungsgründen, z. B. den Handelsgeschäften, eingestanden werden sollte. Auf Zweifel in der Praxis stößt man in der Richtung, ob ein Irrthum des Bürgen über die causa debendi erheblich sei. Das O. A. G. Lübeck — Seuffert's Arch. 5, 20 — nahm an, daß bei Verbürgung für eine verbriefte Schuld, welche in der Verbriefung als Darlehnsschuld bezeichnet ist, während diese Schuld in Wirklichkeit auf einer anderen causa debendi beruhte, der desfallsige Irrthum des Bürgen unerheblich sei; das O. T. zu Berlin, Entsch. Bd. 43 S. 402, daß bei Verbürgung für eine als Darlehnsschuld bezeichnete Schuld der Bürge auch nur ex causa mutui in Anspruch genommen werden könne.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 929. 16 Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. Nach dem Beschlusse vom 3. Oktober 1877 sollen zwar natürliche Verbindlichkeiten 1. unter diesem Namen nicht im Gesetzbuche erscheinen; es soll indessen nicht ausgeschlossen sein, einer Obligation im Gesetzbuche die Klagbarkeit zu entziehen oder vorzuenthalten und die übrigen Wirkungen oder Eigenschaften einer Obligation ganz oder theilweise zu belassen. 2. Man wird nicht umhin können, das Bürgschaftsversprechen nach dem Wortlaut des §. 302 der Jus. des Obl. R. als ein abstraktes und also der Formvorschrift unterworfenes anzusehen, denn der Grund, weshalb der Bürge die Verpflichtung übernimmt, z. B. testamentarische Auflage, ist auf den Bestand des Versprechens des Bürgen einflußlos, und der Umstand, daß der Hauptschuldner verpflichtet ist, nimmt der Bürgschaft nicht die Eigenschaft eines abstrakten Vertrags. Anderenfalls hätte man auch eine Expromission, bei welcher ein Dritter eine fremde Schuld dem Gläubiger behufs Befreiung des bisherigen Schuldners verspricht, nicht als abstraktes Versprechen anzusehen. Aber für die Bürgschaft wird eine Ausnahme von der Formvorschrift gemacht und ist es deshalb um so nothwendiger, den Begriff der Bürgschaft genau zu bestimmen und dieselbe gegenüber den sonstigen Garantieversprechen abzugrenzen. I Wenn keine vollwirksame Verbindlichkeit des Hauptschuldners vorliegt, also der Gläubiger klagend vom Schuldner nichts zu fordern berechtigt ist, so gewinnt das Garantieversprechen eines Dritten einen von der gewöhnlichen Bürgschaft gänzlich ver schiedenen Charakter. Zunächst fehlt die Subsidiarität, der Gläubiger kann gar nicht zunächst an den Schuldner gewiesen werden. Sodann geht auch der akzessorische Charakter verloren, denn der Schuldner steht unter keiner Erfüllungspflicht; bei ihm kann nicht von mora und culpa die Rede sein; sollte er selbst absichtlich den individuellen Gegenstand der unvollkommenen Verbindlichkeit vernichten, so würde er nicht haften, es würde vielmehr eine solche Herbeiführung der objektiven Unmöglichkeit durch den Hauptschuldner den für die Erfüllung einstehenden Dritten liberiren müssen. Da die Garantieleistung für eine unvollkommene, anfechtbare oder einer verzicht 14 baren Einrede ausgesetzte Verbindlichkeit einer anderen Gefahr begegnet, als die regel mäßige Bürgschaft, so wird zu verlangen sein, daß der Garant den Mangel kannte und gegen die Folgen desselben den Gläubiger sicherstellen wollte. Es würde nicht gerechtfertigt sein, anzunehmen, daß der gewöhnliche Bürge, welcher den Mangel nicht kennt, für denselben aufkommen wolle. Das Garantieversprechen kann einen verschiedenen Inhalt in der Richtung haben, daß entweder der Garant das negative Interesse, z. B. daß Jemand mit einem Minderjährigen sich überhaupt eingelassen hat, oder das Erfüllungsinteresse vertreten will. Ferner kann der Mangel als subjektiv ungewiß gedacht sein und deshalb eine Assekuranz gegen eine befürchtete Gefahr geleistet sein oder der Mangel ist klar und es wird der Ersatz eines bekannten und schon eingetretenen Schadens versprochen. 294 Nach den gefaßten Beschlüssen sind folgende Fälle denkbar, in denen eine klagbare Hauptschuld nicht vorliegt, man aber dennoch an eine bürgschaftsweise und deshalb formfreie Garantirung für die Folgen des obwaltenden Mangels denken könnte: a. Zunächst würden solche Fälle in Betracht kommen, in denen zwar eine klagbare Verbindlichkeit ermangelt, aber dennoch eine Kondiktion des Gezahlten, auch wenn an

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 929. 17 ich deren Voraussetzungen vorliegen, nicht stattfinden soll. Einen solchen Fall bildet das turpiter datum und das turpiter acceptum. Jedoch soll in diesem Falle nach §. 303 Abs. 2 der Zus. d. Obl. R., Prot. S. 1747, die soluti retentio zessiren, wenn mittels der Hingabe eines abstrakten Versprechens solvirt ist. Dem entspricht aber, daß auch die Verbürgung unverbindlich bleibt, selbst wenn der Bürge gerade den Mangel der Verbindlichkeit des Hauptschuldners durch sein Versprechen decken wollte. Sollten noch andere Fälle einer derartigen soluti retentio vorkommen, z. B. bei Spiel und Wette, so wird die Sache ebenso liegen und wird man voraussichtlich nur dingliche Solutionsverträge, nicht aber in solutum gegebene Versprechen bei Bestand erhalten. b. Wenn der Hauptschuldner durch eine verzichtbare Einrede geschützt, z. B. nd der Einrede der Verjährung oder der rechtskräftig entschiedenen Sache, Zus. d. Allg. Th. §. 156 Abs. 1, §. 166 Abs. 2, so kann die Hauptobligation nicht durch einen Verzicht eines für dieselbe eintretenden Bürgen wiederhergestellt werden; die Hauptschuld müßte aber zunächst wiederhergestellt sein, wenn eine Bürgschaft denkbar sein sollte. Andernfalls liegt nur ein abstraktes Versprechen vor, dasjenige zu leisten, was ein Anderer zu leisten verpflichtet sein würde, wenn Verjährung oder Urtheil nicht entgegenständen. Als Schenkungsversprechen — §. 304 der Zus. des Obl. R. — wird man eine solche Zusage nicht anzusehen haben, da die Absicht nicht auf eine Bereicherung des Gläubigers, sondern auf Wiederaufhebung einer dem Gläubiger durch das formale Recht erwachsenen Benachtheiligung geht. c. Ist das Geschäft, welchem die zu verbürgende Hauptforderung entspringt, einer sachlich wirkenden Genehmigung oder Ablehnung ausgesetzt, §§. 42, 96, 104 der Zus. des Allg. Th., so kann keine Garantie des Bürgen das Geschäft vor dem Hinfälligwerden schützen, und, wenn das Geschäft fällt, so ist eine zu verbürgende Schuld niemals dagewesen. Ebenso liegt die Sache in den Fällen relativer Nichtigkeit. Die Verbürgung der Forderungen aus einem solchen Geschäft kann deshalb als cautio de rato, als ein abstraktes Garantieversprechen und zwar regelmäßig auf das Erfüllungsinteresse, je nach dem Willen der Parteien aber auch auf das negative Interesse erscheinen. Die mitgetheilte Vorschrift des schweizer Obl. R. erklärt sich daraus, daß dasselbe, abweichend von den Kommissionsbeschlüssen, an dem wesentlichen Irrthum nur relative Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts für den Irrenden knüpft. 91 Als Resultat ergiebt sich, daß, wenn eine vollwirksame und klagbare Hauptverbindlichkeit fehlt, die Verbürgung nur das Versprechen des Ersatzes desjenigen Vermögensinteresses bedeutet, welches an den Mangel der Hauptverbindlichkeit sich knüpft. Auf ein solches Versprechen paßt keine der besonderen Vorschriften über die Bürgschaft. Dasselbe fällt unter die weitere Kategorie der Garantieversprechen, und diese weitere Kategorie, mit alleiniger Ausnahme der Bürgschaft, steht unter dem Formgebot für abstrakte Versprechen, wenn nicht der Begriff der Bürgschaft so erweitert wird, daß dieselbe auch die Versicherung unvollkommen wirksamer Forderungsrechte umfaßt. Inwieweit eine unentgeltliche Garantieleistung für einen künftigen befürchteten Schaden als bedingtes Schenkungsversprechen aufzufassen ist, wird nach der besonderen Absicht der Parteien zu beurtheilen und wird der Schenkungswille insbesondere dann zu verkeinen sein, wenn der Garant den anderen Theil veranlaßt, sich einer Gefahr aus¬ Bürgschaft und Kreditauftrag. 5

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 930. 18 zusetzen, z. B. mit einer Person, deren Verfügungsfähigkeit in Zweifel steht, zu kontrahiren. 3. In den Prot. S. 1286, 1288 ist Beschlußfassung darüber vorbehalten, IRSCI welchen Einfluß ein bei Uebertragung einer Forderung gemachter Vorbehalt dahin, daß die Rechte gegen den Bürgen nicht übergehen sollten, auf die Bürgschaftsforderung, welche damit die Anlehnung an die Prinzipalschuld verliere, ausüben solle. Die Motive des Sachenrechtsentw. S. 1838, vergl. aber auch S. 1791, lassen bei Abtretung der Forderung mit Vorbehalt des Pfandrechts nur einen Zustand der Schwebe eintreten, während welcher der Gläubiger sich nicht an das Pfand halten kann Analog würde bei der Bürgschaft der Bürge auf den Fall verhaftet bleiben, daß der Jedent die Forderung zurückerwirbt, z. B. wenn er für die Güte eingestanden hat, oder daß er nachträglich die Bürgschaftsforderung zedirt. Da, wie früher bemerkt, ein aktueller Bestand einer Hauptschuld nicht Erforderniß der Bürgschaft ist, so würde hierin nichts Auffälliges liegen. 4. Im Falle der Schuldübernahme soll nach der Konstruktion der beschlossenen Bestimmungen und der Vorlage Nr. 26 die Schuld ungeachtet des Wechsels in der Person des Schuldners fortbeharren und also die Bürgschaft nicht um deswillen hinwegfallen, weil mit Freiwerden des Hauptschuldners die Prinzipalschuld definitiv erloschen ist, aber nach §. 230 Abs. 1 der Jus. d. Obl. R. soll doch die Bürgschaft erlöschen, es sei denn, daß sie ohne Rücksicht auf die Person des bisherigen Schuld ners geleistet ist. 5. Im Falle der Hinterlegung erlischt die Prinzipalschuld, Zus. d. Obl. R. §. 242. Doch ist dieses Erlöschen ein revokables und gilt im Falle der Zurücknahme auch für die Bürgen als nicht geschehen, §. 244 das. Unabhängig von diesem Wieder aufleben der Bürgschaft sind die Folgen einer selbstverschuldeten Nichtbefriedigung des Gläubigers, dresd. Entw. Art. 948, wenn nämlich der Gläubiger von der Hinter legung benachrichtigt, nicht die Annahme erklärt. 6. Nach dem Sachenrechtsentwurfe §. 431 Abs. 2 ist die Verpfändung zur Sicherung einer nicht klagbaren Forderung nur wirksam, wenn und soweit dies im Gesetze ausdrücklich bestimmt iste. Analog müßte man auch bei der Bürgschaft die Fälle spezialisiren, in denen dieselbe für eine nicht vollwirksame Hauptschuld geleistet werden kann. Ebendaselbst Abs. 3 wird die Verpfändung zur Sicherung einer fremden, einer bedingten, einer befristeten, einer zukünftigen und einer dem Betrage nach unbestimmten Forderung für zulässig erklärt. Artikel 930. Zat sich der Bürge über die Person des Schuldners geirrt, für dessen Verbindlichkeit er die Bürgschaft übernommen hat, so ist die Bürgschaft nichtig. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1000, Vorlage des Aussch. Art. 988. Es wurde hervorgehoben, daß man nur des Irrthums über die Person des Schuldners erwähnt habe, da der im §. 1453 des sächs. G. B. gedachte zweite Fall, Irrthum über die Person des Gläubigers durch die Bestimmung des Art. 58 (2. Les. Art. 62) des Allgem. Theils des Entw. gedeckt sei. Prot. S. 3396.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 930, 931. 19 Moderne Kodifikationen. uie Sächs. G. B.: „§. 1453. Hat sich der Bürge über die Person des Schuldners geirrt, so ist die Bürgschaft nichtig. Ein Irrthum des Bürgen über die Person des Gläubigers ist ohne Einfluß, ausgenommen, wenn sich der Bürge nur zu Gunsten eines bestimmten Gläubigers hat verbürgen wollen (§. 841). Doktrin und Praxis. Der Irrthum über die Person des Schuldners gilt als wesentlich, der Irrthum über die Person des Gläubigers in der Regel nicht, vergl. Seuffert's Arch. 3, 168, 169, 4, 225, 7, 19, 50, 51; Girtanner S. 334. Die früheren Beschlüsse. 200 Nach §. 75 der Jus. des Allg. Th. ist die Beachtlichkeit des Irrthums auf die Beantwortung der Frage gestellt, ob der Urheber bei Kenntniß der Sachlage die Erklärung nicht abgegeben hätte. Im Zweifel soll das Letztere anzunehmen sein, wenn die Beziehung des Rechtsgeschäfts auf einen anderen Gegenstand oder die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts unter anderen Personen beabsichtigt wurde. Die erstere Alternative wird den Fall decken, daß über die Person des Schuldners geirrt wurde, da dann eine andere Schuld verbürgt werden wollte. Die zweite Alternative wird auf den Irrthum über die Person des Gläubigers sich beziehen, doch wird es im konkreten Falle darauf ankommen, ob der Bürge einer bestimmten, als Gläubiger gedachten Person Sicherheit verschaffen wollte, oder ob er dem Schuldner Kredit zu verschaffen Willens war. Artikel 931. Zat sich der Bürge zu einer größeren Leistung verpflichtet, als worauf die Hauptschuld gerichtet ist, so haftet er, als Bürge, nur bis zum Betrage der Zauptschuld. Bezüglich des Mehrbetrages ist die Verbindlichkeit des Bürgen als eine selbständige zu beurtheilen. Zat sich der Bürge für eine bedingte Schuld unbedingt oder hat er sich unter lästigeren Nebenbestimmungen verpflichtet, als der Hauptschuldner, so kann er entweder als Bürge nach Maßgabe der für die Zauptschuld geltenden Nebenbestimmungen, oder als selbständiger Schuldner nach Maßgabe der unbedingten oder sonst lästigeren Verpflichtung in Anspruch genommen werden. Zat sich der Bürge zu einer Leistung anderer Art verpflichtet, als worauf die Verbindlichkeit des Hauptschuldners gerichtet ist, so haftet er nur als selbständiger Schuldner. 1111 Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1003, Vorlage des Aussch. Art. 991. Der Ausschuß hatte noch zwei weitere Bestimmungen vorgeschlagen. Erstlich, daß die bewußte Uebernahme einer Bürgschaft für eine nicht existente Verbindlichkeit als Schenkung zu beurtheilen sei. In zweiter Lesung strich man diese Vorschrift, weil die allgemeine Charakterisirung der Bürgschaftsübernahme als Schenkung unrichtig sei, im Uebrigen aber die Vorschrift durch den jetzigen Art. 931 gedeckt erscheine. Prot. S. 3397, 4585, 4586. 5*

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 931. 20 Ebenso wurde in zweiter Lesung eine dahin proponirte Vorschrift gestrichen, daß der wissentlich für eine anfechtbare Hauptschuld eintretende Bürge, nach Aufhebung der anfechtbaren Obligation selbständig hafte. Man erachtete diese Vorschrift durch den jetzigen Art. 937 für gedeckt. Prot. 3397, 3398, 4586, 4587 Der Art. 931, wie solcher vorliegt, beruht auf folgenden Erwägungen: Die Bürgschaft wird als ein Rechtsgeschäft aufgefaßt, welches durch seinen Zweck charakterisirt wird und begrifflich begrenzt ist. Der Zweck der Bürgschaft besteht darin, daß der Gläubiger sichergestellt werden soll, genau das zu erhalten, was als Gegenstand der Hauptschuld — mit allen Veränderungen, welche in Ansehung dieses Gegenstandes eintreten — ihm gebührt. In der Begrenzung der Bürgschaftsverpflichtung durch diesen ihren Zweck wird deren streng akzessorischer Charakter gefunden. * Der Bürge kann sich (als solcher) nicht zu einer Leistung anderer Art, als worauf die Hauptschuld gerichtet ist, verpflichten, lautete der erste Satz der Vorlag Art. 991. Bei den Revisionsbeschlüssen in erster Lesung, Prot. S. 3775, wurde indessen diese Begrenzung des Begriffs der Bürgschaft nicht auszusprechen beschlossen und beschränkte man sich darauf, Vorschriften zu geben, welche die Fälle betreffen, wenn der Promittent diese Grenzen der Bürgschaftsverpflichtung überschritten habe. Man war dabei einig, daß demselben frei stehe, vermöge des Prinzips der Vertragsfreiheit, diese Grenzen zu überschreiten, daß die positive römischrechtliche Nichtigkeit der über den Betrag der Hauptforderung hinausgehenden fidejussio abzulehnen, S. 4589 i. A., und daß die Gültigkeit einer weitergehenden Verpflichtung in der Eigenschaft als einer selbständigen, nicht bürgschaftlichen, in Anlehnung an §. 1455 des sächs. G. B. aus drücklich auszusprechen sei, S. 3400 Abs. 2 a. E. Was den Unterschied zwischen Bürgschaft und constitutum debiti alieni betrifft, so war erwogen: Mit dem Wegfall der formellen Verschiedenheiten zwischen fidejussio und constitutum sei auch das äußere Unterscheidungsmerkmal beider verschwunden; alle dem constitutum eigenthümliche Vereinbarungen seien frei gegeben und nur nach dem Inhalte des constitutum entscheide es sich, ob dasselbe die Grenzen der Bürgschaft überschreite und alsdann als selbständige, nach ihrem konkreten Inhalte zu beurtheilende Verpflichtung erscheine, S. 4588. Nach römischem Rechte sei das constitutum von der fidejussio darin verschieden gewesen, daß dasselbe keine Uebernahme einer fremden Schuld, sondern ein Versprechen dessen, was der Hauptchuldner zur Zeit des Konstituts schuldig sei, dargestellt habe. Weiter als die fidejussio habe das constitutum gehen können, da es in aliam rem bis zum Werthe des Gegenstandes der Hauptschuld und in duriorem causam in Ansehung von Bedingung, Zeit und Art habe gefaßt werden können, S. 3399. Man unterschied drei Fälle der die Grenze der Bürgschaft überschreitenden Interzession: Verpflichtung auf ein quantitatives Mehr, Verpflichtung auf ein qualitatives Mehr (unbedingt statt bedingt, unter einer lästigen Nebenbestimmung) und Verpflichtung auf ein alind, S. 4588. Die Verpflichtung auf eine andere Sache sah man abweichend vom sächs. G. B. §. 1455 als Verpflichtung auf ein alind an und lehnte die Auffassung einer solchen Vereinbarung als vereinbarte datio in solutum ab, bei welcher nur eine Reduktion der alia res auf den Werth des Hauptgegenstandes einzutreten habe, S. 3402.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 931. 21 E Bei den den Bürgschaftszweck überschreitenden Promissionen kann die Sachlage ein solche sein, daß dieselben zu Falle kommen, wenn man sie einfach als abstrakte Versprechen behandelt, z. B. in Folge der actio Pauliana. Nach dem zu Art. 991 in erster Berathung vorgeschlagenen Zusatzartikel 991a konnte es scheinen, als ob die auf ein Mehr gehende Promission überall und im Ganzen nicht als Bürgschaftsverpflichtung, sondern als selbständige Verbindlichkeit zu beurtheilen sei, denn es war von derselben gesagt: „so gilt dies als Uebernahme einer selbständigen Verbindlichkeit¬ S. 3403. Darnach konnte vielleicht die ganze Verbindlichkeit fallen, während sie unter Abstrich des quantitativen oder qualitativen Mehr als Bürgschaftsschuld aufrecht zu erhalten gewesen wäre. Man wollte indessen den Gläubiger nur, insoweit er das Ganze fordert, der Beurtheilung seiner Forderung als auf einem selbständigen von der Bürgschaft zu unterscheidenden Verpflichtungsgrunde beruhend aussetzen und ihm die Wahl lassen, seine Forderung in der gehörigen Reduktion als Bürgschaftsforderung geltend zu machen. Bei der Revision S. 3775 und noch mehr bei der zweiten Lesung durch Annahme der vorliegenden Fassung wurde diese Absicht verdeutlicht, Prot. S. 4589. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. l. 14: „§. 258. Die Verbindlichkeit des Bürgen kann aber über den Gegenstand, auf welchen die Bürgschaft ursprünglich gerichtet worden, nicht ausgedehnt werden. §. 277. Zu etwas Mehrerem, als der Hauptschuldner selbst zu leisten hat, kann der Bürge niemals angehalten werden. 0 5 In der preuß. Doktrin wird die akzessorische Natur im Wesen der Bürgschaft als begründet betrachtet; Dernburg §§. 241 Note 5, §§. 242, 243 Note 1. „Der Umfang der Hauptschuld darf nicht überschritten werden, sonst wäre die Bürgschaft nicht mehr Interzessione — Förster §. 144 Text zu Note 32; L. R. I. 14 §§. 257, 258, 277. Bei Ueberschreitung gewinnt die Verpflichtung einen anderen Charakter und muß nach diesem beurtheilt werden. Code civil: „Art. 2013 Abs. 1. Le cautionnement ne peut excéder ce qui est du par le debiteur ni étre contracté sous des conditions plus onèreuses. Abs. 3. Le cautionnement, qui excede la dette, ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses n’est point nul; il est sentement réductible à la mesure de l’obligation principale. Verspricht der Bürge mehr, um sich und dem Schuldner Frist zu verschaffen, so liegt auf den Ueberschuß zwar keine Bürgschaft, aber ein gültiges Versprechen vor, Zachariä §. 423a Note 6. Das bad. L. R. S. 2021 a Satz 2 bestimmt: „Ein solcher (als Selbstschuldner unterschriebener) Bürge ist an die Einschränkungen des S. 2013 nicht gebunden; nur ist das, was er mehr oder anders verschreibt als der Hauptschuldner, nur zwischen ihm und dem Gläubiger wirksam, dem Hauptschuldner, der nicht mitwirkte, kann es weder zum Vortheil noch zum Nachtheil gereichene Sächs. G. B.: „§. 1455. Hat sich Jemand für einen höheren Betrag, oder unter härteren Bedingungen, als der Hauptschuldner verpflichtet ist, verbürgt, so ist Bürgschaft und Kreditauftrag. 6

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 931. 22 nur soweit eine Bürgschaft vorhanden, als die Hauptschuld besteht. Hat der Bürge einen anderen Gegenstand versprochen, so liegt darin eine Bürgschaft, soweit der ver sprochene Gegenstand dem Werthe nach dem Gegenstande gleichkommt, welchen der Hauptschuldner zu leisten hat. Soweit die Bürgschaft den Inhalt der Hauptschuld übersteigt, wird sie als eine selbständige Forderung beurtheilt. Züricher G. B.: „§. 1784. Die Bürgschaft kann sich weder auf eine größere 7801 noch auf eine andere Leistung beziehen, als in der Hauptschuld enthalten ist, wohl aber auf einen Theil dieser. 12 Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 865. Der Bürge kann sich auf keine größere ## Leistung, als worauf die Hauptschuld gerichtet ist, und nicht unter lästigeren Bestim mungen, als für diese bestehen, verpflichten Eine gegen diese Vorschrift geleistete Bürgschaft ist nur auf den Betrag der Hauptschuld und nur nach Maßgabe der für die letztere bestehenden Bestimmungen wirksam. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 590. Eine Bürgschaft kann für die ganze Verbindlichkeit des Schuldners oder nur für einen Theil derselben geleistet werden. Auch kann der Bürge sich zur Zahlung in anderen Gegenständen, als in welchen der Schuldner zu zahlen hat, verbindlich machen. Dagegen kann er sich, als solcher, nicht zu etwas Mehrerem, als wozu der Schuldner angehalten werden kann, verpflichten. Eine Bürgschaft ist insoweit, als sie den Betrag der verbürgten Schuld überndsgno Slamin steigt, ungültig. Art. 592. Der Bürge kann sich zu einer stärkeren Sicherheitsleistung als der Hoch Schuldner verpflichten. Er kann sich dagegen nicht unter lästigeren Bestimmungen als unter welchen der Schuldner verpflichtet ist, und ebensowenig unbedingt verbürgen, wenn die zu verbürgende Schuld eine bedingte ist. Eine gegen diese Vorschrift geleistete Bürgschaft ist auf die Bestimmungen der verbürgten Verbindlichkeit herabzusetzen. Doktrin und Praxis. # Nach römischem Recht war die fidejussio in aliam rem vel in duriorem causam nichtig, während das constitutum abweichende Modalitäten der Leistung wohl vertrug, und wenn es auf ein Mehr ging, blos auf das Maß der Verbindlichkeit des Hauptschuldners herabgesetzt würde, vergl. Windscheid §. 477 Note 22. Die zwingende Vorschrift ist im heutigen Rechte nicht anerkannt, aber es fragt sich, wann der Vertrag zu etwas Anderem als eine Bürgschaft werde und sodann, ob dieses anders charakterisirte Geschäft Wirksamkeit genieße. Hasenbalg, besonders S. 166, 182, 184, legt darauf Gewicht, daß der Bürgschaftsvertrag nur die Hauptschuld auf den Bürgen erstrecken will, da Fidejussor dieselbe Schuld schuldet, die der Hauptschuldner schuldet, daß er sich mit demselben Schuldstoffe, d. h. mit demselben Leistenmüssen, belastet, welches auf dem Schuldner ruht, daß das Forderndürfen des Gläubigers dasselbe bleiben muß. Alsdann kann das Gebenmüssen des Bürgen auf einen Theil der Schuld sich beschränken; es kann beschränkt sein durch dies, conditio, facultas alternativa in solutum dandi, ebenso wie ein Korrealschuldner sein Geben¬

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 932. 23 müssen beschränken konnte. Das Gebenmüssen des Bürgen kann auch durch Strafstipulationen und gegebene Sicherheiten unter stärkeren Druck gestellt werden, ohne daß das Forderndürfen inhaltlich verändert wird. Ferner bleibt das Forderndürfen des Gläubigers dasselbe, wenn der Bürge den Schuldgegenstand und noch etwas dazu oder den Schuldgegenstand unter Hinweglassung einer Beschränkung des Gebenmüssens des Schuldners versprochen hat, und der Gläubiger dem Bürgen gegenüber sich beschränkt, denselben nur ebenso wie den Schuldner zu behandeln. Liebe, S. 515, stimmt mit Hasenbalg überein, indem er die Regel aufstellt, „daß der Inhalt beider Verbindlichkeiten ein gleichartiger und die Gewißheit vorhanden sein muß, daß dasselbe, was vom Bürgen gefordert wird, auch vom Hauptschuldner gefordert werden könne. Vergl. auch Girtanner S. 28, 31—39, 170, 375; Samhaber, Korrealobl S. 174, 175; Vangerow §. 578 Anm. 1. Wenn der Gläubiger das, was ihm der Bürge versprochen, nicht vom Hauptschuldner würde fordern können, so liegt in tantum keine Bürgschaftsobligation vor, doch will Windscheid §. 477 Note 24 für den Fall, daß eine andere Leistung des Bürgen bedungen wird, in dieser Verabredung ein pactum de in solutum dando, mithin die Einräumung einer facultas alternativa finden. Entscheidungen der Praxis über die Frage, inwieweit der Bürge als solcher in duriorem causam oder in aliam rem sich verpflichten könne, haben nicht gefunden werden können. ME Hat der Bürge bei nicht auf Geld gehenden Forderungen den von ihm eventuell zu leistenden Schadensersatz wegen Nichterfüllung dem Gläubiger gegenüber vertragsmäßig festgesetzt, so ist damit nicht ein Anderes versprochen, sondern nur die Versicherungssumme angegeben. Artikel 932. Zat sich Jemand für eine Schuld ohne Beifügung einer Beschränkung verbürgt, so erstreckt sich seine Haftung auf den ganzen Umfang der Hauptschuld zur Zeit der Bürgschaftsleistung, sowie auf Aenderungen, welche der Inhalt der Zauptschuld durch Verschuldung oder Verzug des Hauptschuldners erleidet, insbesondere auf Verzugszinsen, Schadensersatz und Kosten. Auf andere Nebenansprüche, insbesondere versprochene Zinsen und Strafen, erstreckt sich die Bürgschaft, auch wenn ihr eine Beschränkung nicht beigefügt ist, nicht, es wäre denn, daß der Bürge die Haftung hierfür ausdrücklich übernommen hat oder die Uebernahme aus den Umständen erhellt. Letzteres ist insbesondere anzunehmen, wenn die Nebenansprüche zur Zeit der Bürgschaftsleistung bestanden haben und dem Bürgen bekannt gewesen sind. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1004, Vorlage des Aussch. Art. 993. nstig 2 Der vorliegenden Vorschrift ging in der Vorlage des Ausschusses eine Bestimmung als Art. 992 vorher, dahin lautend: „Der Bürgschaftsvertrag kann gültig nur schriftlich geschlossen werden. 61 Die bloße Unterschrift des Schuldscheins gilt nicht als Bürgschaftsübernahme, ondern nur als Zeugniß. 0 Man erklärte sich indessen gegen die Schriftform aus den im Allgemeinen gegen die Formalisirung sprechenden Gründen und hielt den zweiten Absatz für eine entbehrliche Auslegungsregel.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 932. 24 Der gegenwärtige Art. 932 enthielt in der Vorlage einen Zusatz, nach welchem die Kostenforderung des Gläubigers in ihrer Wirksamkeit für den Bürgen davon ab hängig gemacht wurde, daß letzterer, vorher von der Klageabsicht benachrichtigt, den Prozeß nicht durch Jahlung abwende. Man strich diese dem hess. Entw. Art. 594 Abs. 3 und dem bayr. Entw. Art. 871 Abs. 3 entnommene Vorschrift, weil sie den Gläubiger ohne genügenden Grund beeinträchtige. S. 3411, 3412. In Ansehung der im zweiten Absatz des Art. 932 enthaltenen Vorschrift wurde von einer Seite ein Einwand erhoben, welcher darauf hinausläuft, daß der Bürge welcher die Schuld bezeichne, über den Umfang der Schuld auch in allen Akzidentalien, wie versprochenen Zinsen und Strafen, sich zu vergewissern habe, daß an sich jede Verbürgung als in omnem causam gehend anzusehen sei und eine Beschränkung auch in Ansehung der Vertragszinsen und Strafen hervortreten müsse. Man sah jedoch die Verpflichtungen auf Zinsen und Strafen nicht als ohne weiteres in der Bezeichnung der Schuld als Theile derselben mitbegriffen an und leugnete die Erstreckung der Bürgschaftsverpflichtung auf diese Akzessorien, wenn kein Anhalt für die Richtung des Willens auf diesen Umfang der Verpflichtung vorliege. Prot. S. 3411—3419. Die beiden sich anschließenden nächsten Artikel der Vorlage 994, 995, von 90 denen der erstere ausspricht, bei den obligationes restituendi erstrecke sich die Bürgschaftsverpflichtung auch auf das Einstehen für Auslieferung des Zuwachses und der Zubehörungen, und von denen der zweite den Schadlos=Bürgen nicht für lucrum cessans haften lassen will, wurden gestrichen, ersterer als selbstverständlich und daher entbehrpreuß. A. L. R. I. 14 §. 268 — weil in den Fällen, in denen der — lich, letzterer Hauptschuldner zum Ersatz des lucrum cessans verpflichtet sei, auch für den Bürgen nicht zwischen damnum emergens und lucrum cessans unterschieden werden dürfe. Prot. S. 3419, 3420, 4590. Moderne Kodifikationen. 190 Das preuß. A. L. R. I. 14 §§. 259—276 ist reich an Auslegungsregeln, um den Umfang der Verpflichtung des Bürgen zu bestimmen. Leitend ist hierbei der Grundsatz, daß für die geringere Verpflichtung zu interpretiren ist. Einzelne positive Bestimmungen sind, daß der Bürge, welcher für das Kapital eintrat, an sich für Zinsen, Kosten, Früchte, Schäden und Konventionalstrafen nicht einsteht, §. 259, jedoch dann, wenn er sich für ein verzinsbares Kapital verbürgte, für den rückständigen Zins des letzten Jahres haftet, §. 260. Letztere Bestimmung bezieht sich lediglich auf Fälle, wo die Bürgschaft auf die Kapitalssumme beschränkt ist, nicht aber auf den Fall, wo sich für die gesammte Schuld verbürgt ist. Entsch. R. O. H. G. Bd. 6 S. 281. Es wird ferner der Bürge, welcher sich ausschließlich für die Zinsen auf unbestimmte Zeit verbürgte, im Falle des ganzen oder theilweisen Verlustes des Kapitals für die später verfallenen Zinsen des verlorenen Kapitals nicht verhaftet; solcher Verlust ist anzunehmen beim Ausfall im Konkurs und nach fruchtvollstreckter Exekution, §. 261. Das Kapital wird hier als Sache gedacht. Einschränkungen dieses Satzes in §§. 262—264. Der Bürge für Rückgabe einer Sache haftet auch für An= und Zuwüchse, §. 265. Haftung für Schaden aus einem Geschäft bezieht sich nicht auf den entgangenen Gewinn, §. 268. Verbürgung für die gesammte Verbindlichkeit aus einem Geschäfte verpflichtet für alle Erweiterungen der Schuld, insbesondere auch für

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 932. 25 den entgangenen Gewinn, §. 269. Bei selbstschuldnerischer Verbürgung wird diese umfassende Verbürgung im Zweifel unterstellt, §. 270. Vergl. übrigens Dernburg §. 243 Ziff. 1, Förster §. 144 Note 37. Code civil: „Art. 2016. Le cautionnement indefini d’une obligation principale s étend à tous les accessoires de la dette, méme aux frais de la première demande, et à tous ceux portérieurs à la denonciation, qui en est faite à la caution. Der Artikel stammt aus Pothier, Tr. des obligations I Nr. 405, und soll nur sagen, wenn der Bürge nach den gewöhnlichen Interpretationsregeln nicht seine Verpflichtung beschränkt habe, so hafte er auch für Zinsen und Kosten. Jachariä §. 423 a Note 7. Sächs. G. B.: „§. 1456. Ein Bürge, welcher sich nicht unter Beschränkungen verbürgt hat, haftet, vorbehaltlich der Vorschrift im §. 1459 (Verbürgung behufs Sicherstellung des Gläubigers gegen Einreden), für Erfüllung der Hauptschuld in dem Umfange, wie der Hauptschuldner. Seine Verbindlichkeit erstreckt sich auch auf Aenderungen, welche an dem Inhalte der Hauptschuld durch Verschuldung und Verzug des Hauptschuldners vorgehen, insbesondere auf gesetzliche Zinsen und Verzugszinsen, Schäden und Kosten, welche durch Kündigung und Einklagung der Hauptchuld entstehen. §. 1457. Der Bürge haftet auch für andere Nebenansprüche, insbesondere für versprochene Zinsen, für eine versprochene Strafe und für Reugeld, wenn er zur Zeit der Bürgschaftsleistung von diesen Nebenansprüchen Kenntniß hatte, oder wenn er sich unbeschränkt für die Schuld im Allgemeinen verbürgte. Schweizer Obl. R.: „Art. 499. Der Bürge haftet für den jeweiligen Betrag der Hauptschuld, inbegriffen die gesetzlichen Folgen eines Verschuldens oder Verzuges des Hauptschuldners. Für die Kosten der Ausklagung des Hauptschuldners hat der Bürge nur insofern einzustehen, als ihm rechtzeitig Gelegenheit gegeben war durch Befriedigung des Gläubig jers, dieselben zu vermeiden. Für die vertragsmäßigen Zinsen haftet der Bürge, wenn nichts Anderes vereinbart ist, bis zum Betrage des laufenden und eines verfallenen Jahreszinses. 800 Oesterr. G. B.: „§. 1353. Die Bürgschaft kann nicht weiter ausgedehnt werden, als sich der Bürge ausdrücklich erklärt hat. Wer sich für ein zinsbares Kapital verbürgt, haftet nur für jene rückständige Zinsen, welche der Gläubiger noch nicht einzutreiben berechtigt war. Züricher G. B.: „§. 1785. Hat sich Jemand wissentlich für eine zinstragende Forderung verbürgt, so wird angenommen, er habe zugleich für Kapital und Zins einstehen wollen. Er haftet aber, sei es, daß er nur im Allgemeinen eine zinstragende Forderung verbürgt, sei es, daß er ausdrücklich für Kapital und Zinsen zu haften erklärt hat, insofern er nicht ausdrücklich eine weitergehende Bürgschaftsverpflichtung übernommen hat, nur für einen ausstehenden und den laufenden Zins. Ist eine grundversicherte Forderung zugleich verbürgt, so wird im Zweifel angenommen, der Bürge habe für soviel Zinsen einstehen wollen, als durch Pfandrecht zedeckt sind. Bürgschaft und Kreditauftrag.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 932. 26 910 Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: Art. 871. Hat sich Jemand für eine Schuld ohne Beifügung einer Beschränkung verbürgt, so erstreckt sich die Bürgschaft auch auf die Nebenverbindlichkeiten des Schuldners, namentlich auf Verzugszinsen, Schadensersatz und Kosten. Auf vertragsmäßige Zinsen und Strafen erstreckt sich eine solche Bürgschaft nur, insofern das Zinsversprechen oder das Strafgeding schon zur Zeit der Bürgschaftsleistung bestanden hat und dem Bürgen bekannt war. Für die von dem Gläubiger auf die Verfolgung des Schuldners verwendeten Kosten haftet der Bürge nur dann, wenn ihn der Gläubiger durch rechtzeitige Benach richtigung von der beabsichtigten Ausklagung des Schuldners in den Stand gesetzt hatte, durch Tilgung der Schuld die Verfolgung abzuwenden, oder wenn er durch die Einrede der Vorausklage den Gläubiger zur Verfolgung des Schuldners veranlaßt hatte. Art. 872. Die Bürgschaft für die Rückgabe einer bestimmten Sache erstreckt sich von selbst auch auf die Auslieferung des Zuwachses und der Zubehörungen. Ist nur für den Ersatz des aus einem Geschäfte zu besorgenden Schadens Bürgschaft geleistet, so hat der Bürge, in Ermangelung einer entgegenstehenden Be stimmung, für den entgangenen Gewinn nicht zu haften. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 594. Hat sich Jemand für eine Schuld überhaupt, ohne Beifügung einer Beschränkung, verbürgt, dann erstreckt sich die Bürgschaft auf den Betrag der Hauptschuld zur Zeit der Bürgschaftsleistung; desgleichen auf alle Nebenverbindlichkeiten, wie Zinsen, Strafen, Schadensersatz und Kosten, deren Erstattung der Gläubiger rücksichtlich der verbürgten Forderung vom Hauptschuldner verlangen kann Auf vertragsmäßige Zinsen und Strafen erstreckt sich jedoch die Bürgschaft nur, insofern das Zinsversprechen oder das Strafgeding schon zur Zeit der Bürgschafts leistung bestanden hat. Jud Auch haftet der Bürge für die Kosten nur dann, wenn er den Gläubiger nicht sofort befriedigt hat, nachdem er durch denselben von dem pflichtwidrigen Verhalten des Schuldners in Kenntniß gesetzt worden war. Art. 595. Die Bürgschaft für die Rückgabe einer bestimmten Sache erstreckt sich von selbst auch auf die Auslieferung der Jubehörungen des An= und Zuwachses Art. 596. Ist für den Ersatz des aus einem Geschäfte entstehenden Schaden-Bürgschaft geleistet worden, so hat der Bürge, in Ermangelung einer entgegenstehenden Bestimmung, nicht für den entgangenen Gewinn einzustehen. Woktrin und Praxis. Was den Umfang der Haftung des Bürgen anbelangt, so zieht das römische Recht für die Beantwortung dieser Frage die Konsequenzen aus der eintretenden Erund zwar der Hauptschuld nicht, wie sie in einem streckung der Hauptschuld — sondern so wie sie im Augenblick der Inanspruchnahme bestimmten Zeitpunkte besteht, auf den Bürgen. Nebenverbindlichkeiten, welche mit — des Bürgen sich gestaltet hat besonderer Klage nicht verfolgt werden können, z. B. aus culpa und mora, ergreifen den Bürgen. Streit besteht, ob eine solche Haftung des Bürgen nur bei Verbürgung

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 932. 27 in omnem causam als gewollt anzunehmen sei, oder ob jede nicht beschränkte Verbürgung eine solche Haftung eintreten lasse. Die herrschende Meinung ist für die letztere auch von dem dresd. Entwurf adoptirte Annahme, Windscheid §. 437 Note 26. In Ansehung der selbständigen Verbindlichkeiten hängt die Erstreckung derselben von der Auslegung der Bürgschaftserklärung ab. Windscheid §. 477 Ziff. 3, Holzschuher, Kasuistik III §. 311 Nr. 5, vergl. über Verzugszinsen Seuffert's Arch. 1, 213, 3, 325, 20, 226, Entsch, des R. O. H. G. Bd. 10 S. 52, über Prozeßkosten 3, 325, 20, 226, über Konventionalzinsen Seuffert's Arch. 4, 44, 6, 30. Zwischen der gewöhnlichen Korrealobligation und der Bürgschaftsobligation findet der Unterschied statt, daß bei ersterer die zu bewirkende Leistung von vornherein für alle correi gegeben ist, während bei letzterer die zu bewirkende Leistung zunächst dem Hauptschuldner obliegt und der Umfang, wie sie dem Bürgen obliegen soll, nach der vorausgehenden Verhaftung des Hauptschuldners sich zu bestimmen hat. Girtanner S. 410 sagt: „Der Bürge verpflichtet sich nicht blos, wie andere Korrealschuldner neben einem Anderen zum Eintritt in ein vorher bestimmtes Obligationsverhältniß, sondern der Bürge tritt erst hinzu in einem Zeitpunkte (oder wird doch erst dann als Bürger verpflichtet), wo bereits die Obligation mit einem bestimmten Subjekte verknüpft ist, und seine Verpflichtung bezieht sich gerade auf die Schuld dieser Person auf das Verknüpftsein der Obligation mit diesem bestimmten Subjekte. Aus dieser akzessorischen Natur des Bürgschaftsverhältnisses folgt, daß der Bürge für jede Gestaltung der Hauptschuld einstehen muß, welche diese in Folge ihres Verknüpftseins mit der Person des Hauptschuldners annimmt, gerade so, wie jeder andere Korrealschuldner ich die Modifikationen der beabsichtigten Obligation — welche in der Natur derselben liegen — gefallen lassen muß, z. B. Verwandlung der Bedingtheit in Unbedingtheit durch Eintritt der Bedingung. Im gemeinen Rechte ist also der Bürge, was den Umfang der Leistungspflicht betrifft, härter verpflichtet, als der gewöhnliche Korrealschuldner, insofern er alle Folgen von culpa und mora des Hauptschuldners mit zu übernehmen hat. Die früheren Beschlüsse. Nach Prot. S. 1113, 414 wird die Befugniß zur selbständigen gerichtlichen 1. Geltendmachung als in jedem Rechte liegend erachtet und angenommen, daß die akzessorische Natur eines Rechtes als eines Nebenrechtes, welches das Bestehen eines anderen Rechts zur Voraussetzung habe, hieran nichts ändere. Abweichend: dresd. Entw. Art. 302. 2. Nach der vorstehend gedachten Auffassung der Kommission ist die Erstreckung der Bürgschaft auf Nebenforderungen Sache der Auslegung. Bei der Jession ist die Aufnahme einer Auslegungsregel in Ansehung des Uebergangs der Rechte auf Früchte, Zinsen und Strafen abgelehnt, Prot. S. 1249, weil eine solche Regel für eine beträchtliche Anzahl von Fällen ein ungeeignetes Ergebniß herbeiführen würde. 3. Bei der Schuldübernahme redete die Vorlage Nr. 26 von der Uebertragung der Nebenrechte im Allgemeinen; in den Motiven S. 13, 14 waren indessen die Rechte auf Zinsen, Kosten 2c. nicht besonders erwähnt. Auch in diesem Falle handelt es sich um die Frage, welche Schulden übernommen werden wollten und ist eine Auslegungsregel hierfür nicht gegeben. Zusammenst. d. Obl. R. §. 230. Prot. S. 1363.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 933. 28 Artikel 933. Zaben Mehrere für die nämliche Verbindlichkeit eines Schuldners zu gleichen oder zu verschiedenen Zeiten die Bürgschaft übernommen (Mitbürgen), so haften sie als Gesammtschuldner. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1006, Vorlage des Aussch. Art. 996. Unter Hinweisung auf österr. G. B. §. 1353, sächs. G. B. §. 1458, hess Entw. Art. 598, bayr. Entw. Art. 873 ohne Debatte angenommen. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. I. 14: „§. 373. Das Verhältniß mehrerer Mitbürgen so wohl gegen den Gläubiger und Schuldner als unter sich, ist hauptsächlich nach dem Inhalt des errichteten Vertrages zu beurtheilen. §. 374. Soweit aber als dieser nichts bestimmt, finden auf solche Mitbürgen, 910 die sich für einen Hauptschuldner gemeinschaftlich verpflichten, die Vorschriften von Korrealverbindlichkeiten Anwendung (Tit. 5 §. 424 ff.). Das römische beneticium divisionis ist nicht übernommen. Was die Frage des Regresses anbelangt, falls einer der mehreren Bürgen die ganze Bürgschaftsschuld oder doch mehr als einen Kopftheil gezahlt hat, so unterscheidet das A. L. R. I. 14 §. 378, ob die Bürgen die Bürgschaft gemeinschaftlich= oder ob sie jeder besondersübernommen hat. Im ersteren Falle treten die Grundsätze der Korrealobligationen ein, es richtet sich also der Regreß zunächst nach etwaiger Vereinbarung; in Ermangelung einer solchen ist Ersatz nach Kopftheilen zu leisten, im zweiten Falle fällt jeder Regreß¬ I. 14 §. 379. Zur Begründung des Regreßanspruchs genügt, anspruch hinweg — daß ein Theil der gemeinschaftlich aufliegenden Leistung als bewirkt nachgewiesen wird und braucht nicht dargethan zu werden, daß das Geleistete den eigenen Antheil über¬ Entsch. des R. O. H. G. Bd. 24 S. 99. — steigt Vergl. Dernburg §. 246) Förster §. 144 Noten 46—48. Code civil: „Art. 2025. Lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d’un méme debiteur pour une méme dette elles sont obligées chacune à toute la dette. Art. 2026. Néanmoins chacune d’elles peut, à moins quelle nait 16 renoncé au benéfice de division exiger que le créancier divise préalablement son action et la réduise à la part et portion de chaque caution. Lorsque dans le temps, ou une des cautions a fait prononcer la division, ily en avait d’insolvables, cette caution est tenue proportionnellement de ces insolvabilités; mais elle ne peut plus étre recherchée à raison des insolvabilites survenues depuis la division. Art. 2027. Si le créancier a divisé lui-méme et volontairement son 911 action, il ne peut revenir contre cette division, quoiqu’il y eut mème antérieurement au temps ou il l'a ainsi consentie, des cautions insolvables. Art. 2033. Lorsque plusieurs personnes ont cautionné un méme de 51697 biteur pour une méme dette, la caution, qui a acquitté la dette a recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion: mais ce recours n’alien, que lorsque la caution a payé dans l’un des cas énonces en l’article

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 933. 29 précédent (d. h. in den Fällen, wo der Bürge vor der eigenen Jahlung an den Hauptschuldner Deckung verlangen kann). Die Beschränkung des letzten Satzes erklärt sich daraus, daß sonst der zahlende Bürge zunächst an den Schuldner sich halten soll. Vergl. Jachariä §. 427. Badisches L. R. S. 2027a. Hätten mehrere Personen sich als Selbstschuldner verschrieben, so steht keinem die Einrede der Theilung zu. Sächs. G. B.: „ §. 1458. Mehrere gemeinschaftliche Bürgen haften als Gesammtschuldner (§§. 1019—1036). 700 Schweizer. Obl. R.)): Art. 496. Mehrere Bürgen, welche gemeinsam die nämliche theilbare Hauptschuld verbürgt haben, haften für ihre Antheile als einfache Bürgen und für die Antheile der Uebrigen als Nachbürgen. Haben sie ausdrücklich mit dem Hauptschuldner nach Art. 495 oder unter sich Solidarhaft übernommen, so haftet Jeder für die ganze Schuld mit verhältnißmäßigem Rückgriffe gegen die Mitbürgen. Oesterr. G. B.: „§. 1359. Haben für den nämlichen ganzen Betrag mehrere Personen Bürgschaft geleistet, so haftet jede für den ganzen Betrag. Hat aber eine von ihnen die ganze Schuld abgetragen, so gebührt ihr gleich dem Mitschuldner (§. 896) das Recht des Rückersatzes gegen die übrigen. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: 9 Art. 873. Haben sich Mehrere für eine und dieselbe Verbindlichkeit desselben Schuldners zugleich oder nacheinander verbürgt (Mitbürgen), so haften sie, vorbehaltlich besonderer Uebereinkunft, dem Gläubiger für die verbürgte Schuld sammtverbindlich. Art. 886. Hat einer von mehreren Mitbürgen den Gläubiger befriedigt, so steht ihm auch soweit, als er von dem Hauptschuldner keinen Ersatz erlangt, der Rückgriff gegen die übrigen Bürgen nach Maßgabe des Art. 239 zu. Dasselbe gilt, wenn die Voraussetzung des Art. 875 Ziff. 3 (Schwierigkeit der Ausklagung) gegeben ist. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 598. Mitbürgen haften dem Gläubiger sammtverbindlich für die verbürgte Schuld. Art. 608. Hat einer von mehreren Mitbürgen den Gläubiger pflichtmäßig befriedigt, so kann er seinen Ersatzanspruch zunächst nur gegen den Schuldner, jedoch in den in Art. 599 unter Nr. 1 und 2 bezeichneten Fällen, sofort gegen die Mitbürgen nach Vorschrift des Art. 12 (IV. I.) geltend machen. Doktrin und Praxis. Es mag zweifelhaft sein, inwieweit nach römischem Stipulationsrechte Mitbürgen im Verhältnisse zum Hauptschuldner reine correi waren. Man macht geltend, daß ein reines Korrealverhältniß voraussetze, daß die correi gleichzeitig auf die Frage des Stipulirenden übereinstimmend antworten, und will deshalb einen später hinzutretenden !) Die Bürgengemeinschaft wird hier ähnlich geregelt wie die Erbengemeinschaft im code civil art. 873: Les heritiers sont tenn des dettes et charges de la succession personellement pour leur part et portion virile et hypothécairement pour le tout. Bürgschaft und Kreditauftrag.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 933. 30 sponsor nicht zu dem früheren sponsor in ein Korrealverhältniß treten lassen; Liebe, Stipulation S. 222, 229. Die herrschende Meinung hält mehrere Konfidejussoren unter einander für echte Korrealschuldner.!) Das R. O. H. G., Entsch. Bd. 4 S. 329, sagt: „Eine Mitbürgschaft liegt vor, wenn zwei (oder mehrere) Personen sich für einen Hauptschuldner verbürgen, mag eine Unterredung unter den Mitbürgen voraufgegangen sein oder nicht, mag der eine von der Existenz des anderen Mitbürgen Kenntniß gehabt haben oder in Unkenntniß darüber gewesen sein. Nur die Thatsache, daß zweien Bürgen ein und derselbe Hauptschuldner gegenübersteht, begründet eine Mitbürgschaft. Während die durch eine feste Praxis unterstützte herrschende Meinung das beneticium divisionis auf alle Korrealschuldner bezieht — Windscheid §. 293 Note 10 —, wird jenes beneticium von Windscheid und Vangerow §. 573 Anm. 4 auf Mitbürgen und auf solche vertragsmäßige Korrealschuldner, welche die Schuld materiell nur zu ihrem Theile angeht, bezogen. Da für die Gesammtschuldverhältnisse — vergl. Vorlage von der exceptio divisionis abgesehen des Obl. R. Nr. 7 S. 18; Prot. S. 498 — ist, so wird an dieser Stelle der Inhalt jenes Benefiziums — Windscheid §. 479 nicht näher darzustellen sein. Die früheren Beschlüsse. Vergl. Definition des pass. Gesammtschuldverhältnisses in §. 11 der Jus. 1. des Obl. R. Doch ist es bei Mitbürgen nicht erforderlich, daß sie die ganze Leistung schulden, einzelne von ihnen können nur partiell verpflichtet sein, in welchem Falle sie aber immer noch dieselbe Leistung mit den Uebrigen schulden. 2. Während Prot. S. 498 das beneticium divisionis und damit abgelehnt ist, behufs der Auseinandersetzung der mehreren Bürgen das Recht des Gläubigers so zu bedingen, daß eine Auseinandersetzung erspart wird, ist andererseits der Regreß unter den Mitverpflichteten durch die Vorschrift in §. 27 der Jus. des Obl. R. Prot. S. 524, 525 erleichtert. Die gebilligten Motive zu dem Theilentwurf des Obl. R Nr. 7 S. 56 Note 1 erblicken in der Vorschrift die Aufstellung einer Vermuthung für das Bestehen eines den Regreß begründenden Rechtsverhältnisses. Bei Mitbürgen, von denen einer seine Bürgschaftssumme begrenzt hat, scheint der Regreß sich zu kom pliziren. Man wird annehmen, daß gegen den Bürgen zu gemindertem Betrage der volle Regreß stattfindet, nur daß seine Quote nicht seine Bürgschaftssumme übersteigen darf, falls man nämlich seine Erklärung dahin auslegen darf, daß er für die ganze Gefahr, also für jeden Rest der Schuld, aber nur mit dem gesetzten Betrage auf kommen will. Nach Handelsrecht, H. G. B. Art. 791, haftet der Mitversicherer nach Verhältniß seiner Versicherungssumme zu der Gesammtsumme aller Versicherungen. 3. In §. 27 Abs. 2 der Jus. des Obl. R. ist insofern eine Abweichung vom dresd. Entw. Art. 940 enthalten, als im Falle der Mitbürgschaft der Legalübergang der Gläubigerrechte beschränkt wird und insoweit hinwegfällt, als der Mitverpflichtete auf seinen Antheil leistend erscheint. 4. Wird die in dem allegirten Beschlusse aufgestellte gesetzliche Präsumtion eines den Regreß begründenden Rechtsverhältnisses unter mehreren Mitbürgen dadurch gebrochen, daß die spätere unabhängige Verbürgung eines Mitbürgen bewiesen wird? Ribbentrop, Korrealobligation §. 13, Girtanner S. 480; Windscheid §. 293; Samhaber, Korrealobligation S. 171 und die dort Zitirten.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 934. 31 Dafür spricht, daß nach Art. 948 des dresd. Entw. der Gläubiger den späteren Mitbürgen, nicht aber den früheren oder gleichzeitigen Mitbürgen beliebig freilassen darf. Artikel 934. Der Bürge kann, wenn er vor dem Zauptschuldner vom Gläubiger in Anspruch genommen wird, verlangen, daß dieser zuvor den Zauptschuldner ausklage (Einrede der Vorausklage). Diese Einrede steht dem Bürgen nicht zu, wenn er auf dieselbe verzichtet, insbesondere, wenn der Bürge die Verbindlichkeit als Zauptschuldner oder Selbstschuldner (Selbstzahler) oder mit dem Versprechen, zur Verfallzeit sofort zu zahlen, übernommen hat, ingleichen, wenn die Ausklagung des Hauptschuldners wegen Unbekanntschaft oder Wechsels des Wohnsitzes desselben erhebliche Schwierigkeiten hat, oder wenn der Zauptschuldner in Konkurs verfallen oder sonst zahlungsunfähig ist. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1007, Vorlage des Aussch. Art. 997. Von einer Seite wurde beantragt, die Einrede der Vorausklage durch die Aufnahme folgender Bestimmung zu beseitigen: 50 Der Bürge haftet neben dem Hauptschuldner für die fällige Schuld als Gesammtschuldner. Als Motiv war angegeben die schlimme Lage des Gläubigers und die Gebräuchlichkeit der Verzichte, durch welche der Verkehr sich jenes gesetzlichen Hemmnisses zu erledigen suche. Als Gegengründe machte die Mehrheit geltend, daß in der Volksanschauung der Begriff der Subsidiarität mit der Bürgschaft verbunden sei und daß die exceptio excussionis gegen Kollusionen zwischen Hauptschuldner und Gläubiger schütze. Auch eine vergebliche Mahnung könne man nicht für genügend erachten. Die Ausnahmen von dem Platzgreifen der exceptio excussionis anlangend, so wurde bemerkt, daß bei der selbstschuldnerischen Haftung des Interzedenten streng genommen nicht von einer Ausnahme zu reden sei, weil dann eine Bürgschaft nicht vorhanden sei. Eine Ausnahme werde durch den Verzicht des Bürgen herbeigeführt, und für die Annahme des Verzichts seien erläuterungshalber Beispiele anzuführen. Weiter ging man zwar von dem gemeinrechtlichen Prinzipe aus, daß der Gläubiger zu einer Vorausklagung des Schuldners nicht gehalten sei, wenn dieselbe mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein würde, hielt es indessen für angemessener, dieses Prinzip im Gesetz in seinen Konsequenzen näher hervortreten zu lassen. Vorgeschlagen war eine Ausnahme von der Pflicht zur Exkussion, wenn der Aufenthaltsort des Schuldners unbekannt ist oder wenn der Letztere sich außerhalb der deutschen Bundestaaten aufhälte. Man machte geltend, daß Abwesenheit und Unbekanntschaft des Ortes, wo sich der Schuldner aufhält, nicht immer ein Umstand sei, der die Rechtsverfolgung erschwere, zumal wo die Gesetzgebung einen Prozeß gegen Abwesende auf Ungehorsam kenne. Man einigte sich dahin, die erhebliche Erschwerung der Rechtsverfolgung seitens des Gläubigers als entscheidendes Moment hervorzuheben und dabei nur solche Hindernisse der Rechtsverfolgung zu berücksichtigen, gegen welche sich der Bürge, weil sie erst nach seiner Annahme eintreten, nicht von vornherein habe schützen können. 1 Von einer Seite wurde ferner beantragt, den Konkursfall nicht als Ausnahmsfall zu behandeln, da der Konkurs nichts Anderes sei, als ein Exekutionsverfahren,

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 934. 32 doch war die Mehrheit für Beibehaltung dieser Ausnahme. Prot. S. 3422 bis 3433, 3540. Moderne Kodifikationen. Nach dem preuß. A. L. R. I. 14 §. 283 kann in der Regel der Gläubiger an den Bürgen sich nicht eher halten, als bis er durch Verfolgung seines Rechts gegen den Hauptschuldner erwiesen hat, daß dieser seine Verbindlichkeit zu erfüllen ganz oder zum Theil nicht im Stande sein. In den folgenden §§. 284—296 werden spezielle Regeln über die Erbringung dieses Beweises gegeben. Die sofortige Inanspruchnahme des Bürgen wird gestattet, wenn sich dieser ausdrücklich als Selbstschuldner verpflichtet, oder dem Einwande, daß der Hauptschuldner zuerst belangt werden müsse, gehörig entsagt hate — §§. 297, 302. „Ferner alsdann, wenn der Hauptschuldner nicht mehr in königlichen Landen belangt werden könnee §. 298. Endlich alsdann, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners Konkurs eröffnet ist. — §. 300, für welchen letzteren Fall jedoch dem Gläubiger die Liquidation im Konkurse zur Pflicht gemacht wird. Vergl. auch Dernburg, Lehrbuch II §. 244; der Nachweis der Voraus klagung gehört zur Klagsubstantiirung; Förster, Theorie §. 144 Text zu Note 55. Zu der Exkussion gehört auch die Realisirung der dem Gläubiger bestellten Pfandrechte, L. R. I. 14 §§. 292, 293. Französisches Recht. Der code civil bestimmt: Art. 2021. La caution n’est obligé envers le créancier à le payer, qu’à défant du débiteur, qui doit étre préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n'ait renoncé au benéfice de discussion, ou à moins quelle ne se soit obligée solidairement avec le debiteur: auquel cas l’effet de son engagement se regle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires. Art. 2022. Le créancier n’est obligé de discuter le debiteur principal que lorsque la caution le requiert, sur les premières poursuites dirigées contre elle. Art. 2023. La caution, qui requiert la discussion doit indiquer au créancier les bien du débiteur principal, et avancer les deniers suffisans, pour faire la discussion. Elle ne doit indiquer ni des biens au debiteur principal situés hors de Tarrondissement de la cour royale du lieu ou le paiement doit étre fait, ni des biens litigieux, ni ceux hypothéques à la dette, qui ne sont plus en la possession du debiteur. Art. 2024. Toutes les fois, que la caution a fait l’indication de biens autorisée par Tarticle précédent, et qu’elle a fourni les deniers suffisans pour la discussion, le créancier est, jusqu’à concurrence des biens indiqués, responsable, à l’égard de la caution, de l’insolvabilité du debiteur principal survenue par le défaut de poursuites. Vergl. Jachariä, franz. C. R. II §. 425, Aubry u. Rau, cours de droit og civ. IV §. 426. Zu bemerken ist noch art. 2042: La caution judiciaire ne peut point demander la discussion du debiteur principal.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 934. 33 Bestritten ist, ob der Gläubiger bei Inanspruchnahme des Bürgen Verzug des Schuldners zu behaupten habe (wegen Art. 2021 à défaut du débiteur). Zachariä Note 35, Aubry Note 6 a. a. O. Das badische L. R. bestimmt S. 2021a: Für einen Bürgen, der sich mit dem Schuldner sammtverbindlich macht, ist derjenige zu achten, der sich als Selbstschuldner verschreibt. Sächs. B. G. B.: „§. 1461. Der Gläubiger kann, wenn die Hauptschuld fällig ist, den Bürgen in Anspruch nehmen, der Bürge kann aber verlangen, daß der Gläubiger zuvor den Hauptschuldner ausklagt. §. 1462. Das Recht des Bürgen auf die Vorausklagung fällt weg, wenn er darauf verzichtet oder sich als Selbstschuldner oder Hauptschuldner verbürgt, insbesondere wenn er zu einer bestimmten Zeit oder an einem bestimmten Orte zu erfüllen versprochen hat, ferner wenn der Aufenthaltsort des Hauptschuldners unbekannt ist, oder wenn der Hauptschuldner sich außerhalb der deutschen Bundesstaaten aufhält, wenn die Hauptschuld zur Zeit der Verbürgung nicht bestand oder erloschen war, ohne daß dadurch die Bürgschaft unwirksam wurde, und wenn der Hauptschuldner in Konkurs verfallen oder sonst zahlungsfähig ist (§§. 138, 1838, 1839, 1840, 1842). Schweizer Obl. R.: „Art. 493. Der einfache Bürge kann vom Gläubiger erst dann zur Zahlung angehalten werden, wenn der Hauptschuldner in Konkurs gerathen oder ohne Verschulden des Gläubigers erfolglos betrieben worden ist oder in der Schweiz nicht mehr belangt werden kann. Vorbehalten bleiben die in Art. 492 Abs. 3 vorgesehenen Fälle (Verbürgung für eine Schuld aus einem für den Hauptschuldner unverbindlichen Vertrage). Art. 494. Ist die verbürgte Forderung vor oder gleichmäßig mit Bestellung der Bürgschaft durch Pfandrechte gesichert worden, so ist der einfache Bürge, so lange der Hauptschuldner nicht in Konkurs gerathen ist und die Pfandrechte ohne Konkurs des Hauptschuldners realisirt werden können, berechtigt, zu verlangen, daß der Gläubiger sich vorerst an die Pfänder halte. Art. 495. Wer sich mit dem Hauptschuldner als Bürge unter Beifügung der Worte: solidarisch mit dem Hauptschuldner, Jahler, Selbstzahler, Selbstschuldner oder anderer leichbedeutender Ausdrücke verpflichtet, kann auch vor dem Hauptschuldner und vor der Realisirung der Pfandrechte belangt werden; im Uebrigen gelten für eine solche Bürgschaft die Bestimmungen dieses Titels. Oesterr. B. G. B.: „§. 1355. Der Bürge kann in der Regel erst dann belangt werden, wenn der Hauptschuldner auf des Gläubigers gerichtliche oder außergerichtliche Ermahnung seine Verbindlichkeit nicht erfüllt hat. §. 1356. Der Bürge kann aber, selbst wenn er sich ausdrücklich nur für den Fall verbürgt hat, daß der Hauptschuldner zu zahlen unvermögend sei, zuerst belangt werden, wenn der Hauptschuldner in Konkurs verfallen, oder wenn er zur Zeit, als die Jahlung geleistet werden sollte, unbekannten Aufenthalts und der Gläubiger keiner Nachlässigkeit zu beschuldigen ist. Zu bemerken ist dabei, daß nach dem österr. G. B. §. 1334 zur Mora nicht Verschulden erforderlich ist, vergl. den Kommentar von v. Kirchstetter, S. 625. 4 Das italien. G. B.: „Art. 1908—1910 folgt dem code civil. Auch das niederländische bürgerl. G. B. Art. 1869—1872 schließt sich im Wesentlichen dem französischen Rechte ane Bürgschaft und Kreditauftrag. 9

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 934. 34 Züricher G. B.: „§. 1789. Bei der einfachen Bürgschaft haftet der Bürge in zweiter Linie hinter dem Hauptschuldner. Bei der Bürg= und Selbstzahlerschaft haftet der Bürge neben dem Hauptschuldner in erster Linie §. 1792. Der einfache Bürge kann von dem Gläubiger erst dann zur Jahlung angehalten werden, wenn der Hauptschuldner zuvor ohne Erfolg betrieben worden ist, oder sei es wegen Entfernung, oder, weil er nicht zu finden ist, nicht mehr im Kanton betrieben werden kann. §. 1793. Ist der Rechtsbetrieb gegen den Hauptschuldner bis zur Pfändung vorgerückt, oder der Konkurs über jenen eröffnet worden, so kann der Bürge seinerseits die Jahlung nicht länger verweigern. Im Bluntschli'schen Kommentar ist bemerkt, daß die Realisirung der im Zwangsvollstreckungsverfahren erlangten Pfandrechte vom Gläubiger dem Bürgen überlassen werden könne. Zu beachten ist auch die Vorschrift des §. 1794: Die in Folge des Konkurses des Schuldners eingetretene Fälligkeit der Hauptschuld zieht die Fälligkeit einer auf spätere Termine übernommenen Bürgschaftsverpflichtung nicht nach sich, und es ist daher der Bürge erst auf die Termine zur Jahlung verbunden. Ferner: „§. 1796. Bezieht sich die Bürgschaft auf eine versicherte Forderung, so ist der Bürge berechtigt, so lange die Pfänder ohne Konkurs durch Versilberung realisirt werden können, zu verlangen, daß vorerst die Pfänder zur Befriedigung des Gläubigers benutzt und er nur für den Ueberrest belangt werde. Wenn dagegen der Hauptschuldner in Konkurs geräth, so ist der Gläubiger berechtigt, die Realisirung der Pfandrechte im Konkurs dem Bürgen zu überlassen und sich für die Jahlung der ganzen Schuld an diesen zu halten. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 874. Der Bürge hat den Gläubiger nach Maßgabe der von ihm übernommenen Verpflichtungen zu befriedigen. Er kann jedoch von dem Gläubiger verlangen, daß er zuerst seine Befriedigung bei dem Schuldner suche und kann zu dem Ende der Klage desselben die Einrede der Vorausklage entgegensetzen. Der Nachbürge kann von dem Gläubiger verlangen, daß er außer dem Hauptschuldner vorher auch noch den Hauptbürgen ausklage. Art. 875. Die Einrede der Vorausklage fällt hinweg, und der Bürge haftet für die Tilgung der übernommenen Verbindlichkeit neben dem Hauptschuldner als Sammtschuldner: 1. wenn er auf die Einrede der Vorausklage Verzicht geleistet hat; 2. wenn er nach Vertrag oder Gesetz (Art. 863) als Selbstzahler oder Selbstschuldner verpflichtet ist, 3. wenn die Ausklagung des Hauptschuldners wegen Abwesenheit desselben mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre, 4. wenn der Hauptschuldner in Vermögensverfall gerathen ist. Art. 876. Die in Folge der Einrede der Vorausklage ausgesprochene Abweisung des Gläubigers verliert ihre Wirksamkeit, wenn er nachweist, daß er vom

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 934. 35 Schuldner im Wege der Hülfsvollstreckung vergeblich seine volle Befriedigung gesucht habe, oder daß diese nur mit ungebührlicher Beschwerniß oder Verzögerung zu erwirken sei. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 599. Der Gläubiger kann den Bürgen nicht auf Erfüllung der von ihm verbürgten Verbindlichkeit belangen, bevor er den Hauptschuldner ausgeklagt und hierdurch nachgewiesen hat, daß er von dem Schuldner keine oder keine vollständige Befriedigung erlangen kann, es sei denn 1. daß der Bürge auf die Einrede der Vorausklage Verzicht geleistet hätte, oder 2. daß die Rechtsverfolgung gegen den abwesenden Schuldner erheblichen Schwierigkeiten unterliege. Doktrin und Praxis. Die regelmäßige Befugniß des Gläubigers, sich nach Belieben, wie bei anderen 110 correis, an den Bürgen oder an den Hauptschuldner zu halten, I. 5 C. de fidej. 8. 41. Jure nostro est potestas creditori, relicto reo, eligendi fidejussores, nisi inter contrahentes aliud placitum doceatur. i. 19. 23 C. eod. — ist durch Justinian in nov. 4 c. 1 beschränkt, welches lautet: Si quis igitur crediderit et fidejussorem aut mandatorem aut sponsorem 6 acceperit, is non primum adversus mandatorem aut fidejussorem aut sponsorem accedat, neque negligens debitoris, intercessoribus molestus sit, sed veniat primum ad eum, qui aurum accepit debitumque contraxit. Et si quidem inde receperit ab allis abstineat (quid enim ei in extraneis erit a debitore completo?), si vero non valuerit a debitore recipere, secundum hoc ad fidejussorem aut sponsorem aut mandatorem veniat, et ab illo quod reliquum est, sumat. Et si quidem praesentes ei consistant ambo, et principalis et intercessor aut mandator aut sponsor, hoc omni servetur modo; si vero intercessor aut mandator aut qui sponsioni se subjecerit adsit, principalem vero abesse contigerit, acerbum est, creditorem mittere allo, quum possit mox intercessorem aut mandatorem aut sponsorem exigere. Sed et hoc quidem curandum est a nobis possibili modo; non enim erat quoddam hic antiquae legi datum pro sanatione remedium, quamvis Papinianus maximus füerit, qui hoc primitus introduxit. Probet igitur intercessorem aut sponsorem aut mandatorem, et causae praesidens judex det tempus intercessori idem est dicere sponsori et mandatori) volenti principalem deducere, quatenus ille prius sustineat conventionem et sic ipse in ultimum subsidium servetur, Sitque solatio intercessori aut sponsori et mandatori in hoc quoque judex: fidejussoribus enim et talibus prodesse sanctum est, ut illo deducto interim conventione liberentur, qui pro eo in molestia füerunt. Si vero tempus in hoc indultum excesserit (convenit namque etiam tempus definire jjudicantem) tunc fidejussor aut mandator aut sponsor exequatur litem, et debitum exigatur contra eum, pro quo fidejussit aut pro quo mandatum scripsit, aut sponsionem suscepit, a creditoribus actionibus sibi cessis. Bei der fidejussio indemnitatis und der promissio indemnitatis liegt eine Bedingtheit der Bürgenverpflichtung schon in der Ausdrucksweise der Uebereinkunft.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 934. 36 Brunnemann, comm. in Pand. ad l. 116 D. de V. O. 45. 1: Si ate stipuler quanto minus à Titio consequutus füero, hoc casu non teneris nisi sub conditione, si Titius non solverit, et non excusso Titio plane non potes conveniri Colligunt ex h. I. fidejussorem indemnitatis semper sub conditione assumi et ante principalem nunquam posse conveniri, cum ante constare non possit quantum a principali consequi non possim, licet beneficio excussionis sit re nunciatum. Die als naturale negoti durch nov. 4 c. 1 eingeführte Subsidiarität der Bürgenhaftung enthält eine gesetzliche Bedingtheit des Gläubigerrechts gegenüber dem Bürgen. Der Gläubiger als solcher ist dem Bürgen gegenüber zu nichts, auch zu keiner Art von diligentia, verpflichtet. Erkenntniß des O. L. G. Wolfenbüttel vom 4. Januar 1831 — Seuffert's Arch. 12, 59 Anmerk. —: Durch den Bürgschaftsvertrag wird seiner rechtlichen Natur nach der Bürge allein, nicht aber auch ihm gegenüber der Gläubiger, insbesondere nicht zu einer diligentia verpflichtet, und kann eine Diligenzpflicht des Gläubigers auch nicht mit Rücksicht auf nov. 4 c. 1 angenommen werden. Aber ein gewisses Handeln behufs der Schadenabwendung und zwar unter gehöriger Sorgfalt kann von dem Gläubiger bedingungsweise, bei Verlust seines Rechtes gegen den Bürgen gefordert werden und wird damit zwar materiell das Recht des Gläubigers nicht beschränkt, aber eine Mühe der Besorgung von dem Bürgen auf ihn übertragen. Windscheid §. 478 Note 10 hebt hervor, daß die in der fidejussio indemnitatio liegende vertragsmäßige Bedingtheit des Gläubigerrechts gegen den Bürgen vermöge der nov. 4 c. 1 allgemein durch das Gesetz bestimmt und damit jede Bürgschaft zu einer fidejussio indemnitatis gemacht sei. Der Inhalt der nach der Novelle von dem Gläubiger vor Inanspruchnahme des Bürgen zu erfüllenden Bedingungen ist in den Worten derselben nicht so klar ausgedrückt, daß nicht in vielen Richtungen verschiedene Auffassungen in Doktrin und Praxis sich fänden. Im Einzelnen ist hierüber zu bemerken: 1. Ueberwiegend wird die Vorschrift der Novelle dahin aufgefaßt, daß die Verpflichtung zur Vorausklage nur dann eintrete, wenn der Bürge den Gläubiger zunächst auf die Vorausklage verweise. Man leitet dieses aus der Eigenschaft der Subsidiarität der Bürgenhaftung als einer Rechtswohlthat ab, Girtanner S. 200, 223, 424 Hasenbalg S. 533; Hellfeld, Jurisprud. for. §. 1917; Seuffert's Arch. 2, 182; Erkenntn des O. A. G. Kiel in Schletter's Jahrb. für deutsche Rechtswissenschaft II S. 141; Erkenntn. des O. A. G. Dresden in dessen Annalen N. F. Bd. 8 S. 409. Auch Windscheid §. 478 Note 1 nimmt an, daß dem Bürgen nur eine Einrede zustehe und die Behauptung der Exkussion nicht zur Klagbegründung gehöre. Dabei sagt indessen Windscheid Note 10: „Seit nov. 4 c. 1 ist eine jede Bürgschaft eine Bürgschaft dieser letzteren Art, d. h. fidejussio ejus quod a debitore servari non potest. Girtanner S. 201 bemerkt bezüglich der Meinung, welche eine jede Bürgschaft als eine bedingte, als eine fidejussio indemnitatis auffaßt: „Daraus wäre eine Konsequenz gewesen, daß der Richter ex ofticio die Einrede der Exkussion hätte ergänzen, den Kläger hätte zurückweisen dürfen, falls er nicht die bereits geschehene Ausklagung in seiner Klage gegen den Bürgen angeführt hätte. Es wird darauf ankommen, ob man den Inhalt der dem Gläubiger für die Inanspruchnahme des Bürgen gestellten gesetzlichen Bedingung und Beschränkung dahin versteht, daß nur auf Verlangen des Bürgen eine Pflicht zur Ausklagung besteht, oder, ob man einfach die Exkussion, als

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 934. 37 zur Bedingung gemacht, ansieht. Die letztere Ansicht findet sich nicht selten. Leyser, spec. 525 No. 1. Creditor ante excussionem actionem contra fidejussorem non habet. v. Kreittmayr, Anm. über den Codicem Max. Bav. civ. IV. 10 §. 11 Note 1 a. E.: Vor sothaner Exkussion hat contra fidejussorem keine Klag, folglich auch contra creditorem keine praescriptio actionis eher statt, quia non valenti agere non currit praescriptio. 2. Der Verzicht kann auch aus der Vereinbarung einer gewissen Art von Haftung gefolgert werden, wenn die Vorausklage mit derselben unvereinbar ist, Girtanner S. 436, Hasenbalg S. 604. So liegt ein Verzicht in dem Versprechen, an einem bestimmten Tage Zahlung leisten zu wollen, Seuffert's Arch. 14, 33, ferner in der Uebernahme der Haftung als Selbstschuldner, Seuffert's Arch. 3, 167, 4, 226, 5, 132, 7, 312, 13, 223, 17, 36, 22, 141, 32, 42, 322. 3. Das gemeine Recht unterscheidet sich dadurch vom dresd. Entw., daß es M — was die örtliche Belangbarkeit betrifft — darauf gesehen wissen will, ob der Hauptschuldner schwieriger zu erreichen ist als der Bürge. Also der Hauptschuldner hat seinen Gerichtsstand auswärts, der Bürge am Wohnort des Gläubigers oder, wenn auch auswärts, doch in erreichbarer Nähe, Windscheid §. 478 Note 2; Seuffert's Arch. 2, 46, 5, 21, 6, 42, 19, 150, 25, 25. Unter Anwesenheit im Sinne der nov. 4 c. 1 ist Anwesenheit im Deutschen Reiche verstanden; Entsch. des R. G. vom 2. Dez. 1881 in Seuffert's Arch. 37, 213. 4. Der Fall des Konkurses des Schuldners wird in nov. 4 c. I nicht erwähnt. Die Doktrin und Praxis ist aber geneigt, das beneticium hinwegfallen zu lassen, wenn die Ausklagung des Hauptschuldners schwieriger ist, als diejenige des Bürgen, und den Konkursfall als besonderes Beispiel einer solchen relativen Schwierigkeit gelten zu lassen. Windscheid, §. 478 Note 4, Entsch. d. R. G. Bd. 4 S. 123: „Gemeines Recht, Theorie und Praxis, hat sich für die Annahme entschieden, daß im Falle des Konkurses des Hauptschuldners die Einrede der Vorausklage hinwegfällt. Dem Konkursfalle steht die notorische Insolvenz gleich; Seuffert's Arch. 14, 34, 24, 221. 5. Die arglistige Ableugnung hat den Verlust des beneticium zur Folge. Windscheid, §. 478 Note 8. 6. Der Fall des Jessirens der Vorausklage, wenn eine solche gegen den Haupt¬ ## wird im dresd. Ent¬ Windscheid §. 478 Note 6 — schuldner nicht begründet ist — wurf nicht erwähnt. Das Hauptbeispiel werden verjährte Forderungen bilden. Entweder kannte der Bürge das Verjährtsein nicht, dann steht auch ihm die Einrede der Verjährung zu; oder er wußte darum und verzichtete auf die Vorschützung der Verjährungseinrede, dann wird man zugleich einen Verzicht auf die Vorausklage anzunehmen haben. Hat der Gläubiger sich selbst die Belangung des Hauptschuldners durch ein pactum de non petendo in personam versperrt, Seuffert's Arch. 6, 40, 12, 240, 159, so kommt es auf dasselbe heraus, ob der Bürge den Gläubiger auf die unmögliche Vorausklage verweisen oder nach dem dresd. Entwurf Art. 948 wegen der Unmöglichkeit des Ueberganges der ursprünglichen Gläubigerrechte die Erfüllung an den Gläubiger ablehnen kann. Denkbar bliebe noch der Fall, daß für den Hauptschuldner eine höchstpersönliche Einrede nachträglich entstände oder dem Bürgen unbekannt geblieben wäre (denn andernfalls würde ein Verzicht auf die Rechtswohlthat anzunehmen sein), doch sind konkrete Beispiele für diese Gestaltung nicht zu ermitteln. Bürgschaft und Kreditauftrag. 10

38 Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 934. 7. Der in den dresdener Protokollen ausgesprochene Zweifel, ob im Falle der Verbindlichmachung des Bürgen als Selbstschuldner man es noch mit einer Bürgschaft zu thun habe, wird von der Praxis nicht getheilt, welche in der Verbürgung als Selbstschuldner lediglich die Entsagung auf das beneticium excussionis und nicht den Beitritt als gewöhnlicher correus findet. Seuffert's Arch. 3, 167, 4, 226, 28, 173 8. Man legt die nov. 4 c. I dahin aus, daß dem Gläubiger nicht nur der Vorangriff des Hauptschuldners, sondern auch die Anwendung der gehörigen Diligen, in der Realisirung der Schuld vom Hauptschuldner zur Pflicht gemacht sei. Wind scheid §. 478 Note 10; Hasenbalg, besonders S. 552, 553. Wie weit diese Diligenzpflicht geht, ist nicht unzweifelhaft. Jedenfalls darf der Gläubiger nicht selbst, z. B durch ein pactum de non petendo, Hindernisse schaffen. Eine Pflicht zu nicht verzögerter Geltendmachung des Anspruchs gegen den Schuldner wird nicht angenommen Hasenbalg S. 558. Auch eine Aufforderung des Bürgen verpflichtet den Gläubiger nicht unbedingt, wie beim Kreditmandate. Ebensowenig wird dem Gläubiger eine Pflicht zur Ueberwachung des Schuldners auferlegt, während Hasenbalg bei der Schadlos bürgschaft eine solche Pflicht annimmt, S. 564. Besonders bei Kassenbeamten, für welche kavirt ist, kommt die Ueberwachungspflicht in Frage, vergl. Girtanner S. 390 bis 393, Seuffert's Arch. 12, 159. Der dresd. Entwurf bringt über die diligentia in excutiendo an vorliegender Stelle keine Bestimmung. Solche folgt vielmehr erst in Art. 948, letzter Satz, und wird, wie auch sonst in der gemeinrechtlichen Praxis, Seuffert's Arch. 6, 41, 7, 34 311, 312, die Pflicht des Gläubigers zur Konservirung der ihm zustehenden Rechte mit dem beneficium cessionis in Zusammenhang gebracht. 9. Wenn auch die Eröffnung des Konkursverfahrens gegen den Hauptschuldner den Gläubiger zur Inanspruchnahme des Bürgen befugt, so bewirkt dieselbe doch nicht daß eine betagte Forderung auch dem Bürgen gegenüber fällig wird. Entsch. des R. G. Bd. 3 S. 356. Reichsgesetzgebung. 1. Das H. G. B. Art. 281 hat dem Bürgen die exceptio divisionis und excussionis genommen, wenn die Schuld aus einem Handelsgeschäft auf Seiten des Hauptschuldners hervorgeht oder wenn die Bürgschaft selbst ein Handelsgeschäft ist¬ Doch kann diese Vorschrift durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Parteien ausgeschlossen werden. Entsch. des R. O. H. G. Bd. 13 S. 172, 176. Nicht anwendbar wird die Vorschrift, wenn lediglich der Umstand vorliegt, daß die Haupt schuld nur auf Seiten des Gläubigers aus einem Handelsgeschäft hervorgeht. Die Differenz zwischen dem bürgerlichen Rechte und dem Handelsrechte hat zu häufigen Streitigkeiten geführt, Entsch, des R. O. H. G. Bd. 5 S. 367, Bd. 9 S. 172, Bd. 20 S. 400, Bd. 15 S. 388, Bd. 13 S. 108. Insoweit das bürgerliche Recht wenigstens mora des Hauptschuldners verlangen sollte, Stobbe, D. Pr. R. §. 192 Note 8, würde dasselbe auch dem kaufmännischen Bürgen zu statten kommen. 2. Die K. O. §. 179 bestimmt: „Aus dem rechtskräftig bestätigten Zwangsvergleiche findet für die Konkursgläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht von dem Gemeinschuldner in dem Prüfungstermine ausdrücklich bestritten worden sind,

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 934. 39 gegen den Gemeinschuldner und diejenigen, welche in dem Vergleiche für dessen Erfüllung neben dem Gemeinschuldner ohne Vorbehalt der Einrede der Vorausklage Verpflichtungen übernommen haben, die Zwangsvollstreckung unter entsprechender Anwendung der §§. 662 bis 701 der Civilprozeßordnung und des §. 152 Abs. 3 dieses Gesetzes statt. Sarwey, Komm. S. 814 bemerkt: Der Vollstreckungstitel gegen den Gemeinschuldner würde den Bürgen an sich nicht treffen. Die Gesetzgebung muß durch ausdrückliche Vorschrift eintreten: aber die Vorschrift darf die gegebenen Grenzen nicht überschreiten. Nur solche Forderungen, welche gegen den Gemeinschuldner vollstreckbar sind, können vollstreckbar gegen den Bürgen erklärt werden, und nur diejenigen, deren Vollstreckbarkeit bis zum Abschluß des Vergleichs erlangt worden ist. Betreffs dieser Forderungen darf man mit Fug und Recht annehmen, daß der Bürge durch Uebernahme der Bürgschaft sich auch der Vollstreckbarkeit unterworfen habe. Die Unterwerfung braucht keine ausdrückliche zu sein, sie liegt im Wesen der Sache und ist durch die Zwangsnatur des Akkordes zur Sicherung der nicht gegenwärtigen Gläubiger geboten. Sie kann, ohne dem Bürgen zu nahe zu treten, eine gesetzliche sein, mit Ausschluß entgegengesetzter Vorbehalte. Auf den Bürgen, der nur subsidiär eintritt, kann das Gesetz die sofortige Vollstreckbarkeit nicht ausdehnen. Die früheren Beschlüsse. Bei der Berathung des §. 138 der Zusammenstellung der beschlossenen 1. Bestimmungen des Allg. Th. (die Verjährung wird durch jedes rechtliche Hinderniß gehemmt, welches vermöge der Beschaffenheit des Anspruchs oder vermöge einer besonderen Rechtsnorm die Rechtsverfolgung nicht gestattete) wurde Prot. S. 347 vorbehalten, die Einrede der Vorausklage, namentlich im Falle der Bürgschaft, die Theilungseinrede, die exceptio ex beneficio cedendarum actionum bei Berathung der einschlagenden Materien durch spezielle Bestimmungen von der Regel auszunehmen. Wird die Inexigibilität oder ein äquipollenter Umstand zur Bedingung der Inanspruchnahme des Bürgen gemacht, so kann nach §. 134 der Zus. des Allg. Th. vor Eintritt der Bedingung die Verjährung nicht beginnen (Hasenbalg S. 533). Anders, wenn erst die Vorschützung der Einrede der Vorausklage für den Gläubiger ein Hinderniß schafft. 2. Insofern das Gesetz dem Gläubiger die Realisirung von Sicherheiten ohne Klage und Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Schuldner gestattet, wie der S. R. Entw. §. 451 in Ansehung der verpfändeten beweglichen Sachen, kann nicht eigentlich von einer Einrede der Vorausklage die Rede sein. Ebensowenig kann von einer Vorausklage gegen den Schuldner die Rede sein, wenn eine Kautionshypothek oder eine gewöhnliche Hypothek zur Sicherheit gegeben ist, denn die Klage geht nicht gegen den Schuldner, sondern gegen den Eigenthümer des Grundstücks, S. R. Entw. §. 385. Ist der Gläubiger zur Vorausklage verpflichtet, so wird er auch zur Realisirung der Pfandsicherheiten vor Inanspruchnahme des Bürgen für verpflichtet zu erklären sein. Fraglich bleibt, ob man von dem Gläubiger die Realisirung aller seiner Pfandsicherheiten, oder nur der bei der Bürgschaftsleistung vorhandenen, nicht der nachträglich gegebenen, oder endlich nur der dem Bürgen bekannten und bei der Verbürgung in Rücksicht genommenen verpflichten soll.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 934, 935. 40 Endlich kann die Einrede der Vorausklage gegen den Schuldner versagt, aber doch dem Gläubiger die vorherige Realisirung der Pfandsicherheiten auferlegt werden. Eine solche Vorschrift des bürgerlichen Rechts würde trotz der Vorschrift in §. 281 des H. G. B. auch für das Handelsrecht gelten. 3. Der selbstschuldnerische Bürge wird nach den Beschlüssen über die Gesammtschuldverhältnisse immer noch von dem Gesammtschuldner sich dadurch unterscheiden, daß er für mora und culpa des Hauptschuldners haftet, aber auch aller Einreden desselben sich bedienen kann. Der von dem Hauptschuldner in Anspruch genommene selbstschuldnerische Bürge 1 ist zunächst auf Naturalerfüllung zu belangen. Erst mit seiner Verurtheilung und dem Ablauf der in §. 188 der Zusammenstellung des Obl. R. gedachten Nachleistungspflicht tritt der Zeitpunkt für die Berechnung des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung ein. Der Eintritt der fiktiven Unmöglichkeit des §. 188 wirkt nicht für den noch nicht in Anspruch genommenen Hauptschuldner. Der Bürge wird deshalb durch zufällige Unmöglichkeit dennoch frei und kann auch noch für den Hauptschuldner naturaliter erfüllen, selbst wenn der Letztere widersprechen sollte (§. 122), da durch die Ablehnung der Gläubiger seine Nichtbefriedigung verschulden würde. Die gleiche Gestaltung wird in allen Fällen eintreten, in denen die Einrede der Vorausklage nicht stattfindet. Wenn aber der Bürge nicht als Selbstschuldner eintritt, entspricht der Parteiabsicht offenbar, daß er nur wegen Schadensersatz in Anspruch genommen werden will. War Bürgschaft für Leistung eines dem Hauptschuldner gehörigen Hauses geleistet, so würde nach §. 188 auch der Bürge zunächst auf Naturalerfüllung in Anspruch zu nehmen sein, wenn der Hauptschuldner in Konkurs verfallen ist und deshalb die Einrede der Vorausklage zessirt. Hierin würde aber ein Umweg und eine möglicherweise dem Bürgen sehr nachtheilige Fixirung der Zeit der Schadensberechnung liegen. Es wird nicht als einziges Merkmal der selbstschuldnerischen Bürgschaft zu gelten haben, daß die Vorausklage hinwegfällt; man wird auch das fernere Merkmal zu berücksichtigen haben, daß der selbstschuldnerische Bürge Naturalerfüllung, der Schadensersatzbürge (und alle Bürgen, abgesehen vom Selbstzahler, gehören dieser Kategorie an) aber Schadensersatz wegen Nichterfüllung verspricht. Hieraus folgt dann aber, daß für die Zeit der Schadensberechnung derjenige Moment maßgebend sein muß, in welchem das Gesetz dem Gläubiger gestattet, an den Bürgen sich zu halten, es sei denn, daß schon dem Hauptschuldner gegenüber die Obligation in eine Ersatzpflicht wegen Nichterfüllung umgewandelt ist. Artikel 935. Zat der Bürge nur für den Betrag einer Schuld einzustehen versprochen, welchen der Gläubiger bei Geltendmachung derselben gegen den Zauptschuldner einbüßen werde (Schadlosbürge), so muß der Gläubiger den Zauptschuldner vor dem Bürgen selbst dann ausklagen, wenn dies wegen Unbekanntschaft oder Wechsels des Wohnsitzes des Schuldners erhebliche Schwierigkeiten hat oder wenn der Zauptschuldner in Konkurs verfallen ist. Material aus den Prot. 1. Les. Art. 1008, Vorlage des Aussch. Art. 998. 5 Die Mehrheit war der Ansicht, daß im Falle der Schadlosbürgschaft die Feststellung des Ausfalls, welcher von dem ausgeklagten Schuldner nicht zu erlangen war,

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 935. 41 zu den Voraussetzungen des Anspruchs gegen den Bürgen gehöre, während im Falle des vorhergehenden Artikels der Bürge die exceptio excussionis vorzuschützen und den Beweis, wieviel der Gläubiger von dem Schuldner erlangt, zu führen habe. Prot. S. 3433—3435. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. I. 14: „§. 309. In allen Fällen, wo die Bürgschaft nicht für die Forderung selbst, sondern ausdrücklich nur für den dem Gläubiger aus dem Geschäfte entstehenden Schaden geleistet wird, ist die im Instrumente geschehene Entsagung des Einwandes ohne Wirkung. Dernburg, Lehrb. II §. 244 Note 5, nennt die Ausdrucksweise des Landrechts inkorrekt, weil die Schadensnachweisung vermöge des Inhalts des Versprechens — vergl. Entsch, des R. O. H. G. Bd. 13 S. 175 — Erforderniß der Klagbegründung sei. Sächs. B. G. B.: „§. 1463. Dem Schadlosbürgen steht das Recht auf die Vorausklagung auch dann zu, wenn der Aufenthaltsort des Hauptschuldners unbekannt ist, oder der Hauptschuldner sich außerhalb der deutschen Bundesstaaten aufhält, oder in Konkurs verfallen ist. In dem code civil, dem schweizer Obl. R. und dem österr. G. B. wird der Fall der Schadlosbürgschaft nicht berührt. Züricher G. B.: „§. 1795. Der Schadlosbürge kann erst belangt werden, nachdem die Durchführung des Rechtsbetriebes und die Liquidation der Hauptschuld ohne zureichenden Erfolg geblieben ist und nur auf Ersatz des daherigen Schadens. Deutsche Entwürfe. Im bayr. Entw. fehlen besondere Bestimmungen über die Schadlosbürgschaft. Im hess. Entw. wird in IV. 2 Art. 583 Abs. 3 erwähnt, daß der Rückbürge nur Entschädigungsbürge sein könne, und in Art. 601 für diesen Fall seine Haftung dahin bestimmt, daß er nur für den Fall des Schadenseintritts und nur auf den Schaden hafte, den der Gläubiger sich nicht durch eigenes Verschulden zugezogen habe. Doktrin und Praxis. Es besteht Meinungsverschiedenheit darüber, ob die aus nov. 4 c. 1 zu entnehmende gesetzliche Beschränkung, daß der Gläubiger den Bürgen nur auf das von dem Schuldner nicht zu Erhaltende angehen könne, in gleicher Weise auszulegen sei, wie die ähnlich ausgedrückte vertragsmäßige Bedingung. Für einen Unterschied dahin, daß der fidejussor indemnitatis mit gehöriger Sorgfalt alle Mittel zur Beitreibung müsse angewendet und erschöpft haben und daß er sich nicht auf eine erhebliche Erschwerung der Ausklagung berufen dürfe, sprechen sich aus Hasenbalg S. 552, 726, 732, Girtanner S. 425. Windscheid §. 478 Note 10, Schmidt, die gemischten Einreden S. 90 ff., und Chop im Arch. für civ. Praxis Bd. 15 S. 56, 57, sehen jede Bürgschaft als fidejussio indemnitatis an und wollen die gesetzliche Beschränkung des Gläubigers nicht anders auslegen, wie die vertragsmäßige. Die Quellen geben keinen sicheren Anhalt; die Praxis führt Girtanner um deswillen für seine Meinung an, weil dieselbe, indem sie die Einredenatur der exceptio excussionis anerkenne, damit die Verpflichtung des gewöhnlichen Bürgen nicht eine bedingte sein lasse. Bürgschaft und Kreditauftrag.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 935, 936. 42 Die in dem Ausdrucke Schaden liegende Bedingung kann verschieden ausgelegt loß werden. Man kann schon in der von dem Schuldner zu vertretenden Nichterfüllung der Verbindlichkeit eine Beschädigung finden. Man kann aber auch die Existenz eines Schadens auf den späteren Zeitpunkt hinausrücken, in welchen die den Gläubiger zu Gebote stehenden Rechtsmittel sich als werthlos ausweisen Beschränkung der Haftung des Bürgen auf den vom Gläubiger nicht zu erlan genden Ausfall und Verzicht auf das beneticium excussionis stehen miteinander im inneren Widerspruche. Carpzov, Jur. jur. II. xvu. 7. Speciale hoc in fidejussore indemnitatis, ut principali non discusso conveniri nequeat, etiamsi beneficio excussionis verbis expressis renunciaverit. Idque natura obligationis magis, quam beneficio fidejussionis receptum est: Nam fidejussor indemnitatis ex conventione et promissione id demum debet, quod a principali debitore exig nequit: adeoque inprimis constare debet, quantum a principali consequi possit creditor ad hoc, ut indemnitatis promissio locum habeat. Quae res efficit, ut nunquam beneficio excussionis renunciari liceat, neque renunciatio, cen contra naturam obligationis facta subsistat. Artikel 936. Zat sich Jemand dem Gläubiger gegenüber nur für die Brfüllung der von dem Bürgen, als solchen, übernommenen Verbindlichkeit verbürgt, so kann er verlangen, daß der Gläubiger nicht nur den Zauptschuldner, sondern auch den Bürgen (Zauptbürgen) vorerst ausklage, sofern nicht einer der Art. 934 bestimmten Ausnahmsfälle vorliegt. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1009, Vorlage des Aussch. Art. 999. Die Vorlage wurde ohne Debatte genehmigt. Prot. S. 3435. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. l. 14: „§. 376. Wer für einen unfähigen Bürgen gegen den Gläubiger sich verpflichtet, der haftet Letzterem als Hauptbürge. §. 389. Wenn der Gläubiger den ersten Bürgen seiner Verbindlichkeit entläßt, so kommt dieses auch dem zweiten, welcher für diesen sich verpflichtet hat, zu statten.“ Für den Fall, daß der erste Bürge nicht unfähig war, ist dieser der Haupt bürge und gestalten sich die Verhältnisse des für ihn interzedirenden Nachbürgen nach den gewöhnlichen Grundsätzen; vergl. Dernburg, Lehrb. II §. 242 a. E.; Förster, Theorie §. 144 Note 45. Sächs. G. B.: „§. 1450. Wer sich verpflichtet, einem Gläubiger für die von Bürgen übernommene Bürgschaftsschuld als Bürge einzustehen, ist Nachbürge.“ einem Schweizer Obl. R.: Art. 497. Der Nachbürge, welcher sich dem Gläubiger für die Erfüllung der von dem Vorbürgen übernommenen Verbindlichkeit verpflichtet hat haftet neben diesem in derselben Weise wie der einfache Bürge neben dem Hauptschuldner.= Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 866. Für die Erfüllung der von dem Bürgen gunun übernommenen Verbindlichkeit kann ein Dritter dem Gläubiger selbst wieder Bürgschaft leisten. (Nachbürge, Afterbürge.)

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 936, 937. 43 0 Art. 883. Hat der Nachbürge den Gläubiger befriedigt, so hat er seinen Entschädigungsanspruch nach Maßgabe der Art. 879 und 880 zuvörderst gegen den Hauptschuldner und nur aushülfsweise gegen den vorhergehenden Bürgen Hess. Entw. IV 2: „Art. 600. Abs. 1. Dem Nachbürgen (Afterbürgen, Art. 583 Abs. 1) kommt die Einrede der Vorausklage (Art. 599) rücksichtlich des Hauptbürgen in dem Maße zu, wie sie diesem in Betreff des Hauptschuldners zusteht. Doktrin und Praxis. Bei dem Nachbürgen, Afterbürgen, auch Ueberbürgen, fidejussor fidejussoris, fidejussor succedaneus, findet zwar auch eine Korrealbelastung mit der Hauptschuld statt, aber die Verbindlichkeit des Nachbürgen ist in doppelter Weise akzessorisch nicht nur in Beziehung auf die Verbindlichkeit des Hauptschuldners, sondern auch in Beziehung auf die Verbindlichkeit des Vorbürgen, Hasenbalg S. 734, Girtanner S. 326. Aus der hervorgehobenen doppelten Beziehung kann der Nachbürge Vortheil ziehen. Ueber die Wirkung einer für einen als Selbstschuldner verpflichteten Bürgen geleisteten Nachbürgschaft wird in einem Erkenntnisse des O. Tr. Stuttgart gesagt: *Derjenige, welcher für einen als Selbstschuldner verpflichteten Bürgen Ueberbürge (Nachbürge) geworden ist, hat hiermit die Verbindlichkeit übernommen, für das von dem Hauptbürgen nicht zu Erlangende einzutreten, und kann daher nach erfolgter Ausklagung des Hauptbürgen unmittelbar in Anspruch genommen werden, ohne die vorherige Ausklagung des Hauptschuldners und etwaiger weiterer Bürgen desselben verlangen zu können.“ Württemb. Archiv Bd. 3 S. 393, Hasenbalg S. 740. Das R. O. H. G. Bd. 4 S. 330 spricht sich über den Regreß des Nachbürgen in folgender Weise aus: „Wie der Gläubiger und der erste Bürge den Hauptschuldner zu ihrem (Haupt=) Schuldner haben, so hat der Nachbürge zu seinem Hauptschuldner lediglich den ersten Bürgen (Hauptbürgen). L. 27 §. 4, vergl. I. 43, l. 51 §. 2 D. de fidej. 46, 1. Hätte der Nachbürge dem Hauptgläubiger dessen Forderung gezahlt, so stände ihm unzweifelhaft gegen den dadurch befreiten Hauptbürgen auch ohne Klagezession ein mittels der actio mandati oder negotiorum gestorum contraria zu verfolgender Anspruch auf Erstattung des ganzen Betrages zu, und würde ihm selbstverständlich nicht minder die zedirte Klage des Gläubigers auf das Ganze zustehen. Hätte umgekehrt der Hauptbürge den Hauptgläubiger befriedigt, so würde er gegen seinen Nachbürgen keinerlei Regreß haben, auch nicht mit der etwa zedirten Klage des Hauptgläubigers, da diese eben nur zur Ausgleichung des Valutaverhältnisses dienen soll und demjenigen gegenüber versagt, welcher seinerseits nicht regreßpflichtig, sondern bei eigener Jahlungsleistung auf das Ganze regreßpflichtig ist. Artikel 937. Der Bürge kann sich gegen den Gläubiger auch der Einreden bedienen, welche dem Zauptschuldner bezüglich der verbürgten Schuld zustehen, ausgenommen. wenn diese Binreden dem Zauptschuldner nur für seine Person zustehen oder wenn die Einreden die Aufhebung der Zauptschuld nur unter der Voraussetzung bewirken, daß sie von dem Zauptschuldner geltend gemacht werden, und der Gläubiger gegen diese Binreden durch die Bürgschaft sichergestellt werden sollte. 11

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 937. 44 Diese Bestimmung findet auch auf den Nachbürgen bezüglich der Einreden Anwendung, welche dem Zauptschuldner und dem Zauptbürgen in Ansehung der verbürgten Schuld zustehen. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1010, Vorlage des Aussch. Art. 1000. Ein Redner bemerkte, er könne sich keines Falles erinnern, wo eine exceptio des Hauptschuldners nicht wenigstens indirekt auch dem Bürgen zum Vortheile gereiche. Das beneficium competentiae sei als materielle Einrede in den Entwurf nicht aufgenommen. Ein pactum de non petendo in personam und ein Moratorium müßten auch dem Bürgen zu Gute kommen. Es wurde jedoch der Antrag, die Worte: nur für seine Person zukommen — in Wegfall zu bringen, abgelehnt, weil man die Folgen nicht genau übersehen könne. Nach den Art. 372, 417 des dresd. Entw. wirkt erst die Berufung auf die Kompensation oder auf die Verjährung tilgend auf die Schuld ein, welche bis zu einer solchen Berufung ungemindert besteht. Man war in der Richtung einig, daß die Verbürgung für eine nach erfolgter Berufung auf die Kompensation oder Verjährung aufgehobene Schuld, keine Verbürgung, sondern vielleicht ein Schenkungs versprechen sei, und daß man von einer Verbürgung nur reden dürfe, wenn die Einreden der Verjährung oder Kompensation bereits hätten vorgeschützt werden können, aber noch nicht vorgeschützt seien, und wenn der Bürge den Gläubiger gegen die Wirkung jener Einreden sicherstellen wollte. In zweiter Lesung beschloß man, die beispielsweise Hinweisung auf die Einreden der Verjährung und Aufrechnung zu unterlassen. Auch der auf eine Anfechtbarkeit sich gründenden Einreden wollte man nicht erwähnen, da nach Befinden je nach den Anfechtungsgründen unterschieden werden müsse. Prot S. 3435—3437, 4590. Moderne Kodifikationen. In der Doktrin des preuß. A. L. R. werden die aus dem verbürgten Hauptgeschäft hervorgehenden Einreden dem Bürgen wegen des Wesens der Bürgschaft, nach welchem der Gegenstand seiner Verpflichtung durch die verbürgte Schuld bestimmt wird, zugeschrieben, vergl. Förster, Klagen und Einreden S. 440 ff., Herold bei Gruchot, Beiträge Bd. 3 S. 366 ff., welcher ausführt, daß die dem Bürgen zustehenden Einreden nicht de jure tertü sind. L. R. I. 14: „§. 310. Die Rechte und Einwendungen des Hauptschuldners, welche die Forderung selbst betreffen, kommen auch dem Bürgen gegen den Gläubiger zu Statten. §. 281. Was der Gläubiger um deswillen, weil er dem Schuldner wegen der im Gesetze bestimmten persönlichen Verhältnisse eine Kompetenz lassen muß, von demselben nicht erhalten kann, ist er auch von dem Bürgen zu fordern nicht berechtigt. §. 282. Außerdem aber haftet der Bürge für den Ausfall, welchen der Gläubiger bei dem Hauptschuldner wegen einer demselben aus anderen gesetzlichen Gründen zukommenden Kompetenz erleidet. Code civil: Art. 2036. La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhèrentes à la dette: mais elle ne peut opposer les exceptions, qui sont purement personnelles au débiteur.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 937. 45 on Vergl. Aubry und Rau IV §. 426 Note 16, Jachariä II §. 425 Note 13, §. 312 Anm. 9. Letzterer erwähnt das Recht auf restitutio in integrum propter minorem aetatem und die Nichtigkeitsklage, von welcher code civil art. 225 handelt, als Fundamente höchstpersönlicher Einreden. 4 Sächs. G. B.: „§. 1459. Der Bürge hat die Einreden des Hauptschuldners, ausgenommen wenn er sich, um den Gläubiger gegen jene Einreden sicherzustellen, oder in der Absicht zu schenken, verbürgt hat. War dem Bürgen bei der Verbürgung bekannt, daß die Schuld nicht bestand oder erloschen war, so kann er aus dem Nichtbestehen oder der Erlöschung der Forderung keine Einrede hernehmen. Schweizer Obl. R.: Art. 505. Mit Vorbehalt der Fälle des Art. 492 (wenn die Verbürgung gerade gegen Einreden sichern sollte) ist der Bürge berechtigt und verpflichtet, dem Gläubiger Einreden entgegenzusetzen, welche dem Hauptschuldner zustehen. Nach dem österr. G. B. §. 1346 giebt nur die schuldvolle Nichterfüllung des Hauptschuldners dem Gläubiger das Recht, an den Bürgen zu gehen. Eine Ausnahme macht §. 1354: Von der Einwendung, wodurch ein Schuldner nach Vorschrift der Gesetze die Beibehaltung eines Theils seines Vermögens zu seinem Unterhalte zu fordern berechtigt ist, kann der Bürge nicht Gebrauch machen. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 877. Der Bürge kann der Klage des Gläubigers außer seinen eigenen Einreden auch jene des Hauptschuldners entgegensetzen, mit Ausnahme derjenigen, welche dem letzteren nur mit Rücksicht auf seine Person zustehen, oder gegen welche der Gläubiger nach der Absicht des Bürgschaftsvertrages durch die Bürgschaft ichergestellt werden soll. Der Verzicht des Hauptschuldners auf ihm zustehende Einreden ist gegen den Bürgen nicht wirksam. Die Bestimmungen des Abs. 1 und 2 finden auch auf den Nachbürgen bezüglich der Einreden Anwendung, welche ihm selbst oder welche dem Hauptbürgen gegen den Gläubiger zustehen. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 602. Dem Bürgen stehen gegen den Gläubiger, außer den eigenen, auch noch die Einreden des Schuldners, insoweit solche nicht an dessen Person geknüpft (Art. 222 IV. 1, beneficium competentiae), wohl aber gegen die Verbindlichkeit selbst gerichtet sind, zu Gebote. Dagegen kann sich der Bürge solcher Einreden des Schuldners, wider welche gerade durch die Bürgschaft dem Gläubiger Sicherheit gewährt werden sollte, nicht bedienen. Diese Vorschrift leidet auch auf den Nachbürgen bezüglich seiner eigenen und der Einreden des Hauptbürgen gegen den Gläubiger Anwendung.= Doktrin und Praxis. Die gemeinrechtliche Doktrin erkennt als Regel an, daß von dem Bürgen alle Einwendungen dem Gläubiger entgegengehalten werden können, welche der Hauptschuldner entgegenhalten kann. Doch erleidet diese Regel Ausnahmen, welche wiederum Ausnahmen unterliegen, und wird die Kongruenz der Einwendungen des Bürgen mit den Einwendungen Bürgschaft und Kreditauftrag. 12

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 937. 46 des Hauptschuldners außerdem dadurch in manchen Fällen beseitigt, daß dem Bürgen der nachträgliche Verzicht des Hauptschuldners auf eine Einrede ebensowenig wie jede andere Verfügung des Hauptschuldners schadet. Bei der Betrachtung unterscheidet man Einwendungen, welche bereits zur Zeit der Eingehung der Bürgschaft begründet waren von solchen Einwendungen, welche nachträglich begründet werden, Windscheid §. 477 1 a und b. Alle Einwendungen, welche darauf gehen, daß zur Zeit der Eingehung der 1. 915 Bürgschaft eine Hauptschuld nicht bestand, können auch von dem Bürgen gebraucht werden. Dieser Satz ist schon im Art. 929 des dresd. Entw. ausgesprochen. 2. Liegt nur eine natürliche Verbindlichkeit vor, so kann der für dieselbe eintretende Fidejussor eine klagbare Verpflichtung auf sich nehmen. Es fragt sich jedoch ob der Bürge schlechthin haftet, wenn auch die Verbindlichkeit des Schuldners eine klaglose ist, oder ob nur dann, wenn der Fidejussor die Klaglosigkeit der Prinzipal obligation kannte und sich doch verbürgte. Die exceptio S. C. Macedoniani wirk auch dem Bürgen gegeben, I. 7 pr. D. de S. C. Maced. 14, 6, es sei denn, daß er sich donandi animo verbürgt hätte, 1. 9 §. 3 eod. Wer sich für eine verjährte Forderung, ohne den Ablauf der Verjährungszeit zu kennen, verbürgt hat, haftet nicht, l. 37 D. de fidej. 46, 1; vergl. auch Hasenbalg S. 153 f. Nach einem Er kenntniß des O. A. G. Celle, Seuffert's Arch. 20, 130, soll der Bürge eines nur naturaliter aus einem Rechtsgeschäfte verhafteten Minderjährigen haften, ohne Rücksicht darauf, ob er die Minderjährigkeit des Hauptschuldners gekannt habe oder nicht. 3. Alle Einreden, welche zur Zeit der Eingehung der Bürgschaft dem Hauptschuldner zustehen, stehen auch dem Bürgen zu, mit Ausnahme der exceptiones personae cohaerentes. Zweifelhaft ist, welche Einreden hiermit bezeichnet werden. Die I. 7 pr. D. de except. 44, 1, nennt das beneficium competentiae; Windscheid §. 477 Note 7 bemerkt, daß diese Einrede sich nicht auf die Schuld, sondern auf die Vollstreckbarkeit der Schuld beziehe. Die gemeine Meinung giebt dem Fidejussor die Befugniß zur Benutzung der Einreden aus der Person des Schuldners um seiner Eigenschaft als Fidejussor willen. Hasenbalg S. 296, welcher die gemeine Meinung vertritt, sagt: „Man will ihn schützen, eben weil er Fidejussor ist; weil er sich im Interesse des Schuldners mit dessen Verbindlichkeit belastet hat; weil er, indem er diese Verbindlichkeit trägt, gleichsam als das andere Ich des Schuldners erscheint. Nach Girtanner's Meinung soll nur der Fidejussor sich aller Einreden aus der Person des Schuldners bedienen dürfen, dem, wenn er erfüllen müßte, ein Regreßanspruch wider den Schuldner zustehen würde; Girtanner a. a. O. S. 43—45 516—521. §. 4 J. de replic. 4, 14. Exceptiones autem, quibus debitor defenditur plerumque accommodari solent etiam fidejussoribus ejus: et recte quia mandati judicio redditurus est eis, quod hi pro eo solverint. 4. Die Doktrin stellt die Regel auf, daß, wenn in den Fällen der naturalis obligatio oder der exceptio personae cohaerens der Bürge haften würde, ohne daß der Hauptschuldner in Anspruch genommen werden kann, die Haftung des Bürgen zessirt, wenn dieser einen Rückgriff auf den Hauptschuldner haben würde. Windscheid §. 477 Note 8. 5. Ebenso wie die Entstehung der Bürgschaftsverpflichtung das Vorhandensein einer Hauptschuld, so setzt auch der Fortbestand der Bürgschaftsverpflichtung das Fortbestehen

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 937. 47 der Hauptschuld voraus. L. 43 D. de solut. 463. In omnibus speciebus liberationum etiam accessiones liberantur; puta adpromissiores, hypothecae, pignora — l. 60 D. de fidej. 46, 1; Windscheid §. 477 b. Regelmäßig steht der objektiven Aufhebung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners dessen Befreiung durch eine Einrede gleich, doch finden in dieser Beziehung Ausnahmen statt. So soll der Bürge ich nicht auf das pactum de non petendo in personam berufen dürfen, I. 21 §. 5, 1. 22 D. de pactis 2, 14; Hasenbalg S. 334. Doch versperrt sich der Gläubiger durch ein solches pactum nach modernem römischen und nach heutigem Rechte die Erfüllung der Bedingung der Exkussion und wird deshalb durch dasselbe auch an der Belangung des Bürgen gehindert. Ferner kann der Bürge nach l. 58 §. 1 D. mand. 17, 1 sich nicht auf einen erzwungenen Nachlaßvertrag (welchem der erzwungene Stundungsvertrag und das Moratorium gleichgestellt werden) berufen, Hasenbalg S. 336, Seuffert's Arch. 5, 265. Die Berufung des Bürgen auf den Zwangsvergleich im Konkurse bleibt auch dann ausgeschlossen, wenn der Gläubiger in denselben eingewilligt hat, weil er vortheilhafter war, als die Fortsetzung des Konkursverfahrens, Seuffert's Arch. 7, 315, 6, 40. Nicht unbestritten ist, ob, wenn nach Eingehung der Bürgschaft Thatsachen eintreten, welche die Verbindlichkeit des Hauptschuldners zu einer naturalis obligatio machen, der Bürge sich hierauf berufen könne. L. 60 D. de fidej. 461: Ubicunque reus ita liberatur a creditore, ut natura debitum maneat, teneri fidejussorem respondit. Hasenbalg, S. 345 ff., will trotz dieses Quellenausspruchs dem Bürgen die Berufung auf die Abschwächung der Obligation offen lassen. Regel bleibt, daß der Bürge sich auch auf die nach Eingehung der Bürgschaft entstehenden Einreden berufen kann. Mit der Entstehung der Einrede ist dem Bürgen ein festes Recht erwachsen, welches ihm nicht durch einen Verzicht des Schuldners, z. B. Wiederaufhebung eines pactum de non petendo, genommen werden kann, Seuffert's Arch. 2, 185, 9, 290. Nach l. 7 §. 1 D. de except. 44, 1 kann sich der Bürge der exceptio rei judicatae bedienen. Seuffert's Arch. 4, 226. Doch wird es, wie Hasenbalg S. 345 bemerkt, auf den Inhalt des absolvirenden Erkenntnisses ankommen und dasselbe für den Bürgen bedeutungslos sein, wenn der vom Gerichte anerkannte Liberationsgrund für den Bürgen ausnahmsweise keine Geltung hat. Die Verjährungseinrede steht dem Bürgen selbstverständlich zu. Doch findet die Besonderheit statt, daß die Unterbrechung der Verjährung der Hauptschuld auch gegen den Bürgen, wie auch umgekehrt, wirken soll; Windscheid, §. 477 Note 14, Seuffert's Arch. 14, 31. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. pidun 015 1. Den über das abstrakte Schuldversprechen gefaßten Beschlüssen, Zus. des Obl. R. §§. 302, 303, würde es nicht wohl entsprechen, wenn der Regreßbefugniß des Bürgen irgend ein Einfluß auf die Befugniß zum Vorschützen von Einreden aus der Person des Schuldners eingeräumt würde. Das Schuldversprechen des Bürgen ist gegenüber der causa der Verbürgung — Mandat, negotiorum gestio, Schenkung abstrakter Natur, wenngleich bezüglich seines Gegenstandes in Abhängigkeit von der in der Person des Schuldners liegenden causa debendi. Hiernach ist nicht einzusehen, wie die zufälligen obligatorischen Beziehungen zwischen Schuldner und Bürgen von

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 937. 48 irgend welchem Einfluß gegenüber dem Gläubiger sein sollen, und findet sich auch ein olcher Einfluß in keiner neueren Gesetzgebung eingeräumt. 2. Der höchstpersönlichen Einreden ist erwähnt in §§. 219, 229 der Zusammenstellung 15 des Obl. R. bei den Vorschriften über Sondernachfolge in die Forderung und in die Schuld, und hat man eben wegen des Prinzips der Sondernachfolge die höchstpersönlichen Einreden des Vorgängers, resp. gegen den Vorgänger den Schuldübernehmer, resp. gegen den Jessionar versagt, Prot. S. 1334 i. A. 1360. Als denkbare höchstpersönlichen Einreden wird Prot. S. 1335 erwähnt eine dem Inländer in Anordnung von Retorsionsmaßregeln gegen einen Ausländer gewährte Einrede. 3. Besonders gestaltet sich das Verhältniß, wenn der Schuldner einen Einwand gegen die Forderung durch einen dispositiven Willensakt zu erzeugen in der Lage ist, und bei der — wie bei der Anfechtung — Zus. des Allg. Theils §§. 104, 105 Zus. des Obl. R. §. 251. Der Bürge ist nicht befugt, jenen dis¬ Kompensation — positiven Willensakt an Stelle des Schuldners vorzunehmen. Es bleibt die Frage, ob der Bürge sich auf die Anfechtbarkeit oder Kompensabilität vor Abgabe der entscheidenden Erklärung des Schuldners berufen kann. Weiset der Bürge die Anfecht barkeit nach, so steht fest, daß die Forderung von einer sachlich ex tune wirkenden Resolutivbedingung abhängig und daß die Erfüllungswirkung in derselben Abhängigkeit steht, so daß vielleicht eine Nichtschuld gezahlt werden würde. Es ist die Frage, ob mit der sachlichen Rückwirkung nicht nothwendig ein Zustand der Ungewißheit in der Zwischenzeit verbunden erscheint und der Bürge deshalb auf eine ungewisse Verbindlichkeit hin nicht zu zahlen brauche. Eine ausdrückliche Entscheidung findet sich nicht, doch scheint die in den Vorschriften über die Konventionalbedingungen obwaltende Tendenz keine Ungewißheit zuzulassen, dahin zu führen, daß auch bei der Anfechtbarkeit eine unentschiedene Gültigkeit nicht angenommen wird. Ueber die Kompensation seitens der Korrealschuldner vergl. §. 20 der Jus. des Obl. R. Der Bürge würde durch die Kompensation mit Forderungen des Schuldners über fremdes Vermögen verfügen. Er kann sich auch nicht einmal darauf berufen, daß der ihn in Anspruch nehmende Gläubiger die Möglichkeit hat, sich durch Kompensation gegen eine Forderung des Schuldners an ihn zu decken, denn vielleicht hat der Gläubiger ein Interesse daran, seine Schuld an den Schuldner als Deckung für eine andere Forderung zu behandeln. 4. Der Bürge kann nicht an Stelle des Schuldners diejenigen Dispositionen über den Inhalt der Schuld ausüben, welche von einer einseitigen Erklärung des Schuldners abhängen, wie Wahl, Rücktritt, Wandlung oder Minderung. Zweifelhaft ist, inwieweit derartige Erklärungen vom Gläubiger auch dem Bürgen gegenüber abgegeben werden können. Bei der subsidiären Bürgschaft, wenn also der Gläubiger den Schuldner zunächst auszuklagen oder mindestens zu mahnen hat, versteht es sich von selbst daß der Gläubiger dem Hauptschuldner gegenüber jene einseitigen Erklärungen abgeben muß.) Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft kann der Gläubiger von vornherein, selbst vor der Fälligkeit der Schuld, den Bürgen als Schuldner behandeln und deshalb auch als den richtigen Adressaten der erwähnten einseitigen Erklärungen. Das Reichsgericht, Entsch. Bd. 2 S. 187, nimmt an, die akzessorische Natur der Bürgschaft stehe 1) Das züricher G. B. §. 1807 berührt und bejaht in Ansehung der Kündigung die Frage, ob der Gläubiger von seiner einseitigen Erklärung an den Hauptschuldner auch den Bürgen in Kenntniß zu setzen habe.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 937, 938. 49 nicht entgegen, daß der Gläubiger die Forderung durch Kündigung an den Bürgen diesem gegenüber zur Fälligkeit bringen kann. Die Kündigung des Gläubigers an den Hauptschuldner würde hiernach zwar gegen den Bürgen, aber die Kündigung an den Bürgen nicht gegen den Hauptschuldner wirken, wie denn nach §. 16 der Zus. des Obl. R. das Gemahntsein des einen Gesammtschuldners die übrigen Gesammtchuldner nicht berührt. Bei der Kündigung läßt sich ein solches Resultat praktisch allenfalls halten, aber bei Wahl, Mahnung, Rücktritt würde die akzessorische Natur der Bürgschaft aufgegeben werden. Nach §. 4 der Jus. des Obl. R. soll im Falle der vollzogenen Wahl das Schuldverhältniß so beurtheilt werden, als wenn es von Anfang an nur auf die gewählte Leistung gerichtet gewesen wäre. Die dem selbstschuldnerischen Bürgen erklärte Wahl würde dem Gläubiger nicht eine abweichende Wahlerklärung dem Hauptchuldner gegenüber offen lassen können. Eine Inverzugsetzung des auf die Naturalerfüllung gemahnten selbstschuldnerischen Bürgen könnte zur Folge haben, daß der nicht in Verzug befindliche Hauptschuldner durch zufälligen Untergang des Leistungsgegenstandes liberirt wird, während der Bürge haftet. 5. Wenn keine besondere Bestimmung aufgenommen wird, wird man nicht annehmen dürfen, daß die Unterbrechung der Verjährung gegenüber dem Hauptschuldner auch gegen den Bürgen, sowie umgekehrt, wirke. Nur ist mit der Verjährung der Hauptschuld stets auch die Bürgschaft erledigt, wenn auch gegen den Bürgen eine Unterbrechung stattgehabt haben sollte. Vergl. §. 27 der Zus. des Obl. R. Konkursordnung. 1. Zu §. 46 der K. O. stellt Sarwey, Komm. S. 426 a, folgende Frage. Der Gläubiger ist insolvent. Der Hauptschuldner hat eine Forderung an den Konkurs, mit der er kompensiren könnte. Kann sich der Bürge auf die Kompensabilität berufen? Sarwey bejaht für das gemeine und preußische Recht. 2. Die K. O. §. 178 bestimmt: „Der rechtskräftig bestätigte Zwangsvergleich ist wirksam für und gegen alle nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, auch wenn dieselben an dem Konkursverfahren oder an der Beschlußfassung über den Vergleich nicht Theil genommen oder gegen den Vergleich gestimmt haben. Die Rechte der Gläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des Gemeinschuldners werden nicht berührt. Artikel 938. Ein nach Uebernahme der Bürgschaft von dem Zauptschuldner geleisteter Verzicht auf Einreden wirkt nicht gegen den Bürgen. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1011, Vorlage des Aussch. Art. 1001 Abs. 2. Der erste Satz der Vorlage: Ein Verzicht des Bürgen auf Einreden gegen den Gläubiger erstreckt sich im Zweifel nur auf solche Einreden, welche dem Bürgen für seine Person oder aus dem von ihm geschlossenen Bürgschaftsvertrage zustehenwurde als selbstverständlich gestrichen. Neben dem Verzicht auf Einreden war auch ein von dem Hauptschuldner erklärtes Anerkenntniß in der Vorlage erwähnt, doch wurde diese Erwähnung bei der Redaktion unterdrückt. Bemerkt wurde, ein prozessuales Anerkenntniß könne auch gegen den Bürgen wirken. Prot. S. 3438, 3439. Bürgschaft und Kreditauftrag. 13

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 938, 939. 50 Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. l. 14: „§. 330. Durch die zwischen dem Gläubiger und Hauptschuldner nach vollzogener Bürgschaft errichteten Verträge kann die Verbindlichkeit des Bürgen ohne dessen Einwilligung nicht erschwert werdene Sächs. G. B.: „§. 1460. Ein von dem Hauptschuldner nach Eingehung der Bürgschaft geleisteter Verzicht auf Einreden oder erklärtes Anerkenntniß der Schuld verbindet den Bürgen nicht. Deutsche Entwürfe. Vergl. Abs. 2 des zum vorhergehenden Art. 937 mitgetheilten Art. 877 des bayr. Entw. Doktrin und Praxis. Zweifel bestehen nur, ob der Hauptschuldner dem Bürgen einen Vortheil, welchen er ihm durch ein pactum de non petendo zugewendet hat, wieder entziehen könne. In l. 27 §. 2 D. de pactis I. 14 scheint die Frage bejaht, in I. 62 eod. verneint zu sein. Die Praxis hat sich für die Verneinung entschieden. Seuffert's Arch. 2, 185, 9, 290; Hasenbalg S. 330. Artikel 939. Der Bürge, welcher den Gläubiger befriedigt hat, kann von dem Zauptschuldner, nach Maßgabe der Vorschriften über fremde Geschäftsführung mit oder ohne Auftrag, Brsatz des auf die Tilgung der Schuld Verwendeten fordern. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1012, Vorlage des Aussch. Art. 1002 In erster Lesung war ein zweiter Satz angeschlossen: „Ist der Hauptschuldner in seiner Vertragsfähigkeit beschränkt, so steht dem Bürgen ein Ersatzanspruch nur insoweit zu, als der Hauptschuldner zur Zeit der Klaganstellung sich aus dem verbürgten Geschäft noch bereichert findet. Prot. S. 3439. In zweiter Lesung wurde anerkannt, daß der zweite Satz nur die Konsequenz eines allgemeinen Prinzips aus spreche, dagegen erscheine es für den speziell in Frage stehenden Fall zweifelhaft, ob nicht vielmehr hier dem Bürgen ein Ersatzanspruch an den Hauptschuldner in vollem Umfange soweit als der Bürge zum Vortheile des Hauptschuldners gehandelt habe und nicht blos insoweit zustehe, als der Letztere sich zur Zeit der Klaganstellung noch bereichert findes. Es wurde die Streichung des zweiten Satzes einstimmig beschlossen. Prot. S. 4591. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. l. 14: „§. 341. Wer für einen Andern wider dessen Willen Bürgschaft geleistet hat, ist lediglich nach den Regeln des vorigen Titels §§. 249 bis 252 (über Geschäftsführung ohne Auftrag) zu beurtheilen. Vergl. Dernburg Lehrb. II §. 245 Note 9; Förster, Theorie §. 244 Note 96. In §. 340 wird der Regreß des Bürgen, welcher den Gläubiger mit einer geringeren Summe abgefunden hat, abgesehen von einer ausdrücklichen freiwilligen Iession, auf das Gezahlte beschränkt, nach Förster §. 144 Note 104 eine Konsequenz daraus, daß der Bürge durch die Jahlung das Geschäft des Gläubigers besorgt.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 939. 51 Code civil: Art. 2028. La caution, qui a payé, a son recours contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l’insu du debiteur. 12 Aubry a. a. O. §. 428 Noten 9—15 weist darauf hin, daß für diese Ansprüche, welche neben den Ansprüchen aus der Subrogation herlaufen, alle Voraussetzungen der Mandats= oder Geschäftsführungsklage vorliegen müssen, daß also nicht contre la volonté des Hauptschuldners gehandelt sein dürfe. Auch Jachariä §. 426 Note 2 bezeichnet die dem Bürgen zustehenden Klagen als ab mandati bezw. ab neg. gest. Sächs. G. B.: „§. 1471. Hat der Bürge den Gläubiger befriedigt, so kann er, wenn er von dem Hauptschuldner zur Bürgschaft veranlaßt worden ist, Erstattung des Verwendeten nach den Vorschriften über die Geschäftsführung vermöge Auftrags ordern. Waren ihm Einreden des Schuldners gegen die Hauptforderung bekannt und unterließ er, solche geltend zu machen, so ist er seines Rückanspruches an den Hauptschuldner verlustig, soweit dieser die Hauptforderung durch Einreden beseitigen konnte. bil §. 1474. Hat der Bürge ohne Auftrag gehandelt und weder gegen das Verbot des Hauptschuldners, noch in der Absicht zu schenken die Bürgschaft geleistet, noch etwas zum Nachtheile des Hauptschuldners versehen, so kann er Erstattung des Verwendeten nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag fordern. dni §. 1475. Der Bürge kann, selbst wenn er den Gläubiger nicht befriedigt hat, den Gegenstand der Schuld von dem Hauptschuldner fordern, wenn ein Dritter in der Absicht, dem Bürgen ein Geschenk zu machen, den Gläubiger befriedigt. Das schweizer Obl. R. redet in den Vorschriften über den Rückgriff des Bürgen nur von der Subrogation. Ebenso das österr. G. B. §. 1358. Züricher G. B.: „§. 1800. Der Bürge, welcher bezahlt hat, hat eine Entchädigungsforderung gegen den Hauptschuldner, sowohl mit Bezug auf das Kapital und die Zinsen, als für die übrigen Kosten, die er um der Bürgschaft willen gehabt hat. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 880. Der Bürge, welcher den Gläubiger befriedigt, kann, je nachdem er die Bürgschaft in Folge eines Auftrages des Schuldners oder ohne einen solchen übernommen hat, seine Schadloshaltung, außer auf dem in Art. 879 Subrogation) bezeichneten Wege auch nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen über den Auftrag oder über die Geschäftsführung ohne Auftrag von dem Hauptschuldner in Anspruch nehmen. Hat es der Bürge auf gerichtliche Verfolgung ankommen lassen, so kann er für die Kosten derselben nur insoweit Ersatz von dem Hauptschuldner verlangen, als er durch rechtzeitige Benachrichtigung denselben in die Lage gesetzt hat, diese Kosten abzuwenden. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 603 Abs. 1. Der Bürge, welcher den Gläubiger pflichtmäßig befriedigt, kann, je nachdem er die Bürgschaft mit oder ohne Auftrag des Schuldners geleistet hat, als Bevollmächtigter oder als Geschäftsführer ohne Auftrag vom Schuldner Ersatz dafür fordern. 135

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 939. 52 Doktrin und Praxis. Das obligatorische Verhältniß zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ist für die Bürgschaftsverpflichtung einflußlos und gleichgültig, denn es geht den Gläubiger nichts an, dieser weiß vielleicht gar nicht um dasselbe, und jenes Verhältniß ist seiner Natur nach nur fähig, unter den in ihm Stehenden zu wirken. Hasenbalg S. 306, 307. Es ist deshalb auffällig, daß der Umstand, daß ein zum Regreß berechtigendes Schuldverhältniß zwischen Schuldner und Bürgen stattfindet, für den von Be-Gläubiger in gewissen Fällen — l. 9 §. 3 D. de S. C. Mac. 14, 6 — deutung sein und die Haftung des Bürgen ausschließen soll, der sich an dem Haupt schuldner erholen würde. Wenn aber auch die Regreßfrage theoretisch mit den Vorschriften über die Bürgschaftsverpflichtung nichts zu thun hat, so ergiebt doch die Anwendung der Vorschriften über Mandat und Geschäftsführung, daß in den meisten Fällen der Bürgschaft ein derartiges Schuldnerverhältniß zwischen Bürgen und Hauptschuldner vorliegt. Seuffert's Arch. 34, 210, O. A. G. Lübeck: „Nach zahlreichen unzweideutigen Entscheidungen der Quellen (I. 6 §. 2, 1. 18, 1. 53 D. mand. 17, 1 l. 60 D. de R. J. 50, 17; c. 6 l. mand. 4, 35) haftet derjenige, welcher einen Anderen wissentlich für sich interzediren läßt oder die Uebernahme einer Interzession für sich durch einen Dritten duldet, während er dieselbe ablehnen konnte, dem Interzedenten mit der actio mandati contraria auf Erstattung des Geleisteten, indem in einem solchen Falle ein stillschweigend zu Stande gekommenes Mandat angenommen werden soll. Entsch. d. R. G. I S. 345: „Die Frage, ob dem Bürgen ein Regreß gegen den Hauptschuldner zusteht, ist nach dem zwischen ihnen obwaltenden Rechtsverhältniß zu beurtheilen. Als Regel gilt, daß der Bürge das dem Gläubiger Gezahlte auch ohne Jession der Klage von dem Hauptschuldner nach den Grundsätzen des Auftrages oder der Geschäftsführung ersetzt verlangen kann. §. 6 J. de fidej. 3, 20; l. 43 D. de neg. gest. 3, 5. Eine Ausnahme tritt nur ein, wenn der Bürge die Bürgschaft in seinem eigenen Interesse als fidejussor in rem suam oder donandi anime übernommen hat. Vergl. Windscheid, Pand. II §. 481; Arndts, Pand. §. 356 Sintenis, Pand. §. 129; Stobbe, D. Pr. R. III §. 192; Seuffert's Arch. 17, 40 22, 237. 8 L. 20 S. 1 D. mand. 17, 1. Fidejussori negotiorum gestorum est actio si pro absente fidejusserit, nam mandati actio non potest competere, cum non antecesserit mandatum. Eine wichtige Art von Verbürgungen ist indessen nicht von dem Schuldverhält nisse des Mandats oder der negotiorum gestio begleitet, nämlich diejenigen Verbürgungen, bei denen nicht durch den Schuldner oder für den Schuldner, um diesem Kredit zu verschaffen, der Bürge gestellt wird, sondern wo mittels des Bürgschafts geschäfts der Gläubiger gegen die Gefahr der Insolvenz bei einem Dritten sich assekurirt Das R. O. H. G. in Seuffert's Arch. 27, 64 spricht aus, daß die entgeltliche Verbürgung unter den Assekuranzbegriff falle Vergl. Thöl, H. R. I §. 104; Endemann, Zeitschrift für H. R. Bd. 10 S. 269. Ist aber die Bürgschaft ein Assekuranz geschäft zwischen Gläubiger und Bürgen, so liegt nicht Mandat oder negotiorum gestio vor.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 939. 53 Ist der Bürge Mandatar oder negotiorum gestor, so bestimmen sich seine Rechte und Pflichten nach dem betreffenden Schuldverhältnisse. In den römischen Quellen wird hervorgehoben, es komme nichts darauf an, in welcher Weise der Bürge oder auf dessen Rechnung ein Dritter, vielleicht um dem Bürgen zu schenken, den Hauptschuldner befriedigt. L. 12 §. 1 D. mand. 17, 1. Marcellus autem fatetur, si quid donaturus fidejussori pro eo solverit creditori, habere fidejussorem mandati actionem. Vergl. auch l. 26 §. 3, 50 pr. eod. Das sächs. G. B. hat aus I. 12 §. 1 D. mand. Anlaß zur Aufnahme einer besonderen Vorschrift genommen. Vergl. ferner l. 10 §. 13 D. mand.: Si fidejussori donationis causa acceptum factum sit a creditore, puto, si fidejussorem remunerari voluit creditor, habere eum mandati actionem: multo magis si mortis causa accepto tulisset creditor vel si eam liberationem legavit. Die Pflichten des Bürgen werden durch sein Verhältniß als Mandatar oder negotiorum gestor bestimmt, insofern er seine solutio als ein auf Rechnung des Schuldners vorgenommenes Geschäft gelten zu lassen hat und nicht etwa als einen mittels nicht vollständiger Valuta in eigenem Namen abgeschlossenen Kauf der actio cessa behandeln darf. L. 26 §. 4 D. mand. 17, 1. Hasenbalg S. 708. Ist der Bürge Versicherer des Gläubigers und findet er diesen mit weniger ab, so würde nur das Anastasische Gesetz entgegenstehen, vom Schuldner mit der actio cessa das Volle zu fordern. Die früheren Beschlüsse. Der dresdener Entwurf enthält nur eine Verweisung auf die Vorschriften über Mandat und negotiorum gestio. Die in Ansehung des letzteren Rechtsinstituts gefaßten Beschlüsse führen zu folgenden Resultaten: 1. Es ist die Frage, ob die Verbürgung selbst schon als Akt der negotiorum gestio angesehen werden kann. Der dresdener Entwurf redet nur von dem Bürgen welcher den Gläubiger befriedigt hat. Nach §. 274 der Zus. des Obl. R. wird man die Möglichkeit, daß schon die Verbürgung als Akt der negotiorum gestio erscheint, annehmen dürfen, wenn auch vorläufig die Rechtssphäre des Hauptschuldners unberührt bleibt. Die praktischen Konsequenzen sind nicht unwichtig. Nur wenn man den Bürgen schon vor der Befriedigung des Gläubigers als negotiorum gestor ansieht, kann man ihm in dieser Zwischenzeit eine bedingte Regreßforderung gegen den insolventen Hauptschuldner und bei seiner Gleichsetzung mit einem Beauftragten — §. 278 der Jus. — den Anspruch auf Liberation nach Art. 944 des dresd. Entw. zuschreiben. Einen Anspruch auf sofortige Wiederbefreiung von der Bürgschaft hat der geschäftsführende Bürge um deswillen nicht, weil sein animus obligandi nach der Sachlage nicht hierauf gehen konnte. Für die Behandlung schon des Bürgschaftsaktes als Geschäftsführung spricht auch, daß man die Befriedigung des Gläubigers, isolirt genommen, nicht wohl als negotiorum gestio ansehen könnte, da wegen des rechtlichen Müssens des Bürgen eine Willenswahl und also ein animus obligandi fehlt. Ferner würde die Eigenschaft der Bürgschaftsobligation als einer Geschäftsführungshalber übernommenen Verbindlichkeit auch darin hervortreten, daß der Bürge nur das, was er wirklich, vielleicht unter dem Forderungsbetrage, zur Befriedigung Bürgschaft und Kreditauftrag. 14

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 939, 940. 54 des Gläubigers aufgewendet hat, trotz der jura cessa, fordern kann, da die jura erscheinen cessa als etwas aus der Geschäftsbesorgung Erlangtes — §. 276 der Zus. 2. Der in den dresdener Debatten angeregte Zweifel, ob die Geschäftsunfähigkeit 991 des Hauptschuldners als Geschäftsherrn von Einfluß sei, ist in §. 281 der Zus. ver neinend entschieden. 3. Zweifelhaft in der Lehre von der Geschäftsführung ist, ob, wenn der Ge schäftsführer ein subjektiv fremdes Geschäft mit dem animus obligandi vornimmt, also ein Geschäft, welches in die Rechtssphäre des Geschäftsherrn noch gar nicht ein greift — und hierher gehört auch die Verbürgung — der Geschäftsherr aus dieser einseitigen Handlungsweise vor dem Hinzutritt seiner Genehmigung schon Rechte erwerbe, ähnlich wie aus einer Offerte. Die Frage scheint nach den Beschlüssen bejaht zu sein. Zus. des Obl. R. §. 276; Prot. S. 1616. Bei der Verbürgung ist thatsächliche Frage, ob der Bürge dem Schuldner Kredit verschaffen oder lediglich den Gläubiger sicherstellen will. Wird der Bürge durch den animus negotia debitoris gerendi gebunden, so darf er sein Versprechen an den Gläubiger sich nicht von diesem zur Benachtheiligung des kreditbedürftigen Hauptschuldners zurückgeben lassen und erscheint bei allen Verhandlungen mit dem Gläubiger und bei der Zahlung als auf fremde Rechnung handelnd. n0 Artikel 940. Zat der Bürge in seiner Eigenschaft als solcher den Gläubiger befriedigt so gehen auf ihn alle Rechte über, welche dem Gläubiger in Ansehung der verbürgten Schuld zustehen, ohne Unterschied ob er die Bürgschaft im Binverständnisse mit dem Zauptschuldner oder ohne dessen Binwilligung und sogar gegen dessen Verbot übernommen hat. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1013; Vorlage des Aussch. Art. 1003. Man erklärte sich gegen das gemeinrechtliche beneticium cedendarum actionum, nach welchem der Bürge nur einen obligatorischen Anspruch auf Abtretung hat; es sei ein Uebelstand, daß der Bürge bei diesem beneticium den Anspruch auf Abtretung nothwendig vor der Jahlung geltend machen müsse, und würden alle die Kontroversen in das Gesetz wieder eingeführt werden, zu welchen diese Lehre in dem gemeinen Rechte Anlaß gegeben habe. Vom Referenten wurde beantragt, den Legalübergang an die fernere Voraus 14 setzung zu knüpfen, daß der Bürge bei der Jahlung den Uebergang in Anspruch nehme, damit erhelle, daß er als Bürge und nicht als Mandatar, Bote 2c. und daß er nicht donationis causa zahle. Bei den Hypothekforderungen sei nach manchen Landesgesetzen eine Erklärung des Gläubigers zum Uebergange erforderlich und ein Legalübergang nicht zugelassen. Man entschied sich dahin, zu verlangen, daß der Bürge in seiner Eigenschaft als solcher gezahlt haben müsse, im Uebrigen aber den Legalübergang nicht an eine weitere Voraussetzung zu knüpfen, wobei indessen die Landeshypothekengesetze unbehindert blieben, solche weitere Voraussetzungen bei Hypothekforderungen zu bestimmen. Ueber den Legalübergang vergl. Art. 339 des Entw. 2. Les. Die Pflicht des Gläubigers zur Herausgabe der Urkunden sah man durch Art. 340 als gedeckt an. Prot. S. 3440—3445, 3776

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 940. 55 190 In zweiter Lesung wurden verschiedene Bedenken geltend gemacht. Von einer Seite wurde es als eine Unbilligkeit hervorgehoben, daß nach der vorliegenden Vorschrift der zuerst zahlende Mitbürge sich gänzlich an den anderen Mitbürgern erholen könne, da nach den früheren Beschlüssen den Gesammtschuldnern als solchen — abgesehen von einem besonderen unter ihnen obwaltenden Rechtsverhältnisse — ausgleichende Regreßrechte (vergl. Prot. S. 4304—4306, 3543, 3544, 3554—3560) nicht zuständen. Man erwiderte, daß auch ohne cessio necessaria ein solcher voller Regreß bei vertragsmäßiger Jession eintreten könne, und, wenn das obwaltende Rechtsverhältniß nicht entgegenstände, auch nicht unbillig sei. Ferner wurde der Legalübergang in Ansehung der Nebenrechte, insbesondere der Pfandrechte an beweglichen Sachen, für bedenklich erachtet, denn es müsse sehr bedenklich erscheinen, dem Gläubiger auch nur eine Verbindlichkeit zur Ueberlassung des Pfandobjektes an den Bürgen, wenn dieser ihn befriedige, im Allgemeinen aufzuerlegen, da er wegen der Bewahrung desselben persönlich zur Diligenz verpflichtet sei. Man erwiderte, daß die Beziehung des Legalüberganges auf die Nebenrechte nothwendig sei, da der Bürge oft gerade mit Rücksicht auf die gewährte Pfandsicherheit sich verbürge und dem aus der Verhaftung des Gläubigers wegen Bewahrung des Pfandes entnommenen Bedenken auf andere Weise abgeholfen werden könne. Es blieb bei dem Entwurfe erster Lesung. Prot. S. 4591, 4594. Der Ausschuß hatte im Anschluß an die Art. 939, 940 (2. Les.) zwei Bestimmungen vorgeschlagen, Art. 1007, 1008 der Vorlage des Ausschusses, welche die Konsequenzen der in Art. 939, 940 enthaltenen Vorschriften für den Fall der Nachbürgschaft und der Mitbürgschaft besonders regeln. I. Nach Art. 1007 sollte dem Nachbürgen der nach Art. 939, 940 zulässige Regreß zunächst gegen den Hauptschuldner zustehen und sollte er den Vorbürgen nur in subsidium in Anspruch nehmen können. Man fand hierin eine positive Beschränkung der Rechte des Nachbürgen aus dem Zweckmäßigkeitsgrunde eines abgekürzten Regresses. Dieser Zweckmäßigkeitsgrund könne aber — nahm man an — die positive Vorschrift nicht rechtfertigen und sei daher bei der Regel zu bleiben. Als Regel ergebe sich aber, daß der Nachbürge die Wahl habe, den Vorbürgen oder den Hauptchuldner zuerst zu belangen. Solches auszusprechen erscheine aber nicht angemessen, denn es erschwere den richtigen Einblick in diese Lehre, wenn man bezüglich einiger Punkte das, was vom Bürgen gelte, ausdrücklich auch auf den Nachbürgen anwendbar erkläre und bezüglich anderer nicht. Prot. S. 3052—3054. 2. Nach dem Art. 1008 sollte ein Mitbürge, der den Gläubiger befriedigt hat, den Regreß gegen die anderen Mitbürgen aus Art. 940 nur insoweit haben, als er von dem Hauptschuldner keinen Ersatz erlangen kann. Die letztere Beschränkung verwarf man auch hier. Man erwog hierbei: Die aus Art. 16, 933 sich ergebenden Regeln über den Regreß bei der Mitbürgschaft unter den Mitbürgen würden Anwendung finden und für den Fall der Mitbürgschaft liege kein Anlaß vor von der für die sonstigen Gesammtschuldverhältnisse geltenden Regel, daß ein Regreß unter den Mitverpflichteten aus den unter diesen obwaltenden besonderen Rechtsverhältnissen sich rechtfertigen müsse, eine Ausnahme zu machen. Ebensowenig sei es gerechtfertigt, auf den zahlenden Mitbürgen nur die Rechte des Gläubigers gegen den Hauptschuldner, nicht gegen die Mitbürgen, übergehen zu lassen.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 940. 56 Eine Erläuterung des Art. 940 (2. Les.) in obigem Sinne wurde von der Mehrheit als überflüssig abgelehnt. Prot. S. 3454—3460. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. l. 14: „§. 338. Der Bürge tritt, soweit er den Gläubiger befriedigt hat, in alle Rechte desselben gegen den Hauptschuldner, ohne daß es dazu einer ausdrücklichen Jession bedarf. §. 339. Doch muß der Gläubiger auf Verlangen des Bürgen auch zu Er¬ S theilung einer solchen ausdrücklichen Dession auf dasjenige, was er vom Bürgen wirklich erhalten hat, angehalten werden. §. 340. Hat aber der Bürge durch Vergleich oder Erlaß den Gläubiger mit einer geringeren Summe, als die Forderung desselben wirklich beträgt, abgefunden, so kann er ohne ausdrückliche freiwillige Tession des Gläubigers auf ein Mehreres, als er selbst gegeben hat, an den Hauptschuldner sich nicht halten. Jedoch tritt nach dem zu Art. 939 bereits mitgetheilten §. 341 der Legalübergang nicht ein, wenn der Bürge wider den Willen des Hauptschuldners die Bürgschaft übernahm, vergl. Dernburg §. 245 Text zu Note 5. Ein Theilbürge kann indessen, wenn der Gläubiger durch seine Jahlung und 1070 durch die im Konkurse des Hauptschuldners erlangbare Dividende immer noch nicht voll befriedigt ist, den Eintritt in die Rechte des Gläubigers nicht fordern. Das R. O. H. G. Bd. 21 S. 213 führt aus: „Auf demselben Gedanken — daß nämlich der Gläubiger lediglich das ihm werthlos gewordene Forderungsrecht abzutreten habe beruht der gesetzliche Eintritt resp. die Surrogation, welche nichts sind, als die fingirte Jession oder der Ersatz der erzwingbaren Jession. Wie nun letztere, weil nur auf Billigkeit beruhend, nicht erzwungen werden kann, wenn sich die rechtliche Lage des Gläubigers dadurch verschlimmern würde (Hasenbalg, Bürgschaft S. 453), so versagt auch unter dieser Voraussetzung die Surrogation: nemo subrogat contra se. Vergl. Goldschmidt, Theilzahlungen von Solidarschuldnern in der Zeitschrift für H. R. Bd. 14 S. 416, 419. Dieser Satz hat im französischen Recht ausdrückliche Anerkennung gefunden: code civil art. 1252; code de comm. art. 544 neuer Fassung. Jachariä §. 321 a. E. Das Erkenntniß erging in einer landrechtlichen Sache In einer anderen landrechtlichen Entsch. d. R. G. Bd. 3 S. 34 ist der Eintritt des Bürgen auch auf die Konkursvorrechte der von demselben bezahlten Forderung erstreckt. Code civil: Art. 2029. La caution, qui a payé la dette est subrogée à tous les droits, qu'avait le créancier contre le débiteur. Art. 1251. La subrogation a lieu de plein droit 3° au profit de celui G 7 qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au paiement de la dette avait intérêt de l’acquitter Art. 1252. La subrogation établie par les articles précédens a lien tant contre les cautions que contre les débiteurs; elle ne peut nuire au créancier lorsqu’il n’a été payé qu’en partie; en ce cas il peut exercer ces droits, pour ce qui lui reste du, par préférence à celui, dont il n’a recu qusun paiement partiel. Für den Legalübergang bleibt gleichgültig, ob der Bürge selbst gegen den Willen des Hauptschuldners eingetreten war, Aubry §. 427 Note 2. Jahlt einer

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 940. 57 mehrerer Mitbürgen, so hat er seinen Regreß nach art. 2533 contre les autres cautions chacune pour sa part et portion; Aubry §. 428, Jachariä §. 427. Sächs. G. B.: „§. 955. Wird ein Gläubiger von einem Dritten an der Stelle des Schuldners befriedigt, und hat der Dritte sich vor oder bei der Befriedigung die Abtretung der Forderung ausbedungen, so ist die Forderung mit der Befriedigung ohne Weiteres als dem Dritten abgetreten anzusehen. Es ist zweifelhaft, ob im §. 955 mehr als die selbstverständliche Verweisung auf die Möglichkeit eines Tessionsvertrages zu finden ist. Gegen eine gesetzliche Zessionspflicht des Gläubigers vergl. Siebenhaar, Komm. zu §. 955, welcher sagt: Erklärt aber der Gläubiger auf eine solche Offerte (Zahlung gegen Jession) ausdrücklich, daß er von der Abtretung nichts wissen wolle, und zahlt demungeachtet der Dritte, so wird dieser nur dann Jessionar, wenn er bei dem Angebot mit Einwilligung des Schuldners oder vermöge eines von diesem erhaltenen Auftrags handeltevergl. ferner Siebenhaar, Zeitschrift für Rechtspflege und Verw. N. F. Bd. 29 S. 8 ff. a Schweizer Obl. R.: „Art. 504. Auf den Bürgen gehen in demselben Maße, als er den Gläubiger befriedigt hat, die Rechte desselben über. Vorbehalten bleiben die besonderen Ansprüche und Einreden aus dem zwischen dem Bürgen und Hauptschuldner jeweilen bestehenden Rechtsverhältnisse. Art. 507. Der Gläubiger hat dem Bürgen, welcher ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden und die bei ihm hinterlegten Pfänder herauszugeben. War die Hauptschuld grundversichert, so hat der Gläubiger die nach kantonalem Rechte für den Uebergang des Pfandrechtes erforderlichen Handlungen vorzunehmen. 4 Oesterr. G. B.: „§. 1358. Wer die Schuld eines Anderen bezahlt, tritt in die Rechte des Gläubigers und ist befugt, von dem Schuldner den Ersatz der bezahlten Schuld zu fordern. Zu diesem Ende ist der befriedigte Gläubiger verbunden, dem Jahler alle vorhandenen Rechtsbehelfe und Sicherstellungsmittel auszulieferne Bei Mitbürgen tritt nach §§. 1359, 896 Regreß pro rata ein. Züricher G. B.: „§. 1801 (vergl. den zu Art. 939 mitgetheilten §. 1800): Ueberdem ist der Gläubiger verpflichtet, dem zahlenden Bürgen alle Rechte abzutreten, welche er gegen den Hauptschuldner oder auf eine weitere Versicherung der Schuld gehabt hat. Bayr. L. R. IV. 10: „§. 14. 64 hat der Bürge das sogenannte beneticium cedendarum actionum als eine römische Rechtssubtilität heutzutage nicht mehr vonnöthen, sondern kann um das, was er sowohl für den Hauptschuldner unmittelbar, als für die Konfidejussoren an der verkürzten Schuld entrichtet hat, obverstandenen Regreß suchen, ohne daß ihm zu solchem Ende von dem Kreditor die Aktion vorläufig zedirt werden muß. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 879. Jeder Bürge tritt durch die pflichtgemäße Befriedigung des Gläubigers von Rechtswegen in alle Rechte ein, welche dem Gläubiger in Ansehung der verbürgten Schuld zustehen. Behufs der Geltendmachung dieser Rechte hat der Gläubiger alle darauf bezüglichen Urkunden beim Empfange der Jahlung dem Bürgen auszuliefern. Bürgschaft und Kreditauftrag. 15

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 940. 58 Hess. Entw. IV. 2: =Art. 603 Abs. 2, 3. Jeder Bürge tritt aber auch schon durch die pflichtmäßige Befriedigung des Gläubigers, kraft Gesetzes, in alle dem Gläubiger bezüglich der verbürgten Verbindlichkeit zustehenden Rechte ein. Der befriedigte Gläubiger hat zu dem Ende dem Bürgen bei dem Empfange der Jahlung alle vorhandenen, zum Beweise der Forderung dienenden Schriften auszuliefern. Doktrin und Praxis. Da zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen ein obligatorisches Verhältniß, nach welchem der Gläubiger zugleich Schuldner wäre, nicht obwaltet, so kann die in l. 36 D. de fid. 46, 1; l. 2, 21 C. de fidej. 8, 41; l. 95 §. 11 D. de solut. 46, 3; nov. 4, c. 1 ausgesprochene Verbindlichkeit nur als auf einer gesetzlichen Bedingtheit des Gläubigerrechts beruhend angesehen werden. Jene Bedingung ist dem Gläubiger vom Gesetze nur um deswillen gestellt, weil sie ihm keinerlei Schaden, dem Bürgen aber Vortheil bringt, die Jessionsverweigerung mithin als ein Mißbrauch des strengen Rechts erscheinen würde, vergl. Savigny Obl. R. Bd. 1 §. 23 S. 240. Wo der Gläubiger an seinem Rechte durch die Jession das Mindeste verlieren würde, kann ihm dieselbe nicht zugemuthet werden; Goldschmidt, Zeitschrift für H. R. Bd. 14 S. 416. Die gesetzliche Jessionspflicht hat man seit Jahrhunderten so ausgedeutet, daß der Gläubiger nicht nur abtreten muß, was er hat, sondern auch für die Konservirung seiner Rechte zu sorgen verbunden ist. Die Interzession durch Bürgschaft wird in der Richtung ähnlich wie die Verpfändung behandelt, daß der Gläubiger das ihm zustehende Forderungsrecht mit allen Nebenrechten so zu behandeln hat, als wenn es ihm zum Pfande gesetzt wäre von demjenigen, der die schließliche Gefahr trägt. Vergl. Seuffert's Arch. 3, 24, 7, 34, 312, 20, 36. Doch ist in neuerer Zeit die Pflicht des Gläubigers zur Konservirung seiner Rechte als in den Quellen nicht begründet geleugnet worden, Hasenbalg S. 402 ff.; Girtanner S. 468 ff.; Mühlenbruch, Jession S. 412. Unter Nebenrechten werden übrigens nicht nur bestellte Sicherheiten, sondern auch Forderungsrechte auf Bestellung von Sicherheiten zu verstehen sein. Eine weitere Differenz besteht in der Richtung, ob, wenn der Gläubiger einfach vom Bürgen befriedigt worden ist, diese Befriedigung als Jahlung der Schull oder als Jahlung der Jessionsvaluta anzusehen sei. Für letztere Meinung Hasenbalg S. 422, Girtanner S. 537, ferner das O. A. G. Kiel, Seuffert's Arch. 7, 313 welches sich dahin ausspricht, daß, wenn ein Bürge den Gläubiger befriedigt habe, nicht die Absicht der Tilgung der Schuld, sondern die Absicht des Ankaufs gesetzlich angenommen werde, ebenso O. A. G. Rostock, Seuffert's Arch. 17, 40, mit besonderer Beziehung auf l. 36 D. de fidej. 46, 1 und O. A. G. München, Seuffert's Arch 22, 142. Abweichend: Erk. O. Tr. Stuttgart, Seuffert's Arch. 12, 117; ferner: Mühlen bruch, Jession S. 445, 448, Seuffert, Pand. Bd. 2 S. 303 Note 26. Windscheid §. 481 Note 7 will das beneticium cedendarum davon abhängen lassen, ob der Bürge einen Regreß gegen den Hauptschuldner habe, da andernfalls ihm auch die freiwillig vom Gläubiger abgetretene Forderung nichts helfen würde Diese Meinung begegnet dem Bedenken, daß die Frage, ob ein Regreß zustehe, welche nur den Bürgen und den Schuldner angeht, zur Erörterung zwischen Gläubiger und Bürgen gebracht wird.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 940. 59 Streitig ist, ob die Verpflichtung des Gläubigers auch auf Abtretung der ihm gegen die Mitbürgen des zahlenden Bürgen zustehenden Ansprüche gehe. Die Frage wird überwiegend bejaht, Hasenbalg S. 428 ff., Girtanner S. 537; dagegen Savigny, Obligationenrecht S. 273—278. Doch bezieht man die gesetzliche Jession nicht auf Ansprüche des Gläubigers an einen Dritten, welcher nach der Bürgschaft Sicherheit gegeben hat, vergl. Förster §. 144 Note 100. Wenn der Gläubiger an der Konservirung seiner Rechte ein rechtliches Interesse behält, so braucht er nicht zu zediren. L. 2 C. de fidej. 8, 41. Creditori, qui pro eodem debito et pignora et fidejussorem accepit, licet, si malit, fidejussorem convenire in eam pecuniam, in qua se obligavit. Quod cum facit, debet jus pignorum in eum transferre. Sed cum in aliam quoque causam eadem pignora vel hypothecas habet obligatas, non prius compellendus est transferre pignora, quam omne debitum exsolvatur. Das R. G. Bd. 3 S. 184 will die Fälle gleichbehandelt wissen, wenn das 1 Pfand für mehrere Forderungen aber nur eine verbürgte Forderung haftet und wenn nur eine Theilbürgschaft vorliegt; es erachtet den Gläubiger bei Tilgung eines Theils seiner Forderung durch den für diesen Theil haftenden Bürgen nicht für verpflichtet, eine die Sicherheit der Restforderung beeinträchtigende Abtretung seines Pfandrechts vorzunehmen. Vergl. auch Seuffert's Arch. 32, 138. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R. Bd. 14 S. 417, sagt: „Wie überall dem Gläubiger keine Theilzahlung zu seinem Nachtheil aufgedrängt werden kann, so hat auch der Theilzahler keinen Anspruch auf antheiligen Eintritt in die Rechte des Gläubigers. Ueberall, wo die römischen Quellen ein Recht auf Jession anerkennen, wird Jahlung der ganzen Schuld vorausgesetzt. Soweit dem Gläubiger sein Klagerecht gegen den Hauptschuldner oder Mitschuldner noch von Vortheil sein kann, verbleibt ihm dasselbe. Hieraus würde folgen, daß der Gläubiger bei Theilbürgschaft im Konkurse des Hauptschuldners auf seine volle Forderung die Dividende zieht und die Theilzahlung des Bürgen auf den Ausfall rechnet. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. Den Legalübergang der Forderungen betreffen die §§. 211, 214, 217, 218 der Zus. des Obl. R., abgesehen von den alle Fälle der Forderungsübertragung regelnden Vorschriften. Im Einzelnen möchte zu bemerken sein: In §. 214 wird zugleich die Uebertragung der mit der Forderung verbundenen 1. zur Verstärkung dienenden Nebenrechte derselben ausgesprochen. Beschlossen war die Ausnahme: „Soweit zum Uebergange eines Nebenrechts besondere gesetzliche Erfordernisse zu erfüllen sind, geht ein solches Nebenrecht erst mit der Erfüllung dieser Erfordernisse auf den Gläubiger über¬ — Prot. S. 1286, 1287. Diese Vorschrift ist bei der Redaktion nicht aufgenommen, sondern nur bestimmt, daß wenn jener Fall vorliege und zu der Erfüllung des Erfordernisses eine Handlung des bisherigen Gläubigers erforderlich sei, dieser zur Vornahme dieser Handlung im Falle der Abtretung nicht des Legalüberganges verpflichtet sei. Es ist also der Fall offen — — gelassen, daß die eine gesetzliche Vorschrift den Legalübergang ausspricht, eine andere 15°

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 940. 60 gesetzliche Vorschrift aber die Möglichkeit eines derartigen Rechtsüberganges ohne die Erfüllung gewisser Erfordernisse (Eintragung, Besitzübergang) allgemein verneint. Vorschriften der letzteren Art, in denen das Gesetz sich selbst die unmittelbare Zusprechung eines Rechtsüberganges versperrt, oder vielmehr die Regel der Formerfüllung als die höhere Regel gegenüber der die Uebertragung vorschreibenden Bestimmung erklärt kommen in den vorliegenden Entwürfen, insbesondere dem Sachenrechtsentwurfe, nicht vor. Nirgends wird ausgesprochen, daß im Falle einer gesetzlichen Adjudikation eines Rechts diese immer nur mit Vorbehalt der Erfüllung gewisser Erfordernisse zu verstehen sein solle. Im Gegentheil wird in §. 129 des S. R. Entw. den Landesgesetzen zu unmittelbaren gesetzlichen Zusprechungen Raum gelassen. Eine Verbindlichkeit des bisherigen Gläubigers im Falle des Legalüberganges jene noch ausstehenden Erfordernisse, soweit solches von ihm abhängt, zu erfüllen, hat man absichtlich nicht aussprechen wollen, Prot. S. 1287 a. E., wegen Verschieden heit der in Betracht kommenden Verhältnisses. 2. Im §. 217 ist ausgesprochen, daß den bisherigen Gläubiger keine Haftung wegen Verität oder Bonität derjenigen Forderung treffe, deren Abtretung das Gesetz ihm auferlegt oder welche unmittelbar kraft Gesetzes übergeht. Wenn der Bürge weder Mandatar noch Geschäftsführer des Hauptschuldners ist und sein Recht sich gegen diesen auf die jura cessa beschränkt, so kann er dem Hauptschuldner nicht den Streit verkünden. Es ist also möglich, daß der Gläubiger gegen den Bürgen den Schuldbeweis führt, Letzterer aber gegen den Hauptschuldner diesen Beweis verfehlt, man müßte denn die jura cessa als Schadloshaltungsanspruch nach §. 69 der C. P. O ansehen und so dem Bürgen die Sicherung gegen den Hauptschuldner ermöglichen. 3. Der S. R. Entw. Motive S. 1761 §. 412 hat die gesetzliche Subrogation des nachstehenden Pfandgläubigers abgelehnt, weil der Vorzug der Einfachheit bei näherer Betrachtung verschwinde 4. Wenn man den Legalübergang auf solche Rechte beschränkte, welche durch einfache formlose Willenserklärung übertragen werden, so würde man die betreffende Vorschrift als eine Auslegungsregel auffassen können, welche aus der Annahme der Befriedigung den Abandon herausliest. Handelt es sich um Rechte anderer Art und spricht das Gesetz auch diese unmittelbar dem zahlenden Bürgen zu, so setzt dasselbe sich über die im Interesse des Verkehrs getroffenen Vorschriften, welche den rechts geschäftlichen Uebergang erschweren, hinweg. Nicht undenkbar ist nach §. 232 der Zus. des Obl. R. der Fall, daß der Gläubiger, ohne daß er es selbst weiß, vom Bürgen befriedigt ist. Solchenfalls würde der Gläubiger sein Recht verlieren, ohne sich dessen bewußt zu sein. Deshalb möchte Vieles für eine bloße Auslegungsregel sprechen. Bei der Berathung des Erbschaftskaufs ist übrigens von der Kommission zu §. 49 Abs. 2 der Vorlage Nr. 32 anerkannt, daß eine Abtretungserklärung auf nicht speziell, sondern nur nach einem Merkmal bezeichnete Forderungen sich beziehen und daher selbst dem Gläubiger unbekannte Forderungen treffen können. 5. Wenn das Gesetz ein Recht unmittelbar zuspricht, so muß es dasselbe genau bezeichnen. Der dresdener Entw. nennt alle dem Gläubiger in Ansehung der versicherten Schuld zustehenden Rechte. Darunter können sich auch Pfandrechte, und zwar von dritten Personen bestellte Pfandrechte, befinden, welche nach Art. 948 des dresdener

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 940, 941. 61 Entw. der Gläubiger beliebig freilassen kann, weil der Bürge auf diese Verminderung seiner Gefahr und auf Uebertragung derselben auf die späteren Pfandgaranten überall kein Recht hat. Und doch soll der Bürge das Recht haben, sich durch Befriedigung des Gläubigers das Recht gegen den späteren Hypothekgeber auch ohne den Willen des Gläubigers zu verschaffen. Gegenstand der Assekuranz war für den Bürgen die Forderung nur mit den zur Zeit der Verbürgung vorhandenen Nebenrechten und nur deren Abandon würde er bei Schadloshaltung des Gläubigers verlangen können. Wenn der spätere dritte Pfandgarant den Gläubiger befriedigt und sich dessen Rechte gegen den Bürgen zediren läßt, so muß der Bürge zahlen; würde ein früherer Pfandgarant das Gleiche thun, so würde er bei dem Bürgen dem Einwand begegnen, daß der Gläubiger durch seine, des Jessionars, Freigebung von der Pfandhaftung, dem Rechte nach Art. 948 cit. — präjudizirt habe. Man müßte hiernach den des Bürgen — Legalübergang auf die zur Zeit der Verbürgung vorhandenen Nebenrechte beschränken. Artikel 941. Zat der Bürge, nachdem der Gläubiger von dem Zauptschuldner befriedigt war, ohne Kenntniß hiervon, die Schuld ebenfalls bezahlt, so kann er, wenn er im Auftrage des Zauptschuldners die Bürgschaft übernommen hatte, gegen Ueberlassung der ihm wegen geleisteter Nichtschuld gegen den Gläubiger zustehenden Ansprüche, Erstattung des Verwendeten von dem Zauptschuldner verlangen. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1014, Vorlage des Aussch. Art. 1004. Es wurde hervorgehoben: die Vorschrift enthalte nur eine Anwendung der Mandatsgrundsätze; zu den Pflichten des Mandanten gehöre, den Mandatar von einer Mandatserfüllung abzuhalten, die durch ein inzwischen erfolgtes Eingreifen des Mandanten überflüssig geworden. Ein zweiter Absatz, welcher den zahlenden Bürgen, der nicht als Beauftragter gehandelt, auf die cond, indebiti beschränkte, wurde als entbehrlich gestrichen. Prot. S. 3446, 3447. Moderne Kodifikationen. Nach preuß. A. L. R. I. 14 §. 342 hat der Bürge, wenn der Gläubiger ihn in Anspruch nimmt, dem Hauptschuldner unverzüglich Nachricht zu geben und dessen schriftliche Einwilligung in die Bezahlung der geforderten Summe zu verlangene. §. 343: „Kann er diese Einwilligung nicht erhalten, so muß er es auf den Prozeß ankommen lassen —, zu welchem er dann nach §. 344 den Hauptschuldner mit vorladen lassen muß. Ist aber darauf der Bürge verurtheilt und zahlt derselbe ohne Kenntniß einer früheren Jahlung des Hauptschuldners, so wird diese doppelte Jahlung dem Verschulden des Hauptschuldners, der den Bürgen nicht benachrichtigte, zugeschrieben und vom Schuldner in ihren Folgen getragen. Entsch. d. O. Tr. Bd. 26 S. 283. Hiernach kennt das preußische Recht keine Verpflichtung des Hauptschuldners, den Bürgen von jeder Jahlung in Kenntniß zu setzen. Vergl. R. G. Entsch. Bd. 3 S. 220. Ebensowenig kennt der code civil art. 2031 eine solche Pflicht. Sächs. G. B.: „§. 1472. Hat der Hauptschuldner den Bürgen zur Bürgschaft veranlaßt und der Letztere, nachdem der Gläubiger von dem Hauptschuldner befriedigt war, ohne Kenntniß hiervon nochmals erfüllt, so steht ihm das Recht zu, Erstattung Bürgschaft und Kreditauftrag. 16

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 941, 942. 62 des Verwendeten von dem Hauptschuldner gegen Abtretung seiner Rechte gegen den Gläubiger wegen geleisteter Nichtschuld zu verlangen. In den sonstigen Gesetzeswerken wird die Pflicht zur Verhütung doppelter Jahlung nicht dem Schuldner auferlegt. Doktrin und Praxis. Wenn der Bürge in einem Auftragsverhältnisse zum Schuldner steht, so ist er nach den Grundsätzen des Mandates verbunden, nur dem Interesse seines Mandanten entsprechend zu handeln und sich mit aller Sorgfalt zu vergewissern, daß seine Hand lung dem Interesse des Mandanten entspreche. Es fragt sich, ob der Bürge, wenn er zahlt, sich ohne Weiteres für vergewissert halten könne, daß der Hauptschuldner nicht schon gezahlt habe, sobald er nur von diesem noch nicht benachrichtigt sei. Diese Thatfrage für die Haftung ex mandato bejaht Ulpian in l. 29 §. 2 D. mandati 17, 1: Si cum debitor solvisset, ignarus fidejussor solverit, puto eum mandati habere actionem; ignoscendum est enim ei, si non divinavit debitorem solvisse; debitor enim debuit notum facere fidejussori, jam se solvisse ne forte creditor obrepat, et ignorantiam ejus circumveniat et excutiat ei summam, in quam fidejussit. Hasenbalg S. 705. Artikel 942. Zat der Zauptschuldner, nachdem der Gläubiger von dem Bürgen befriedigt war, ohne Kenntniß hiervon, die Schuld ebenfalls bezahlt, so geht auf den Bürgen, wenn er im Auftrage des Hauptschuldners die Bürgschaft übernommen hatte, der Anspruch des Letzteren auf Rückerstattung des Geleisteten über, und er kann nur diesen Anspruch gegen den Gläubiger geltend machen. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1015, Vorlage des Aussch. Art. 1005. # Als Motiv wird für diese Vorschrift die Pflicht des Bürgen aus dem Mandat angegeben, sich im Einverständniß mit dem Hauptschuldner zu erhalten. Der Uebergang der condictio indebiti auf den Bürgen wurde als Legalübergang bezeichnet. Von einer Seite war beantragt, statt im Auftrages zu setzen auf Veranlassungs, damit nicht der Nachweis der Abschließung eines Mandatsvertrages verlangt werde. Der Antrag wurde abgelehnt, weil eine jede an den Bürgen gerichtete Aufforderung zur Verbürgung sich von selbst als Mandat darstelle. Prot. S. 3447—3449. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R.: Die zum vorigen Artikel zitirten §§. 343, 344 I. 14 ergeben die Pflicht des als Mandatar des Schuldners handelnden Bürgen, nicht vor Benachrichtigung des Hauptschuldners zu zahlen, damit kein Vertheidigungsmittel, insbesondere die Berufung auf eine früher schon geleistete Zahlung, unbenutzt bleibe. Den Legalübergang der Kondiktion auf den Bürgen kennt das preuß. Recht nicht. Code civil: = Art. 2031. La caution qui a payé une première fois n’a point de recours contre le debiteur principal qui a payé une seconde fois, lors’quelle ne l'a point averti du paiement par elle fait, sauf son action en repetition contre le créancier.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 942. 63 Lorsque la caution aura payé sans étre poursuivie et sans avoir averti le debiteur principal, elle n'aura point de recours contre lui dans le cas ou, au moment du paiement ce débiteur aurait en des moyens pour faire déclarer la dette éteinte, sauf son action en repetition contre le créancier. Streitig ist, ob auch im Falle des Belangtwerdens der Bürge den Hauptschuldner zu benachrichtigen hat. Vergl. Jachariä §. 426 Noten 8, 9; Aubry §. 427 Note 17. Sächs. G. B.: „§. 1473. Hat der Hauptschuldner den Bürgen zur Bürgschaft veranlaßt und, nachdem der Gläubiger von dem Bürgen befriedigt war, ohne Kenntniß hiervon nochmals erfüllt, so kann der Bürge von dem Hauptschuldner blos Abtretung des Anspruches wegen geleisteter Nichtschuld fordern. Schweizer Obl. R.: Art. 506. Der Bürge verliert seinen Rückgriff, wenn in Folge der von ihm unterlassenen Anzeige der Zahlung der Hauptschuldner die Schuld gleichfalls bezahlt. Jedoch bleibt es dem Bürgen vorbehalten, den Gläubiger aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Wiedererstattung zu belangen. Das schweizer Obl. R. schweigt. Das österr. G. B. steht auf dem Standpunkte des code, wenn es §. 1361 bestimmt: Hat der Bürge oder Jahler den Gläubiger befriedigt, ohne sich mit dem Hauptschuldner einzuverstehen, so kann dieser Alles gegen jenen einwenden, was er gegen den Gläubiger hätte einwenden können. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 881. Die in Art. 879 und 880 bezeichneten Ansprüche des Bürgen gegen den Hauptschuldner fallen hinweg: . . . . . . 4. Wenn der Bürge unterlassen hat, die von ihm bewirkte Befriedigung des Gläubigers dem Hauptschuldner anzuzeigen und der letztere in Folge dieser Unterlassung irrthümlich nochmals an den Gläubiger gezahlt hat. In dem letzten Falle geht der Anspruch des Hauptschuldners auf Rückgabe des Gezahlten von Rechts wegen auf den Bürgen über. Hess. Entw. Nr. 2: „Art. 606. Hat der Schuldner den Gläubiger, nachdem solcher von dem Bürgen schon befriedigt war, bezahlt, weil der Bürge ihn von der geschehenen Tilgung der Schuld in Kenntniß zu setzen versäumt hat, so kann der Bürge von dem Schuldner nur die Abtretung der Klage auf Rückforderung des von Letzterem irrthümlich an den Gläubiger Gezahlten verlangen.= Doktrin und Praxis. L. 21 S. 3 D. mand. 17. 1. Hoc idem tractari et in fidejussore potest, si, quum solvisset, non certioravit reum, et sie deinde reus solvit, quod solvere eum non oportebat; et credo, si, quum posset eum certiorare, non fecit, oportere mandati agentem fidejussorem repelli; doli enim proxumum est, si post solutionem non nuntiaverit debitori; cedere autem reus indebiti actionem fidejussori debet, ne duplum creditor consequatur. Vergl. Hasenbalg S. 705. Es handelt sich lediglich um eine thatsächliche Frage des Mandatsverhältnisses, ob nämlich der als Mandatar erscheinende Bürge bei allen ferneren Schritten, die er unternimmt, sich vorher bei dem Hauptschuldner über deren Opportunität Instruktion einzuholen und von dem, was er unternimmt, den Hauptschuldner zu benachrichtigen hat.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 943. 64 — Artikel 943. Zat der Bürge eine ihm bekannte, die Forderung des Gläubigers aufhebende Einrede des Hauptschuldners geltend zu machen unterlassen, so verliert er seinen Ersatzanspruch an den Zauptschuldner insoweit, als die Aufhebung der Schuld durch die Einrede hätte bewirkt werden können. Material aus den Prot. Entw. I. Les. Art. 1016, Vorlage des Aussch. Art. 1006. Ein erster Satz der Vorlage, betreffend eine wissentliche nochmalige Befriedigung des bereits befriedigten Gläubigers durch den Bürgen, wurde als entbehrlich gestrichen. Sodann diskutirte man die Frage, ob den bekannten Einreden die Einreden gleichzustellen seien, die der Bürge hätte kennen müssen; ob der Bürge von dem Hauptschuldner sich vor der Jahlung Instruktion über das Vorhandensein von Einreden holen müsse, oder ob der Hauptschuldner unaufgefordert den Bürgen mit den nöthigen Vertheidigungsmitteln zu versehen habe. Es blieb indessen bei der Vorlage Prot. S. 3449—3452. Moderne Kodifikationen. Das preuß. A. L. R., der code civil und das österr. G. B. stehen nach den zu Art. 941 mitgetheilten Vorschriften auf dem Standpunkte, daß der Bürge vor Befriedigung des Gläubigers von dem Hauptschuldner sich Instruktion über eine etwaige Vertheidigung zu holen habe und also deren Nichteinholung ein von dem Bürgen als Mandatar in seinen Folgen zu vertretendes Versehen bilde. Im L. R. I. 14 §. 349 wird bestimmt, daß der Bürge schuldvoll versäumte Einwendungen des Hauptschuldners gegen den Gläubiger bei seinem Regreß gegen den Schuldner sich entgegensetzen zu lassen habe. Waren ihm (dem Bürgen) Ein¬ Das sächs. G. B. bestimmt §. 1471 Satz 2: reden des Hauptschuldners gegen die Hauptforderung bekannt und unterließ er, solche geltend zu machen, so ist er seines Rückanspruches an den Hauptschuldner verlustig soweit dieser die Hauptforderung durch die Einreden beseitigen konnte. Schweizer Obl. R.: „Art. 505 Abs. 2. Unterläßt er dieses (die Einreden entgegenzusetzen, welche dem Hauptschuldner zustehen), so verliert er seinen Rückgriff soweit, als er sich mittels dieser Einreden hätte befreien können, wenn er nicht seine unverschuldete Unkenntniß darzuthun vermag. Züricher G. B.: „§. 1803. Hat der Bürge den Gläubiger befriedigt, ohne sich darüber mit dem Hauptschuldner einzuverstehen, so hat dieser gegen den Bürgen alle Einreden, welche ihm gegen den Gläubiger zugestanden sind. Deutsche Entwürfe. Der bayr. Entw. II Art. 881 läßt die Regreßrechte des Bürgen hinwegfallen wenn derselbe versäumt hat, der Forderung des Gläubigers die ihm bekannten zerstörlichen Einreden des Hauptschuldners entgegenzusetzene. Hess. Entw.: „Art. 607. Der Bürge verliert auch seinen Ersatzanspruch gegen den Schuldner, wenn er eine, dessen Verbindlichkeit aufhebende Einrede nicht geltend gemacht hat, obgleich ihm solche bekannt war.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 943. 65 Doktrin und Praxis. äufe Könpfle häng Der Art. 943 des dresd. Entw. redet nur von Einreden, welche die verbürgte Forderung des Gläubigers aufheben. In der Doktrin werden auch die Einreden in Rücksicht genommen, welche sich nur auf die Verhaftung des Bürgen für die fremde Schuld, nicht auf die fremde Schuld selbst beziehen. Generaliter Julianus alt, si fidejussor ex sua persona omiserit exceptionem, qua reus uti non potuit, si quidem minus honestam, habere eum mandati actionem — I. 10 S. 12 D. mand. 17, 1. Nach l. 29 §. 6 eod. gilt die Einrede der Verjährung als wenig ehrenhafte Einrede. Hasenbalg S. 706 bemerkt bezüglich der exceptiones ex persona fidejussoris: deren Nichtbenutzung könne dem Bürgen vom Schuldner nur dann vorgeworfen werden, wenn der Schuldner an deren Benutzung ein Interesse hatte; ein solches Interesse habe bis zum Erlaß der l. 28 C. h. t. bestanden, da durch die Prozeßkonsumtion der Schuldner vor dem Gläubiger sichergestellt gewesen sei, aber dieses Interesse sei hinweggefallen. In Ansehung der Vorschützung von Einreden aus der Person des Schuldners entscheiden über die Frage, ob der Bürge alle Sorgfalt angewendet habe, um diese Einreden zu ermitteln, die Vorschriften über Mandat und Geschäftsführung. Hasenbalg S. 715 hebt hervor, daß man in dieser Beziehung unterscheiden müsse, ob das eine oder das andere Verhältniß vorliege. Im Mandatsfalle wird eine Instruktionspflicht des mandirenden Schuldners angenommen: l. 29 pr. D. mand. 17, 1. Pari ratione et si aliqua exceptio debitori competebat, pacti forte conventi, vel cujus alterius rei, et ignarus hane exceptionem non exercebat, dici oportet, ei mandati actionem competere; potuit enim atque debuit reus promittendi gug certiorare fidejussorem suum, ne forte ignarus solvat indebitum. Hat der Bürge schuldvoll Einwendungen versäumt, so können zwar diese Einwendungen nicht, wie das preuß. A. L. R. sich ausdrückt, der actio mandati oder negotiorum gestorum contraria entgegengesetzt werden, ihr Nachweis enthält aber den Nachweis, daß die Jahlung des Bürgen dem Gläubiger nicht genützt hat und dieser sie also sich nicht in Rechnung setzen zu lassen braucht, vergl. Hasenbalg a. a. O. Stützt sich der Bürge gegen den Hauptschuldner nur auf jura cessa, so ist die Vertheidigungsbefugniß des Hauptschuldners dem Bürgen gegenüber selbstverständlich dieselbe, wie gegen den Gläubiger. Hat der Bürge eine Einrede versäumt, so bekommt er jura cessa, welche ohne Werth sind. Civilprozeßordnung. 1 Der beauftragte Bürge kann sich, wenn er von dem Gläubiger belangt wird, in Ansehung seiner actio mandati contraria durch Streitverkündung an den Hauptschuldner sichern. Die besondere preußische Bestimmung über Zeit und Folgen der Streitverkündung (L. R. l. 14 §§. 347, 348) sind antiquirt; es entscheidet hierüber vielmehr die C. P. O. §§. 69, 71, 65. Der Hauptschuldner kann als Intervenient auftreten. Das gegen den Bürgen ergehende Urtheil, das weder von diesem noch von dem Hauptschuldner als Intervenienten angefochten ist, gilt gegen den Letzteren unter Ausschluß der Einrede des schlecht geführten Prozesses im Regreßrechtsstreit, wenn er nur zur Zeit der Streitverkündung noch in der Lage war, seine Vertheidigung geltend zu machen. Bürgschaft und Kreditauftrag. 17

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 943, 944. 66 Steht der Bürge nicht in dem Verhältniß als Mandatar oder Geschäftsführer des Hauptschuldners, so hat er gegen diesen keinen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung, sondern nur jura cessa; es liegt deshalb kein nach §. 69 C. P. O. zulässiger Fall der Streitverkündung vor, wenn man diese Vorschrift der C. P. O. nicht etwa in weiterem Sinne verstehen will. Artikel 944. Der Bürge, welcher die Bürgschaft im Auftrage des Hauptschuldners übernommen hat, kann von dem Letzteren Befreiung von der Bürgschaft oder Sicherheitsleistung wegen Schadloshaltung verlangen, wenn der Hauptschuldner mit der Erfüllung der Schuld in Verzug kommt, oder wenn sich dessen Vermögensverhältnisse wesentlich verschlechtern, oder wenn der Bürge zur Leistung an den Gläubiger schon verurtheilt worden ist. Material aus den Prot. 1. Les. Art. 1017, Vorlage des Aussch. Art. 1009. Man hatte erwogen: Es empfehle sich nicht, das allgemeine Prinzip — der 34 Bürge habe die ihm im Art. 944 zugesprochenen Rechte, wenn ihm Gefahr drohe, statt des Hauptschuldners zahlen zu müssen — aufzustellen und dem Richter zu über lassen, da, wo keiner der nur beispielsweise genannten Fälle vorliege, nach Maßgabe des ausgesprochenen Grundsatzes zu entscheiden. Vielmehr seien im Anschluß an die modernen Kodifikationen, preuß. A. L. R. I. 14 §§. 356 — 362, österr. B. G. B. §§. 1364, 1365; code civ. art. 2032; zürich. G. B. §. 1804; sächs. G. B. §. 1470 Entwürfe von Hessen IV. 2 Art. 614, von Bayern II Art. 884, die einzelnen Fälle anzugeben. Hinsichtlich des ersten Falles der Vorlage — Verzug des Schuldners 1. sei dieser Voraussetzung der Vorzug vor der gemeinrechtlichen Voraussetzung des din cessare (I. 38 §. 1 D. mandati 17, 1) zu geben, weil der Ausdruck Verzug be stimmter sei und weil mit dem Beginne des Verzugs auch der Moment für die Inanspruchnahme des Bürgen gekommen sei. cinc 2. Bei dem zweiten Falle der Vorlage, wenn eine durch Pfandbestellung 16 herbeigeführte Sicherheit sich erheblich gemindert habe, müsse man mit dem züricher G. B. §. 1804 unter d voraussetzen, daß das Pfand zur Zeit der Bürgschaft schon bestanden und daß dies der Bürge gekannt habe. Aber auch mit dieser Beschränkung sei die Voraussetzung nicht für genügend zu erachten, weil die Unterpfänder je nach ihrem Werthe oft nur eine sehr geringe Sicherheit dem Bürgen gewähren und der Wegfall solcher eine Veränderung der Sachlage häufig gar nicht hervorbringe. 3. Die neben der Voraussetzung, daß die Vermögensverhältnisse des Haupt¬ 16111 schuldners sich wesentlich verschlechtern, vorgeschlagene fernere Voraussetzung, daß der Schuldner mit seinem Vermögen außer Landes ziehe, sei nicht zu billigen. Der Ausdruck im Einverständnisse sei gewählt, um anzudeuten, daß schon 113 eine nachherige Genehmigung der Bürgschaftsübernahme von Seiten des Hauptschuldners ausreiche, jedoch sei auch gegen die Wahl des Wortes Auftrage nichts einzuwenden, weil ja ein Geschäftsführer in Folge der nachträglichen Genehmigung der Geschäfts führung wie ein Beauftragter zu beurtheilen sei. Auch den Fall der den Geschäftsherrn verpflichtenden Geschäftsführung hierher zu ziehen, sei nicht erforderlich, da ein

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 944. 67 solche Konstellation der Verhältnisse zu selten sei und die Vorschrift zu kasuistisch ausfallen würde, außerdem aber solchenfalls doch immer eine nicht nothwendige Einmischung in fremde Angelegenheiten vorliege. Prot. S. 3460—3465. Aus der zweiten Lesung ist Folgendes hervorzuheben: 1. Die von einer Seite erhobene Beanstandung des Wortes Auftrage erscheine ##gun nicht gerechtfertigt, und ebensowenig empfehle es sich, das Erforderniß des Auftrags zu streichen und eine Ausnahme von der Anwendbarkeit des Artikels für den Fall zu tatuiren, daß der Bürge sich ohne Vorwissen oder Genehmigung des Hauptschuldners oder als Selbstschuldner verbürgt habe, weil der Fall der ohne Auftrag übernommenen Bürgschaft keine Ausnahme von der Bestimmung des Artikels sei, sondern die auftragsmäßig erfolgte Verbürgung als Voraussetzung für die im Artikel gegebenen Rechte des Bürgen erscheine. 2. Der Antrag, dem Bürgen das Recht zu geben, die Forderung unter den Voraussetzungen des Art. 944, auch ohne daß er den Gläubiger befriedigt hat, bei einem gegen den Hauptschuldner eingeleiteten Konkurs= oder Exekutionsverfahren geltend zu machen, sowie zur Sicherung der Forderung entsprechende Sicherheitsmaßregeln zu ergreifen — wurde abgelehnt. Man erwog: vor der Befriedigung des Hauptschuldners habe der Bürge keinen Anspruch gegen den Hauptschuldner; über die Zulässigkeit der eventuellen und bedingten Anmeldung des Bürgen mit seinem Regreßanspruche im Konkurse des Hauptschuldners werde ein Streit kaum obwalten können, doch gehöre eine Bestimmung hierüber in die Konkursordnung. Prot. S. 4594—4597. Ein von dem Ausschusse vorgeschlagener Art. 1010, welcher, wenn für eine Gesammtschuld gebürgt sei, dem Bürgen die im vorhergehenden Artikel bestimmten Rechte, wenn deren Voraussetzungen auch nur in der Person eines Gesammtschuldners eintreten, gegen alle Gesammtschuldner beilegen will, wurde gestrichen. Von einer Seite war bemerkt, die Unsicherheit des einen Gesammtschuldners biete keinen genügenden Rechtsgrund zu einem Vorgehen des Bürgen gegen die übrigen Gesammtschuldner. Von anderer Seite ward hervorgehoben, es werde vorausgesetzt, daß der Bürge im Auftrage der Gesammtschuldner die Bürgschaft übernommen habe. Für den Bürgen werde die Sicherheit durch die Ereignisse in der Person auch nur eines Gesammtschuldners gemindert, doch werde diese dem bayr. Entw. II Art. 885 nachgebildete Vorschrift nicht nothwendig sein, weil im Zweifel der Gläubiger bei Ausübung seines Wahlrechts schon vorsichtig sein und nur denjenigen unter den Gesammtschuldnern auf Zahlung angehen werde, bei dem er auf Zahlung rechnen könne. Prot. S. 3467 bis 3469. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R l. 14: „§. 356. Nach verflossener Jahlungszeit kann der 1910 Bürge auf Befreiung von der Bürgschaft gegen den Hauptschuldner klagen. 15 Audien §. 357. Auch vor Ablauf der Jahlungsfrist ist der Bürge berechtigt, auf Bereiung von der Bürgschaft oder auf Sicherheitsbestellung anzutragen: wenn der Schuldner zu verschwenden anfängt, oder sonst in Verfall seines Vermögens geräth. r §. 358. Ferner alsdann, wenn der Schuldner Anstalt macht, die Königlichen Lande dergestalt zu verlassen, daß er darin nicht ferner belangt werden könnte. 17“

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 944. 68 §. 359. Wer für fortwährende Verbindlichkeiten ohne Zeitbestimmung und ohne un Vergeltung Bürgschaft geleistet hat, kann dieselbe nach Ablauf eines Jahres aufint 191 gunchsin kündigen. §. 360. Der Hauptverpflichtete muß alsdann, wenn ihm nicht aus Nebenverträgen oder sonst besondere Rechte, die Fortsetzung der Bürgschaft zu verlangen, zukommen, den Bürgen vor Ablauf des zweiten Jahres von der Bürgschaft befreien. §. 362. Zum Nachtheile des Berechtigten aber, gegen welchen die Aufkündigung nicht vorbedungen worden, findet sie (die Befreiung) in der Regel und außer den Fällen §§. 357, 358 nicht statt, als bis denselben eine andere annehmliche Sicherheit bestellt ist. Dernburg, Lehrb. II §. 246 Note 14, bemerkt, daß die Frage, ob dem Bürgen, B wenn kein Auftrag, sondern nur eine negotiorum gestio vorlag, ähnliche Ansprüche zustehen, nach den Grundsätzen der negotiorum gestio je nach deren Nothwendigkeit verschieden zu beantworten sei. Ebenso Förster II §. 144 S. 435. Ueber die Liquidation des Bürgen im Konkurse des Hauptschuldners vergl. Entsch. des O. Tr. Bd. 45 S. 133. Code civil: „Art. 2032. La caution, méme avant d’avoir payé, peut Bung agir contre le debiteur, pour étre par lui indemnisée 1° lorsquelle est poursuivie en justice pour le paiement; 2° lorsque le debiteur a fait faillite ou est en déconfiture; 3° lorsque le debiteur s’est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps; 4° lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme sous ###ll siche lequel elle avait été contractée; 5° au bout de dix années, lorsque l’obligation principale n'a point de 191119 terme fixe de l’échéance à moins que l’obligation principale, telle qu'une tutelle, ne soit pas de nature à pouvoir étre éteinte avant un temps détermine. 4 0 Vergl. Jachariä, franz. Civilr. Bd. 2 §. 426. Sächs. B. G. B.: „§. 1470. Der Bürge, welcher von dem Hauptschuldner Hit zur Bürgschaft veranlaßt worden ist, kann, selbst ehe er den Gläubiger befriedigt hat von dem Hauptschuldner Befreiung von der Bürgschaft verlangen, wenn dieser mit der Erfüllung zögert, oder vor der Verfallzeit der Schuld in Vermögensverfall geräth, oder der Bürge zur Leistung an den Gläubiger verurtheilt worden ist. Oesterr. G. B.: „§. 1364. Durch den Verlauf der Zeit, binnen welcher der Schuldner hätte zahlen sollen, wird der Bürge, wenn auch der Gläubiger auf die Befriedigung nicht gedrungen hat, noch nicht von seiner Bürgschaft befreit; allein er ist befugt, von dem Schuldner, wenn er mit dessen Einwilligung Bürgschaft geleistel hat, zu verlangen, daß er ihm Sicherheit verschaffe. Auch der Gläubiger ist dem Bürgen insoweit verantwortlich, als dieser wegen dessen Saumseligkeit in Eintreibung der Schuld an Erholung des Ersatzes zu Schaden kommt. §. 1365. Wenn gegen den Schuldner eine gegründete Besorgniß der Jahlungsunfähigkeit oder der Entfernung aus den Erbländern, für welche dieses Gesetzbuch vorgeschrieben ist, eintritt, so steht dem Bürgen das Recht zu, von dem Schuldner die Sicherstellung der verbürgten Schuld zu verlangen.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 944. 69 20 Schweizer Obl. R.: Art. 511. Der Bürge kann von dem Hauptschuldner Sicherstellung verlangen: 1. wenn Letzterer den mit dem Bürgen getroffenen Abreden zuwiderhandelt, namentlich die auf einen bestimmten Termin versprochene Entlastung des Bürgen nicht bewirkt; 2. wenn der Hauptschuldner in Verzug kommt, 3. wenn durch Verschlimmerung der Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners oder durch ein Verschulden desselben die Gefahr für den Bürgen erheblich größer geworden ist, als bei Eingehung der Bürgschaft. Züricher G. B.: „§. 1804. Ist die Bürgschaft im Einverständniß mit dem Hauptschuldner eingegangen worden, so ist der Bürge, auch bevor er für denselben bezahlt hat, berechtigt, Sicherheit zu fordern: a) sobald er in Folge der Belangung von Seiten des Gläubigers in die Gefahr versetzt wird, für den Hauptschuldner zahlen zu müssen; b) wenn der Jahlungstermin für die Schuld verfallen ist, und dieselbe länger aussteht; c) wenn erheblicher Verdacht vorhanden ist, daß sich der Hauptschuldner der Jahlung entziehen oder, z. B. durch Entfernung aus dem Kanton, die Rechtsverfolgung gegen sich erschweren wolle, d) wenn die vorausgesetzte anderweitige Sicherheit entweder von Anfang an nicht wirklich vorhanden gewesen ist oder sich seither erheblich vermindert hat; e) wenn der Hauptschuldner durch doloses oder leichtfertiges Handeln die Lage des Bürgen gefährdet. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. VI: „Art. 884. Der Bürge ist berechtigt, von dem Schuldner zu verlangen, daß er ihn entweder von der Bürgschaft befreie oder für seine Schadloshaltung icher stelle: 1. wenn der Hauptschuldner dem Bürgen gegenüber in Verzug kommt; 2. wenn die Besorgniß begründet ist, daß der Hauptschuldner zahlungsunfähig oder mit seinem Vermögen außer Landes ziehen werde. Diese Berechtigung fällt hinweg, wenn der Bürge die Bürgschaft ohne Vorwissen oder Genehmigung des Schuldners übernommen hat oder wenn er nach Art. 883 als Selbstschuldner haftet. Hess. Entw. IV 2: Art. 614. Der Bürge kann vom Schuldner, falls er nicht gegen dessen Willen Bürgschaft geleistet hat, Befreiung von der Bürgschaft oder Sicherheitsleistung durch Unterpfand fordern: wenn die Verfallzeit der Schuld eingetreten ist, und der Schuldner gleichwohl 1. mit der Befriedigung des Gläubigers zögert 2. wenn der Bürge einen Grund bescheinigen kann, welcher zur Besorgniß Veranlassung giebt, daß der Schuldner zahlungsunfähig oder mit seinem Vermögen außer Landes ziehen werde. Doktrin und Praxis. Durch den Bürgschaftsvertrag zwischen Gläubiger und Bürgen wird eine obligatorische Beziehung zwischen dem Letzteren und dem Hauptschuldner nicht hergestellt, Bürgschaft und Kreditauftrag. 18

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 944. 70 vielmehr müssen zu dem Ende die Voraussetzungen des Mandatsverhältnisses oder der negotiorum gestio hinzutreten, Girtanner S. 529. Liegen diese Voraussetzungen vor, so ist durch die Bürgschaftsübernahme ein obligatorischer Anspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner ebenso entstanden, wie in jedem Falle, wenn der Mandatar oder Gestor sich im Interesse und für Rechnung des Geschäftsherrn mit einer Obligation belastet hat. L. 45 §. 5 D. mand. 17, 1. Est aequum, sicut mandante aliquo actionem 81916 nacti cogimur eam praestare, ita ex eadem causa obligatos habere mandati actionem, ut liberemur. übung gen L. 45 §. 2 eod. Item si, dum negotia mea geris, alicui de creditoribus 11190 meis promiseris, et ante, quam solvas, dicendum est, te agere posse, aut, si nolit creditor obligationem mutare cavere tibi debeo, me defensurum te. Dieser nach den Vorschriften über das Mandat in der Regel sofort zu # erhebende Liberations= oder Kautionsanspruch erleidet nach dem Zwecke der Bürgschaft eine Modifikation. In der Bürgschaftsleistung des Mandatars oder Gestors liegt eine Kreditbewilligung an den Schuldner, auf dessen Selbsterfüllung ohne Heranziehung des Bürgen zwar gerechnet wird, welcher aber, insolange die Aussicht auf diese regelmäßige Lösung nicht durch Zwischenereignisse in Zweifel gestellt wird, mit dem An¬ Seuffert's spruche auf Deckung verschont werden soll. Das R. O. H. G. — Arch. 31, 133 — spricht aus: „Allerdings kann derjenige, welcher, ohne vorher Deckung zu verlangen, interzedirt hat, nicht sofort, nachdem er interzedirt, nachträglich Deckung fordern; es fehlt dazu an einem Rechtsgrunde, ein solcher Anspruch würde mit den Intentionen der Betheiligten, mit der bona fides in Widerspruch treten und sofern es dessen noch bedürfte, mit der exceptio doli abzuwehren sein. Vergl Girtanner S. 529, Hasenbalg S. 695. Einen bedingten Anspruch auf Zahlung will das R. O. H. G. nicht sofort mit Uebernahme der Bürgschaft entstehen lassen, dabei aber bestätigt dasselbe Entsch. Bd. 1 S. 346 die gemeinrechtliche Praxis (Seuffert's Arch. 2, 279, 13, 91), welche durch die Uebernahme der Bürgschaft einen bedingten Anspruch auf Kaution oder Liberation entstehen läßt. Den Bedingungen, unter denen der Kautionsanspruch wirksam wird, entnimmt die gemeinrechtliche Praxis folgende Stellen: L. 38 S. 1 D. mand. 17, 1. Non absimilis illa, quae frequentissima agitari solet: fidejussor an, et priusquam solvat, agere posset ut libereretur! Nec tamen semper expectandum est, ut solvat, aut judicio accepto condemnetur, si diu in solutione reus cessavit aut certe bona sua dissipavit praesertim si domi pecuniam fidejussor non habebit, qua numerata creditori mandati actione conveniat L. 10 C. mand. 4, 35: Si pro ea contra quam supplicas, fidejussor seu mandator intercessisti, et neque condemnatus es, neque bona eam dilapidare coepisse comprobare possis, ut tibi justam causam metuendi praebeat, neque ab initio se obligationem ita te suscepisse, ut eam possis et ante solutionem convenire: nulla juris ratione, antequam satis creditori pro ea feceris, cam ad solutionem urgeri certum est.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 944. 71 13 diff Nr. Regreßansprüche des Bürgen im Konkurse des Hauptschuldners. Es wird unterschieden, ob der Bürge in dem Schuldverhältnisse des Mandats oder der negotiorum gestio zu dem Hauptschuldner steht, oder ob ein derartiges Schuldverhältniß nicht vorliegt und der Bürge nur für den Fall, daß er zahlt, die Aussicht hat, in die Rechte des Gläubigers, sei es unmittelbar kraft Gesetzes, sei es in Folge der dem Gläubiger zur Bedingung der Inanspruchnahme des Bürgen gemachten Abtretung seiner Forderung einzutreten. U 1. Im ersteren Falle hat der Bürge einen Anspruch auf Kaution oder Liberation aus eigenem Rechte, welchen er auch vor Eröffnung des Konkurses an einen Schuldner des Kridars mit der Wirkung zediren kann, daß dieser ihn zur Kompensation benutzt, Seuffert's Arch. 31, 133 (R. O. H. G.). „Die Bedenken hiergegen, welche daraus entnommen werden, daß der Jessionar eine Verbindlichkeit, wovon er zu befreien gewesen wäre, sowie eine Verlustgefahr, wogegen ihm Sicherheit hätte gewährt werden können, nicht gehabt hat, finden ihre Erledigung darin, daß der Interzedent alle Ansprüche aus der Interzession zedirt hat. Das O. A. G. Rostock, Seuffert's Arch. 31, 134 erklärt die Ansprüche des Interzedenten für nicht zessibel, weil das Deckungsbedürfniß nur in der Person des Bürgen vorhanden sei. un 19 83 Mit dem Anspruch des Gläubigers gegen den Hauptschuldner steht der Deckungsanspruch des Bürgen insofern im Zusammenhange, als, insoweit der Gläubiger im Konkurse befriedigt wird, der Deckungsanspruch hinwegfällt. Die Frage bleibt, ob wegen des Ausfalls, welchen der Gläubiger im Konkurse erleidet, der Deckungsanspruch des Bürgen fortbesteht, so daß also auf diesen materiell identischen Schuldbetrag doppelte Dividenden gewährt werden. Das O. A. G. Berlin — Seuffert's Arch. 27, 284 spricht aus: Es kann jedoch, insofern nicht dem Bürgen wegen dieses Anspruchs (auf Befreiung) ein besonderes Vorzugsrecht zukommt, dieser Anspruch nicht neben der Liquidation des Hauptgläubigers im Konkurse erhoben werden. Denn, soweit man ihn nur darauf gerichtet ansähe, daß der Gläubiger in dem durch den Konkurs gebotenen Maße seine Befriedigung erlangt, würde er in seinem Ziele mit jener Liquidation des Hauptschuldners zusammenfallen und für seine selbständige Verfolgung das Interesse fehlen. Soweit man ihn aber darauf gerichtet anzusehen hätte, daß dem Bürgen Ersatz zu Theil werde für denjenigen Betrag, mittels dessen er den etwaigen Ausfall jener Forderungen im Konkurse aus eigenen Mitteln zu decken haben werde, werde dieser Anspruch im Konkurse unstatthaft sein, weil auf diese Weise die betreffende Forderung doppelt zur Geltung käme, einmal kraft der Liquidation des Hauptgläubigers im Umfange der demselben konkursmäßig gebührenden Befriedigung, und sodann nochmals über diesen Umfang hinaus in der Form des Ersatz= oder Bereiungsanspruches des Bürgen, was mit den Grundsätzen des Konkurses unvereinbar ist. 2. Im zweiten Falle, wenn der Bürge zu dem Hauptschuldner noch in keinem obligatorischen Nexus steht, z. B. wenn er von dem Gläubiger gegen Provision zur Assekuranzleistung veranlaßt ist, fragt es sich, ob die Aussicht des Bürgen auf Eintritt in die Rechte des von ihm zu befriedigenden Gläubigers denselben befugt, schon vorläufig die Forderung, deren Uebergang er erwartet, anzumelden. Die Motive zur K. O. S. 282—284 reden von Regreßforderungen des Bürgen und bezeichnen dieselben als bedingte nach §§. 60, 142 der K. O. zu behandelnde Forderungsrechte,

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 944, 945. 72 indem sie dem Bürgen als solchem eine Regreßforderung zuzuschreiben scheinen. Sarwey Komm. zur K. O. §. 60 Note 3a a. E., sagt, der Bürge sei, wenn er auch einen bedingten Anspruch auf Eintritt in die Rechte des Gläubigers habe, doch kein bedingter Gläubiger des Hauptschuldners, bevor er gezahlt habe. Doch stimmt Sarwey den Motiven der K. O. bei, wenn diese den Rückgriff des Bürgen, auch wenn derselbe keine Ansprüche aus Mandat oder negotiorum gestio hat, unter den Gesichtspunkt der bedingten Forderung stellen und den Anspruch nach den Grundsätzen der suspensir bedingten Forderungen im Konkurse ohne Unterschied, ob derselbe auf einen Auftrag gestützt ist oder nicht, zulassen. Sarwey S. 523 hebt hervor, daß der Bürge sich schon vor der Jahlung und schon vor dem Uebergange der Klage des Hauptgläubigers auf ihn in demjenigen rechtlichen Verhältniß befindet, dessen nothwendige durch das Eintreten seiner Inanspruchnahme und seiner Jahlung bedingte Folge der Eintritt in die Rechte des Gläubigers ist, und daß der Bürge auf diesen Eintritt in die Rechte des Gläubigers schon vor der Jahlung durch Eingehung der Bürgschaft einen wenngleich bedingten Anspruch hats. Nur muß bei der Behandlung des Regreßanspruchs als eine solche bedingte Forderung die Bedingung nach §§. 142, 143 der K. O. vor der Schlußvertheilung sich erfüllen, während der Anspruch des Mandatars oder Gestors auf Liberation oder Kaution einer solchen Beschränkung nicht unterliegt. 590 egren Mit dem Regreßanspruche des Bürgen pflegt man den Regreßanspruch des Wechselindossanten zu vergleichen, doch ist der Unterschied zu beachten, daß der Indossant von dem Regreßverpflichteten ein Garantieversprechen erhalten hat, während zwischen Bürgen und Hauptschuldner solches vollständig fehlen kann. Vergl. Thöl, W. R. §. 314 Note 6; Renaud, Archiv für W. R. Bd. 8 S. 279. NE (2 10 Artikel 945. 100 Ist durch Verschuldung des Bürgen, ohne Befriedigung des Gläubigers, die Erlöschung der Zauptschuld herbeigeführt worden, so erlischt die Bürgschaft nicht mit der Hauptschuld. Auch kann der Gläubiger wenn der Hauptschuldner den Bürgen oder der Letztere den Ersteren beerbt hat und die Bürgschaft Vortheile gewährt, welche mit der Zauptschuld nicht verbunden sind, diese Vortheile noch für sich geltend machen. Material aus dem Prot. 1. Les. Art. 1018, Vorlage des Aussch. Art. 1011. Man sah den im ersten Satze des Artikels in Bezug genommenen Fall dann als gegeben an, wenn für die Leistung einer Spezies die Bürgschaft übernommen sei, der Bürge aber dolo vel culpa den Untergang der Spezies und so die Befreiung des Hauptschuldners herbeiführe. Wenn man den Bürgen nur ex delicto suo für obligirt betrachte, so sei dem Gläubiger unmittelbar nicht immer geholfen, sofern er nicht unmittelbar durch Verstörung der species debita in Schaden versetzt sei. Außerdem könne der Gläubiger unter Umständen aus der Bürgschaft besser gedeckt sein und komme die Regel zur Anwendung: nemo ex delicto suo meliorem suam conditionem facere potest. Gegen den zweiten Satz war geltend gemacht worden, soweit der Bürge auf mehr als der Hauptschuldner hafte, hafte er nicht als Bürge. Erwiedert wurde: die erwähnten Vortheile seien nicht nothwendig auf die selbständigen Verbindlichkeiten

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 945. 73 des Bürgen zu beziehen, vielmehr ließen sich auch Fälle denken, in denen die Geltendmachung der bürgschaftlichen Verpflichtung, als solcher, dem Gläubiger vortheilhafter sei, als wenn er den Bürgen in seiner Eigenschaft als Erben des Hauptschuldners belange, wie z. B. dann, wenn der Bürge den Nachlaß cum beneficio inventarii angetreten habe, oder wenn nach den Landesgesetzen der Erbe überhaupt nicht ultra vires hereditatis gehalten sei. Prot. S. 3469—3472. Eine als Art. 1012 von dem Ausschusse dahin proponirte Vorschrift, daß bei der datio in solutum der Bürge definitiv befreit und nicht etwa im Eviktionsfalle wieder verpflichtet werde, wurde gestrichen, weil nur aus dem Geschäfte der datio in solutum vom Gläubiger Rechte geltend gemacht werden könnten, die Forderung aber erloschen sei. Prot. S. 3472. In zweiter Lesung wurde die Vorschrift des zweiten Satzes als entbehrlich von Neuem bekämpft. Als neuer Grund für die Vorschrift wurde geltend gemacht, daß ohne dieselbe ein Pfandrecht, welches der Bürge für seine Verbindlichkeit aus der Bürgschaft bestellt habe, untergehen würde. Anerkannt wurde, daß hier ein Fall der confusio im besonderen Sinne (nicht von Forderung und Schuld) vorliege, der aber auch im römischen Rechte als contusio bezeichnet werde und darauf beruhe, daß Niemand sein eigener Bürge sein könne. Prot. S. 4597—4599. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. I. 16: §. 495. Wenn der Bürge den Schuldner oder dieser jenen beerbt, so ändert sich nichts in den Rechten des Gläubigers. Vergl. Förster §. 144 Note 129. Code civil: „Art. 2035. La confusion qui s’opère dans la personne du debiteur principal et de sa caution, lorsqu'ils deviennent héritiers l’un de autre, n’éteint point l’action du créancier contre celui qui s’est rendu caution de la caution. Oesterr. G. B.: §. 1445 Satz 2. Daher wird . . . . durch die Beerbung des Schuldners und Bürgen in den Rechten des Gläubigers nichts geändert. Sächs. G. B.: „§. 1465. Gewährt die Bürgschaft dem Gläubiger Vortheile, welche die Hauptforderung nicht mit sich bringt, so erlöscht sie nicht dadurch, daß der Bürge Erbe des Hauptschuldners oder der Letztere Erbe des Bürgen wird. Ferner ist zu dem abgelehnten Vorschlage über die datio in solutum zu erwähnen, daß der code civil art. 2038 eine einschlagende Vorschrift enthält, welche die Befreiung des Bürgen fortbestehen läßt, encore que le créancier vienne à étre évincé. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 888. Ist die Hauptschuld durch Hingabe einer Sache an Zahlungsstatt getilgt, und wird diese Sache später dem Gläubiger entwährt, so lebt die Bürgschaft nicht wieder auf. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 610. Hat der Schuldner den Gläubiger durch Hingabe einer Sache an Jahlungsstatt befriedigt, so lebt die Verbindlichkeit aus der Bürgschaft nicht wieder auf, wenn auch dem Gläubiger die Sache, welche er von dem Schuldner an Jahlungsstatt angenommen hat, wieder entwährt wird. Bürgschaft und Kreditauftrag. 19

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 945. 74 Doktrin und Praxis. Zu Satz 1 des Art. 945 des dresd. Entwurfs. Folgende Stellen sind bemerkenswerth, weil sich aus ihnen die allmähliche Entwickelung des im dresd. Entwurf ausgesprochenen Satzes ergiebt: L. 49 §. 1 D. de V. O. 45, 1. Si stipulatus sim, per te non fieri, quominus mihi ire agere liceat, et fidejussorem accepero; si per fidejussorem steterit neuter tenetur, si per promissorem uterque. L. 19 D. de dolo 4, 3. Si fidejussor promissum animal ante moram 111 occiderit, de dolo actionem reddi adversus eum oportere, Neratius Priscus et Julianus responderunt: quoniam debitore liberato per consequentias ipse quoque dimittitur. L. 88 D. de V. O. 45, 1. Sed si fidejussor hominem occiderit, reus und liberabitur, fidejussor autem ex stipulatu conveniri potest. L. 32 §. 5 D. de usuris 22, 1. Item si fidejussor solus moram fecerit, 00 non tenetur: sicuti si Stichum promissum occiderit, sed utilis actio in hune dabitur. L. 38 §. 4 D. de solut. 46, 3 . . . . sed hoc casu in ipsum fidejussorem ex edicto actionem restitui debere, quemadmodum in eum fidejussorem, qui hominem promissum occidit. Vergl. Windscheid §. 477 Note 19; Hasenbalg S. 284 ff. Zu Satz 2 des Art. 946 des dresd. Entwurfs. Wenn Bürge und Hauptschuldner einander beerben, liegt nicht eine contusio im eigentlichen Sinne vor (Ver einigung von Forderung und Schuld; hier Vereinigung von Schuld und Schuld) Dennoch schrieben die römischen Juristen dieser uneigentlichen Konfusion eine konsu mirende Wirkung für die Bürgschaftsschuld zu. Als Grund giebt Ulpian 1. 5 D. de fidej. 46, 1 an: bei dem Korrealverhältnisse könne man nicht erkennen, welche Schuld die andere in sich resorbire, deshalb müßten die beiden Schulden bestehen bleiben aber im Bürgschaftsverhältnisse sei die Hauptschuld die plenior und deshalb konsumire sie in sich die Bürgschaftsschuld. Die Voraussetzung, auf welche die Konsumtion sich stützt, erkannte man jedoch als nicht in allen Fällen zutreffend und machte deshalb die Ausnahme, daß, wenn die Bürgschaftsobligation im konkreten Falle die plenio sei, keine Konsumtion eintrete. Windscheid §. 480 Ziff. 2, Girtanner S. 491—495, Hasenbalg S. 666 —683. Die Frage bleibt, wann eine plenior obligatio des Bürgen vorliege. Man nimmt gewöhnlich nicht an, daß eine plenior obligatio des Bürgen vorliege, wenn dieselbe durch Pfand oder Nachbürgschaft gesichert ist In einem solchen Falle will Afrikanus in l. 38 §. 5 D. de solut. 46, 3 dem Gläubiger zwar das Pfandrecht belassen, aber das Recht aus der Nachbürgschaft nehmen, eine Entscheidung, die von Windscheid §. 480 Note 2 und von Hasenbalg S. 680 gebilligt wird, obwohl Hasenbalg die Härte des römi — a. M. Girtanner S. 492 schen Rechts, die zu einer entgegengesetzten Bestimmung im code civil geführt hat, nicht verkennt. Hasenbalg a. a. O. nimmt an, die obligatio des Bürgen sei plenior, wenn 130 sie den Gläubiger auch gegen ein rechtliches Hinderniß der Beitreibung, z. B. von dem nur naturaliter obligirten Schuldner schützen soll. Girtanner S. 492 will auch die

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 945. 75 nach heutigem Recht zulässige fidejussio in duriorem causam und in aliam rem als die plenior gelten lassen. 1 Die früheren Beschlüsse. 1. Auch wenn man den Bürgen als correus des Hauptschuldners betrachtet, so erscheint doch nach §. 24 Abs. 2 der Jus. des Obl. R. die vom Bürgen verschuldete völlige oder theilweise Unmöglichkeit der Leistung für den Hauptschuldner als zufällige Unmöglichkeit, welche denselben nach §. 189 Abs. 1 und 2 das. liberirt. Wegen der akzessorischen Natur der Bürgschaft würde, entgegen der für Gesammtschuldverhältnisse geltenden Regel des §. 24 Abs. 1 der Zus. des Obl. R., diese Art von Liberation auch für den Bürgen wirken, obwohl er selbst die Unmöglichkeit herbeigeführt hat. Aus der akzessorischen Natur der Bürgschaft würde folgen, daß der Bürge, welcher die Leistung des Schuldners unmöglich gemacht hat, nicht anders behandelt wird, als jeder Dritte, der diesen Erfolg herbeiführte, daß mithin der Bürge nur aus einem etwaigen Delikte dem Verletzten haftet. Sieht man von der Durchführung der akzessorischen Natur der Bürgschaft im vorliegenden Falle ab, so ergeben sich nach den gefaßten Beschlüssen einige auffällige Konsequenzen. Bei Verbürgung für eine aus einem gegenseitigen Vertrage hervorgehende Verbindlichkeit fällt nach §. 189 der Zus. des Obl. R. der Vertrag. Der Gläubiger braucht die Gegenleistung nicht zu bewirken und soll dann doch an den Bürgen sich halten können. # Die Mitbürgen sind liberirt gegenüber dem Gläubiger, aber fraglich würde bleiben, ob sie nicht fortfahren, aus dem nach §. 27 der Zus. des Obl. R. zu präsumirenden Kommunionsverhältnisse ihrem Genossen, der für die von ihm herbeigeführte Aumöglichkeit einzustehen hat, zu haften. 31 Richtiger möchte es sein, an der akzessorischen Natur der Bürgschaft streng festzuhalten. Der Bürge verspricht nicht unmittelbar einen aus der unterliegenden causa debendi sich ergebenden Leistungsgegenstand; er verspricht nur die Schuld, wie sie sich aus der Person des Hauptschuldners heraus gestaltet, und steht nur für die Nichterfüllung seitens des Hauptschuldners ein, nicht aber dafür, daß der Gläubiger aus irgend einem Grunde das Recht gegen den Hauptschuldner verliert. Sollte der Hauptschuldner eine den Bürgen gehörige Sache versprochen haben und dieser unter Offenliegen dieser Sachlage für den Schuldner als Garant eingetreten sein, so wird man in diesem Beitritt nicht eine Bürgschaft, sondern den Beitritt als prinzipaler Korreus zu finden haben und alsdann den Versprechenden wegen schuldvoller Herbeiführung der Unmöglichkeit haften lassen. 2. Bei den dresdener Verhandlungen befürchtete man, daß der Bürge, welcher Inventarerbe des insolventen Hauptschuldners wird, auf den angeblichen Satz der Rechtslogik sich berufen könne, daß bei der eingetretenen Vermögenseinheit die akzessokische Verpflichtung erloschen sei. Aus den Motiven des Erbrechtsentwurfs S. 979 ist hervorzuheben, daß im Falle der Inventarerbschaft das Prinzip der Vermögenseinheit nicht aufgegeben und der Inventarerbe nicht als Verwalter eines fremden Vermögens betrachtet wird, sondern demselben nur die Befugniß gegeben ist, eine beschränkte Schuldenhaftung in Anspruch zu nehmen. Der befürchtete Trugschluß würde also in den Vorschriften des Erbrechtsentwurfs eine unzweideutige Widerlegung nicht finden. 19°

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 946. 76 3. Nach §§. 233, 234 der Zus. des Obl. R. hebt die Annahme in solutum Motive der Vorlage des Obl. R. die Obligation objektiv also auch für Bürgen — Nr. 27 S. 15 — auf, und für die etwa entstehenden Gewährleistungsverbindlichkeiten hat der Bürge nicht einzustehen, da er sich für eine solche Forderung nicht verbürgt hat Artikel 946. n Ist die Bürgschaft für eine bestimmt bezeichnete Forderung nur auf eine 7 bestimmte Zeit übernommen worden, so ist im Zweifel anzunehmen, daß dieselbe nur für den Fall der Geltendmachung der Forderung innerhalb der bestimmten Zeit übernommen worden sei und es erlischt die Bürgschaft mit dem Ablaufe dieser Zeit, ausgenommen, wenn die Bürgschaft früher als 30 Tage von der Verfallzeit der Schuld an abläuft, und der Gläubiger binnen 30 Tagen, von der Verfallzeit an gerechnet, seine Forderung gegen den Zauptschuldner oder gegen den Bürgen geltend macht und den hierauf eingeleiteten Rechtsstreit nicht über drei Monate auf sich beruhen läßt. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1019, Vorlage des Aussch. Art. 1014. Aus der Berathung sind folgende Ergebnisse hervorzuheben: 1. Der Bürge kann seiner Verbürgung eine Zeit hinzufügen, um die For derungen zu bestimmen, für welche er haften will, nämlich die innerhalb der frag lichen Zeit aus einem bestehenden Rechtsverhältnisse entstehenden Forderungen. Von einer Seite war vorgeschlagen, die Bürgschaftspflicht auch bei den so determinirten Forderungen dergestalt zu begrenzen, daß der Gläubiger dieselben binnen drei Monaten nach Ablauf der Bürgschaftszeit geltend machen müsse. Man entgegnete, der Zeitbestimmung könne man hier nicht willkürlich eine doppelte Bedeutung beilegen und sie zugleich auf die Geltendmachung des Rechts zu beziehen. Man beschloß über diesen Fall zu schweigen. Prot. S. 3482, 3483. 2. Die Zeitbestimmung kann so gemeint sein, daß sie auf den Eintritt der s Voraussetzungen für die Belangung des Bürgen innerhalb der gedachten Frist geht Von einer Seite wurde bei der Uebernahme der Bürgschaft auf eine bestimmte Zeit für eine gewisse Forderung eine Auslegungsregel im vorstehenden Sinne dahin vor geschlagen, daß im Zweifel der Bürge hafte, wenn die Voraussetzungen, für deren Eintrittsfall er sich verbürgt hat, innerhalb der bestimmten Zeit eingetreten sind, ohne daß innerhalb der Frist der Gläubiger auch den Bürgen in Anspruch zu nehmen habe Der Antrag wurde abgelehnt, weil die Zeitbestimmung im Zweifel nur auf die Gel tendmachung der Rechte aus der Bürgschaft zu beziehen sei. Prot. S. 3480, 3481 3. Die beschlossene Vorschrift ist in dem Sinne zu nehmen, daß die Zeitbestimmung im Zweifel als Bedingung und zwar dahin aufzufassen, daß der Gläubiger die verbürgte Forderung noch vor Ablauf der bestimmten Zeit gerichtlich geltend gemacht habe. Auch wurde für diesen Fall die Nachlassung einer Frist zur Geltendmachung des Rechts aus der Bürgschaft alsdann für geboten erachtet, wenn die For derung erst kurz vor oder mit Ablauf der Bürgschaftszeit fällig würde. Prot¬ S. 3477, 3481. Bei der zweiten Lesung wurden die Worte bestimmt bezeichneten statt des früheren Ausdrucks bestehendes beschlossen. Prot. S. 4599, 4600.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 946. 77 Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. l. 14: „§. 320. Hat Jemand eine Bürgschaft nur auf eine gewisse bestimmte Zeit für ein Darlehen übernommen, so erlischt dieselbe, wenn der Gläubiger den Hauptschuldner nicht spätestens am dritten Tage nach Ablauf dieser Frist belangt oder die Klage nicht fortgesetzt hat. §. 321. Wohnt jedoch der Gläubiger außerhalb des Orts, wo das Gericht, bei welchem die Klage angestellt werden soll, seinen Sitz hat, so kommt ihm, außer dieser dreitägigen Frist, auch noch diejenige zu statten, welche nach dem gewöhnlichen Laufe der Posten erforderlich ist, ehe Klageanmeldung bei dem Gerichte eintreffen kann. Die folgenden Paragraphen betreffen den Fall, daß die Bürgschaft auf beal timmte Zeit für die aus einem fortgesetzten Rechtsverhältniß eventuell sich ergebenden Ansprüche übernommen ist. Die Bürgschaft bezieht sich hier nur auf die während jener Zeit erwachsenen Ansprüche. Der Bürge ist befugt, nach Ablauf jener Zeit den Gläubiger aufzufordern, seine Ansprüche gegen den Hauptschuldner auszuführen und ihn zu entlasten. Vergl. Dernburg, Lehrbuch II §. 243, 2 b, c, Entsch. des R. O. H. G. Bd. 5 S. 355. Sächs. G. B.: „§. 1467. Hat sich der Bürge nur auf eine bestimmte Zeit verbürgt, oder ist dies anzunehmen, weil die Dauer des Hauptvertrages auf eine bestimmte Zeit beschränkt ist, so erlischt die Bürgschaft mit Ablauf dieser Zeit, ausgenommen, wenn der Gläubiger innerhalb dreißig Tagen nach Ablauf der Zeit, die Klage wider den Hauptschuldner oder Bürgen bei Gericht verbringt und den hierauf eingeleiteten Rechtsstreit nicht länger als drei Monate liegen läßt. Schweizer Obl. R.: Art. 502. Ist die Bürgschaft nur für eine bestimmte Zeitfrist eingegangen, so erlischt die Verpflichtung des Bürgen, wenn nicht der Gläubiger binnen vier Wochen nach Ablauf der Frist seine Forderung rechtlich geltend macht und ohne erhebliche Unterbrechung den Rechtsweg verfolgt. Oesterr. G. B.: „§. 1363. Hat sich der Bürge nur auf eine gewisse Zeit verpflichtet, so haftet er nur für diesen Zeitraum. Züricher G. B.: „§. 1810. Hat sich der Bürge ausdrücklich nur für eine bestimmte Zeitfrist mit einem Jahlungstermin verpflichtet (Bürgschaft auf Zeit), so ist der Gläubiger verbunden, innerhalb sechs Wochen nach dem Verfalltag die Hauptschuld nöthigenfalls auf dem Rechtswege einzufordern, widrigenfalls der Bürge, wenn er nicht freiwillig die Bürgschaft erstreckt, entlastet wird. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 889. Hat der Bürge nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkte die Haftung übernommen, so verliert der Gläubiger seinen Anspruch gegen den Bürgen, wenn er nicht schon vor Eintritt jenes Zeitpunkts seine Forderung gegen den Bürgen oder den Hauptschuldner geltend gemacht hat. Fällt der Endpunkt der übernommenen Haftung mit dem Zahlungstermin der Hauptschuld zusammen, so kann sich der Gläubiger seinen Anspruch gegen den Bürgen dadurch wahren, daß er binnen vier Wochen, von dem Eintritte jenes Zeitpunktes an gerechnet, seine Forderung gegen den Hauptschuldner oder gegen den Bürgen geltend macht. Bürgschaft und Kreditauftrag. 20

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 946, 947. 78 Art. 890. In den Fällen des Art. 889 verliert der Gläubiger auch bei recht-Geltendmachung seinen Anspruch gegen den Bürgen: zeitigen 1. wenn er versäumt, die Klage gegen den Hauptschuldner gehörig zu ver folgen wenn er von dem Bürgen mit der Einrede der Vorausklage an den Haupt 2. schuldner verwiesen wurde und versäumte, binnen vier Wochen, nachdem ihm die Einrede zur Kenntniß gekommen ist, den Hauptschuldner auszuklagen. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 613 Abs. 2. Hat dagegen der Bürge nur bis zur Verfallzeit der Schuld sich verbürgt, so wird er mit dem Eintritte dieser Zeit von der Verbindlichkeit befreit, wenn der Gläubiger nicht binnen einem Monat, von der Verfallzeit an gerechnet, den Schuldner auf Zahlung belangt, die Klage gehörig fortgesetzt und den Bürgen hiervon in Kenntniß gesetzt hat. Doktrin und Praxis. In Ansehung der Bedingungen und Befristungen, welche für die Verbindlichkeit des Bürgen vertragsweise gesetzt worden sind, hat das gemeine Recht keine besonderen positiven Bestimmungen. Hasenbalg S. 632; I. 27 C. de fidej. 8, 41; l. 69 D. de fidej. 46, 1; I. 7 C. de locat. 4, 65. Doch wird in der gemeinrechtlichen Praxis der Vorbehalt des Bürgen, nur für eine gewisse Zeit haften zu wollen, dahin im Zweifel ausgelegt, daß er nur für eine innerhalb dieser Zeit eintretende Jahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners haften wolle, und wird, wenn innerhalb jener Frist der Hauptschuldner zahlungsunfähig geworden ist, die Belangung des Bürgen auch nach Ablauf der Frist zugelassen. Seuffert's Arch. 32, 41, 3, 170. Uebrigens wird in der Theorie bei der Lehre von der Befristung hervorgehoben daß bei Obligationen mit einheitlichem Erfüllungsakt die Beifügung eines wahren Endtermins nicht wohl vorkommen kann. Hasenöhrl, österr. Obl. R. I §. 39 S. 491, faßt eine dahin lautende Vereinbarung nicht als Zeitbestimmung, sondern als Bedingung auf, daß der Gläubiger innerhalb der Frist sein Forderungsrecht geltend mache; vergl. auch Jachariä II. §. 303 Note 2. Artikel 947. Ist die Bürgschaft für eine Verbindlichkeit übernommen worden, für deren Erfüllung eine bestimmte Zeit festgesetzt ist, so haftet der Bürge, wenn der Gläubiger dem Hauptschuldner ohne Zustimmung des Bürgen eine bestimmte Borgfrist ertheilt hat, nicht für die nach dem Eintritte der ursprünglichen Erfüllungszeit erwachsenen Zinsen. Material aus den Prot. Die Vorschrift ist in zweiter Lesung nach dem Beispiel des württ. L. R. II. 5 §. 9 beschlossen. An letztgedachter Stelle wird bestimmt, daß, wenn Jemand für eine an einem festgesetzten Termine zu zahlende Schuld sich verbürgte und der Gläubiger später diesen Termin ausdrücklich durch Verabredung mit dem Schuldner ohne Vorwissen des Bürgen hinausgerückt hat, der Bürge, wenn der Hauptschuldner innerhalb dieser Frist zu Unfall gekommen, d. h. zahlungsunfähig geworden ist, dem Gläubiger nur das Kapital zu bezahlen verpflichtet sei. Bemerkt wurde, daß bei aus¬

79 Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 947. drücklicher Stundung — im Unterschied von dem Falle, daß der Gläubiger die Klage blos anstehen lasse — die Obligation selbst eine Aenderung erleide. Man wollte auch die bestehende gemeinrechtliche Kontroverse entscheiden. Prot. S. 4600, 4601. Der Ausschuß hatte einen Artikel 1015 dahin vorgeschlagen: Ist die Bürgschaft nicht auf bestimmte Zeit übernommen worden, und die verbürgte Schuld sonst unversichert, so erlischt die Bürgschaft mit dem Ablaufe von zehn von der Zeit an, wo die Forderung rechtlich geltend gemacht werden konnte. Jahren 90 Der Ablauf der Verjährung wird dadurch nicht hinausgeschoben, daß der Gläubiger dem Schuldner ohne Einwilligung des Bürgen noch Stundung bewilligt hat. 21 Eine solche Abkürzung der ordentlichen Verjährungsfrist, welche sich im code civil 2032 Ziff. 5, im zürich. G. B. §. 1812 und im bayr. Entw. Art. 891 art. inde, wurde abgelehnt, besonders mit Rücksicht darauf, daß sie dem gemeinen, dem preußischen, dem sächsischen und dem österreichischen Rechte fremd sei. Auch der zweite Absatz wurde gestrichen. Nur das im Art. 938 zweiter Lesung ausgesprochene Prinzip fand Anerkennung, daß der Hauptschuldner nicht nachträglich durch Handlungen die Lage des Bürgen verschlimmern dürfe. Prot. S. 3487, 3488. eigene Ein wiederholter Antrag mit gleicher Tendenz wurde in zweiter Lesung auch abgelehnt. Prot. S. 4601, 4602. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. I. 14: „§. 316. Hat Jemand für eine Forderung, die an einem gewissen Termine zahlbar ist, ohne für die Dauer der Bürgschaft selbst eine gewisse Zeit zu bestimmen, sich verpflichtet: so ist er befugt, nach Ablauf des Jahlungstermins den Gläubiger dahin anzuhalten, daß er die Schuld einklage oder ihn der ferneren Bürgschaft entlasse. §. 317. Hat aber der Bürge sich dieses Rechts nicht bedient, so wird er dadurch, daß der Gläubiger dem Hauptschuldner Nachsicht gegeben hat, von seiner Verbindlichkeit noch nicht frei. §. 318. Hat sich Jemand, ohne die Dauer der Bürgschaft zu bestimmen, für eine Forderung, die erst nach vorhergegangener Aufkündigung zahlbar, oder sonst an keinem gewissen Termine fällig ist, verpflichtet, so dauert seine Verbindlichkeit so lange, als das Recht des Gläubigers gegen den Hauptschuldner. §. 319. Doch kann ein solcher Bürge gegen den Gläubiger auf Belangung des Hauptschuldners oder Entlastung von der Bürgschaft unter eben den Umständen antragen, unter welchen er den Hauptschuldner zu seiner Befreiung anzuhalten berechtigt ist. In den §§. 316, 319 ist die provocatio ex lege si contendat gemeint. Förster bemerkt §. 144 Note 78: „Nachdem die C. P. O. den Provokationsprozeß aufgegeben hat, wird nichts anderes übrig bleiben, als eine Klage anzuerkennen, auf Grund deren eine Verurtheilung des Gläubigers erstritten wird, binnen richterlich bestimmter Frist gegen den Hauptschuldner Klage zu erheben, oder den Kläger als seiner Verbindlichkeit entlassen anzuerkennen. Das R. O. H. G., Entsch. Bd. 5 S. 355, spricht aus: „In Ansehung einer Nachfrist also zessirt gewöhnlich die auch im preußischen Recht anerkannte Regel: daß die zwischen Gläubiger und Schuldner nach vollzogener Bürgschaft errichteten Verträge

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 947. 80 dessen Verbindlichkeit nicht erschweren können (I. 14 §. 380). Nur muß die Nachfrist ex fide bona, nicht in beabsichtigter Benachtheiligung des Bürgen und nicht zu einer Zeit gewährt sein, wo gehörige Sorgfalt in der Beurtheilung der Lage des Schuldners sie hätte verweigern müssen. Code civil: „Art. 2039. La simple prorogation de terme, accordée par le créancier au debiteur principal, ne décharge point la caution, qui peut en ce cas, poursuivre le debiteur, pour le forcer au paiement. Sächs. G. B.: „§. 1466. Die Bürgschaft erlöscht, .... wenn der Gläubiger dem unlc Hauptschuldner nach Ablauf der ursprünglich bestimmten Erfüllungszeit unter Verhältnissen Stundung giebt, unter welchen vorherzusehen ist, daß derselbe in Vermögensverfall gerathen werde. Eine Provokation zur Klageerhebung kennt das sächs. G. B. §. 1468 nur für und den Fall, daß der Bürge bei Zögerung des Gläubigers Gefahr läuft, seine Einreden gegen die Klage aus der Bürgschaft zu verlieren. Oesterr. G. B.: „§. 1364. Durch den Verlauf der Zeit, binnen welcher der Schuldner hätte zahlen sollen, wird der Bürge, wenn auch der Gläubiger auf die Befriedigung nicht gedrungen hat, noch nicht von seiner Bürgschaft befreit. Schweizer Obl. R.: „Art. 503. Ist die Bürgschaft auf unbestimmte Zeit eingegangen, so kann der Bürge nach Eintritt der Fälligkeit der Hauptschuld vom Gläubiger verlangen, daß er binnen vier Wochen die Forderung rechtlich geltend mache und den Rechtsweg ohne Unterbrechung fortsetze. Züricher G. B.: „§. 1811. Ist für die Bezahlung der Hauptschuld ein bestimmter Termin angesetzt, und einfach für jene Bürgschaft geleistet worden, so ist nicht anzunehmen, daß die Bürgschaft nur bis auf jenen Termin eingegangen worden sei. Der Bürge ist indessen in diesem Fall berechtigt, die Bürgschaft rechtzeitig auf diesen oder einen späteren Termin zu kündigen, und dadurch den Gläubiger zur Liquidation der Hauptschuld zu veranlassen, widrigenfalls der Bürge für die Zukunft frei wird. Noch einen anderen Weg für den Bürgen eröffnet §. 1806, welcher lautet: * Dem Gläubiger gegenüber ist der Bürge berechtigt, wenn die Hauptschuld fällig geworden ist, zu verlangen, daß jener ihn entweder der Bürgschaft entlasse oder von ihm die Zahlung der Schuld annehme und dagegen ihm seine Rechte abtrete. Vor behalten bleibt die Berücksichtigung der Kündigungsfristen und Termine bei Forderungen, welche nur durch die Konkurseröffnung beziehungsweise fällig geworden sind. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 891. Hat der Bürge ohne Beschränkung auf eine Frist die Haftung übernommen, so erlischt diese nach dem Ablauf von zehn gewisse , von dem Zeitpunkte der Fälligkeit der Schuld an gerechnet. Jahren Der Ablauf der Verjährung wird dadurch nicht hinausgeschoben, daß für die fällige Hauptschuld nachträglich Jahlungsfristen bewilligt werden. Hess. Entw. IV. 2: =Art. 613 Abs. 1. Ist die Bürgschaft für eine Schuld ohne Beschränkung auf die Verfallzeit geleistet worden, so dauert die Verpflichtung des Bürgen fort, selbst wenn der Gläubiger dem Schuldner ohne Einwilligung des Bürgen Stundung gegeben haben sollte.

81 Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 947, 948. Art. 615. Hat sich Jemand für ein Geschäft verbürgt, so kann er, wenn 130113 dasselbe beendigt ist, verlangen, daß der Gläubiger ohne Verzug vom Schuldner Rechnungsablage fordere und dadurch die Bürgschaft erledigt werde. Geschah die Bürgschaftsleistung im Einverständnisse des Schuldners, so kann Monel dieser selbst von dem Bürgen auf Rechnungsablage gerichtlich belangt werden. Doktrin und Praxis. 1. Die Vorschrift im Art. 947 des dresd. Entw. bezieht sich auf die Frage, ob eine negligentia in exigendo in der Fristgebung an den Schuldner zu erblicken sei, vergl. Windscheid §. 478 Note 10. Die gemeinrechtliche Praxis verneint diese Frage, Seuffert's Arch. 7, 33, 177, 22, 240, 27, 230, vergl. auch 7, 312, 11, 243, 12, 159, 16, 112, 32, 322; Entsch. des R. O. H. G. Bd. 5 S. 354, 380, Bd. 8 S. 136, 140 Abs. 3, Bd. 18 S. 304. Doch soll der Bürge frei werden, insoweit nach Lage des konkreten Falles eine Insolvenz des Schuldners zu befürchten war und eingetreten ist. Hasenbalg S. 560 will dabei dem Gläubiger nicht eine besondere Nachforschungspflicht über die Vermögensumstände des Schuldners auferlegen. 2. Wenn die Bürgschaft unter den Assekuranzbegriff fällt, das heißt, wenn der Bürge gegen Provision die konkrete und begrenzte Gefahr der Insolvenz des Schuldners übernommen hat, folgt aus den Grundregeln des Versicherungsrechts, daß Dispositionen des Versicherten, welche das versicherte Objekt einer weiteren Gefahr aussetzen, also auch die Stundung, den Versicherer liberiren. Entsch. des R. O. H. G. Bd. 5 S. 356. Civilprozeßordnung. Ide g Provokation des Gläubigers von Seiten des Bürgen zu Schritten gegen den Schuldner. Da der Gläubiger dem Bürgen gegenüber in keiner Weise zugleich Schuldner ist, sondern die Verpflichtung des Gläubigers zu einem gewissen sorgfältigen Verfahren nur eine Bedingung für sein Recht der Inanspruchnahme des Bürgen bildet, so ist ein nach der Civilprozeßordnung zu verfolgender Anspruch des Bürgen als solchen gegen den Gläubiger als solchen auf Belangung des Schuldners nicht recht denkbar, auch wenn man den Begriff des Anspruchs weiter nimmt, als die Beschlüsse der Kommission diesen Begriff nehmen — vergl. Motive zum Allg. Theil Abschn. II und auch das Feststellungsverlangen als Anspruch behandelt. Wenn Tit. 4 S. 81 — der Gläubiger die Bedingung für sein Recht gegen den Bürgen nicht erfüllt, wird der Bürge frei, aber der Bürge hat keinen Anspruch gegen den Gläubiger, daß dieser jene Bedingung erfülle, und ebensowenig kann man dem Bürgen, so lange das Recht des Gläubigers gegen ihn noch nicht präjudizirt ist, einen Anspruch auf Feststellung, daß eine künftige Säumigkeit des Gläubigers ihn befreie, oder einen bedingten Anspruch auf Liberation zuschreiben. Artikel 948. Zat der Gläubiger durch seine Verschuldung den Uebergang der im Art. 940 bezeichneten Rechte auf den Bürgen unmöglich gemacht, insbesondere Pfandrechte oder eine sonstige Sicherheit, welche bereits zur Zeit der Bürgschaftsleistung für die Zauptschuld bestellt waren, ohne Einwilligung des Bürgen aufgegeben, oder Bürgschaft und Kreditauftrag. 21

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 948. 82 hat er die Erfolglosigkeit der Geltendmachung der auf den Bürgen übergehenden Rechte verschuldet, so wird der Letztere von seiner Verbindlichkeit insoweit befreit, als die Forderung gegen den Zauptschuldner durch die gedachten Rechte gedeckt war. Zat der Gläubiger die Erfolglosigkeit der Ausklagung des Zauptschuldners verschuldet, so wird der Bürge von seiner Verbindlichkeit insoweit befreit, als der Gläubiger ohne diese Verschuldung von dem Zauptschuldner hätte Befriedigung erlangen können. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1020, Vorlage des Aussch. Art. 1013. Aus der Berathung sind folgende Motive für die Vorschrift hervorzuheben: 1. In Satz 1. Die Verpflichtung des Bürgen, den Gläubiger zu befriedigen und die Verpflichtung des Letzteren, seine Rechte in Ansehung der verbürgten Schuld dem Bürgen abzutreten, ständen in einer Wechselbeziehung, an welcher dadurch nichts geändert werde, daß man dem gefaßten Beschlusse zufolge, in Konsequenz der im all gemeinen Theile gefaßten Beschlüsse, an Stelle des beneticium cedendarum einen Uebergang der Rechte des Gläubigers auf den Bürgen kraft Gesetzes habe treten lassen Aus dieser Wechselbeziehung ergebe sich, daß der Gläubiger, um sich an den Bürgen halten zu können, nichts unternehmen dürfe, wodurch der Uebergang des Rechtes auf den Bürgen ganz oder theilweise unmöglich gemacht werde, und daß, wenn der Gläubiger durch seine Verschuldung bewirke, daß die ihm bezüglich der verbürgten Schuld zustehenden Rechte in dem ursprünglichen Umfange auf den Bürgen nicht über gehen können, der Bürge auch von seiner Verpflichtung zur Befriedigung des Gläubigers befreit werde, soweit er durch die Vereitelung des Uebergangs der Rechte benachtheiligt erscheine. Prot. S. 3474, 3475. 2. Zu Satz 2. Wie die Beschränkung des Gläubigers durch die Vorschrift des ersten Satzes auf das beneticium cedendarum sich gründe, so gründe die Beschränkung des zweiten Satzes sich auf das beneticium excussionis. Es lasse sich kaum rechtfertigen, wenn man dem Gläubiger gestatten wollte, seine Befriedigung von dem Bürgen nachträglich zu verlangen, obgleich er zu der Zeit, wo er voraussehen mußte, daß bei einer Verzögerung der Bürge mit dem Verluste der Einrede der Vorausklage bedroht oder Zahlung von dem Hauptschuldner überhaupt nicht zu erlangen sein werde, die rechtzeitige Geltendmachung seiner Ansprüche dennoch unterlassen hatte Prot. S. 3475, 3476. Von einer Seite wurde die Aufstellung einer Diligenzpflicht des Gläubigers in 34 der Ausübung seines Rechts als theoretisch unhaltbar und zu Chikanen Anlaß gebend bekämpft, insbesondere für die Fälle, in denen dem beneficium excussionis entsagt sei. Selbstverständlich hafte der Gläubiger aus dolus und diese Haftung genüge. Die Mehrheit stimmte jedoch der Vorlage bei. Prot. S. 3493—3497. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. l. 14: „§. 328. Hat der Gläubiger bei Verfolgung der Exekution gegen den Hauptschuldner ein grobes Versehen begangen, so fällt ihm der daraus entstehende Schade zur Last. §. 331. Auch kann der Gläubiger während der Bürgschaft der ihm noch außer 757 selbiger von dem Hauptschuldner bestellten Sicherheit ohne Genehmigung des Bürgen sich nicht begeben.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 948. 83 §. 332. Thut er es dennoch, so wird er seines Rechts an den Bürgen verlustig. §. 333. Soweit jedoch der Gläubiger überzeugend nachweisen kann, daß der Bürge durch Aufgebung der anderweitigen Sicherheit nicht verkürzt worden sei, ist er sich ferner an den Bürgen zu halten wohl befugt. 5975 Vergl. Dernburg, Lehrb. II §. 247 Note 10, Förster, Theorie II §. 144 Noten 74, 76. Unter den Sicherheiten, deren Aufgeben dem Gläubiger präjudizirt, werden nur solche verstanden, welche vor der Bürgschaft bestellt waren. Code civil: „Art. 2037. La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothéques et priviléges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Streitig ist, ob auch der selbstschuldnerische Bürge auf diese Art der Bereiung sich berufen kann. Jachariä, franz. Civilr. II §. 428 Note 3. Nach der Entscheidung des R. G. Bd. 3 S. 347 zu Art. 237 hat der Gläubiger, welcher den Eintritt des Bürgen in seine Rechte und Pfänder unmöglich gemacht hat, einer ihm obliegenden Verpflichtung zuwider gehandelt. Der Bürge braucht nicht zu behaupten, daß die Handlungsweise des Gläubigers ihn beschädigt hat, sondern der Gläubiger hat nachzuweisen, daß die von ihm aufgegebenen Rechte ganz oder theilweise werthlos waren. Sächs. G. B.: „§. 1466. Die Bürgschaft erlöscht, wenn und soweit dem Gläubiger eine Verschuldung zur Last fällt, durch welche dem Bürgen die Rechtswohlthat der Vorausklage oder der Rückanspruch an den Hauptschuldner vereitelt wird, insbesondere, wenn der Gläubiger verschuldet, daß er von dem Hauptschuldner Beriedigung nicht erlangen kann, oder wenn er dem Hauptschuldner nach Ablauf der ursprünglich bestimmten Erfüllungszeit unter Verhältnissen Stundung giebt, unter welchen vorherzusehen ist, daß derselbe in Vermögensfall gerathen werde. Schweizer Obl. R.: Art. 508. Der Gläubiger ist dem Bürgen dafür verantwortlich, daß er nicht zu dessen Nachtheile die bei Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangten anderweitigen Sicherheiten vermindere oder sich der vorhandenen Beweismittel entäußere. Oesterr. G. B.: „§. 1360. Wenn dem Gläubiger vor oder bei Leistung der 0 Bürgschaft noch außer derselben von dem Hauptschuldner oder einem Dritten ein Pfand gegeben wird, so steht ihm zwar noch immer frei, den Bürgen der Ordnung nach (§. 1355) zu belangen, aber er ist nicht befugt, zu dessen Nachtheil des Pfandes sich zu begeben. N. 60 Vergl. auch §. 1364 Satz 2: Auch der Gläubiger ist dem Bürgen insoweit verantwortlich, als dieser wegen dessen Saumseligkeit in Eintreibung der Schuld an Erhebung des Ersatzes zu Schaden kommt. Züricher G. B.: „§. 1802. Wenn dem Gläubiger vor oder bei der Eingehung der Bürgschaft außer derselben noch andere Sicherheit für die Schuld bestellt war, so ist er nicht befugt, zum Nachtheil des Bürgen darauf zu verzichten. Thut er es ohne Justimmung des Bürgen, so wird er diesem für den daraus entstandenen Schaden verpflichtet. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: Art. 892. Giebt der Gläubiger während der Dauer der Bürgschaft die ihm bereits vor deren Eingehung vom Schuldner gewährte anderweitige 21“

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 948. 84 — Sicherheit für die Forderung auf, so wird der Bürge von seiner Verbindlichkeit auf jenen Betrag befreit, auf welchen durch die aufgehobene Sicherheit die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner gedeckt war. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 611. Giebt der Gläubiger während der Dauer der Bürgschaft die mit seiner Forderung verbundene Unterpfands= und Vorzugsrechte ohne Einwilligung des Bürgen auf, so wird der Letztere von seiner Verbindlichkeit insoweit befreit, als der Gläubiger nicht nachzuweisen im Stande ist, daß der Bürge durch Aufgebung jener Unterpfands= und Vorzugsrechte nicht verkürzt worden ist. 18 Doktrin und Praxis. Der Art. 948 des dresd. Entw. handelt von der Diligenzpflicht des Gläubigers und nimmt eine solche nicht nur an, damit dem beneticium ordinis, sondern auch damit dem beneficium cedendarum genügt werde. In der gemeinrechtlichen Doktrin geht die herrschende Meinung nicht so weit. Eine diligentia in exigendo wird dem Gläubiger nur auferlegt, insofern er zur Vorausklagung des Hauptschuldners verbunden und dem Bene fizium der Exkussion nicht etwa entsagt ist. Diese Diligenz geht darauf, daß der Gläubiger die rechtlichen Mittel zur Realisirung konservire und gehörig benutze. Anders, wo eine Verbindlichkeit des Gläubigers zur Vorausklagung nicht existirt, vielmehr der Bürge in gleicher Linie mit dem Hauptschuldner haftet. Selbst der Begriff einer Verschuldung fällt hier ganz hinweg, da der Gläubiger von Anfang an sich ausschließlich an den Bürgen zu halten berechtigt ist, und sich daher um den Hauptschuldner und die Sicherung der Ansprüche gegen diese nichts zu bekümmern hat. Dies wird durch die klare Bestimmung bestätigt, daß, wenn der Gläubiger, selbst auf die Aufforderung des Bürgen zur Ausklagung des Hauptschuldners oder zum Verkaufe des Unterpfandes, beides unterlassen, Seuffert's Arch. 7, 312. der Bürge hieraus keine Einrede ableiten könne. 4 Uebereinstimmend die Erkenntnisse des O. A. G. Kassel (Heuser, Annalen Bd. 14 S. 294) und des Hamburger Handelsgerichts (Hamburger Gerichtszeitung 1863 S. 10). Auch das R. O. H. G., Entsch. Bd. 9 S. 189, nimmt an, daß der selbstschuldnerische Bürge, da er der Einrede der Vorausklage entbehrt, nicht ohne Weiteres dem Gläubiger entgegenhalten könne, daß derselbe durch eigene Nachlässigkeit seine Nichtbefriedigung verschuldet habe (nov. 4 vergl. mit l. 62 D. de fidej. 46, 1), daß er aber im Uebrigen auf Beobachtung Sorgfalt Anspruch habe, welche der Gläubiger auch ihm gegenüber vertragsmäßig übernommen hat. Von anderer Seite wird jedoch die Diligenzpflicht des Gläubigers auch mit dem beneficium cedendarum in Zusammenhang gebracht, was zur wichtigen Folge hat, daß trotz des Verzichts des Bürgen auf die Vorausklage, der Gläubiger dem Vorwurfe einer culpa in exigendo ausgesetzt bleibt, in deren Folge die zu zedirenden Rechtsbehelfe abgeschwächt sind. Man bezieht sich vornehmlich auf 1. 95 §. 11 D. de solut. 46, 3: Si creditor a debitore petens culpa sua causa ceciderit, prope est, ut actione mandati nihil a mandatore consequi debeat, quum ipsius vitio acciderit, ne mandatori possit actionibus cedere. Puchta, Pand. S. 578 „Die exceptio cedendarum actionum kann eine peremtorische sein, wenn der Gläubiger durch seine Schuld die Klage verloren hat. Zweifelhaft ist, ob die Konservirungspflicht des Gläubigers auf alle Sicherungsrechte des Gläubigers sich bezieht, um welche der Bürge vielleicht gar nicht einmal weiß. Knorr, Arch, für civil. Praxis

85 Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 949. Bd. 28 S. 169—175, verlangt, daß die tidejussio in Bezug zu den fraglichen Rechten gestanden habe. Für die Konservirungspflicht des Gläubigers behufs der Jession sprechen sich aus die Entscheidungen in Seuffert's Arch. 3, 34, 6, 41, 7, 34, 311. Dagegen ist zu vergleichen Hasenbalg S. 404 ff., Windscheid §. 478 Note 10. 910 ope Artikel 949. eg er Verfällt der Zauptschuldner in Konkurs, so ist der Gläubiger, wenn eine Forderung bei dem Konkurse nicht selbst anmelden will, verpflichtet, den Bürgen hiervon so zeitig zu benachrichtigen, daß dieser, im Falle der Befriedigung des Gläubigers, die hierdurch nach Vorschrift des Art. 940 auf ihn übergehenden Rechte des Letzteren im Konkursverfahren noch mit Erfolg geltend machen kann. Versäumt der Gläubiger diese Verpflichtung, so geht er seines Anspruches gegen den Bürgen insoweit verlustig, als der Letztere nachzuweisen vermag, daß aus diesem Versäumniß ein Schaden für ihn entstanden ist. Ar Material aus den Prot. Entw. I. Les. Art. 1021, Vorlage des Aussch. Art. 1016. Gegen die Vorschrift wurde bemerkt: In Abweichung vom gemeinen on Recht sei beschlossen, daß die Exkussionspflicht des Gläubigers mit Eintritt des Konkurses aufhöre. Es sei hiernach Sache des Bürgen, auf den Konkursfall sich vor zusehen und die nöthigen Maßregeln zu treffen. Den Gläubiger zu irgend einer negotiorum gestio zu Gunsten des Schuldners, insbesondere, wie von einer Seite vorgeschlagen, zur Anmeldung im Konkurse anzuhalten, liege kein Grund vor. Für die Vorschrift wurde geltend gemacht: Aus dem beneticium cedendarum sfind folge, daß der Gläubiger nicht durch seine Versäumniß die abzutretenden Rechte werthlos machen dürfe. Sollte aber auch die gegentheilige Meinung vom theoretischen Standpunkte richtiger sein, so dürfe man die vorliegende Frage doch nicht schlechthin von diesem Standpunkte beurtheilen. Der erste Satz wurde in Folge des votum decisivum des Vorsitzenden angenommen. ilgürliche Der zweite Satz wurde der Vorlage gegenüber, welche dem züricher G. B. 517, §. 1808 und dem bayr. Entw. II Art. 893 folgt, dahin abgeändert, daß die Beweispflicht in Ansehung des entstandenen Schadens dem Bürgen auferlegt wurde. Prot. S. 3488—3493. Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. I. 14: „§. 304. Hat der Gläubiger seine Forderung bei dem Konkurs gar nicht angezeigt und sich also damit präkludiren lassen, so wird er seines Rechts gegen den Bürgen verlustig. §. 305. Kann er jedoch vollständig nachweisen, daß die Forderung, wenn sie auch angemeldet wäre, dennoch leer ausgegangen sein würde, so kann der Bürge sich mit dem vorstehenden Einwande nicht schützen. piduale und Förster §. 144 Note 69 bemerkt: Der §. 304 ist auf den jetzigen Konkursprozeß, der keine Präklusion kennt, nicht mehr anwendbar. Damit ist die Kontroverse, ob §. 304 auf den selbstschuldnerischen Bürgen anzuwenden sei, beseitigt. Vergl. Striethorst, Archiv Bd. 41 S. 274. Bürgschaft und Kreditauftrag. 22

86 Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 949. Nach französischem Recht ist die vorliegende Frage dadurch entschieden, daß eine Exkussion nur auf Verlangen des Bürgen und bei Nachweis von Exekutions objekten dem Gläubiger zur Pflicht gemacht wird, code civil art. 2022, 2023, mithin Sache des Bürgen ist, die Vermögenslage des Schuldners zu überwachen. Schweizer Obl. R.: „Art. 510. Fällt der Hauptschuldner in Konkurs, so liegt dem Gläubiger unbeschadet des Rechtes, in diesem Falle nach Maßgabe der Art. 493 und 500 auf den Bürgen zu greifen, die Pflicht ob, seine Forderung im Konkurse anzumelden. Auch hat der Gläubiger, sobald er von dem Konkurse Kenntniß erhält, den Bürgen davon zu benachrichtigen. Wenn der Gläubiger solches unterläßt, so verliert er seine Ansprüche gegen den Bürgen insoweit, als diesem aus einer solchen Unterlassung ein Schaden entstanden ist. Jüricher G. B.: „§. 1808. Geräth der Hauptschuldner in Konkurs, so ist der Gläubiger, wenn er vorzieht, statt dem Bürgen die Realisirung seiner Pfandrechte anheimzugeben, seine Rechte auf die Konkursmasse selbst auszuüben, verbunden, theils den Bürgen zur Wahrung auch der diesem zustehenden Rechte einzuladen, theils seine Forderung gehörig anzumelden und zu vertreten. Unterläßt er das Eine oder Andere, so wird der Bürge insoweit frei, als nicht der Gläubiger nachzuweisen vermag, daß daraus für denselben kein Schaden entstanden ist. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: „Art. 893. Beabsichtigt der Gläubiger in Folge der Ein leitung des Gantverfahrens gegen den Schuldner sich sofort an den Bürgen zu halten so muß er bei Verlust seines Anspruchs den Bürgen so rechtzeitig davon benachrichtigen, daß dieser im Falle der Befriedigung des Gläubigers die hierdurch nach Art. 879 auf ihn übergehende Forderung des letzteren im Gantverfahren noch mit Erfolg geltend machen kann. Einen nachträglichen Anspruch gegen den Bürgen hat der Gläubiger nur, wenn er auf die Geltendmachung der Forderung im Gantverfahren den erforderlichen Fleiß verwendet hat, ohne zu seiner vollen Befriedigung zu gelangen, oder wenn er nach weist, daß diese auch unter Anwendung jenes Fleißes nicht zu erlangen war. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 612. Hat der Gläubiger seine Forderung nicht in dem über das Vermögen des Schuldners erkannten Gant rechtzeitig angemeldet und sich damit ausschließen lassen, so geht er insoweit seines Rechts gegen den Bürgen verlustig, als er nicht nachzuweisen vermag, daß er auch bei gehörig geschehener Anmeldung seiner Forderung aus der Gantmasse keine Befriedigung erlangt hätte. Doktrin und Praxis. In der gemeinrechtlichen Doktrin herrscht Meinungsverschiedenheit, ob man die D dem Gläubiger im Falle des Konkurses des Schuldners obliegenden Pflichten aus dem beneficium excussionis oder aus dem beneficium cedendarum herzuleiten haben. Hasenbalg S. 618 ff.] Girtanner S. 468—474. Einig ist man, daß der Gläubiger im Konkurse seine Forderung anmelden müsse. Für den ersteren Standpunkt bietet ein Beispiel ein Erkenntniß des O. A. G. Jena, Seuffert's Arch. 21, 110, welches

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 950. 87 ausspricht: „Der Gläubiger muß nothwendig auch im Konkurse des Hauptschuldners erst die gehörigen Schritte durch Anmeldung seiner Forderung thun, bevor er den Interzedenten belangen darf, weil er außerdem nicht behaupten kann, daß es ihm unmöglich gewesen sei, von dem Hauptschuldner Zahlung zu erhalten. Auf dem letzteren Standpunkte steht das O. A. G. Dresden, Seuffert's Arch. 4, 42, wo gesagt wird, der Gläubiger, wenn er Jahlung vom Bürgen fordere, weil der Schuldner in Konkurs gerathen, müsse seinen Anspruch im Konkurse bereits gemeldet haben, oder doch der Meldungstermin noch bevorstehen, damit der Bürge als Jessionar sich selbst melde; dies sei nothwendig, weil der Gläubiger nicht Veranlassung gegeben haben dürfe, daß dem Bürgen die Möglichkeit entzogen werde, seinen Regreß an den Hauptschuldner zu nehmen. Eine praktische Differenz tritt für den Fall ein, daß der Vorausklage entsagt ist. In solchem Falle bleibt übrigens dem Bürgen unbenommen, seinen Anspruch auf Befreiung oder Deckung gegen den Schuldner in dessen Konkurse zu liquidiren, nur liegt ihm natürlich die Sorge dafür, daß er von dem Konkurse Kenntniß erhält, ob. Seuffert's Arch. 23, 28, 27, 284. Artikel 950. Die Vorschriften über die Bürgschaft finden auch Anwendung, wenn Jemand für die Erfüllung der Ersatzforderung des Bürgen, welcher statt des Zauptschuldners oder Zauptbürgen den Gläubiger befriedigt, die Bürgschaft übernommen hat. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1022, Vorlage des Aussch. Art. 1012. Ohne Debatte angenommen. Prot. S. 3497. In zweiter Lesung wurde gerügt, daß der Artikel nicht viel mehr als eine Definition von Rückbürgschaft enthalte Prot. S. 4602. Moderne Kodifikationen. Das preuß. A. L. R. I. 14 §. 201 definirt Rückbürgen als denjenigen, welcher ich zur Schadloshaltung für den Bürgen anheischig macht. „§. 380. Der Rückbürge ist schuldig, dem Hauptbürgen alle aus der Bürgschaft entstandenen Schäden und Kosten zu vergüten. §. 381. Doch ist der Hauptbürge verbunden, sich zuerst an den Hauptverpflichteten zu halten, und wenn er diesen in Anspruch nimmt, dem Rückbürgen davon Nachricht zu geben. §. 382. Ebenso muß der Hauptbürge, wenn er von dem Gläubiger in Anspruch genommen wird, den Rückbürgen zum Prozesse mit vorladen lassen. §. 383. Der Rückbürge tritt, soweit er den Hauptbürgen befriedigt hat, auch ohne Iession in alle Rechte desselben gegen den Verpflichteten. §. 384. Der Rückbürge hat wegen der Befreiung von der Bürgschaft eben die Rechte gegen den Hauptbürgen, welche diesem gegen den Gläubiger und gegen den Hauptverpflichteten zukommen Vergl. Dernburg, Lehrb. II §. 245 a. E. Förster §. 144 Note 123.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 951—953. 88 Code civil: „Art. 2014 Abs. 2. On peut se rendre caution non 87911 seulement du debiteur principal, mais encore de celui qui l’a cautionné. Sächs. G. B.: „§. 1451. Wer sich für den Fall, daß ein Bürge aus der # Bürgschaft zu zahlen hat, dem Bürgen zur Sicherheit des ihm zu leistenden Ersatzes verbürgt, ist Rückbürge. Schweizer Obl. R.: „Art. 498. Der Rückbürge ist verpflichtet, dem zahlenden Bürgen für die Regreßforderung einzustehen, welche diesem gegen den Hauptschuldner erwächst. Oesterr. G. B.: „§. 1348. Wer dem Bürgen auf den Fall, daß derselbe nsdnd durch seine Bürgschaft zu Schaden kommen sollte, Entschädigung zusagt, heißt Ent schädigungsbürge. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: Art. 895. Die Grundsätze über Bürgschaft kommen auch auf denjenigen zur Anwendung, welcher einen Bürgen für dessen etwaige Rückersatzforderung gegen den Hauptschuldner Bürgschaft leistet. Hess. Entw. IV. 2: „Art. 582 Abs. 2. Verpflichtet sich Jemand dem Bürgen seiner Bürgschaft für den Schuldner zahlen müsse, auf den Fall, daß dieser wegen so ist er ein Rückbürge. zur Rückerstattung des Gezahlten Vergl. über die exceptio excussionis des Rückbürgen Art. 600 Abs. 2. Doktrin und Praxis. L. 4 D. de fidej. 46, 1. Potest accipi fidejussor ejus actionis, quam habiturus sum adversus eum, pro quo fidejussi, vel mandati vel negotiorum gestorum. Auch die Rückbürgschaft läßt sich als Schadloshaltungsbürgschaft denken; die gewöhnliche Rückbürgschaft aber als solche ist dies nicht. Der Rückbürge wird Mitträger der Verbindlichkeit des Schuldners wider den Fidejussor ihrem ganzen Umfange nach, und zwar schon in dem Augenblicke ihrer Existenz. Hasenbalg S. 743. Windscheid §. 481 Note 6 bemerkt, daß besondere Grundsätze für die Rückbürgschaft nicht gelten. Artikel 951. Ist Jemand beauftragt worden, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, jedoch auf Gefahr des Auftraggebers, einem Dritten durch Eingehung, Fortsetzung oder Brneuerung eines Schuldverhältnisses Kredit zu geben, (Kreditauftrag), so hat der Auftraggeber, wie ein Bürge für diese Schuld des Dritten dem Beauftragten einzustehen, insofern dieser innerhalb der Grenzen des ihm ertheilten Auftrages gehandelt hat. Der Auftraggeber kann sich gegen den Beauftragten nicht solcher Einreden bedienen, welche darauf gestützt sind, daß der Dritte zur Uebernahme der Schuld persönlich unfähig gewesen ist. Artikel 952. Die Haftpflicht des Auftraggebers für die Schuld des Dritten erlischt, wenn der Beauftragte diesem eigenmächtig Stundung gegeben oder, trotz der Aufforderung des Auftraggebers, den Dritten rechtzeitig auszuklagen versäumt hat

89 Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 951—953. 240 Artikel 953. Die Vorschriften über das Rechtsverhältniß des Bürgen zum Zauptschuldner finden auch auf das Rechtsverhältniß des Auftraggebers zu dem Dritten, welchem Kredit gegeben worden ist, Anwendung. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1023, 1024, 1025, Vorlage des Aussch. Art. 1018, 1019, 1020. Die Vorschriften wurden sachlich nicht beanstandet. Prot. S. 3497, 3498, 4602. Moderne Kodifikationen. 119 Preuß. A. L. R. l. 14: „§. 213. Wer schriftlich erklärt, daß Jemandem int auf seine Gefahr Kredit gegeben werden könne, wird als Bürge verhaftet. Wohl zu unterscheiden ist dieser Fall von dem Falle, wo der Mandant durch den Mandatar an den Dritten leisten läßt, letzterer also Schuldner des Mandanten wird, sonst aber ein mandatum simplex vorliegt. Von diesem Falle soll nach der Meinung von Dernburg, Lehrb. II §. 248 Note 7, und Förster, Theorie II §. 144 Note 137, der §. 215 I. 14 reden, welcher lautet: Wer Jemanden den Auftrag macht, auf seine eigene Rechnung einem Anderen Geld oder Waare zu kreditiren, der haftet als Hauptschuldner. Anders Koch, Komm. zu §. 215 Note 48. im französischen Recht paßt das sog. mandatum qualificatum nicht unter den Begriff des Mandats nach code civil art. 1984. Eine besondere Gestaltung der Interzession kommt vor in dem Versprechen der Handlung eines Dritten als Gutfür den Dritten. Vergl. code civil art. 1120. Néanmoins on peut se agung fort pour un tiers en promettant le fait de celui-ci sauf l’indemnité porter celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers contre de tenir l’engagement. Diesenfalls wird nicht dafür interzedirt, daß der refuse eine ihm obliegende Verbindlichkeit erfüllt, sondern daß er eine solche übernimmt. Dritte Sächs. G. B.: „§. 1476. Hat Jemand einem Anderen in der Weise Aufgegeben, daß der Beauftragte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, jedoch trag auf Gefahr des Auftraggebers, mit einem Dritten einen Vertrag schließen oder demselben eine Forderung stunden soll, Kreditauftrag, so haftet der Auftraggeber als für die Schuld des Dritten, soweit sie seinem Auftrage gemäß entstanden oder Bürge gestundet worden ist. §. 1477. Der Auftraggeber kann Einreden des Dritten, welche darauf beruhen, daß der Dritte zur Uebernahme der Verpflichtung persönlich unfähig gewesen sei, nicht geltend machen. §. 1478. Die Haftung des Auftraggebers für die Schuld des Dritten erlischt, wenn der Beauftragte ohne Einwilligung des Auftraggebers dem Dritten Stundung giebt. §. 1479. Der Auftraggeber kann, selbst nachdem er den Beauftragten beb friedigt hat, verlangen, daß dieser ihm seine Klage gegen den Dritten abtritt. Schweizer Obl. R.: „Art. 418. Hat Jemand den Auftrag erhalten und angenommen, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, jedoch unter Verantwortlichkeit des Auftraggebers, einem Dritten Kredit zu eröffnen oder zu erneuern, so 23 Bürgschaft und Kreditauftrag.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 951—953. 90 — haftet der Auftraggeber wie ein Bürge für die Schuld des Dritten, sofern der Beauftragte die Grenzen des Kreditauftrages nicht überschritten hat. Für diese Verbindlichkeit des Kreditauftrages bedarf es der schriftlichen Vertragsform. Art. 419. Der Auftraggeber kann dem Beauftragten nicht die Einrede entgegensetzen, der Dritte sei zur Eingehung der Schuld persönlich unfähig gewesen. Art. 420. Die Haftpflicht des Auftraggebers erlischt, wenn der Beauftragte dem Dritten eigenmächtig Stundung gegeben oder es versäumt hat, gemäß den Weisungen des Auftraggebers gegen ihn vorzugehen. Art. 421. Das Rechtsverhältniß des Auftraggebers zu dem Dritten, welchem ein Kredit eröffnet worden ist, wird nach den Bestimmungen über das Rechtsverhältniß zwischen dem Bürgen und Hauptschuldner beurtheilt. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. II: Art. 896. Der Kreditauftrag besteht in dem einem Anderen dahin ertheilten Auftrage, daß er im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einem Dritten durch Eingehung, Fortsetzung oder Erneuerung eines Schuldverhältnisses Kredit giebt. Art. 897. Die Ertheilung des Kreditauftrages erfordert zu ihrer Gültigkeit eine schriftliche Erklärung Art. 898. In Folge der Uebernahme des Kreditauftrages durch den Beauftragten (Kreditgeber) tritt der Auftraggeber hinsichtlich der in Gemäßheit seines Auf trages geborgten Schuld zu dem Kreditgeber und zu dem Schuldner in das Verhältniß eines Bürgen. Art. 899. Der Auftraggeber haftet dem Kreditgeber nur dann, wenn dieser den Auftrag noch vor der Rücknahme oder sonstigen Erlöschung desselben ausführt und nur insoweit, als die Ausführung dem Auftrage entsprechend ist. Art. 900. Der Auftraggeber wird von seiner Haftung außer in den Erlöschungsfällen der Bürgschaft auch dann befreit, wenn der Gläubiger dem Schuldner ohne Einwilligung des Auftraggebers Stundung gewährt oder trotz der Aufforderung des letzteren den Schuldner rechtzeitig auszuklagen versäumt. Art. 901. Ist der Auftrag darauf gerichtet, daß der Beauftragte im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers einem Dritten borgen soll, so finden lediglich die Bestimmungen des Vollmachtsvertrages Anwendung. Hess. Entw. IV. 2: Art. 616. Die Uebereinkunft, kraft welcher Jemand den ihm von einem Anderen ertheilten Auftrag übernimmt, einem Dritten Geld oder Waaren zu borgen, oder eine Schuld noch länger zu stunden, ist der Vorgauftrag. Art. 617. Ist der Auftrag darauf gerichtet, daß der Beauftragte im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers einem Dritten borgen soll, so leiden lediglich die Bestimmungen des Bevollmächtigungsvertrages Anwendung. Art. 618. Ist dagegen der Auftrag darauf gestellt, daß der Beauftragte im am eigenen Namen und auf eigene Rechnung einem Dritten, auf Gefahr des Auftraggebers, borgen soll, so wird der Letztere dadurch zugleich Bürge für die geborgte Schuld.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 951—953. 91 6 Art. 619. Der Auftraggeber haftet nur, insofern der Beauftragte innerhalb der Grenzen des ihm ertheilten Borgauftrages gehandelt hat. Auch stehen ihm alle Rechte des Bürgen zu. Er kann sich jedoch der Einreden, welche dem Schuldner gegen die Verbindlichkeit selbst zur Seite stehen, nur insoweit bedienen, als sie nicht auf dessen Unfähigkeit, sich selbständig rechtsgültig zu verpflichten, gestützt sind. Art. 620. Der Auftraggeber wird, außer den Erlöschungsgründen der Bürgschaft, auch von seiner Haftpflicht als Bürge befreit, sobald der Gläubiger dem Schuldner ohne seine, des Auftraggebers, Einwilligung Stundung gewährt, oder trotz der Aufforderung des Auftraggebers den Schuldner rechtzeitig auszuklagen versäumt hat. Art. 621. Der Auftraggeber haftet überhaupt nicht, wenn der Beauftragte den Borgauftrag erst, nachdem derselbe erloschen war (Art. 295 ff.), vollzogen hat. Doktrin und Praxis. Die Stipulationsform bereitete für die fidejussio Schwierigkeiten, wenn ein Abwesender die Bürgschaft übernehmen wollte. Die Gefahrübernahme, welche in dem Mandate!) ihren Ausdruck fand, beseitigte diese Schwierigkeiten. L. 32 D. mand. 17, 1: neque enim multum referre, praesens quis interrogatus fidejubeat, an absens mandet. Die Unterstellung eines die Gefahrübernahme bezweckenden Vertrages unter die Kategorie des Mandates bot zugleich der Doktrin einen Weg dar, einen solchen Vertrag für gültig zu erklären, indem man sich über den strengen Begriff des Mandats etwas hinwegsetzte. §. 6 J. de mand. 3, 26: Et adeo haec ita sunt, ut quaesitum sit, an mandati teneatur, qui mandavit tibi, ut pecuniam Titio foenerares. Sed obtinuit Sabini sententia, obligatorium esse in hoc casu mandatum, quia non aliter Titio credidisses, quam si tibi mandatum esset. Vergl. Gaj. inst. III §. 156. Die neuere Doktrin verkennt nicht, daß man bei dem sog. mandatum qualiticatum von einem materiellen Vertrage im eigentlichen Sinne, bei welchem die Leistungspflicht auf der einen Seite sich durch eine Gegenleistungspflicht auf der anderen Seite erklärt, nicht reden dürfte. Das von dem Mandatar im eigenen Namen und auf eigene Rechnung begründete Forderungsrecht, welches vom Mandanten garantirt ist, ist nicht ein Stück eines in Verwaltung genommenen fremden Vermögens, bezüglich dessen der Mandatar den Weisungen des Mandanten zu folgen und diesem Rechnung abzulegen hat. Nur ein aus dem Geschäfte sich ergebender Passivsaldo berührt den Mandanten. Die actio directa wird denn auch dem Mandanten gänzlich oder im Wesentlichen versagt. Puchta, Institut. Bd. 3 S. 113; Vorlesungen Bd. 2 S. 172, Vangerow, Pand. §. 659 Anm. 3. Girtanner S. 64, 65 will, besonders gestützt auf 1. 6 §. 4 D. mand. 17, 1, die auf Erzwingung der Jession gerichtete actio directa zulassen, versteht aber diese Zulassung, wie S. 543 ergiebt, nicht dahin, daß der Mandant dem Mandatar die vielleicht hoch verzinsliche Schuld gegen Zahlung seiner Auslagen entwinden könnte, sondern dahin, daß die Verweigerung oder die verschuldete Unmöglichkeit der Tession dem auf Schadloshaltung belangten Mandanten 1) Windscheid §. 412 Ziff. 2; Girtanner S. 60—72, 540—545; Zimmern in seinen und Neustetel's römisch rechtlichen Untersuch. Nr. 10 S. 255 ff.; Gesterdiez, Irrthümer, Abhandl. VI Nr. 1 S. 185 ff.; Bruns' und Holtzendorff's Enzyklopädie Bd. 1 S. 340; Endemann, H. R. §. 140.

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 951—953. 92 — eine Einrede gewähren, daß somit die Klagenzession für den Mandatar nur in conditione, nicht in obligatione ist. Es wird somit in der neueren Doktrin das mandatum qualificatum als ein 120 einseitiger Vertrag aufgefaßt, welcher Gläubigerrechte nur dem Mandatar gewähren will. Dieser Vertrag enthält mithin nur das angenommene Versprechen des Mandanten, zu denjenigen Leistungen verpflichtet zu werden, welche bei fiktiver Annahme eines Mandats als ihm obliegend sich ergeben würden, ohne gleichzeitig die Ansprüche eines Mandanten zu gewinnen. Mit einer solchen Fiktion wurde bei den Römern geredet, um dem Vertrage Gültigkeit zu verschaffen. Girtanner S. 545 will auch im heutigen Rechte noch einen solchen Vertrag der Kategorie des Mandats unterstellt wissen. Windscheid §. 412 Ziff. 2 macht den weiteren Schritt, das mandatum qualificatum nicht unter die nicht passende Kategorie des Mandats, sondern unter seine eigene Kategorie als Garantievertrag, d. h. als bedingtes Versprechen zu stellen, wobei der Inhalt der Bedingung darin besteht, daß für den Garantieempfänger ein Schaden ich ergiebt. Auch Bruns in Holtzendorff's Enzyklopädie Bd. 1 S. 340 sieht in dem Kreditmandate nur das in gewisser Weise bedingte Versprechen einer fremden Schuld Von dem gewöhnlichen abstrakten Versprechen unterscheidet sich ein Garantieversprechen dadurch, daß durch dasselbe nicht eine Gegenleistung aufgewogen, auch nicht geschenkt sondern ein Vermögensabgang ersetzt werden soll, ein Umstand, der den Isolirungswillen klar stellt. Insofern die Garantie gegen den befürchteten Nichteingang einer Forderung geleistet wird, fällt das Versprechen unter den — der Garantieleistung engeren Begriff der Bürgschaft, und bleibt nur fraglich, ob in den gegenüber — gewählten, scheinbar auf eine Mandatsertheilung hinauslaufenden Ausdrücken, welche überdies nur für den Fall einer erst künftig durch eine Kreditgewährung oder Kreditverlängerung eintretenden Gefahr passen, besondere Assekuranzbedingungen enthalten sind Bleibt man bei der Unterstellung unter das Mandat, so ergeben sich einige Besonderheiten. Die Garantieübernahme muß derjenigen Handlung vorangehen, deren schadenbringende Folgen übernommen werden sollen, also z. B. dem Darlehn oder der Stundung l. 12 §. 14 D. mand. 17, 1. Doch wird bei der mandirten Stundung nicht etwa dem Mandator der Beweis offen gelassen, daß auch ohne Stundung das Geld verloren gewesen wäre. Ferner würde nach den Regeln des Mandats der Mandatar in jedem Augenblicke seine Rechnung aufstellen und Uebernahme der kontrahirten Posten gegen Erstattung der Auslagen verlangen können, auch noch bevor die Schuld fällig war. Doch sind die Römer soweit nicht gegangen — Girtanner S. 70 i. A. — dagegen konnte nach Fälligkeit der Schuld der Mandant an erster Stelle in Anspruch genommen werden, I. 56, 60 pr. D. mand. 17, 1; 1. 7 C. mand. 4, 35; I. 19 C. de fidej. 8, 41. Nach nov. 4 c. 1 steht indessen das beneticium excussionis dem Mandator ebensogut wie dem fidejussor zu. Aus der Unterstellung des Garantievertrages unter die Kategorie des Mandats folgt auch, daß der Mandator einer jeden Einbuße des Mandatars gegenüber den Einwand der eigenen Verschuldung vorschützen kann, weil der Mandant als vom Schaden getroffener Geschäftsherr fingirt wird, und folglich eine jede culpa nicht als culpa in propriis, sondern als culpa in alienis erscheint. Aus diesem Gesichtspunkte ergiebt sich auch, daß der Mandant aus den Einreden des Hauptschuldners einen Einwand

Bürgschaft und Kreditauftrag. Dresd. Entw. Art. 951—953. für sich entnehmen darf, andererseits aber auch für culpa und mora des Hauptschuldners haftet. Eine gültige Hauptschuld wird man in der Regel verlangen, weil Girtanner S. 541 —, aber denkbar bleibt sonst nicht auftragsgemäß gehandelt ist — auch, daß der Mandant auch gegen rechtliche Hindernisse, z. B. bei Kreditirung an Jemanden, von dem es ungewiß ist, ob er wahnsinnig sei, Garantie leisten wollte. In Girtanner's Darstellung S. 543 findet sich als praktische Differenz zwischen Mandat und Fidejussio nur hervorgehoben, daß der Mandant, abweichend vom Fidejussor, eine peremtorische Einrede habe, wenn die Klagenzession dem Mandatar durch eigene Schuld unmöglich geworden sei, doch ist in der Lehre von der fidejussio bestritten, ob nicht auch dem Fidejussor aus der verschuldeten Unmöglichkeit der Jession eine Einrede erwachse. — Entsch, des Erblickt man in der mandatsmäßigen oder imperativischen R. O. H. G. Bd. 16 S. 413 — Redeweise nur ein Bürgschaftsversprechen, so lassen sich aus jener Redeweise doch gewisse Beschränkungen für die Haftung des Bürgen entnehmen. Erstlich läßt sich annehmen, daß der Bürge den Bestand der Bürgschaft nur insoweit gewollt hat, als auch das Mandat bestehen würde, daß also die Bürg-Widerruf oder Tod des Bürgen vor der Kreditgebung erlöschen soll; schaft durch Erk. des O. Tr. Berlin in Striethorst's Arch. Bd. 62 S. 26; Annalen des O. A. G. Dresden N. F. Bd. 8 S. 76. Ferner ist als dem Gläubiger zur Bedingung gemacht anzusehen, daß er mit der verbürgten Forderung so sorglich umzugehen habe, als wenn dieselbe ein von ihm verwaltetes fremdes Vermögensstück wäre, und allen Weisungen des Bürgen in Beziehung auf die Realisirung der Forderung zu folgen. L. 7 C. de fidej. 8, 41. Si creditor conditioni mandato adscriptae, cum pecuniam mutunam daret, in accipiendis hypothecis non paruit, frustra te judicio mandati convenit, quando non aliter te obligasse intelligaris, quam si pignoribus contraheretur obligatio. — Bürgschaft und Kreditauftrag. 24

186 00 Bad grom dun 4 arnison lage 1900 O1210 stnach den ab portuntiders ann. Hochsbrück Stieferann Prod mindenten chif 1 bitdund spitlüg anid hoffod Standluch sungsepassung schin na sdrodan ndung und sod und Pradl, induninste sonuptlich un uindisse dem technit Frairisch aus gest Giletten Gluchs sein schin darunt schnatis darin au uh 1911. hil eide 40 4 0 K Wain ein h Kendanten Giltig ag sein, un urmais und Noch A durc Weste Schnig Suna a Oguntiseg nennen. Hiebe de einen Steiric Korinanders den Nachtgut

Kommission adan zur Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. im schin ## nd 1 Material 90 Schnung 190 chlent von Schiffenenen über den on Sachen und eschin bichischei Pfandvertrag # cellos und bösen % * unter Wöneudecken Zugrundelegung des dresdener Entwurfs Artikel 954—959. int Menge ährde Vorbemerkung. W csd Rist. 1 Nach der Art und Weise, wie der Sachenrechtsentwurf das Pfandrecht geordnet hat, sind zweierlei bei demselben vorkommende Schuldverhältnisse streng von einander zu unterscheiden. 1. Pactum de pignorando sive hypothecando, Versprechen der Bestellung eines Pfandrechts. Der Ausdruck Pfandvertrage den der dresd. Entw. und das sächs. G. B. für diesen Vertrag wählen, ist für denselben nicht gebräuchlich. Es scheint, als wenn der dresd. Entw. ebenso wie er das pactum de mutno dando mit dem mutuum in einen Konsensualvertrag — Art. 523 — zusammengezogen hat, in gleicher Weise in Beziehung auf das pactum de pignorando und die oppignoratio verfahren will, obschon hier noch weniger an die Möglichkeit einer Vorleistung des Pfandempfängers (vergl. Prot. S. 1675) zu denken ist, wie olche bei den sonstigen Konsensualkontrakten stattfindet. Man bezeichnet, insbesondere auch in der gemeinrechtlichen Doktrin, vergl. Windscheid I §. 230, mit Pfandvertrag den dinglichen Vertrag. Insofern ein Pfandrecht akzessorischer Natur versprochen wird, stellt dieses Versprechen sich in der Regel als einseitiger Vertrag dar, da für die Sicherheitsgewährung eine Gegenleistung — Versicherungsprämie — in der Regel nicht gegeben zu werden pflegt. Aus diesem Grunde kann das Versprechen der Pfandbestellung als abstraktes obligatorisches Versprechen erscheinen, doch wird man die Kautionspromissionen wohl nicht dem Formerforderniß des §. 302 der Jus. der Beschl. Best. d. Obl. R. unterwerfen, wenn man auch den Bestand einer zu versichernden Schuld nicht als Verpflichtungsgrund für die Abgabe eines solchen Versprechens erachten kann und deshalb an sich die Formvorschrift platzgreifen müßte. Möglich bleibt dabei auch, daß die Pfandbestellung vermöge der aus einem gegenseitigen Vertrage resultirenden Leistungspflicht zu geschehen hat, in welchem Falle alle über die Rechte und Pflichten aus gegenseitigen Verträgen und über die Folgen der Nichterfüllung derselben beschlossenen Pfandvertrag. Begründung.

Pfandvertrag. Dresd. Entw. Vorbemerkung 2 Bestimmungen bezüglich der mit der Pfandbestellung sich vollziehenden Erfüllung platzgreifen. auf Wird ein Pfandrecht selbständiger Natur, d. h. eine Grundschuld versprochen, so wird eine Leistung mit selbständigem Werthe versprochen, während das akzessorische Pfandrecht, ebenso wie das Bürgschaftsversprechen, einen selbständigen Werth nicht besitzt. Geschieht das Versprechen der Grundschuld in einem einseitigen Vertrage, so wird man die Formvorschrift des §. 302 zur Anwendung zu bringen haben. Das Versprechen einer Grundschuld kann hier des Weiteren unberücksichtigt bleiben, ebenso wie das Versprechen einer Reallast. Die Erfüllungspflicht beurtheilt sich nach §. 69 der Zus. der beschl. Best. d. Obl. R. Für Mängel des Grundstücks, an welchem eine Grundschuld versprochen wird, haftet der Versprechende nicht, da nach §. 73 der Zus. der beschl. Best. d. Obl. R. nur der zur Veräußerung einer Sache Verpflichtete für solche Mängel einsteht. Die Haftung des Besitzers des Grundstücks im Falle der resultirt nicht aus dem Sachenrechtsentw. §. 394 — Verschlechterung desselben — pactum de hypothecando, sondern aus dem nachstehend sub 2 zu erwähnenden Schuldverhältnisse. Sollte generisch eine Grundschuld gewisser Güte versprochen sein, und die geleistete Grundschuld dem dictum et promissum nicht entsprechen, so ist ein generisches alind geleistet, und kann dasselbe noch immer die vertragsmäßige gefordert werden. Leistung — arg. §. 102 der beschl. Best. d. Obl. R. — Das pactum de pignorando kann einen verschieden weiten Inhalt haben. Es kann im Allgemeinen Sicherheitsleistung mittels Hypothek oder Pfand versprochen sein, ohne nähere Bezeichnung des Gegenstandes. Dann sind generisch bestimmte Sicherheitsrechte versprochen und das Genus wird näher bestimmt durch die §§. 174—180 der Zus. der beschl. Best. d. Allg. Theils, da nach Prot. S. 479 diese Bestimmungen sowohl für die gesetzliche als für die vertragsmäßige Verbindlichkeit zur Sicherheitsleistung Anwendung finden. Ist dagegen an einem individuellen Gegenstande ein Pfandrecht versprochen, so ist mit der Rechtsverschaffung die Verbindlichkeit erfüllt. Der Ver sprechende hat nicht für Mängel einzustehen, welche an dem verpfändeten Objekt zur Zeit des Vertrages vorhanden waren, da ein solches Einstehen bei versprochenen individuellen Sachen auf einer singulären gegen die fallacia venditorum gerichteten Vor schrift beruht. Noch weniger aber hat der Kavirende für eine spätere zufällige Entwerthung des zum Pfande gesetzten Objekts aufzukommen. Eine andere Behandlung kann nur dann eintreten, wenn man in dem Pfandversprechen ein allgemeines Ver sprechen der Sicherheitsleistung findet, mit welchem nur eine Verabredung über die nächste Ausführung verbunden ist. Alsdann ist der Vertrag so auszulegen, daß der Gläubiger die zunächst offerirte Sicherheit akzeptirt, vorbehaltlich einer bei Minderung desselben erforderlichen Ergänzung. Für diesen Fall entscheidet also der §. 180 der Jus. der beschl. Best. des Allg. Theils und verbindet den Kautionspflichtigen zur anderweiten Sicherheitsleistung nach §§. 174—179. Dabei bleibt die gesetzgeberische Frage übrig, ob in jedem Pfandversprechen ein nsdur Versprechen der Sicherheitsleistung zu finden ist und ob ferner auch schon der dinglich Akt der Verpfändung ein Versprechen in sich schließt. Diese Frage ist zu Art. 958 des dresd. Entw. zu erörtern. Und zwar wird dabei sowohl das Mobilien= als das Immobilienpfand in Rücksicht zu nehmen sein und ebenso der Fall, wenn ein Dritter die Sicherheit bestellt hat. 119900 Sus oß eid von an ### hortmannsch

3 Pfandvertrag. Dresd. Entw. Vorbemerkung. Wird bei einem Pfandversprechen die Verbindlichkeit zur Rechtsverschaffung nicht erfüllt, so kann die Art und Weise des Schadensersatzes, welche nach §. 76 der Zus. der beschl. Best. d. Obl. R. zu leisten ist, Zweifel erregen. Auch hierüber wird bei Art. 958 des dresd. Entw. zu handeln sein. 2. Von dem Schuldverhältniß und dem pactum de pignorando ist streng zu unterscheiden dasjenige Schuldverhältniß, welches aus der Anvertrauung des Pfandbesitzes während der Dauer der Pfandhaftung entspringt. Der Pfandbesitz kann sowohl dem Verpfänder als dem Gläubiger anvertraut sein und entsteht in beiden Fällen in dem Augenblicke des formellen Erfüllungsaktes ein Schuldverhältniß, welches denenigen, dem Inhabung und Verwaltung anvertraut ist, verbindet, in einer Weise mit dem Pfande zu verfahren, daß weder die Lage des Verpfänders noch die Lage des Pfandnehmers benachtheiligt wird. Dies maßgebende Prinzip dieses Schuldverhältnisses greift in allen Fällen der Verpfändung durch, auch bei der Verpfändung von Grundstücken und von Rechten. Ist z. B. ein Wechsel verpfändungshalber indossirt, so bestimmt sich die Pflicht des Pfandnehmers z. B. zur rechtzeitigen Präsentation nach jenem Schuldverhältnisse. Doch ist dabei zu bemerken, daß dieses Schuldverhältniß in den Fällen der Hypothek, in denen der Verpfänder den Besitz des Pfandobjekts behält, wenig hervortritt. Das Interesse des Pfandgläubigers wird erst durch eine die Sicherheit gefährdende Verschlechterung beeinträchtigt. Die Haftung des Schuldners für kulpose Verschlechterung erklärt sich aber auch hier daraus, daß ihm inzwischen der Besitz anvertraut und er dadurch in ein Schuldverhältniß eingetreten ist. Eine Haftung für zu¬ Sachenrechtsentw. §. 394 — würde sich nur aus dem fällige Verschlechterung — pactum de hypothecando erklären lassen, doch scheint der Sachenrechtsentwurf nach den Motiven S. 1699 unter d a. E. aus der Verschlechterung nur eine conditio legalis des Fälligwerdens zu entnehmen, nicht aber eine obligatio ad restituendum entspringen zu lassen. Juni Der Sachenrechtsentwurf hat die Schuldverhältnisse geregelt, welche zwischen dem Eigenthümer und demjenigen bestehen, welchem zu dem Zwecke eines begrenzten Rechts die Inhabung der Sache oder die Ausübung des Rechts anvertraut ist. Für das Mobilienpfand sind die §§. 442—445 maßgebend. Das Schuldverhältniß entsteht nicht durch das pactum de pignorando, sondern durch die Hingabe zur Pfandinhabung, ebenso wie bei dem Nießbrauch durch die Hingabe der Sache zur Nutzung, nur daß bei dem gesetzlichen Nießbrauche die Verbindlichkeit des Berechtigten auch als darauf gehend angesehen werden kann, daß er sich in die Inhabung des Nießbrauchsguts setze und dasselbe nicht in unbefugten Händen belasse. Das Schuldverhältniß besteht zwischen dem dans und dem accipiens und nicht etwa, wenn der vermeintliche Eigenthümer verpfändet hat, zwischen dem wahren Eigenthümer und dem Inhaber. Ebenso ist der rechtliche Bestand des Schuldverhältnisses davon unabhängig, ob der Bestellungsvertrag gültig war und Pfandrecht oder Nießbrauch wirklich zur Entstehung gelangt sind. 1 Alle Artikel des vorliegenden Abschnitts des dresd. Entw., außer Art. 958, betreffen das Schuldverhältniß aus der Anvertrauung zum Pfandzwecke, welches im Sachenrechtsentwurf bereits geordnet ist. Es wird deshalb wohl genügen, auf die einschlagenden Bestimmungen des Sachenrechtsentwurfs und die Motive zu dengin 9 selben bei den einzelnen Artikeln des dresd. Entw. zu verweisen. 1“

Pfandvertrag. Dresd. Entw. Art. 954. 4 In den Motiven des Sachenrechtsentwurfs S. 1844 Note 3 findet sich folgende b Bemerkung: „Die in einigen Gesetzen behandelte Frage, ob der Schuldner einen Anspruch darauf habe, daß der Gläubiger seine Befriedigung zuerst aus dem Pfande und nur hinsichtlich des ungetilgt bleibenden Restes aus dem übrigen Vermögen des Schuldners suche (preuß. A. L. R. l. 20 §§. 46 ff. — vergl. hierzu die dogmengeschichtliche Ausführung Koch's in dem Komm. Anm. 75 zu dem cit. §. 46 — österr. B. G. B. §. 465; württ. Pfandgesetz Art. 90, 116), betrifft eine Beschränkung in der Geltendmachung des Forderungsrechts und gehört somit nicht in die Lehre von dem Pfandrecht, sondern in das Recht der Schuldverhältnisses. ldusgutstung d Nach dem gemeinen Rechte ist der Gläubiger in der Wahl, ob er sein per¬ Im sönliches Forderungsrecht gegen den Schuldner oder sein Recht an der Sache zunächst geltend machen wolle, nicht beschränkt. L. 56 pr. D. mand. 17, 1, 1. 19 D. qui potiores 20, 4; l. 51 §. 3, l. 62 D. de solut. 46, 1. Das beneficium excussionis oder ordinis aus der Nov. 4 greift insoweit ein, als die Sache für eine fremde Schuld haftet und die Inanspruchnahme des nicht persönlich der Schuld unterworfenen Eigenthümers oder Besitzers der fremden Sache hinausgeschoben werden soll. ntlochradisch Die Bestimmung des preuß. L. R. l. 20 §. 46, daß der Schuldner, welcher BINSC zugleich Eigenthümer des Pfandes ist, den Gläubiger zunächst auf das Pfand verweisen könne, hängt nicht mit den Verbindlichkeiten aus dem pactum de pignorando, sondern mit dem Schuldverhältniß aus der Anvertrauung zum Pfandzwecke zusammen. Es fragt sich, ob der Gläubiger mangels Zahlung zur Realisirung des Pfandes nicht blos berechtigt, sondern auf Anfordern des Schuldners auch verpflichtet sein soll. Die Verkaufspflicht könnte als Verwaltungspflicht gedacht werden, sowohl, wenn das Pfand Sachenrechtsentw. §. 444 — als auch, wenn sonst dem Verderben ausgesetzt ist — das Interesse des Pfandgebers den Verkauf erfordert. Auch im ersteren Falle kennt der Sachenrechtsentwurf nicht die Verkaufspflicht, sondern befiehlt dem Gläubiger nur, den Verpfänder zu benachrichtigen, und giebt ihm alsdann nur das Recht zum Verkaufe. Es wird demnach die Verkaufspflicht des Gläubigers, wenn am Verfalltage der Schuldner den Verkauf fordert, doch wohl bei der Berathung des Pfandrechts zur 1690 Erörterung gelangen. gand zier Ausde####ande Artikel 954. Durch den Pfandvertrag wird der eine Vertragschließende (der Schuldner oder ein Dritter) dem anderen (dem Gläubiger) verpflichtet, zur Sicherstellung einer Forderung des Letzteren ein Pfandrecht zu bestellen. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1026; Vorl, des Aussch. Art. 1021. Man war einig, daß man ein Pfandrecht ohne sofortige Bezeichnung des 196 0 Pfandobjekts versprechen könne. Die Worte: an einem bestimmten Gegenstandehinter: Pfandrechte, welche die Vorlage enthielt, wurden in Rücksicht der erwähnten Möglichkeit und der Zulässigkeit des Versprechens der Bestellung einer Generalhypothek gestrichen. Prot. S. 3503. 890 1 Ein zweiter Absatz, welcher Vorbehalte für die Landesgesetze in Ansehung der n Form des Pfandvertrags und der Erfordernisse der Verpfändung enthielt, wurde in zweiter Lesung gestrichen. Prot. S. 3547, 4602. 19

Pfandvertrag. Dresd. Entw. Art. 954. 5 Moderne Kodifikationen. Preuß. A. L. R. l. 20 „ §. 2. Das Recht, die Bestellung einer solchen Sicherheit zu fordern, kann durch Willenserklärungen und Gesetze begründet werden. Förster III §. 193 unter lb; Dernburg I §. 317 Text zu Note 3 und 4 und §. 354 Abs. 2. Nähere Bestimmungen über den Pfandvertrag, den Förster a. a. O. Pfändungsvertrage nennt, hat das L. R. nicht. Ein bestimmtes Pfandobjekt braucht nicht versprochen zu werden. Es genügt die allgemeine Zusage einer Realkaution I. 14 §§. 188, 189. Das Recht des Gläubigers aus dem Pfandvertrage ist der Titel zum Pfandrecht als Recht zur Sache. Das Versprechen einer Verhypothezirung des gesammten Vermögens, conventio generalis de pignore dando, giebt einen Anspruch gegen den Schuldner auf Bewilligung der Eintragung bezüglich der einzelnen in dessen Vermögen begriffenen Grundstücke, Dernburg I §. 317 Note 5. Im code civil finden sich besondere Vorschriften über das pactum de pignorando nicht, ein Umstand, welcher sich schon aus der Nichtunterscheidung der obligatorischen und dinglichen Verträge erklärt. Das sächs. G. B. enthält §§. 1441—1446 im Obligationenrechte einen Abschnitt über den Pfandvertrag. „§. 1441. Der Vertrag, durch welchen der Eine dem Andern eine Hypothek oder ein Faustpfand zu bestellen verspricht, verpflichtet den Ersteren, die Hypothek durch Eintragung in das Hypothekenbuch zu bestellen, oder das Faustpfand dem Faustpfandgläubiger zu übergebene. 50 11 Das österr. G. B. §. 1368 nennt Pfandvertrag den dinglichen Vertrag und 5 unterscheidet denselben von dem obligatorischen Vertrage: der Vertrag, ein Pfand übergeben zu wollen, ist noch kein Pfandvertrags. Das schweizer Obl. R. und das züricher G. B. bringen keine Bestimmungen 957 über das pactum de pignorando. 51 Uebrigens sind in den einzelnen besonderen Pfandgesetzen Vorschriften zu finden, hnup Verbindlichkeiten, insbesondere welche die aus dem pactum de pignorando resultirenden die Gewährleistungspflichten, betreffen. Deutsche Entwürfe. Innigenst und Jod Der bayr, und der hess. Entw. behandeln das pactum de pignorando nicht. 13 1 Die Vorschriften über die Gewährleistungspflicht des Verpfänders bringt der bayr. Entw. III Art. 431 im Pfandrechte. Die früheren Beschlüsse. C Die Vorschrift des dresd. Entw. erscheint gedeckt durch §. 69 Abs. 2 der Zus. der Beschl. Best. des Obl. R., wo für die Verträge, welche zur Veräußerung eines Rechts an der Sache verpflichten, die Verbindlichkeit zur Rechtsverschaffung festgestellt ist. Die Frage, ob in einem jeden (dinglichen) Veräußerungsvertrage implicite ein auch zur Veräußerung verpflichtender Vertrag enthalten sei (Prot. S. 669, Antrag 2, S. 675), ob also in jeder Verpfändung ein Pfandversprechen liege, ist nicht ausdrücklich beantwortet. mutsdran Pfandvertrag. Begründung. 2

Pfandvertrag. Dresd. Entw. Art. 955, 956. 6 Artikel 955. deß Der Gläubiger, welchem der Pfandschuldner den Besitz des Pfandes eingeräumt hat, ist verpflichtet, dasselbe mit der ihm nach Vorschrift des Art. 229 obliegenden Sorgfalt vor Schaden zu bewahren. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1027; Vorl. des Aussch. Art. 1022. Man einigte sich über die Einschaltung der Verweisung, um hervorzuheben, daß ### der Pfandgläubiger, da er aus dem Schuldverhältniß Vortheil habe, für omnis culpa einstehe. Prot. S. 3504. Man lehnte ab, statt Pfande: „Faustpfande zu setzen mit Rücksicht auf die mögliche Ueberlassung der Inhabung des verhypothezirten Grundstücks. Prot. S. 3548. Sachenrechtsentwurf. In §. 443 Abs. 1 wird bestimmt: =In Ansehung der Behandlung des Pfandes wird das Rechtsverhältniß zwischen dem Pfandgläubiger und dem Verpfänder nach den Grundsätzen von der Hinterlegung einer Sache beurtheilte Artikel 956. Der Gläubiger erlangt durch Einräumung des Pfandbesitzes noch kein Recht auf den Gebrauch und auf die Benutzung des Pfandes. Ist ihm dieses Recht eingeräumt, so hat er dem Pfandschuldner über die gezogenen Früchte Rechnung abzulegen und deren Betrag, nach Abzug der ihm gebührenden Zinsen, des Schadensersatzes und der Kosten, von der Zauptforderung in Abrechnung zu bringen. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1028; Vorl. des Aussch. Art. 1023. Man bemerkte: Der erste Satz gehöre dem Sachenrecht an. Nur der Faustpfandvertrag stehe in Frage. Unter Pfandschuldners sei der Verpfänder zu verstehen. In der Abrechnung des Betrages der gezogenen Früchte sei ebensowohl eine Berechtigung als eine Verpflichtung des Pfandschuldners zu erblicken. Es wurde der Zusatz beantragt: „Ist eine fruchttragende Sache zum Faustpfande gegeben, so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Pfandgläubiger zur Fruchtziehung berechtigt seie Man lehnte den Zusatz ab, weil das Pfandrecht als solches nicht schon ein 10 Nutzungsrecht gebe, dieses letztere vielmehr auf besonderer Verleihung beruhe und solche nicht ohne Weiteres zu unterstellen seie. Durch die Worte: „Ist ihm dieses 2 Recht eingeräumtsoll den verschiedenen Landesrechten Raum gelassen werden. Prot. S. 3505—3507. Sachenrechtsentwurf, usichtsberichte „§. 443 Abs. 2. Wenn der Gläubiger eigenmächtig das Pfand benutzt oder über dasselbe rechtswidrig verfügt, so kann der Verpfänder nach seiner Wahl entweder gerichtliche Hinterlegung des Pfandes auf Kosten des Gläubigers oder die sofortige Rückgabe des Pfandes gegen Befriedigung des Gläubigers, auch wenn die gesicherte und Forderung noch nicht fällig ist, verlangen.

Pfandvertrag. Dresd. Entw. Art. 957, 958. §. 445. Ist das Pfand von Natur fruchtbringend, oder hat der Gläubiger cbilicht es übernommen, die Gewinnung von Einkünften aus dem Pfande zu besorgen, so hat der Gläubiger wie ein Verwalter fremder Sachen das Pfand seiner Bestimmung gemäß nutzbar zu machen, die Erzeugnisse und sonstigen Erträge zu beziehen, hierüber Rechnung zu legen und den Reinertrag zuerst auf die Nebenforderungen, sodann auf das Kapital zu verrechnen. 516 Der Gläubiger ist zur Rechnungslegung nicht verpflichtet, wenn verabredet ist, daß er die Erträge anstatt der Zinsen beziehen, oder daß die gesicherte Forderung durch die eine bestimmte Zeit lang dauernde Pfandnutzung getilgt sein solle. Artikel 957. Der Gläubiger ist verpflichtet, sobald die Forderung, für deren Sicherheit das Pfand dienen sollte, bezahlt oder sonstwie erloschen ist, das Pfand nebst Zuwachs, Zubehörungen und etwa gezogenen Früchten dem Pfandschuldner zurückzugeben. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1029; Vorl. des Aussch. Art. 1024. Bemerkt wurde: Die Verpflichtung zur Zurückgabe der zum Faustpfand gegebenen Sache folge nicht sowohl aus dem Pfandvertrag, als vielmehr aus dem Erlöschen des Faustpfandrechts, welches den Rechtsgrund des Besitzes des Faustpfandgläubigers abgebe, das Faustpfandrecht könne aber auch aus anderen Gründen, als der Erlöschung der Forderung, wofür solches bestellt worden, erlöschen, so z. B. durch den Ablauf der Zeit, auf welche es bestellt worden, durch Verzicht des Gläubigers. Man kollidire überall mit dem Sachenrecht. Bezüglich der etwa gezogenen Früchtes wurde hervorgehoben, daß die Abrechnung, von welcher der vorhergehende Artikel rede, voraussetze, daß dem Pfandgläubiger die Benutzung des Pfandes überlassen worden sei. Prot. S. 3507, 3508. Sachenrechtsentwurf. „§. 442 Abs. 1. Der Pfandgläubiger hat das Recht, das Pfand bis zur Aufhebung des Pfandrechts in seinem Gewahrsam zu haben.“ inn Hieraus folgt, daß mit Aufhebung des Pfandrechts die an sich begründete actio depositi auf Rückgabe einredefrei wird. nad i nogungsg Artikel 958. unden Der Pfandschuldner ist verpflichtet, wenn er den zum Pfande versprochenen Gegenstand vor der Bestellung des Pfandrechts ganz oder zum Theil veräußert hat, oder wenn der Pfandgegenstand vor oder nach der Bestellung ganz oder zum Theil entwährt worden ist, dem Gläubiger an einem anderen, die bezweckte Sicherheit gewährenden Gegenstande ein Pfandrecht zu bestellen oder die Forderung, welche durch das letztere gesichert werden sollte, sofort zu bezahlen, selbst wenn deren Verfallzeit noch nicht eingetreten ist. Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1030; Vorl, des Aussch. Art. 1025. Mtheure lli 19 Die Worte der Vorlage: oder in seinem Werthe verminderte hinter: entwährtwurden gestrichen, da die in dem Schlußsatze ausgedrückte Verpflichtung des Pfand¬

Pfandvertrag. Dresd. Entw. Art. 958. schuldners in Folge einer Werthsminderung des Pfandgegenstandes zwar hinsichtlich der Kautionen angenommen werden müsse, auf andere vertragsmäßige Pfandbestellungen aber sich nicht ausdehnen lasses. Ferner wurde bemerkt: für von ihm verschuldeten Werthsminderungen habe zwar der Verpfänder aufzukommen, aber nicht für unverschuldete Werthsminderungen; ein solches Einstehen sei nur dann gerechtfertigt, wenn nicht ein bestimmter Gegenstand als Pfand versprochen, sondern wenn gegen Jemand die Pflicht zur Sicherstellung im idiste sin Allgemeinen begründet sei. Von einer Seite war die Streichung des Artikels aus folgenden Gründen beantragt: Die gesetzliche Verpflichtung zur Pfandbestellung müsse ebenso beurtheilt werden, wie die vertragsmäßige Verpflichtung. Hinsichtlich der Folgen der ersteren könne man nichts Gemeinsames bei dem Abweichen der Landesgesetzgebungen zu Stande bringen, also solle man auch über die Folgen der letzteren schweigen. Entgegenhalten wurde: die kontraktliche Verpflichtung und die Wirkungen derselben seien davon unabhängig, ob in ähnlicher Weise auch eine gesetzliche Verpflichtung bestehe oder nicht. Es war der Fassungsantrag gestellt, hinter veräußert hate fortzufahren: oder 9 wenn der Pfandgegenstand aus einem schon von der Bestellung vorhandenen Grunde 2c. Dieser Antrag wurde von einer Seite als zu Mißverständnissen Anlaß gebend bezeichnet, dennoch angenommen, aber bei der Redaktion nicht berücksichtigt Im Entwährungsfalle wollte man beide Fälle treffen, erstlich, wenn ein bestimmter Gegenstand versprochen und sodann zum Pfande gegeben, oder wenn ohne Vorausgang des Versprechens eines bestimmten Gegenstandes ein Pfand gegeben und erst in der Bestellung spezialisirt worden sei. Prot. S. 3508—3511. Moderne Kodifikationen. dun nd Gud Fachleute nach Kein 8068 Preuß. A. L. R. l. 20: „§. 22. Wer eine durch Pfand oder Hypothek bestellte Sicherheit einmal angenommen hat, muß sich damit bis zur Zahlungszeit begnügen §. 23. Er kann aber bessere Sicherheit fordern, wenn durch Zuthun des Schuldners, durch Zufälle von außen her oder durch erst offenbar gewordene Mängel und Fehler der Sache der Werth derselben so gemindert wird, daß sie die bedungene Sicherheit nicht mehr vollständig gewähren kann. §. 260. Doch kann der Gläubiger, dessen Pfand ohne seine Schuld verloren gegangen ist, von dem Schuldner Zahlung oder Bestellung einer anderen Sicherheit fordern. Wegen des im preußischen Rechte dem redlichen Pfandnehmer bewilligten Lösungsrechtes kommt der Eviktionsfall kaum in Betracht. I. 20: „§. 85. Soweit der Pfandgläubiger wegen Zinsen und Kosten von dem einlösenden Eigenthümer nicht befriedigt wird, kann er sich an den Verpfänder halten, insofern nicht etwa die Kosten ihm selbst wegen eines ohne Zuziehung des Verpfänders mit dem Eigenthümer geführten unnützen Prozesses zur Last fallen. §. 86. Ist die fremde Sache nicht wegen einer schon vorhandenen Verbindlichkeit, sondern nur wegen eines künftigen Anspruchs verpfändet, so muß der Pfandinhaber dieselbe zwar, auch in dem Falle des §. 80, dem wahren Eigenthümer unentgeltlich 01 herausgeben.

Pfandvertrag. Dresd. Entw. Art. 958. 9 §. 87. Er ist aber alsdann das mit dem Schuldner geschlossene Hauptgeschäft, zu dessen Sicherheit das Pfand gegeben worden, wieder aufzuheben berechtigt. §. 88. Kann oder will er dieses nicht, so ist der Schuldner auf andere Art Sicherheit zu stellen verpflichtet. Für das preußische Immobilienrecht hat der Eviktionsfall wegen des Schutzes 9912 des guten Glaubens des Pfandnehmers — §. 38 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb — seine Bedeutung verloren. ### Im französischen Rechte hat der Eviktionsfall im Mobilienrechte wegen der Regel possession vaut titre keine Bedeutung. Im Immobilienrecht kann der Fall vorkommen, daß ein Unterpfandrecht wegen Mangels des Rechtes des Autors nichtig ist. Der Pfandgläubiger hat alsdann Schadensersatzansprüche aus dem Titel gegen den Verpfänder; Jachariä II §. 266 Note 3; code civil art. 1599, 2129. Ueber diesen Schadensanspruch werden besondere Bestimmungen nicht gegeben. In Bezug auf die Mängelgewähr ist folgende Bestimmung anzuführen: Code civil: „Art. 2131. Pareillement en cas que l’immeuble ou les immeubles présens assujettis à lhypothéque eussent péri ou éprouvé des degradations de manière quils fussent devenus insuffisans pour la sureté du créancier, celui-ci pourra ou poursuivre des à présent son remboursement, u obtenir un supplément d’hypothéquer. R Hitl 0 501 Vergl. Jachariä II §. 266 Note 27. Unter den Vorschriften über das Faustpfand findet eine entsprechende Bestimmung sich nicht. chnit Sächs. G. G.: „§. 1446. Ist die zum Faustpfande gegebene Sache zur Gewährung der bezweckten Sicherheit untauglich, weil sie zur Zeit der Hingabe ver borgene Mängel gehabt hat, oder weil sie aus einem vorher vorhandenen Grunde von einem Dritten ganz oder theilweise entwährt wird, so ist der Verpfänder verpflichtet, eine andere, die bezweckte Sicherheit gewährende Sache zum Pfande zu übergeben, oder die Forderung sofort zu erfüllen, für welche das Pfand Sicherheit geben solltee. Mäun Oesterr. G. B.: „§. 458. Wenn der Werth eines Pfandes durch Verschulden des Pfandgebers oder wegen eines erst offenbar gewordenen Mangels der Sache zur Bedeckung der Schuld nicht mehr zureichend gefunden wird, so ist der Gläubiger berechtigt, von dem Pfandgeber ein anderes angemessenes Pfand zu forderne. # Hess. Gesetz, das Pfandrecht betreffend, vom 15. September 1858: =Art. 34. Jeder Hypothektitel erlöscht, wenn der Gegenstand, worauf er zusteht, veräußert und in das Eigenthum eines Anderen übertragen worden ist. Art. 35. Der Hypothektitel, welcher auf mehrere Gegenstände dem Gläubiger zusteht, kann, wenn er an einem derselben erlöscht, dennoch für die ganze Forderung an den übrigen geltend gemacht werden. driat Macht nac schin Der Gläubiger kann aber auch, wenn der Hypothektitel durch Vertrag oder letztwillige Verfügung auf mehrere Gegenstände bewilligt, und einer derselben, bevor die Einschreibung auf solchem erfolgt ist, ohne seine, des Gläubigers, Einwilligung veräußert und in das Eigenthum eines Anderen übertragen worden ist, vor der bedungenen Verfallzeit seine Befriedigung fordern, falls ihm nicht ein anderer Gegenstand zum Unterpfande gegeben wird, welcher dem veräußerten an Werth gleichstehte. 2 Oldenb. Gesetz, betreffend den Eigenthumserwerb an Grundstücken und deren dingliche Belastung: Art. 50. Erhebliche Verschlechterungen des Grundstücks, durch Pfandvertrag. Begründung.

Pfandvertrag. Dresd. Entw. Art. 958. 10 welche die Sicherheit des Gläubigers gefährdet wird, berechtigen denselben, bei dem Prozeßrichter Sicherungsmaßregeln zu beantragen, auch seine Befriedigung vor der Verfallzeit zu forderne. Das bayr. Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 §. 18 berücksichtigt nicht Mängel des verpfändeten Gegenstandes, sondern nur die aus Verschulden des Eigenthümers entstandenen Verschlimmerungen. Württemb. Pfandgesetz vom 15. April 1825: „Art. 52. Wenn die Sache, worauf der Gläubiger ein Unterpfand erworben hat, durch eine mit oder ohne Verschulden des Eigenthümers entstandene Verschlimmerung der Substanz im Werthe so gemindert ist, daß sie dem Gläubiger für seine Forderung nicht mehr hinlängliche (Art. 13) Sicherheit gewährt, so kann dieser, in Ermangelung einer zur Ergänzung der Sicherheit von dem Schuldner dargebotenen anderweiten Verpfändung, gleichbald Zahlung fordern, wenn auch die Verfallzeit noch nicht eingetreten ist. Doch muß der Gläubiger, wenn die Forderung eine unverzinsliche ist, den Abzug der Zwischenzinse sich gefallen lassens. Koburg'sches Gesetz über den Eigenthumserwerb 2c. vom 1. März 1877: 20 „§. 50. Erhebliche Verschlechterungen des Grundstücks, durch welche die Sicherheit des Gläubigers gefährdet wird, berechtigen denselben, bei dem Prozeßrichter Sicherungsmaßregeln zu beantragen, auch seine Befriedigung vor der Verfallzeit zu forderne. Weimar'sches Gesetz über das Recht an Faustpfändern und Hypotheken §. 101 Jun Abs. 2: Nur culpa des Besitzers bei Verschlimmerungen berechtigt den Gläubiger zur früheren Geltendmachung seiner Forderung oder zur Beantragung der Sequestration. Deutsche Entwürfe. Bayr. Entw. III: „Art. 431. Wird das Faustpfand dem Gläubiger entwährt oder wird durch Schuld des Verpfänders der Untergang oder eine Werthminderung desselben herbeigeführt, oder zeigen sich erhebliche Mängel der Sache, welche bei ihrer Verpfändung verborgen waren, so kann der Gläubiger, wenn ihm nicht der Verpfänder ein anderes Pfand von gleichem Werthe giebt, sofort seine Befriedigung forderne. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. Wenn über das pactum de pignorando sive hypothecando keinerlei Vornunch schriften aufgenommen werden, so ergeben sich folgende Konsequenzen: Wenn das Pfandversprechen in Folge eines von dem Versprechenden zu 1. vertretenden Umstandes nicht erfüllt wird, so finden die allgemeinen Vorschriften in gleicher Weise Anwendung, wie wenn ein anderes begrenztes Recht, Nießbrauch Servitut, nicht verschafft wird. Aus welchem der verschiedenen denkbaren Gründe die Erfüllung dem Versprechenden unmöglich wird, ist gleichgültig. Die Erwähnung des Falles im dresd. Entw., daß der Versprechende den Pfandgegenstand vor der Bestellung ganz oder zum Theil veräußert, ist lediglich historisch daraus zu erklären, daß die Unterscheidung zwischen dem Hypothekentitel und dem Hypothekenrecht, zwischen zu vergl. das vorausgehende dem dinglichen und dem obligatorischen Vertrage — früher Schwierigkeiten machte. Citat aus dem hess. Pfandgesetz — Ein Zweifel kann nur entstehen, wenn es zum Schadensersatzanspruche kommt. 115136 Bei diesem Anspruche gilt nach §§. 185, 159 der Zus. der beschl. Best, des Obl. R.

11 Pfandvertrag. Dresd. Entw. Art. 958. das Prinzip der Naturalrestitution. Wenn dem Beschädigten eine ihm gebührende Sicherheit abgeht, so ist damit noch nicht eine auszufüllende Lücke in seinem Vermögen entstanden, sondern nur die Gefahr der Entstehung einer solchen. Aus dem Prinzipe der Zurückversetzung in den früheren Zustand möchte folgen, daß ein Sicherheitsmangel durch die Bestellung einer anderen Sicherheit auszugleichen ist. Ein zur Sicherheitsleistung bestimmter Gegenstand hat für den zu sichernden nicht individuellen Werth, sondern kommt nur als Werthobjekt in Betracht. Man könnte deshalb aus den früheren Beschlüssen die Regel entnehmen, daß der in dem Mangel einer bestimmten Sicherheit bestehende Schaden durch Leistung einer gleichartigen, ebenso bequemen (also nicht Faustpfand, wenn mittels Hypothek zu kaviren war; ferner nicht Bürgensicherheit statt Realsicherheit) und ebenso ausreichenden anderweiten Sicherheit ersetzt werden kann. Hieraus würde indessen nur folgen, daß der Sicherheitspflichtige den Schaden in der Sicherheit, den er zu vertreten hat, durch anderweite Sicherheitsbestellung ersetzen kann. Kommt es zur Exekution, so muß sein Wahlrecht aufhören, die Exekution auf Geld gehen und das Geld hinterlegt werden. Vergl. §. 652 Sucbeschingt erin der C. P. O. Hiernach würde eine aufzunehmende Bestimmung eine allgemeinere Bedeutung gewinnen, wie zu verfahren ist, wenn ein zu ersetzender Schaden kein effektiver ist, sondern in einem Sicherheitsmangel besteht. Dergleichen kann auch vorkommen, wenn Sicherheit mittels Bürgschaft versprochen ist. Eine derartige Vorschrift würde nichts weiter enthalten, als die Anwendung des Prinzips der Naturalrestitution bei Vermögensverletzungen einer bestimmten Art. Sind bezüglich des Pfandgegenstandes besondere dicta et promissa gegeben ist der Pfandgegenstand generisch bestimmt, so kommt eine Nichterfüllung vor, oder. die besonders oder durch die generische Bezeichnung zugesagten Eigenschaften fehlen. wenn Wenn die meisten Gesetzgebungen den Pfandpromissar, sofern ihm nicht ausreichende Ersatzsicherheit geboten wird, zur Geltendmachung der, wenn auch noch nicht fälligen, zu sichernden Forderung für befugt erklären, so geht eine solche Bestimmung etwas weiter, als in der Konsequenz liegt. Nach dieser würde zunächst nur ein Deckungsbetrag beizutreiben und zu hinterlegen sein. Die sofortige Fälligkeit kann einen den Charakter einer Strafe annehmenden, Schaden für den Sicherheitspromittenten in z. B. längerer ich schließen, welcher je nach dem obwaltenden Schuldverhältnisse Unkündbarkeit der zinsfreien Forderung — sich verschieden gestaltet. Doch kann, wenn ein ausreichender Deckungsbetrag nicht beizutreiben ist, dadurch klar werden, daß der Sicherheitsmangel einen effektiven Schaden darstellt, welcher noch vergrößert werden würde, wenn das Geld, statt ausgezahlt, gegen die niedrigen Depositalzinsen hinterlegt werden würde. 2. Der Eviktionsfall wird bedeutend eingeschränkt durch die Bestimmungen des Sachenrechts über den Erwerb in gutem Glauben — §§. 24, 185 des Sachenrechtsentwurfs. Nach §. 72 Abs. 1 der Jus. der beschl. Best. des Obl. R. schließt das Wissen um den Rechtsmangel des Autors den Eviktionsanspruch aus. Das bloße Wissenmüssen läßt denselben bestehen, schließt aber bei dem Faustpfande den Lösungsanspruch aus. In dem letztgedachten Falle könnte also eine von dem Autor zu vertretende 101 Eviktion noch vorkommen.

Pfandvertrag. Dresd. Entw. Art. 959. 12 3. Für Mängel des individuell bezeichneten versprochenen Pfandgegenstandes, 3119 über dessen Eigenschaften mithin eine vertragsmäßige Zusage nicht vorliegt, liegt eine Vertretungspflicht — natürlich abgesehen von einem dolus — nicht vor, da der §. 81 der Zus. der beschl. Best. des Obl. R. (Veräußerung einer Sache) keine Anwendung leidet. Die Gesetzgebungen gehen vielfach davon aus, daß die dauernde Suffizienz der ulan Sicherheit von dem Besteller als zugesagt anzusehen sei. Die Annahme einer solchen Zusage bildet eine Dispositivvorschrift in Ansehung des pactum de pignorando sive hypothecando. Gegen eine solche möchte anzuführen sein, daß bei einer verbürgten Forderung im Falle des Insolventwerdens des Bürgen ein Anspruch auf Ergänzung der Sicherheit nirgends gegeben wird. Die Vorschrift würde auch für den Fall nicht passen, wenn ein Dritter die Realkaution gestellt, da man sonst aus der Realkaution ## eine nicht beabsichtigte Personalkaution machen würde. Beruht die Verschlechterung auf einem Verschulden des Besitzers des verhypothezirten 119 Grundstücks, so ist dessen Verbindlichkeit aus ganz anderen Gesichtspunkten zu beurtheilen und nicht aus dem pactum de hypothecando abzuleiten. Artikel 959. Der Pfandschuldner ist verpflichtet, den Gläubiger von den Verbindlichkeiten, welche dieser zur Erhaltung des Pfandes übernommen hat, zu befreien und demselben die von ihm auf das Pfand gemachten nothwendigen Verwen dungen zu ersetzen. Wegen nützlicher Verwendungen haftet der Pfandschuldner nur, soweit sie mit seiner Einwilligung vom Gläubiger gemacht worden sind Material aus den Prot. Entw. 1. Les. Art. 1031; Vorl. des Aussch. Art. 1026. Erwähnt wurde, daß wegen der Haftung des Pfandschuldners für nützliche Ver wendungen das preuß. L. R. l. 20 §. 167 auf die bei dem Verwahrungsvertragt geltenden Grundsätze verweist. Die Kommission erachtete jedoch eine solche Verweisung für unpraktisch, und erklärte sich für die Bestimmung der Vorlage, weil die Nützlich keit der Verwendung noch nicht zu der Annahme führe, daß der Pfandschuldner mit derselben einverstanden sei. Prot. S. 3511. 134 b Der Sachenrechtsentwurf auf die Vorschriften über den stellt bezüglich der Verwendungsfrage in §. 443 Abs. 1 Hinterlegungsvertrag ab und läßt das Pfand im §. 439 auch für die Ersatzansprüche aus der Verwendung haften. Anhang, betr. den Schiedsvertrag. 1 Der Schiedsvertrag ist in der C. P. O. §§. 851—872 in erschöpfender Weise 4 geordnet. Die Motive der C. P. O. S. 471 sprechen aus: „Eine gemeinsame Regelung des schiedrichterlichen Verfahrens war geboten. Sie mußte in der Prozeßordnung erfolgen, weil nur im Zusammenhange mit deren Bestimmungen die Voraussetzungen normirt werden können, unter denen zur Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens Rechtshülfe und den Schiedssprüchen die Vollstreckbarkeit zu gewähren ist.

13 Anhang. Schiedsvertrag. Bei Prüfung dieser Voraussetzungen kann die Frage nach der Julässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens selbst und der Anfechtbarkeit der Schiedssprüche nicht umgangen werden. Der Entwurf durfte sich deshalb nicht auf den Erlaß rein prozessualer Vorschriften beschränken: er mußte auch die Vorschriften über die Gültigkeit eines Schiedsvertrags und die Erfordernisse der Klage auf Aufhebung eines Schiedsspruchs in seinen Bereich ziehen. Nur die Form des Schiedsvertrages regelt die C. P. O. nicht, sondern überläßt deren Bestimmung dem bürgerlichen Recht. Dabei sprechen sich die Motive für die Formfreiheit aus, vergl. S. 472: „Der code de proc. Art. 1005, die P. O. von Baden §. 1068 und Bayern Art. 1319 verlangen als Form des Schiedsvertrags die schriftliche Beurkundung, deren Nothwendigkeit nach altpreußischem Rechte ebenfalls angenommen werden muß (es kommt jedoch auf den Werth des Gegenstandes an, vergl. preuß. A. L. R. l. 5 §. 131; Entsch. d. R. O. H. G. Bd. 17 S. 249). Der Entwurf konnte sich diesen Gesetzgebungen, auf deren Standpunkt sich auch der preuß. Entw. §. 1363 stellt, nicht anschließen. Denn nachdem im Art. 317 des H. G. B. ür Handelsgeschäfte das Erforderniß der Schriftform aufgegeben ist, läßt sich daselbe für Schiedsverträge, welche häufig nur als Bestandtheile umfassender Handelsgeschäfte vorkommen, nicht halten. Derselbe Grund widerräth die Einführung der Schriftform in denjenigen Rechtsgebieten, in denen dieselbe kein Essentiale der übrigen Rechtsgeschäfte bildet. Die Form des Schiedsvertrags mußte deshalb den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts überlassen bleibene. Mit der Annahme der Regel der Formfreiheit — §. 68 der Jus. der beschl. Best. d. A. Th. — ist der Grund hinweggefallen, welcher den Vorbehalt der C. P. O. zu Gunsten der an der allgemeinen Regel der Förmlichkeit festhaltenden Landesgesetzgebungen erklärte und kommt dieser Vorbehalt von selbst in Wegfall, sofern er nicht aufs Neue zugestanden wird. — Pfandvertrag. Begründung.

herindsteige Seifdnis ar Schicht und gesting ins Sonderunge ### mit Ausschreck mm in eine und an dann hat man nich ###erstausschuht nie zahlung in schin Gadesch und Finand 1 Marer Sduce ausging ein von ein chrich bin count Mahnung nichts nomasums berufsädliche Sonis gundschule zum epolst und Minndsatze eid dann S###t### setzgebungen gehen vielfach on aus, daß die dauernde nach öhemmönnen, ichm Willer Dr. Sid flogen Sportsendurchs doch für die Muse agitalie widerin Inscursenschensch Menschlagend unter gnummesselt wurde in Obis 600 Mühe oder ab habend ange Spiel S prangen Adlerstrag Sportraussiche Saraß die man ###ansuchen 800 Einsen Srede entschlauseinschen Sieglemendfest und mindentung schnittlich die unserennhnansch Schattetrie unschadeste hinnen so zum nochacht insentansglig gnachmarke 2 6 1 K 2. Juard Jgrad u### Berhundingung wuchsung magünchgasse massich ihr Munat Prämien ### in machen uns nichtsgeschinschineine Gesch Snertheitsüht, nichsodegentum meistische wo unserated Shallsttüchtegeldung un ###ladund mednastalmu olisdidnastets ein zum gifund schlaut „opöstrededsich S auf 30 nd quirdürnis die Störräte lod schin nommelrad 350 g. negirdis ### Heimand sie geleid und mit unwiderscheit umsd. 23 wonummissack und Modend räume angetrache dienstoß und ### 4 Sudpr Hollappartig anured 190 Dgois inzäß ###gedung machtbah nod findedioff 0 „Unsgear schin 19 einverstander gundnunges vertretung

Kommission Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Material Schuldanerkennung. Inhaltsübersicht. I. Dresdener Entwurf Art. 922—926 und Material aus den Protokollen „ II. Doktrin und Praxis. 1. Vorbemerkung 2. Das materielle Prinzip und das Konsensprinzip...... 3. Das Konsensprinzip in der Praxis 4. Abrechnung 5. Darlehnsscheine III. Die modernen Kodifikationen IV. Deutsche Entwürfe V. Reichsgesetzgebung....... VI. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe....... 8 Material über Schuldanerkennung. Seite 4 6 21 26 28 30 38 39 45

12 32 89 08 88 68 uissimmost 11 nschilagend annis astructine and guntisdmenk aschudgetsch Inisatolst radit hununterundlags schürndlefindne mllelotari und Euh hinstalt zun 326—990 suls prumins wurdenen szug ann mintock 1 gunkausdruck R gizungenenant und ann gimmig Albirium und ### 1900 ###ris und mit unzuirgsminelt und 6 gunusbwält anischengeling 6 * mnoitänident mundem sie „III Frund St gundepassenschaft Kritas mangeitrag nid ann Malchses unnöhr 30 47 ##0

and nd ###sch###fusgun höflich 12 Bönürgad Sani Gan Tagionsle) I. Dresdener Entwurf. ###niren 19110 Senungsschaft 80 Siebente Abtheilung. Sicherung oder Schuldverhältnisse aus Verträgen, welche auf Anerkennung, Feststellung von Ansprüchen gerichtet sind. Erstes Hauptstück. Schuldanerkennungsvertrag. Artikel 922. ein zwischen Brkennt der Schuldner durch Vertrag mit dem Gläubiger so wird der ihnen bestehendes Schuldverhältniß an (Schuldanerkennungsvertrag) Schuldner, auf Grund des Anerkenntnisses, zur Erfüllung der anerkannten Schuld verpflichtet. Material aus den Protokollen. Vorlage des Ausschusses Art. 980; Entwurf Lesung Art. 992. 1. ia Zunächst kam in Frage, ob man den Anerkenntnißvertrag mittels Ausstellung einer Schuldurkunde als ein constitutum debiti proprii behandeln solle, jedoch dergestalt, daß das in jus konzipirte generelle außergerichtliche Geständniß der causa debendi als bindende Zusicherung der Nichtbestreitung anzusehen sei und dem Gläubiger den Beweis erspare, — oder ob man der Ansicht folgen solle, nach welcher für die spezifische Kraft des in der Urkunde enthaltenen Zahlungsversprechens die Angabe der causa gleichgiltig, in der über eine eigene Schuld ausgestellten Urkunde schon kraft des ihr innewohnenden Zweckes, ein Schuldbekenntniß abzugeben, ein obligatorisches Element enthalten sei, die Schuldurkunde die Einigung über den Bestand der Schuld ausdrücke und einen Verpflichtungswillen in sich trage, welcher in dem Wollen der Schuld so, wie sie in der Urkunde bezeugt sei, bestehen. Ein solches Beweismittel für die Schuld wollen, heiße die Schuld versprechen.“ Man schloß sich ohne nähere Motivirung letzterer, dem sächs. G. B. und dem bayr. Entw. entsprechenden, Ansicht an. gung 8201 Sodann ging man über zur Berathung der Vorlage Art. 981. Die Vorlage erfuhr nur geringe Redaktionsänderungen. Die Schwierigkeit fand man darin, zum klaren Ausdrucke zu bringen, daß der Schuldanerkennungsvertrag einen Vertrag, Material über Schuldanerkennung.

I. Dresdener Entwurf. Art. 922. 2 welcher einen selbständigen, neu hinzutretenden, Verpflichtungsgrund schaffen wolle, darstelle, und sich von dem Geständniß und dem einfachen Zahlungsversprechen, das den Schuldbestand bedingt und nicht blos kausirt sei, unterscheide. durch Bei der zweiten Lesung wurde der Antrag gestellt, den vorliegenden Abschnitt durch folgende Bestimmungen zu ersetzen: Erklärt Jemand einem Anderen gegenüber seinen Willen, sich Diesem als Schuldner zu einer Leistung zu verpflichten, und nimmt der Letztere diese Erklärung an, so wird hierdurch eine vertragsmäßige Verbindlichkeit des Ersteren begründet wenn auch in der Erklärung der Rechtsgrund der Schuld nicht angegeben ist. Dies gilt insbesondere, wenn das Ergebniß einer zwischen dem Gläubiger und Schuldner stattgefundenen Berechnung oder Abrechnung von dem Schuldner anerkannt oder ein schriftliches Schuldbekenntniß (Schuldschein) ohne Angabe des Rechtsgrundes der Schuld dem Gläubiger eingehändigt wird. Hat der Schuldner Zinsen für eine Schuld dem Gläubiger bezahlt oder von 1 100 Diesem Stundung erbeten und erhalten, so liegt hierin keine vertragsmäßige Verpflichtung zur Zahlung. Von anderer Seite wurde beantragt, behufs der abstrakten Wirkung des Anerkennungsvertrages Schriftlichkeit zu erfordern, dem mündlichen Anerkenntniß auch die Wirkung eines Verzichts auf Anfechtung nur bei Spezialisirung der causa debendi zuzugestehen und bei der Berechnung oder Abrechnung Spezialisirung der in Ansatz gebrachten Posten zu fordern. Für den ersten Antrag wurde geltend gemacht: Bei dem Prinzipe der Vertragsfreiheit sei die Verbindlichkeit des abstrakten Versprechens Regel, dem Trennungswillen (d. h. dem Willen eine von allen früheren Beziehungen unter den Betheiligten unabhängige Obligation zu schaffen), wenn er nur klar vorliege, Kraft zugestanden und würde das Gegentheil eine positive Ausnahme bilden. Die römische Form sei nicht causa efficiens, sondern nur conditio sine qua non gewesen. Das Bedürfniß des Verkehrs, behufs Erledigung der schwebenden obligatorischen Verhältnisse den Trennungswillen anzuerkennen, sei nicht zu bestreiten. Bals Entgegengehalten wurde: Es sei allerdings Privatansicht der Kommission, daß die Erwähnung der causa kein Erforderniß des Versprechens sei. Man solle es indessen bei dem Beschlusse über die Wirksamkeit des Anerkennungsvertrags belassen, weil dadurch der Anwendung des Dogmas auf das Schuldversprechen nicht vorgegriffen werde. Zu einer weitergehenden Lösung sei die Frage noch nicht reif. Der von einer anderen Seite vorgebrachte Einwand, wenn wirklich von der causa abstrahirt und diese für gleichgiltig erklärt werden könnte, so werde damit, nach dem Willen der Kontrahenten, auch die Anfechtung durch Kondiktion ausgeschlossen, von dem Antragsteller als Trugschluß widerlegt. wurde Weiter wurde zwar für die Beschränkung auf Vorschriften über den Anerkennungsvertrag eingetreten, aber die Versetzung dieser Bestimmungen in den allgemeinen Theil 10 zur Erwägung verstellt. lrat Der Antragsteller trat eventuell dem letzten Antrage bei, weil die Schaffung des Anerkennungsvertrages als eines besonderen benannten Vertrages nicht gerechtfertigt sei. hort Die Kommission lehnte indessen sowohl den erstgedachten als den letztgedachten Antrag ab. Prot. S. 4570—78.

I. Dresdener Entwurf. Art. 922 bis 924. 3 In der folgenden Sitzung brachte der erste Antragsteller die Aufnahme folgender Vorschrift in Vorschlag: „Erklärt Jemand einem Anderen gegenüber, diesem vermöge eines bestehenden ine Schuldverhältnisses zu einer Leistung verpflichtet zu sein (oder: diesem zu einer Leistung verpflichtet geworden zu sein), und nimmt der Letztere diese Erklärung an, so wird hierdurch der Erstere auf Grund seiner Erklärung zur Erfüllung der anerkannten Schuld verpflichtet, selbst wenn in der Erklärung ein Rechtsgrund für die anerkannte Schuld nicht angegeben ist. Dies gilt insbesondere, wenn das Ergebniß einer zwischen Gläubiger und Schuldner stattgefundenen Berechnung oder Abrechnung von dem Letzteren anerkannt oder ein schriftliches Schuldbekenntniß (Schuldschein) eingehändigt ist. Zur Motivirung wurde bemerkt: man müßte die Ausdrücke Gläubiger= und Köffel Schuldnere wegen der Natur des Anerkennungsvertrages als eines selbständigen Verpflichtungspunktes vermeiden und Abrechnung und Schuldschein als Unterfälle des Anerkennungsvertrages erkennbar machen, auch müßte bei der Abrechnung eine Fassung vermieden werden, welche zu dem Mißverständnisse verleite, als wenn es für die Klagbarkeit des Anerkennungsvertrages noch auf die unterliegenden Posten ankomme. Man erachtete den Antrag für redaktionell, befürchtete jedoch nicht die durch #6 denselben zu beseitigenden Mißverständnisse und lehnte den Antrag ab. Der in der vorigen Sitzung gestellte zweite Antrag fand von keiner Seite Unterstützung. Die Schriftlichkeit des Anerkenntnisses, wurde bemerkt, als ein Erforderniß für dessen Wirkung aufstellen zu wollen, hieße das Wesen des Anerkennungsvertrages gänzlich verkennen, und laufe im Resultat auf die Auffassung der älteren Theorie hinaus, wonach ein Anerkenntniß blos als Beweismittel zu dienen hätte. Prot. S. 4578—82. Artikel 923. Stellen Gläubiger und Schuldner mittels einer Berechnung oder Abrechnung unter sich das dem einen oder anderen Theile verbleibende Guthaben fest, o ist dies als ein Anerkennungsvertrag bezüglich der zur Berechnung oder Abrechnung gekommenen Posten und des festgestellten Guthabens zu betrachten. Material aus den Protokollen. Vorlage des Ausschusses Art. 982; Entwurf Lesung Art. 993. 1 Die Vorlage wurde in erster Lesung mit einer geringen redaktionellen Aenderung genehmigt. Man hob hervor: der Berechnung sei ausdrücklich gedacht, weil von Einigen in derselben ein Anerkennungsvertrag nicht gefunden werde. In zweiter Lesung fand eine Beanstandung nicht statt. Prot. S. 3391—92, 4583. 4 Artikel 924. Stellt Jemand ein schriftliches Schuldbekenntniß (Schuldschein) einem Anderen aus, und nimmt dieser den Schuldschein an, so ist dies als Schließung eines Schuldanerkennungsvertrages anzusehen, selbst wenn in dem Schuldschein em Rechtsgrund für die anerkannte Schuld nicht angegeben ist. 10 Material aus den Protokollen. Vorlage des Ausschusses Art. 983; Entwurf 1. Lesung Art. 994. Die Vorlage blieb in erster und zweiter Lesung unbeanstandet.

I. Dresdener Entwurf. Art. 925, 926. 4 ###den Artikel 925. Der Schuldner kann den Schuldanerkennungsvertrag anfechten, wenn er denselben in der irrigen Voraussetzung eines bestehenden wirksamen Schuldverhältnisses überhaupt, oder des im Vertrage bezeichneten insbesondere, geschlossen hat, oder wenn sonst die Voraussetzungen für die Rückforderung einer Leistung wegen ungehöriger Bereicherung vorhanden sind. Material aus den Protokollen. Vorlage des Ausschusses Art. 984; Entwurf 1. Lesung Art. 995. Die Vorlage wurde in erster und zweiter Lesung sachlich gebilligt, nur daß bei Redigirung der Beschlüsse erster Lesung statt einer Bezugnahme nur auf die condictio indebiti eine Bezugnahme auf die Kondiktionen im Allgemeinen beschlossen wurde, da hier alle einzelnen Arten der Kondiktionen in Frage kommen könntene. Auf den Einwand, der Artikel enthalte nur eine Verweisung auf die Kondiktionslehre, wurde erwidert, daß derselbe durch seine Bestimmung über die Vertheilung der Beweislast von Nutzen sei und auch insofern Werth habe, als er die Frage, ob ein bloßes Versprechen kondizirt werden könne, entscheides. Ein Bedenken, ob die Kondiktion zulässig sei, wenn auch das Anerkenntniß nur akzessorisch und zahlungshalber hingegeben werde, wurde nicht erhoben. Prot. S. 3393, 3774, 4583. Artikel 926. Zat der Schuldner Zinsen für eine Schuld dem Gläubiger bezahlt oder von diesem Stundung erbeten und erhalten, so liegt hierin keine vertragsmäßige Verpflichtung zur Zahlung der verzinsten oder gestundeten Schuld. Material aus den Protokollen. Vorlage des Ausschusses Art. 985; Entwurf Lesung Art. 996. 1. Ein zweiter Satz der Vorlage: „Auch kann aus der Zahlung und Annahme eines Theiles einer Schuld noch keine vertragsmäßige Verpflichtung zur Zahlung des Mehrbetrages dieser Schuld abgeleitet werden — wurde als selbstverständlich gestrichen, Prot. S. 3393. Der Antrag auf gänzliche Streichung wurde in zweiter Lesung abgelehnt, da man der Bestimmung vorzugsweise einen praktischen Werth zuerkennen zu müssen glaubtes. Prot. S. 4583. II. Doktrin und Praxis. Vorbemerkung. Die Doktrin ist es, welche die Normen über die Verbindlichkeit 1. abstrakter obligatorischer Verträge aufgedeckt hat, und von welcher man in dieser Beziehung wohl sagen kann, daß sie rechtserzeugend gewirkt habe. Den Anfang machte eine der Juristischen Abhandlungen von Heise und Cropp über literarum obligatio, pecunia non numerata und cautio indiscreta, Bd. 1 S. 325—386, vom Jahre 1827= und haben sich sodann fast alle bedeutenderen Rechtsgelehrten dieses Jahrhunderts an dem Werke betheiligt. Die Literatur ist deshalb kaum übersehbar. Das römische Aktionensystem hatte in Deutschland keine Aufnahme gefunden. Nach demselben waren die obligatorischen Rechtsgeschäfte in verschiedene Kategorien eingetheilt und die Klagbarkeit einer jeden Kategorie beruhte auf einer besonderen gesetzlichen Bewilligung. Der Ausgangspunkt, um die modernen Normen über die

5 II. Doktrin und Praxis. Vorbemerkung. Verbindlichkeit der obligatorischen Verträge aufzudecken, wurde vielfach nicht richtig gewählt. Man verkannte, daß ein jedes Rechtsgeschäft, auch das blos obligatorische, seine Wirkung lediglich durch das sanktionirende Gesetz erhält.!) So sagt Liebe, Stipulation S. 71: „Ein Rechtsakt kann die Natur eines solchen, und mithin rechtliche Giltigkeit und Folgen, zufolge seiner Form oder seines inneren Gehalts haben. Der Form kann hier nur die Gesetzgebung jene Wirkung beilegen. Die Geltung der Form ist daher positivrechtlich, juris civilis. Ob aber der innere Bestand eines Verhältnisses dieses als ein rechtliches karakterisire, ergiebt nicht sowohl ein positives Gesetz, als vielmehr die naturalis ratio, die doktrinelle Ableitung aus Vernunftprinzipien. Nicht mit gleicher Schärfe spricht sich Gneist, die formellen Verträge S. 226, aus, aber er scheint doch von vornherein die Klagbarkeit bei denjenigen Verträgen gegeben anzusehen, bei denen ein Wille vorliegt, welcher sich als ein bewußter Wille durch eine causa manifestirte. Das positive Eingreifen des Gesetzjebers beginnt für ihn bei den formellen Verträgen. Die causa wird bei den formellen Verträgen fingirt. Mit dieser Anschauung hängt die früher vielverbreitete Anschauung zusammen, welche natürliche und positivrechtliche Erfordernisse der Rechtsgeschäfte unterscheidet und nicht sowohl die Anlehnung des Rechtsgeschäfts an eine gesetzliche Sanktion voraussetzt, als dasselbe durch eine gesetzliche Nichtigkeitserklärung getroffen werden läßt.?) Gegenwärtig betrachtet man die Verbindlichkeit der materiellen Verträge nicht bl als naturali ratione gegeben, sondern als ebenso positivrechtlich wie die Wirksamkeit der formalisirten Rechtsgeschäfte. Jedoch giebt es im modernen Recht nicht besondere Normen, welche den einzelnen Arten der obligatorischen Verträge Giltigkeit und Klagbarkeit beilegen, sondern diese Giltigkeit und Klagbarkeit gelten als Regel. Windscheid, Pand. §. 312: „Nach einem unbestrittenen Gewohnheitsrecht gilt heutzutage die umgekehrte Regel, daß die irgendwie erklärte Einigung der Parteien ein Forderungsrecht erzeugt. Stobbe, Handbuch des deutschen Pr. R. Bd. 3 §. 166 IV. Der Vertrag, welcher lediglich bezweckt, daß der eine Theil Schuldner des 40 anderen Theiles werde, und in welchem der hervorzurufende Bestand der Schuld als unbeeinflußt gedacht wird von allen übrigen rechtlichen Beziehungen unter den Parteien der sogenannte abstrakte Vertrag, fällt unter die gesetzliche Regel. Die in Ansehung seiner von der Doktrin aufgestellten Normen, welche seine Wirksamkeit ausschließen oder an besondere Voraussetzungen knüpfen, würden deshalb der Regel gegenüber zu erweisende Ausnahmsnormen sein.) Die Frage stellt sich dahin, ob nach der zur Zeit in der Doktrin und Praxis herrschenden Meinung die Privatautonomie in Ansehung des abstrakten obligatorischen Vertrages als ausnahmsweise gesetzlich beschränkt gilt oder ob vielleicht nur beschränkende Auslegungsregeln Geltung haben, welche der ungerechtfertigten Annahme eines abstrakten Vertragswillens entgegentreten wollen. 1) Karlowa, Rechtsgeschäft S. 4, 161; Zitelmann, Irrthum S. 200—229, 276; Lotmar, causa S. 2. 2) Jachariä, franz. Civilr. I §. 37 Text zu Note 3. „Von jedem Zweck kann abstrahirt werden, jeder Vertrag kann als reiner zur Erscheinung kommen. 3) Sollen in dieser oder jener Richtung Schranken gelten, so muß sie das positive Recht aufrichten, apriorisch lassen sie sich nicht konstruiren. Hruza, Novation S. 71. Vergl. auch Witte, Krit. V. J. Schr. Bd. 6 S. 361; Hauser, Verhandl. des d. Juristentages IX. 3 S. 81. Das Gegentheil nehmen an Salpius, Novation S. 483, 505; Karlowa, Rechtsgeschäft S. 171 f., 259; Hasenöhrl, österr. Pr. R. §. 27 Note 77, weil der Parteiwille wohl die verschiedensten Verträge schließen, nicht aber bestimmen könne, daß nur ein Theil der stattgefundenen Vereinbarungen rechtliche Berücksichtigung finden solle. 2 Material über Schuldanerkennung.

II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. 6 Ist Letzteres der Fall, so handelt es sich des Weiteren um die Ermittelung des Inhalts der beschränkenden Auslegungsregeln. 1050 2. Das materielle Prinzip und das Konsensprinzip. Von großem si Einflusse auf die Untersuchungen der Doktrin über die Verbindlichkeit des abstrakten Versprechens sind gewesen l. 25 §. 4 D. de prob. 22, 3 (deren Bestimmung in c. 14 X de fide justrum 2, 22 wiederholt ist) und I. 13 C. de non num, pec. 4, 30). Seitdem kaum noch bestritten ist, daß man unter den in jenen Stellen gedachten cautiones Stipulationsurkunden zu verstehen habe, welche für eine als bestehend angenommene Schuld ausgestellt sind, erscheint durch den Inhalt jener Stellen die sonst anerkannte abstrakte Wirkung der Stipulation angetastet, und nur der Umfang, in welchem eine solche Beeinträchtigung anzunehmen ist, bleibt bestritten. Fordert man mit der bisher in Theorie und Praxis herrschenden Meinung eine so genaue Bezeichnung der thatsächlichen Grundlagen der zum Gegenstand der Promission gemachten Schuld, daß aus denselben Klage erhoben werden könnte, so ist dem abstrakten Akt seine Wirkung genommen. Der Gläubiger gewann durch denselben keinerlei Sicherheit, da der aus der Stipulation belangte Schulder nur die exceptio doli in die Formel aufnehmen zu lassen brauchte, um den Gläubiger zu nöthigen, neben der Stipulation auch noch die ursprüngliche Schuld zu beweisen?). Die äußerste entgegengesetzte Meinung ist von Schlesinger, Lehre von den Formalkontrakten S. 51, aufgestellt und geht dahin, daß eine Stipulationsurkunde, in welcher eine bestehende Schuld schlecht hin als causa (des Versprechens) bezeichnet ist, keineswegs als cautio quae indiscrete loquitur zu gelten hate. Es wird also nur eine allgemeine Hinweisung auf das Bestehen einer Schuld als causa der Stipulation verlangt, und auch dieses Verlangen bezeichnet Schlesinger S. 54 als innerlich nicht gerechtfertigt. ###ndgrin Da schon die abstrakte Wirkung der römischen Stipulation Abbruch erlitt, so 1119 lag es nahe, dem formlosen abstrakten Vertrage um so mehr die Wirkung zu versagen. Solches geschah denn auch in Doktrin und Praxis in weitem Umfange, wobei man indessen sich weniger auf positive Rechtssätze berief, welche die Klagbarkeit der nuda pacta einengen, als vielmehr auf die Rechtslogik zurückging und darzulegen ver suchte, weshalb das formlose abstrakte Versprechen einen in sich vollendeten Willensakt nicht bilde. Es wird wohl auch darauf hingewiesen, daß die Zulassung des abstrakter Versprechens gestatten würde, die reprobirte causa eines obligatorischen Vertrages zu verhüllen und so die beabsichtigte Wirkung des reprobirenden Gesetzes auszuschließen. Ferner wird bisweilen die verbindende Kraft des abstrakten Versprechens im Prinzip zugestanden, dieses Zugeständniß aber dadurch wieder im Wesentlichen zurückgenommen, daß dem Versprechenden bei Kondiktion des Versprechens der Beweis des Mangels der causa erlassen und dem Promissar regelmäßig der Beweis des Vorliegens einer causa aufgebürdet wird. Als die gegenwärtig in Doktrin und Praxis herrschende Meinung läßt sich bezeichnen, daß dem abstrakten obligatorischen Vertrage zwar an sich Wirksamkeit beigelegt, dabei aber verlangt wird, daß der Wille, von den früheren schuldbegründenden 1) Vergl. über diese Stellen Windscheid, Pand. §. 412b Note 2 und die dort Zitirten, §. 318 Note 4. Ferner Karlowa, Rechtsgeschäft S. 233; Canstein, Anerkennung und Geständniß S. 41; Bethmann=Hollweg, Versuche Nr. 4 S. 290 Anm. 90; Cujacius Observ. 21, 26. 2) Bähr, Anerkennung (2. Aufl.) S. 108.

7 II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. Momenten zu abstrahiren, besonders ersichtlich sein müsse. Eine solche Ersichtlichkeit wird angenommen erstlich, wenn durch den Gebrauch einer das Versprechen aus den zwischen den Kontrahenten bestehenden Beziehungen heraushebenden und isolirenden Form die Absicht, zu abstrahiren, klargelegt ist, und zweitens, wenn in dem Versprechen auf eine bestehende Schuld hingewiesen und durch eine solche Hinweisung das Motiv des Versprechens und zugleich die Absicht klargelegt ist, dem Gläubiger ein jedes Zurückgehen auf die alte Schuld zu ersparen, deren Bestand oder Nichtbestand also ür gleichgiltig zu erklären, das heißt zu abstrahiren, mag eine solche Hinweisung auch noch so allgemein gehalten sein. 60 Es soll versucht werden, eine Uebersicht über die Meinungen derjenigen Schriftteller zu geben, welche besonders zur Klärung der Lehre von abstrakten Versprechen beigetragen haben. Cropp, in Heise und Cropp, Juristische Abhandlungen Bd. 1. XVIII, nimmt die Verbindlichkeit des formlosen abstrakten Versprechens an. Er gesteht auch zu, daß der kondizirende Promittent der Regel nach alle Voraussetzungen der Kondiktion zu beweisen haben würde. Dabei will er jedoch eine Ausnahme von der Regel über die Beweislast machen, weil die Negative (Mangel der causa) auf etwas so Vages und Unbestimmtes hinausgeht, daß der Beweis derselben, von einer unsicheren Eidesdelation, zu welcher man einen Beweisführer nicht wohl nöthigen kann, abgesehen, so gut wie unmöglich iste, S. 358. Witte, Bereicherungsklagen S. 248, bemerkt, daß diese Ansicht heutzutage wohl kaum noch Vertheidiger habe. Savigny, Obligationenrecht §§. 73—78, nimmt auch die Wirksamkeit des abstrakten Versprechens an, läßt aber die Beweislage durch die als geltendes Recht erachtete l. 25 §. 4 D. de prob. so gestaltet werden, daß durch die exceptio doli der Promissar zur Darlegung der objektiven Gründe des versprochenen debitum genöthigt werde. Damit ist der Sache nach die abstrakte Wirkung des Versprechens aufgegeben und glaubt deshalb Witte, Krit. V. J. Schr. Bd. 6 S. 336, daß zufolge der Meinung Savigny's nach heutigen prozessualen Grundsätzen die objektive causa debendi schon in der Klage als Grundlage des Versprechens bezeichnet werden müßte. Während Cropp und Savigny die Kraft des abstrakten Versprechens durch eine positive Rechtsregel über die Beweislast mittelbar gebrochen werden lassen, sucht eine große Reihe von Juristen die Unverbindlichkeit des abstrakten obligatorischen Vertrages aus der Rechtslogik herzuleiten. Die Regel soll dahin lauten, daß nur materiell individualisirte Verträge verpflichten. Dieser Regel soll als positive gesetzliche Ausnahme die Verbindlichkeit der unter einer vom Gesetze mit bindender Kraft ausgestatteten Form geleisteten Versprechen gegenübertreten. Die römische Lehre von der Stipulation und der cautio indiscreta hat die Doktrin veranlaßt, zwei Arten von obligatorischen Verträgen zu unterscheiden.!) Die auf der einen Seite stehenden Verträge werden materielle (Liebe, Gneist, Bähr, Unger, Kuntze, Schloßmann, Vangerow), auch individualisirte oder individuell charakterisirte Witte, Windscheid), oder materiell individualisirte (Schlesinger), auch Kausalverträge (Brinz, Salpius) genannt. Eine Uebereinstimmung über den Begriff der materiellen Verträge ist dabei zu vermissen; beispielsweise nennen Salpius, Novation und Dele¬ 1) Windscheid, Pand. §. 319; Hasenöhrl, das österr. Obligationenrecht §. 27.

II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. 8 gation S. 502; Koch, Verhandl, des 8. Juristentages Bd. 1 S. 307 den Anerkennungsvertrag einen materiellen Vertrag, während Bähr, Anerkennung, durchgehend die abstrakte Natur desselben betont U Daß die materiellen Verträge unter einer gemeinsamen positiven Rechtsnorm 331 ständen, wird nicht behauptet. Ihr Begriff wird nicht als ein gesetzgeberischer dargestellt, sondern ihre Zusammenfassung unter einem Begriff und Namen beruht auf einer theoretischen Betrachtung, welche gemeinsame Merkmale herausgefunden hat. Windscheid sagt, bei den materiellen Verträgen habe das Versprechen seinen Bestimmungsgrund als integrirenden Bestandtheil in sich aufgenommen. Diese Karakterisirung beruht auf der Betrachtung, daß die causa im subjektiven Sinne, das Motiv oder der Bestimmungsgrund, nach welcher die eigenen Verpflichtungen nur um der auf der Gegenseite zur Entstehung zu bringenden Verpflichtungen willen übernommen werden sollen, dadurch der Erreichung ihres Zieles versichert wird, daß durch den Konsens in den Vertrag, die Wirkungen des Vertrages für und gegen den einen Theil nur eintreten, sofern solches für und gegen den anderen Theil der Fall ist. Der Vertragswille hat die Uebernahme der eigenen Verpflichtung und das Ziel derselben, die Entstehung der Verpflichtungen auf der Gegenseite, untrennbar mit einander verbunden und ist dergestalt auf die Gesammtwirkung gerichtet, daß die Geltendmachung einer Theilwirkung des Vertrages ausgeschlossen bleibt. Der Verkäufer kann sich nicht auf das Kaufgeldversprechen des Käufers allein stützen, sondern hat die Verbindlichkeiten desselben nach dem Gesammtresultate des Kaufvertrages zu bemessen. Die materielle Billigkeit der bindenden Kraft eines solchen Geschäftes leuchtet ein, ohne daß man außerhalb desselben liegende juristische Thatsachen heranzuziehen braucht, denn kein Theil wird lediglich an seinem nackten Worte festgehalten, da mit dem Vertrags abschlusse die causa eines Jeden durch die Bindung auch des anderen Theils an die Gesammtwirkung des Vertrages realisirt ist (objektive causa). Das einzige praktische Resultat besteht darin, daß bei den materiellen Verträgen für eine Kondiktion des von der einen Seite gegebenen Versprechens oder der aus diesem Versprechen geschehenen Leistung in der Regel kein Raum ist. Dieser Ausschluß der Kondiktionen bildet aber keine positive Eigenthümlichkeit, sondern ist nur das Ergebniß der Betrachtung, daß die Voraussetzungen der Kondiktionen nicht vorliegen.!) Die im Gegensatz zu den materiellen Verträgen gebrachten Verträge bezeichnet man als abstrakte (Bähr, Kuntze Witte, Schloßmann, Vangerow, Windscheid, Stobbe), reine (Schloßmann, Windscheid), formelle (Gneist, Bähr, Unger, Kuntze, Schlesinger, Vangerow), auch als einfache Versprechen (Liebe) oder Summenversprechen (Thöl). ntde 0 Man versteht unter abstrakten Verträgen solche Verträge, bei denen der ver einte Wille der Kontrahenten ausschließend darauf geht, das Recht des einen Theils zu. mindern und im Anschluß hieran das Recht des anderen Theils zu mehren. Der Begriff des abstrakten Vertrages beschränkt sich nicht auf das Obligationenrecht. Bähr Anerkennung §. 3 redet deshalb von abstrakter Vermögenszuwendung. !) Im l. 5 §. 1 D. de act. emti (17, 1) wird von Paulus der Fall behandelt, daß falso existimans se damnatum vendere, vendiderit und die condictio incerti auf Liberation zugestanden. Der Abschluß eines Kaufkontrakts kann möglicherweise als Leistung und also auch als indebitum sich darstellen, doch wird man dazu verlangen müssen, daß die Vornahme des Abschlusses zum Zweck der Erfüllung einer als bestehend vorausgesetzten Verbindlichkeit für den anderen Theil erkennbar hervorgetreten ist. Vergl. auch l. 44, 38 §. 2 D. de solut. 46, 3; Bähr, Anerkennung S. 27.

II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. 9 ### Von jeher haben in der Rechtswissenschaft Bedenken obgewaltet, ob es der materiellen Gerechtigkeit entspreche, lediglich die Willenserklärung gelten zu lassen, in welcher der Eine dem Anderen etwas zuwendet, ohne vorher näher zu untersuchen, ob der Zuwendende hinsichtlich des ihm nach seiner Absicht zukommenden Entgelts befriedigt oder gesichert sei, oder ob er vielleicht habe schenken wollen. Aehnliche Bedenken wie im Obligationenrecht haben auch im Mobiliarsachenrecht, vergl. Bähr a. a. O. §. 4, und im Immobilienrecht, vergl. Dernburg und Hinrichs, preuß. Hypothekenrecht §. 23 Note 3, obgewaltet. Das materielle Prinzip und das Konsensprinzip stehen mit einander im Streit. Das erstere befiehlt, nicht bei der zuwen denden Willenserklärung stehen zu bleiben, sondern deren Grund zu ermitteln; das letztere hält die Wirkungen der abstrakten Erklärung aufrecht und läßt nur eine obligatorische Anfechtung unter den Voraussetzungen der Kondiktionen zu, vermöge deren der höheren Regel des materiellen Rechts das Uebergewicht über die untergeordnete Regel des wegen seiner Anheftung an die nackte Willenserklärung als formell zu bezeichnenden Rechts verschafft wird. Bei extremer Durchführung des materiellen Prinzips würde man dahin gelangen, mit Schloßmann, Vertrag S. 289, die Ansprüche aus Verträgen nur insoweit zuzulassen, als eine schuldhafter Weise zugefügte Vermögensverletzung anzunehmen ist und den Anspruch rechtfertigt; bei extremer Durchführung des Konsensprinzips müßte man die Kondiktionen beseitigen. Zu bemerken möchte noch sein, daß ein abstrakter Vertrag vorliegen kann, auch wenn die causa in den Vertragserklärungen mehr oder weniger ausführlich erwähnt oder ein Geständniß über die der causa debendi zu Grunde liegenden Thatsachen abgelegt ist; ferner wenn die Erklärung unter Bedingungen geschah und auf diese Weise der Erklärende sich dagegen gesichert hat, daß ihn keine Nachtheile treffen, vergl. Bähr, Anerkennung §. 7. Auch in diesen Fällen bleibt das Merkmal bestehen, daß durch den Vertrag lediglich eine Rechtsminderung auf der einen und eine Rechtsvermehrung auf der anderen Seite hervorgerufen wird. Betrachtet man mit der herrschenden Ansicht die einseitige Zuwendungswirkung als das karakteristische Merkmal des abstrakten Rechtsgeschäfts, so kann man sich nicht verhehlen, daß einerseits ein gegenseitiger Vertrag, z. B. der durch Testament anbefohlene Verkauf zu bestimmtem Preise, eine einseitige von der causa testamenti abstrahirende Zuwendung bezwecken kann, und daß andererseits bei dem bedingten Versprechen — promitto si dederis — eine Abstraktion von früheren Schuldbeziehungen vollständig fehlen und das in conditione ositum als Gegenleistung fungiren kann. Während für die sachenrechtlichen Verträge, für die Lession und für die analog zu behandelnden Verträge, welche die Uebertragung von sogen. Immaterialrechten betreffen, kaum noch das Konsensprinzip Anfechtung leidet, läßt das Gleiche für die abtrakte Begründung von Forderungsrechten sich nicht behaupten. Liebe, die Stipulation und das einfache Versprechen S. 92, sagt: „Man muß nun aber auch selbst das indiscrete geleistete Versprechen zur Hervorbringung einer Klage für geeignet halten und darf zur Substantiirung kein weiteres Anführen der eausa debendi verlangen. Wohl aber muß man die Existenz einer causa für das also begründete Forderungsrecht insofern berücksichtigen, als im Falle des Mangels dieser causa eine exceptio doli oder condictio zu gestatten ist. An anderen Material über Schuldanerkennung.

II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. 10 Stellen, Stipulation S. 350 und Zeitschrift für Civilr. und Proz. Bd. 15 S. 212, wird das Vorliegen einer justa causa (Gegenleistung) als Erforderniß zum Bestande der Zuwendung bezeichnet. Diese Abhängigmachung der Wirkungen des abstrakten Vertrages von der objektiven causa wird gerügt von Witte, Krit. V. J. Schr. Bd. 6 S. 341. Der Mangel der causa allein kann auch nicht wohl als Kondiktionsgrund bezeichnet werden und ebenso möchte es nicht unbedenklich erscheinen, die Kondizirbarkeit als eine Art der Unwirksamkeit des abstrakten Vertrages darzustellen. Viel weiter geht Gneist, Zur Lehre von den Formalkontrakten, in der Leugnung abstrakter Wirkungen eines obligatorischen Vertrages. Derselbe vertheidigt die Ansicht, daß schon die Stipulation durch das prätorische Recht in eine bloße Form für materielle Verträge verwandelt worden sei, §§. 8, 9 S. 209 ff. Für das heutige Recht leugnet Gneist die Möglichkeit einer rechtsgiltigen 0 abstrakten obligatorischen Willenserklärung, vergl. S. 125. Er sagt S. 228: „Nach unserer Ansicht ergiebt sich die Wirkung desselben (des indiskreten Schuldscheins) in Ermangelung ausdrücklicher Bestimmung aus inneren Gründen. Die Angabe einer causa ist nothwendig, um den bewußten animus se obligandi daraus zu schließen: also ist die reine cautio indiscreta zur Begründung einer Klage ungenügend. Viel mehr muß Kläger sogleich im Klaglibelle angeben, ob das Versprechen aus einer Schenkung, aus einem Kauf, Darlehen u. s. w. herrühre; wenn nur das angegebene Geschäft ein solches ist, dessen juristischer Karakter geläufig und durch eine so kurze Bezeichnung genügend angedeutet ist. Fehlt es dem Geschäft an einem technischen Namen, so muß die Gegenleistung bestimmt angegeben werden. Wie speziell die Angabe sein müsse, ergiebt der leitende Gesichtspunkt, daß erhellen muß, ob das bestimmte Bewußtsein eines Austausches vorhanden war. Um den Promissar zum Beweise der angeführten causa zu nöthigen, bedarf es nach Gneist heutzutage nicht mehr der exceptio doli oder condictio, S. 227, 209. An die Gneist'sche Meinung haben sich angeschlossen Schmid, Leipz. Krit. Bd. 10 S. 20—46 und Heimbach, die Lehre vom creditum Abschn. XI. Jahrb. Puchta, Pand. §. 257, fordert für die Giltigkeit des Versprechens eine materielle causa und verlangt, daß dasselbe entweder als Schenkung oder Vergeltung oder Erfüllung einer schon bestehenden Verbindlichkeit auftrete und dieser Karakter von dem Gläubiger bewiesen werde. Dernburg, Krit. Zeitschrift VII (1856), erachtet es für eine Redlichkeitspflicht, daß man sich nicht auf das Wort berufe, sondern die causa angebe und beweise. Seit Labeo sei es allgemein anerkannt, daß der Promissar die causa darthun müsse S. 504 fl. Sintenis, Civilrecht II §. 96 Anm. 3, sagt: „Es giebt kein obligatorisches Verhältniß, in welchem der abstrakte Begriff der Obligation allein als wirksam vorkäme, überall vielmehr muß dieser für den konkreten Fall rechtlich karakterisirt sein Dazu reicht die bloße Uebereinstimmung nicht aus, sondern der in ihr sich kundgebende beiderseitige Wille muß auch ein innerlich rechtmäßiger sein, um die beabsichtigte rechtliche Folge herbeizuführens. Es muß den Umständen, welche das beabsichtigte Verhältniß umfaßt, vom Recht solche Wirkung zuerkannt sein, daß die unter denselben zu Stande gekommene und auf sie bezügliche Einigung nunmehr als ein wirklicher Verpflichtungsgrund erscheinte. Dies geschieht, wenn entweder das Verhältniß

II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. 11 zwischen den Paziszenten als ein gegenseitiges sich darstellt, oder die einseitige Leistung den Karakter der Schenkung an sich trägte. Text zu Anm. 25: „Der Wille, welcher eine von diesen Richtungen hat, ist ein rechtlicher und findet in dieser Absicht seine causa, d. h. seinen Verpflichtungsgrund. Murpe Schmid, Leipz. Krit. Jahrb. Bd. 5 S. 883 f., hält das abstrakte Versprechen für unvollständig und deshalb nichtig. Delbrück, Verborum obligatio etc., Zeitschrift für volksthümliches Recht von Eberty I S. 128—148, 186—201, will das reine einseitige Versprechen, aus welchem nicht erhellt, wofür die Leistung versprochen worden, auch wenn es vom Gegentheil akzeptirt worden, nicht für einen Vertrag erachten, sondern nur für ein Anerkenntniß einer bereits vorhandenen oder aus einem gleichzeitigen Vertrage herrührenden und als vorhanden gedachten Schuld; S. 133. u Schlesinger, die Lehre von den Formalkontrakten S. 113, sagt: „Die für das heutige Obligationenrecht gewonnene Regel lautet demnach: der obligatorische Vertrag wirkt nur im Zusammenhange mit seinem Rechtsgrunde: wir haben also, von gewissen, noch zu besprechenden Ausnahmen abgesehen, in unserem Rechte keinen obligatorischen Formalkontrakt, sondern unzählige materiell verschiedene obligatorische Verträge. Den Grund für diese aus den früheren Ausführungen kaum zu erwartende Entscheidung für das materielle Prinzip giebt Schlesinger dahin an, weil sonst jedes in einem Vertrage enthaltene Versprechen aus seinem Zusammenhange herausgerissen und geltend gemacht werden könnte. Dabei wird übersehen, daß der Konsens in einem Kaufkontrakt nur die Uebernahme der aus diesem Vertrage in seiner Gesammtheit sich ergebenden Verbindlichkeiten ist, und der Konsentirende leugnen kann, daß er ein einfaches Versprechen geleistet habe, vergl. Witte, Krit. V. J. Schr. Bd. 6 S. 367. Bruns in der Zeitschrift für Rechtsgeschichte Bd. 1 S. 116 entscheidet sich gegen die rein formell obligirende Kraft des nudum pactum. Er glaubt, man könne mit dem constitutum auskommen. Dabei kommt er auf einem anderen Wege dem praktischen Bedürfniß entgegen, indem er dem Geständniß über den Schuldgrund die Kraft eines den Gegenbeweis zulassenden Beweisvertrages beimißt, welcher zugleich von der Substantiirung der Klage entbindet. Brinz, Pand. §. 349 S. 1542, sagt: „Es ist kein Grund, unser formloses Versprechen, Erlassen, Verzichten, Jediren vor der Tradition (bezüglich deren Wirkung S. 1438 die Abhängigkeit von der causa gelehrt wird) zu bevorzugen und von der causa zu dispensiren, wenn sie rechtlich existente Geschäfte sein wollen, vergl. auch §. 100 S. 424, §. 116 S. 138. Thöl, H. R. §. 212, hält Versprechen ohne causa nur ausnahmsweise für giltig und fordert einen die Giltigkeit aussprechenden Rechtssatz. Ein solcher Rechtssatz des H. R. wird angenommen bezüglich bestimmter Arten des Summenversprechens, Wechselversprechen, vergl. Thöl W. R. §§. 17, 56—62; das Akzept, wenn ein Kaufmann eine auf ihn ausgestellte Anweisung akzeptirt hat, das Akzept einer von einem Kaufmann ausgestellten Anweisung, gleichviel ob solche an Ordre lautet oder nicht, der von einem Kaufmann ausgestellte Verpflichtungsschein. Karlowa, Rechtsgeschäfte S. 259, spricht aus: „Erst das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch kann uns solchen Formalakt, durch dessen Benutzung ein obligatorisches 32

II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. 12 Versprechen der unterliegenden causa gegenüber selbständig gemacht werden kann, wiederbringen. Bis dahin aber ist daran festzuhalten, daß das akzeptirte Versprechen einer Leistung, welches ja nie den Totalwillen der Parteien, sondern nur einen Theilwillen enthält, nur im Zusammenhang mit der unterliegenden Kausalberedung Bestand gewinnen kann. Salpius, Novation und Delegation S. 483, 505, hebt hervor, das Recht berücksichtige nur den Willen in seiner Totalität, nicht isolirte Elemente desselben; eine nothwendige Konsequenz davon sei, daß, wer auf Grund eines obligatorischen Versprechens auf Erfüllung klagt, in der Klage stets den Totalvertrag, nicht blos einen Theil desselben, also das Versprechen nebst unterliegender Kausalberedung anführen müsse. Daneben können als Vertreter des materiellen Prinzips noch genannt werden Fick, Heidelb. Krit. Zeitschrift Bd. 1 S. 486 und Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 3 S. 251; Gerber, D. Pr. R. §. 158; Kuntze, Obligation und Singularsukzession §. 53 Anm. 7 S. 228, §. 61 S. 254, Inhaberpapiere §. 123 A 2; Hasenöhrl, österr. Obl. R. §. 27. den Eine andere Begründung gegen die Wirksamkeit der abstrakten Versprechen, welche man namentlich bei Praktikern findet (vergl. Bruns, Zeitschrift für Rechtsgeschichte Bd. 1 S. 128), stützt sich darauf, der Richter müsse aus der Angabe der causa ersehen, daß kein verbotenes Geschäft zu Grunde liege, also jedes Geschäft müsse sich selbst gegen eine Präsumtion des Unerlaubten vertheidigen. So Heimbach Zeitschrift für Civilr. und Proz. N. F. Bd. 13 S. 91 ff.; Pfeiffer, praktische Ausführungen VIII S. 51. Dagegen vergl. Schloßmann, causa S. 24. Die Anhänger des materiellen Prinzips glauben, in der nackten Willenserklärung keinen genügenden Grund finden zu können, um Jemanden einer Obligation zu unterwerfen; sie dehnen die Untersuchung auf die früheren Rechtsbeziehungen aus, welche unter den Parteien den Anlaß zu der Abgabe einer einseitig zuwendenden Willens erklärung gegeben haben. In diesen früheren Beziehungen wird der rechtfertigende Grund für die Schuld gesucht. Legt man dergestalt den Schuldgrund in die frühere causa; so verliert das hinzugetretene neue Versprechen scheinbar jede Bedeutung. Einen gewissen Werth sucht man demselben dadurch zu bewahren, daß man in ihm einen Verzicht auf Anfechtung und ein außergerichtliches Geständniß findet. Um den Ansprüchen des Verkehrs gerecht zu werden, wird alsdann zu dem Aushülfsmittel ge griffen, dem in jus konzipirten Geständnisse, als welches die Schuldanerkennung aufgefaßt wird, eine anormale dispositive, aber nur prozessuale, Wirkung beizulegen. 0 Das Konsensprinzip erkennt die konstitutive Kraft des obligatorischen Vertrags unbedingt an. Es beherrscht alle obligatorischen Verträge, die materiellen so gut wie die abstrakten. Ein Unterschied zwischen diesen beiden Arten von Verträgen findet nur in einer thatsächlichen Beziehung, nämlich in Ansehung der Auslegung statt. Bei denjenigen Verträgen, bei denen das Versprechen auf der einen Seite durch die in dem Vertrage dem anderen Theile auferlegten Verpflichtungen in seinem rechtlichen Bestimmungsgrunde klar gelegt wird, ist der Verpflichtungswille von vornherein klar, aber auch von vornherein darauf gerichtet, nur so verpflichtet zu werden, wie der Vertrag, im Ganzen genommen, ergiebt. Ein Zweifel tritt ein, wenn Erklärungen vorliegen, nach denen nur dem einen Theile Forderungsrechte gegen den anderen Theil

13 II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. zustehen sollen. Die rechtsgeschäftliche Befugniß zum Abstrahiren vorausgesetzt, bleibt hier immer die schwierige Frage übrig, ob der Promittent dem anderen Theile das Zurückgehen auf die vorausgehenden Schuldbeziehungen ersparen und durch sein Versprechen eine selbständige Schuld konstituiren wollte, oder ob er nur enunziativ über die bestehenden Schuldbeziehungen zu reden und dieselben zu bestätigen, vielleicht auf ein Anfechtungsrecht zu verzichten, Willens war. Vom Standpunkt des Konsensprinzips aus bildet die causa oder die Angabe der causa kein rechtsgeschäftliches Erforderniß, aber die Schwierigkeit bleibt, an welchen Merkmalen der Wille der Abtraktion und Neubegründung unzweifelhaft zu erkennen ist. Dem römischen Recht war die vorliegende Frage fremd. Die Doktrin hatte deshalb die schwierige Aufgabe, Regeln zu finden, welche der für den Verkehr äußerst gefährlichen zu frühen Annahme des konstitutiven Willens vorbeugen, und andererseits auch Regeln aufzustellen, welche die Merkmale aufführen, nach denen die Annahme des selbständigen Verpflichtungswillens sich rechtfertigt. Besondere Schwierigkeiten entstanden aus den römischen Bestimmungen über uupet cautio indiscreta und exceptio non numeratae pecuniae, deren positives Ergebniß äußerst unsicher ist. An dieser Stelle brauchen diese Schwierigkeiten nicht berücksichtigt zu werden, da das Erforderniß der Angabe des Verpflichtungsgrundes oder des Empfangsbekenntnisses der Valuta, sowie die Beschränkung der Beweiswirkung bei Schuldschein und Quittung für die civile Gesetzgebung nicht weiter in Betracht kommen werden, nachdem W. O., H. G. B. und C. Pr. O. sich ablehnend ausgesprochen haben. Die zunächst hervortretende Konsequenz der Annahme des Konsensprinzips besteht hof darin, daß die causa oder die Angabe der causa für die Wirkungen des abstrakten Vertrages ohne Einfluß bleiben; nur kann die Angabe der causa als Indizium dafür owohl, daß abstrahirt werden sollte, als wovon abstrahirt werden, d. h. welches den Bestimmungsgrund bildende Schuldverhältniß für gleichgiltig erklärt werden sollte, dienen. Dabei kann nicht verkannt werden, daß durch das Konsensprinzip der Rechtsbegriff der causa aus dem Vertragsrechte gänzlich ausgestoßen wird und in diesem nur Bestimmungen vorkommen können, welche, um einem Irrthum entgegenzutreten, die causa oder deren Angabe für gleichgiltig erklären. Nur für die das Rechtsgeschäft am Motiv erfassenden reprobirenden Gesetze und für die Kondiktionsansprüche behält der Begriff der causa seine Bedeutung. Freilich ist derselbe in der Doktrin sehr ver schieden gefaßt. 117 # Der causa im subjektiven Sinne setzt man die causa im objektiven Sinne gegenüber.!) Man spricht vom juristischen Grunde als dem zu objektiver Realität gelangten juristischen Zweck einer Vermögensübertragung (Bähr S. 13), von den obektiven Elementen der causa, welche ein für sich zu Recht bestehendes Geschäft bilden (Koch, Zeitschrift für H. R. Bd. 10 S. 429), von materieller causa im Gegensatz zur ideellen causa (Bekker, Krit. V. J. Schr. Bd. 9 S. 266). Man versteht unter 1) Als causa obligandi wohl zu unterscheiden von der causa debendi. „Der Ausdruck causa debendi gehört übrigens entschieden der Lehre vom außergerichtlichen Geständniß an und bezeichnet dort den Entstehungsgrund der Schuld als Vertrag, Delikt, Testament u. s. w. In Bezug auf ein Versprechen, welches, wenn giltig, selbst eine causa debendi ist, sollte man nur den Ausdruck causa (Rechtsgrund des Vertrages) schlechthin oder causa promittendi gebrauchen. So Schlesinger a. a. O. S. 112 Note 42. Vergl. ferner Schloßmann, causa S. 29; Lotmar, causa S. 3 ff.; Unger, Inhaberpapiere S. 175 Anm. 7 und System Bd. 2 §. 114 Note 12; Bähr a. a. O. §. 7 Anm. 1; Hasenöhrl a. a. O. §. 27 Note 27. Material über Schuldanerkennung.

II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. 14 objektiver causa die Wirklichkeit der Voraussetzung, deren Vorstellung die subjektive causa, das Motiv, bildete, mithin z. B. bei einer Tradition solutionis causa die eintretende Liberation und folgeweise den Bestand einer Schuld. Da der durch das Zuwendungsgeschäft erstrebte Rechtseffekt als ein Aequivalent des Zugewendeten betrachtet werden kann, so bezeichnet man mit causa die Gegenleistung.!) Es bleibt Sache des Zuwendenden, sich der mittels der Zuwendung angestrebten Rechtseffekte zu versichern und dafür zu sorgen, daß die Voraussetzungen für deren Eintritt vorliegen. Bei dem Konsens in einen materiellen Vertrag, welcher auch auf der Gegenseite eodem actu Verbindlichkeiten erzeugt, hat sich der Konsentirende gesichert, denn er hat nur den Vertrag als ganzen angenommen. Ebenso kann die Richtung des Willens auf einen Gesammteffekt bei, eine gegenseitige Liberation bezweckenden, Ver-Kompensationsvertrag, Vertragsaufhebung — vorkommen. In solchen trägen — Verträgen braucht kein das Konsensprinzip durchbrechender materieller Rechtssatz den Kontrahirenden zu Hülfe zu kommen, denn sie haben sich selbst geholfen. Nur bleibt denkbar, daß ein Kontrahent noch ein Weiteres beabsichtigte, als die Hervorbringung des belastenden Rechtseffekts auf der Gegenseite, z. B. bei einem Verkauf, einem Darlehen, einer Vertragsaufhebung aus einer vermeintlichen causa testamenti. Bähr S. 27 bemerkt, das Geschäft habe hier zunächst Giltigkeit, unabhängig von dem wirklichen Bestand seiner causas, sei also insoweit auch als ein abstraktes aufzufassen. Als der früheste und entschiedenste Vertreter der verbindlichen Kraft des abstrakten 26 Versprechens ist unter den neueren Rechtslehrern Windscheid zu bezeichnen. In seiner Schrift über die Lehre von der Voraussetzung (1850) S. 198 Note 7 sagt derselbe: „Das einfache Versprechen besteht, was man auch dagegen gesagt hat, durch den akzeptirten Willen desjenigen, der sich zum Schuldner machen will. Wo ein solcher Wille vorhanden ist, hat das Recht ihn anzuerkennen, wenn nicht andere Mängel hervortreten. Daß er einen Grund gehabt habe, daß das Versprechen nicht ohne Grund abgegeben worden sei, ist unumstößlich gewiß. Gründet der Versprechende auf die Beschaffenheit dieses Grundes Ansprüche, so muß er seine Behauptung erweisen. Die gleiche Meinung vertritt Windscheid in einer Rezension des Schlesinger schen Buches über die Formalkontrakte in der Krit. V. J. Schr. Bd. 1 S. 105ff. Es kann hier übergangen werden, was zur Beseitigung der Schwierigkeiten vorgebracht wird, welche in den römischen Vorschriften über cautio indiscreta und exceptio non numeratae pecuniae gelegen sind. Ebenso kann abgesehen werden von den Folgerungen, welche Windscheid aus der von ihm aufgestellten Theorie über die Wirkung der Voraussetzung zieht; in der Rezension S. 107 sagt er, daß der Rechtsgrund welcher den Versprechenden zur Begründung der Obligation bestimmt habe, nur nach dem Rechte der Voraussetzung zu wirken im Stande sei. Wie aber die Beschlüsse der Kommission liegen, vergl. Prot. S. 277, ist die Lehre von der Voraussetzung durch das in Ansehung der Verbindlichkeiten aus ungerechtfertigter Bereicherung Beschlossene erledigt. !) Puchta, Pand. §. 257; Rudorff zu Puchta, Vorlesungen §. 257 Note h; Sintenis, Civilrecht §. 96 Note 25; Stahl, Arch. für civ. Pr. Bd. 54 S. 289; Bekker, Krit. V. J. Schr. Bd. 9 S. 266: „die thatsächlichen Veränderungen der Rechtsverhältnisse unter den Parteien aber, die durch das Eintreten der Zuwendung bewirkt werden, nenne ich materielle causag. Fitting, Archiv für civ. Pr. Bd. 52 S. 396 Note 197; Liebe, Stipulation S. 81. Vergl. ferner Windscheid, Voraussetzung S. 89; Salpius, Novation S. 216; Gneist a. a. O. S. 122; Schlesinger a. a. O. S. 4.

15 II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. Windscheid verkennt nicht, daß die Parteien sich häufig nicht darüber klar an als solche oder eine materiell individualisirte Verob sie eine Verpflichtung werden, an Bähr nimmt er den Abstraktionswillen als vorpflichtung wollen. Im Anschluß liegend an: wenn ein Schuldschein mit einem Schuldbekenntniß, sei es auch ohne ausdrückliche 1. Hinzufügung eines Jahlungsversprechens, hingegeben wird. Der Aussteller verklärt, daß er Schuldner sei, und muß zu dieser seiner Erklärung stehene. wenn ein schriftliches Bekenntniß ertheilt wird, des Inhalts, daß man 2. ein Zurückzugebendes empfangen haben. Die Parteien haben hier möglicherweise unter einer Fiktion des Darlehns geredet, aber diese absichtliche Fiktion beeinträchtigt nicht den Verpflichtungswillen. Man macht sich anheischig, sich behandeln zu lassen als ein Empfangenhabender. wenn in dem übergebenen Schuldschein nur ein einfaches Jahlungsversprechen 3. enthalten ist. Das Schuldbekenntniß unterscheidet sich vom Versprechen nur der Form nach.“ Vergl. Rezens. S. 106, 112. Darüber, wann, abgesehen von der Ausstellung eines besonderen Schuldscheins, e der Abstraktionswille anzunehmen sei, werden auch in dem Wischen Lehrbuch bei Behandlung des abstrakten Vertrages §§. 318, 319 Auslegungsregeln nicht gegeben. Diese Ansicht, nach welcher das Schuldbekenntniß in ein abstraktes Versprechen schrift umzudeuten ist, welches seinen Gegenstand einer causa antecedens entnimmt, aber die Untersuchung ausschließt, ob das als geschuldet Bekannte wirklich geschuldet wurde, hat Windscheid in der neuesten Auflage seines Lehrbuchs aufgegeben. Er bringt in dem Obligationenrecht einen Abschnitt über den Anerkennungsvertrag, einem Vertrag, welcher sich auf alle Arten von Rechtsverhältnissen bezieht und den Anerkennenden in die Lage eines Verurtheilten, §. 412 a Noten 2, 3, bringen soll. Hier wird zunächst nur die Schuldanerkennung zu betrachten sein, also derjenige Anerkennungswelcher auf ein obligatorisches Rechtsverhältniß sich bezieht. vertrag Windscheid sagt §. 412a Anm. 2: „Ich möchte der auf Rechtsverhältnisse gerichteten Anerkennung unbedingt dispositive Kraft beilegen. In Ansehung des Schuldbekenntnisses wird §. 412 b Note 1 zugestanden, daß dasselbe Form für das Leistungsversprechen sein könne und jedenfalls dann sei, wenn eine Schuld im Bewußtsein ihres Nichtbestandes anerkannt werde; aber bis zur Erbringung des Beweises einer solchen Absicht sei das Schuldbekenntniß seinem Wortsinn nach nicht die Begründung einer anderen, sondern nur eine Befestigung der alten Verbindlichkeit. Diese Befestigung, mit anderen Worten: die dispositive Kraft des Schuldanerkennungsvertrages, soll darin bestehen, daß das Anerkannte nicht bestritten, das Aberkannte nicht mehr behauptet werden kann, und zwar in der Weise, daß der Anerkennende mit zuwiderlaufenden Bestreitungen oder Behauptungen prozessualisch enthört wird und um deswillen auch nicht prozessualische Substantiirung fordern kann, §. 412 a Note 4. Aus den Windscheidschen Darlegungen ergeben sich in aller Vollständigkeit die zu lösenden Fragen, nämlich dahin: wann liegt ein dispositiver Akt im Unterschiede von einer Enunziation, einem bloßen Geständniß, vor, und ferner, ob man, im Falle des Schuldbekenntnisses, weil zwar nur eine dispositive Absicht vorliegt, zu einer gesteigerten Wirkung des außergerichtlichen Geständnisses zu kommen hat, oder ob man

16 II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. mit dem abstrakten obligatorischen Vertrage auskommt, wobei dann weiter sich fragt, wodurch der Abstraktionswille kenntlich werde. Gerade das Bekennen und Anerkennen scheinen auf einen Geständnißwillen zu 90 deuten, während doch die Beschränkung auf die Wirkungen des außergerichtlichen Geständnisses, wie kaum verkannt wird, nicht ausreicht. Die Rechtslehrer theilen sich in zwei Parteien, von denen die eine glaubt, daß man mit dem abstrakten obliga torischen Vertrage auskomme, während die andere Partei dem auf das Bestehen von Schuldverhältnissen gerichteten Geständniß und Bekenntniß, welches von der Gegenseite angenommen ist, eine gesteigerte Wirkung in Ansehung der Streitlosstellung 41119 der Obligation oder Liberation zuschreibt.!) Für die Wirksamkeit des abstrakten obligatorischen Vertrags haben sich außer Windscheid ausgesprochen: Bähr, Anerkennung S. 169 f.; Arndts, Civ. Schriften S. 374; Unger, Inhaberpapiere S. 68; Bähr, Jahrb. für Dogmatik Bd. 2 S. 299; Ihering, Geist des röm. Rechts Bd. 3 S. 205; Bekker, Krit. V. J. Schr. Bd. 9 S. 260; Silberschlag in Gruchot's Beiträgen Bd. 14 S. 414; Buhl, Beiträge zur Lehre von dem Anerkennungsvertrage S. 30; Rudorff zu Puchta §. 257 Note g Vangerow, P. §. 600 Anm.; Savigny, Obl. R. II S. 250; Arndts, P. §. 233 Note 8; Witte, Bereicherungsklagen §. 32; Fitting, Archiv für civ. Praxis Bd. 52 S. 396; Schloßmann, causa S. 86; Endemann, C. P. O. §. 105, Beweislast eeschlach den S. 168, 388, 411, Handelsrecht II §. 251. 9 Mit der einfachen Anerkennung des Konsensprinzips ist für die Praxis wenig gewonnen und ebensowenig kann die Gesetzgebung mit der Aussprechung desselben sich begnügen. Man ist darüber einig, daß, wenn aus einem abstrakten obligatorischen Vertrage geklagt wird und der Beklagte auch die von ihm auf ein Schuldigsein lautenden Erklärungen, Bekenntniß oder Versprechen, zugesteht, aber die abstrakte Natur derselben !) Die letztere Ansicht findet sich bei folgenden Rechtslehrern Savigny, System VII S. 11, bemerkt, daß ein auf den gleichen Zweck, den die confessio in jure vers folgt, gerichteter Rekognitivvertrag, welcher dem Obligationenrecht angehöre, vorkommen könne. Bethmann=Hollweg, röm. C. Pr. II S. 596, sagt: „So bestimmt die römischen Juristen das Bekenntniß der Schuld und die Begründung unterscheiden, so ist doch nicht zu verkennen, daß auch jenes ein obligatorisches Element, nämlich die Verpflichtung, die Schuld auch ohne anderen Beweis anzuerkennen, enthält, welche den Bekennenden, seine Erben und den Vollmachtgeber, nicht aber Dritte trifft und den Gegenbeweis nicht ausschließt.“ Vergl. auch Versuche S. 316 Bruns, Zeitschrift für Rechtsgeschichte Bd. 1 S. 150, sieht in der Ausstellung eines generellen Schuldbekenntnisses einen Verzicht auf den weiteren vollen Beweis der Hauptschuld. Schlesinger, Formalkontrakte S. 137, 141, nimmt einen nicht obligatorischen Vertrag an, welcher die ###. — Glaubwürdigkeit eines den Entstehungsgrund der Schuld nennenden Schuldbekenntnisses dasselbe dürfe indessen au nicht ganz allgemein lauten —, Gegenbeweis vorbehaltlich, feststellt. v. Canstein, Anerkenntniß und Geständniß S. 106, sagt: „Die Wirkung des dispositiven außergerichtlichen Geständnisses ist ganz dieselbe, wie jene des gerichtlichen dispositiven Geständnisses: es ist ein den Gestehenden und den Richter bindendes Beweissurrogat, welches den Gegner von der Beweislast befreit und in dem Falle, als auf die Anfechtung desselben durch den Beweis der Unwahrheit ausdrücklich verzichtet ist, nicht einmal den Beweis der Unwahrheit des Gestandenen zuläßt. Dabei erweitert v. Canstein den Begriff des Geständnisses und bezieht dasselbe auch direkt auf Rechtsverhältnisse Auch Karlowa scheint in dem obligatorischen Anerkennungsvertrage einen auf Streitlosstellung der speziell anzugebenden und in der Klage zu substantiirenden alten Schuld zu finden. Rechtsgeschäfte S. 262 ff Zimmermann, Verhandl. des d. Juristentages IX. 2 S. 471 f., erblickt in dem obligatorischen Anerkennungs¬ ## vertrage einen Beweisvertrag mit Verzicht auf alle bekannten Einreden. Eine Substantiirung der Klage soll insoweit erforderlich sein, daß eine Diskussion des Schuldgrundes möglich werde. Dabei wird die Präsumtion aufgestellt, daf der generelle Schuldschein auf den vom Kläger angegebenen speziellen Schuldgrund sich beziehe Unentschieden ist Puchta, kleinere Schriften S. 609. Derselbe sagt: Mir ist nicht klar, inwiefern es wohl Wirkungen der Anerkennung gebe, die sich nicht ohne Annahme eines obligatorischen Vertrages begründen lassen.

17 II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. leugnet, der Kläger den Trennungswillen klarzulegen habe, und wird diese Beweispflicht von Witte, Windscheid, Vangerow, auch Dugge in den Verhandlungen des D. Juristentags IX. 2 S. 434 ausdrücklich hervorgehoben. 2 119 Es muß also für die Annahme der abstrakten Richtung des Willens Anhaltspunkte geben, doch herrschte gerade über die interpretative Herausfindung des Trennungswillens in der Doktrin eine sehr große Verschiedenheit der Meinungen, während in der Praxis die Meinungsverschiedenheiten weit geringer sind. Eine Zusammenstellung der verschiedenen Meinungen über die Annahme des Trennungswillens, je nachdem die Redeweise des Bekennens oder des Versprechens gebraucht, Bekennen und Versprechen mit einander verbunden, auf ein Schuldigsein im Allgemeinen oder auf einen bestimmten Schuldgrund hingewiesen, endlich die Erklärung mündlich oder schriftlich in einem Schuldschein abgegeben ist, findet sich in dem Duggeschen Gutachten, Verhandl, des D. Juristentags IX. 2 S. 428 f. Alle diese Ansichten der Doktrin sind, wenn man von dem Konsensprinzip ausgeht, Entscheidungen von Auslegungsfragen. Bei einem Ueberblick über die verschiedenen Meinungen stellt sich als die verbreitetste, welcher auch die Praxis sich angeschlossen hat, diejenige heraus, zu welcher zuletzt auch Bruns in Holtzendorff's Encyklopädie sich bekannt hat. Derselbe will Bd. 1 S. 470 das abstrakte Versprechen gelten lassen, sofern nur der Trennungswille der Parteien entschieden da ist, was aber ohne eine gewisse Form, wenigstens die eines Schuldcheins, schwer zu konstatiren sein wirde. Doch kommt Bruns bald darauf, S. 477, auf eine andere Erscheinungsform des Trennungswillens, nämlich das Bekennen oder Anerkennen des Schuldigseins: „Bezieht sich die Anerkennung auf eine Forderung ohne alle oder ohne genügende Angabe der causa, so liegt darin die Erklärung, das Recht ohne Rücksicht auf die causa als begründet gelten zu lassen, also eine entschiedene Trennung von Forderung und causa und ausdrücklich oder implicite ein abstraktes Versprechen auf den Gegenstand der letzteren. Es ist die eigenthümliche Erscheinung hervorzuheben, daß die Redeweise des 5 Anerkenntnisses oder Bekenntnisses einer bestehenden Schuld, welche dem Wortverstande nach, wie Windscheid hervorhebt, der auf Neubegründung einer Verpflichtung zielenden Absicht widerspricht, da die Absicht lediglich auf Fortgeltung der alten Obligation gerichtet erscheint, nicht nur nach immer mehr sich verbreitender Ansicht einen Schuldbegründungsvertrag klar legen soll, sondern daß sie sogar als die gebräuchlichste Ausdrucksform des abstrakten Verpflichtungswillens erscheint, und bewirkt hat, daß die Lehre vom abstrakten Schuldvertrage als die Lehre von der Schuldanerkennung bezeichnet wird.!) Mnri Zu dieser Auslegung der Schuldanerkennung wurde man dadurch getrieben, weil die Behandlung als einfaches, außergerichtliches, in jus konzipirtes Geständniß, dessen Beweiswerth abnimmt, je allgemeiner die Hinweisung auf die bestehende Schuld ist, den Intentionen der Parteien und den Bedürfnissen des Verkehrs nicht entspricht. 4 !) Ihering, Verhandl, des Juristentags VIII. 2 S. 102, spricht sich gegen die generelle Bezeichnung „Anerkennungsvertrage aus: „Bei dieser völligen Irrelevanz des Schuldgrundes für das abstrakte Versprechen scheint es mir richtiger zu sein, demselben den von mir hier gebrauchten Namen des abstrakten Versprechens statt des Anerkennungsvertrages beizulegen. Während der erstere Name das Verhältniß als solches bezeichnet, was es juristisch ist, nämlich als ein solches, das von jedem Schuldgrunde abstrahirt und das reine debere zu seinem Gegenstande hat, ruft der andere Name leicht die Vorstellung herbei, als müsse stets ein früheres Schuldverhältniß namhaft gemacht werden, um anerkannt zu werden, und gerade diese Vorstellung ist nach dem, was ich oben entwickelt habe, völlig ern zu halten. 5 Material über Schuldanerkennung.

II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. 18 Eine Ueberspannung der Wirkungen des außergerichtlichen, in jus konzipirten Geständnisses, welche dasselbe zu einem prozessualen Dispositivakt macht, glaubt man ablehnen zu sollen, weil eine solche Kraft des außergerichtlichen Geständnisses der positiven Basis in den Prozeßgesetzen entbehrt und auch nicht den modernen Prozeßnormen ent spricht.!) Vergl. Bähr, Anerkennung §. 67; Götz, in den Verhandl, des D. Juristentages VIII. 1 S. 320; Eck, daselbst IX. 2 S. 450; Unger, Jahrb. für Dogm. VIII S. 212; Bruns, in Holtzendorff's Encyklopädie Bd. 1 S. 331; besonders aber die Abhandlungen von Wach und Bülow in Bd. 64 des civil. Archivs. 50 Lehnt man eine prozessuale Wirkung der Schuldanerkennung ab, so wird man mit Nothwendigkeit zur Auffassung derselben als Schuldbegründungsvertrag getrieben da nur auf diesem Wege den Intentionen der Parteien Genüge geschieht. In dem auf ein Schuldigsein gerichteten Bekenntniß ist die Unterdrückung der das Schuldigsein rechtfertigenden Thatsachen eine absichtliche. Hierin liegt das Abstrahiren. Die unterliegende causa soll für den Bestand des obligatorischen Vertrages gleichgiltig sein. Hierdurch wird der Vertrag zu einem neuen selbständigen Verpflichtungsgrunde. Die aus demselben entspringende Obligation ist nur den Kondiktionen ausgesetzt. Ob, wenn auf die causa hingewiesen ist, diese Hinweisung richtig oder bewußt unrichtig war, z. B. ob man, ohne ein Darlehen empfangen zu haben, als Darlehnsschuldner sich bekannt hat, bleibt gleichgiltig, da der konstitutive Wille in Fiktionen reden kann. Der prozessuale Nichtbestreitungsvertrag, welcher nur Bestehendes konserviren will, wird dagegen innerlich unmöglich, wenn in bewußter Weise auf eine nicht vorhandene causa Bezug genommen ist. In einem solchen Falle wird deshalb auch von denen, welche dem Ausdruck des Bekennens und Anerkennens in der Regel konstitutive Kraft absprechen, ausnahmsweise dem Bekennen die Bedeutung eines Versprechens beigelegt vergl. Windscheid §. 412b Anm. 1; Karlowa, Rechtsgeschäft S. 264. Die Abstraktion durch Anerkennungsvertrag kann dabei eine theilweise sein. Man kann für die neu zu begründende Obligation nur von einzelnen Momenten der alten Schuld abstrahiren, z. B. von der Höhe eines erwachsenen Schadens oder von der Frage der Ersatzpflicht; von der Frage, ob man Erbe geworden ist und von der Frage, ob der Erblasser Schuldner war. Man wird auch von einzelnen juristischen Thatsachen abstrahiren können, welche für eine bestehende Verbindlichkeit von Bedeutung sind. In diesen Fällen ist aus dem Anerkenntnisse die Begründung eines obligatorischen Vertrages herauszulesen, welcher die causa zum Theil, soweit nicht von ihr abstrahirt ist, als Bedingung in sich aufgenommen hat. Entsch, des R. O. H. G. II §. 397: „Aber Gegenstand und Inhalt eines Anerkennungsvertrages ist nicht immer eine Verpflichtung ihrem ganzen Umfange nach, vielmehr kann sich derselbe ebensowohl auf einzelne Voraussetzungen der Verpflichtung beschränken. Vergl. auch Unger, Dogm. Jahrb. VIII S. 193; Savigny, System VII S. 9, 10, 19. Unter den Schriftstellern, welche den abstrakten Vertrag anerkennen und auch keinen Anstand nehmen, in der Ausdrucksform des Bekennens und Anerkennens den Schuldbegründungswillen zu finden, ist man darüber einig, daß ein einfaches mündliches Versprechen, welches auf eine Leistung gerichtet ist: „Ich verspreche 100 zu zahlenpilla 1) Vergl. später das über die Normen des Reichsrechtes, insbesondere der C. P. O., welche für die Vorschriften über den abstrakten Vertrag von Bedeutung sind, Gesagte.

II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. 19 den Trennungswillen gänzlich im Dunkeln lasse. Bähr, Anerkennung S. 166, bezeichnet ein solches Versprechen als etwas psychologisch Unvollendetes. 21 121 In vielen anderen Beziehungen herrscht Streit über die Voraussetzungen der selbständig bindenden Kraft der Schuldanerkennung. Dabei wird nicht immer der Gesichtspunkt eingehalten, daß, wenn man einmal das Konsensprinzip anerkennt, es sich nur um den im Wege der Auslegung zu findenden Trennungswillen oder um positive restringirende Vorschriften handelt, daß aber weder der causa noch deren Angabe die Eigenschaft als rechtsgeschäftliches Erforderniß beigemessen werden darf. Streit herrscht darüber, ob das Bekennen nur auf ein Schuldigsein im Allgemeinen gerichtet zu sein braucht oder ob eine bestimmtere Hinweisung auf den Karakter des vorausgehenden Schuldverhältnisses erforderlich ist, und zwar herrscht dieser Streit ebensowohl unter denjenigen, welche die Schuldanerkennung als Nichtbestreitungsvertrag auffassen, als unter denen, die ihr konstitutive Wirkung beilegen wollen. Bähr, Anerkennung S. 244: „Wer die Abrechnung als Klagegrund anerkennt, erkennt damit, wenn er nicht der äußersten Inkonsequenz verfallen will, das abstrakte, auf Grund bestehender Forderungsverhältnisse ertheilte Schuldversprechen überhaupt als Schuldgrund an. Unger, Dogm. Jahrb. VIII S. 213: „Die Frage ist nur die, ob man berechtigt ist, in einem generellen Schuldbekenntniß ein solches verpflichtendes Anerkenntniß, in dem ausdrücklich oder stillschweigend damit verbundenen Versprechen, zu zahlen, ein Schuldversprechen zu sehen? Und dies scheint mir in der That ganz unbedenklich. Koch, Verhandl, des D. Juristentags VIII. 1 S. 301: „Es muß aus der Erklärung hervorgehen, daß eine ältere Schuld anerkannt werden solle, so daß der Anfechtende mindestens dieses Beweises (daß es sich um eine stipulatio debiti handelte) überhoben wird. Dagegen braucht nicht nothwendig zu erhellen, welche ältere Schuld Gegenstand der Anerkennung sei. Vergl. ferner Witte, Krit. V. J. Schr. VI S. 393; Windscheid, Krit. V. J. Schr. I S. 107—109; Götz, Verhandl. des D. Juristentags VIII. 1 S. 355; Risch, Vergleich 815; Koch, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft in Preußen III S. 291. ART Dagegen findet Wetzell, Civilprozeß §. 22, in der Anerkennung das Schuldversprechen, schreibt derselben auch eine selbständige, lediglich aus der Absicht der Sicherstellung, als subjektiver causa, sich ergebende Klagbarkeit zu, verlangt indessen Note 5 — die Beziehung auf eine bestimmte näher zu bezeichnende Schuld. Für das gleiche Erforderniß sprechen sich aus Fitting, Zeitschrift f. H. R. III S. 293; v. Salpius, Novation S. 502, Renaud, C. P. §. 108 zu Note 10; Windscheid, Pand. §. 412 b Note 2; Vangerow, Pand. §. 600 Anm., §. 612 a Anm. unter 4. Doch sind die Gesichtspunkte, aus denen eine speziellere Demonstration gefordert wird, verschieden. Salpius fordert die Individualisirung der alten Schuld mehr für das Bewußtsein der Kontrahenten als für den Ausdruck: „Wohl aber müssen die Parteien über eine konkrete, individuelle Obligation einig sein, welche in dem Schuldbekenntnisse ortleben soll. Ferner fehlt Einigkeit darüber, ob zur Ausprägung des konstitutiven Willens ein das Bekenntniß begleitendes Versprechen erforderlich ist, ob das Bekenntniß die Erklärung des Versprechens enthalte, ob die Herauslassung eines Versprechens aus dem Bekenntniß statthaft sei. Bähr a. a. O. S. 244: „die Schuld wollen, heißt die Schuld versprechen. Unger, Dogm. Jahrb. VIII S. 213, läßt ein stillschweigendes 54

II. Doktrin und Praxis. Das mater. Prinzip und das Konsensprinzip. 20 Versprechen in dem Bekenntniß stecken. Ihering findet, Verhandl, des D. Juristentages IX. 3 S. 96, in Anerkennung und Jahlungsversprechen nur unterschiedliche Ausdrucks formen für den konstitutiven obligatorischen Willen, so daß also dem Anerkennen, Bekennen, Feststellen direkt der Schuldbegründungswille entnommen werden kann, ohn daß die Einschaltung eines heraus zu interpretirenden Versprechens erforderlich ist Die Beifügung des letzteren kann dazu dienen, klar zu machen, daß nicht lediglich ein Geständniß gewollt wurde, dieser Umstand kann aber auch schon sonst aus der Richtung des Bekenntnisses auf ein als bestehend vorausgesetztes Schuldigsein klar sein. Endlich wird vielfach die Meinung aufgestellt, daß nur die Uebergabe einer Hie das Bekenntniß enthaltenden Urkunde, nicht aber die mündliche Rede den Trennungs willen genügend deutlich erweise. Unger a. a. O. läßt das Schuldanerkenntniß wie den Vergleich durch die irgendwie erklärte Willenseinigung der Parteien (nudo consensu zu Stande kommene, S. 188. Witte, Bereicherungsklage §. 32; Dernburg, Lehrbuch §. 15; Brinz, Pand. (2. Aufl.) Bd. 2 §. 31, fordern Verkörperung in einer Urkunde, Brinz sieht dabei den abstrakten Vertrag als einen Formalakt an, nimmt also den Formgebrauch als conditio sine qua non, nicht als Erkennungsmerkmal für den abstrakten Willen. Goldschmidt, Zeitschrift f. H. R. Bd. 23 S. 308, bemerkt in seiner Rezension des Dernburgschen Lehrbuchs: „So richtig es ferner ist, daß nicht jede Skripturobligation eine abstrakte Obligation ist, so wenig leuchtet ein, daß alles gesunde praktische Gefühl einen mündlichen abstrakten Vertrag zurückweisen sollte. Während einerseits in der Richtung des Bekennens und Anerkennens auf eine, wenn auch noch so allgemein demonstrirte causa antecedens ein Merkmal für den Willen, das Zurückgehen auf die gewiesene Vergangenheit zu ersparen, also für den Trennungswillen gefunden wird, liefert andererseits der Gebrauch der Schriftform ein Merkmal, daß das in dem Schuldschein ausgedrückte Versprechen abstrakt gemeint sei. Im Verkehr ist der Schuldschein meist ein Schuldbekenntniß, trägt also das doppelte Merkmal für den Trennungswillen an sich, aber auch wenn der Schein nicht retrospektiv redet, sondern nur den Leistungswillen ausdrückt — dessen mündlicher Ausdruck soll der Formnach allgemeiner Meinung den Trennungswillen nicht erkennen läßt — gebrauch den abstrakten Verpflichtungswillen genügend ergeben. Von einer gesetzlichen Formvorschrift ist dabei nicht die Rede, denn eine solche müßte davon ausgehen, daß der reine Vertrag in der Regel wirkungslos sei. Eine solche Schlüssigkeit des Schriftgebrauches für den Trennungswillen wird hervorgehoben von Bähr, Dogm. Jahrb. Bd. 2 S. 299; Endemann, Handelsrecht II §. 251 („Gut für 1004); Witte §. 32, Dernburg, Lehrbuch §. 15; Hruza, Novation S. 81; Arndts Pand. §. 233 Note 7, §. 240 Note 4; Endemann, Handelsrecht Bd. II S. 487; Hofmann in der Zeitschrift für H. R. Bd. 12 S. 459. Letzterer sagt: „Hierzu (d. h. zur Feststellung des Trennungswillens bei reinem Versprechen) bedarf es aber einer besonderen positiven Form, wodurch ein solches Versprechen aus seinem ursprünglichen Verbande losgerissen und in seiner Isolirtheit festgestellt wird. Als eine besonders geeignete Form erscheint in dieser Beziehung die Urkunde. Anders verhält es sich mit dem Schuldanerkenntnisse. Denn hier besteht ein bestimmtes, für sich abgeschlossenes referens, was auf etwas Anderes, eine Schuld, sei es nun in bestimmter oder nur allgemeiner Weise, hindeutet und diese in Bezug nimmt. Das referens ist hier schon an sich von dem vorausgegangenen relatum geschieden und bedarf es nicht erst noch einer scheidenden

21 II. Doktrin und Praxis. Judikatur. Form, wenn auch Anerkenntnisse öfters aus anderen Gründen in einer besonderen Form sich kundgeben. ## Es möchte noch das Resultat der Berathung des Deutschen Juristentages über die Frage des abstrakten Vertrages kurz zu berühren sein. Ihering hatte drei Thesen aufgestellt: einer Geldsumme (oder eines Ein auf bloßes Schuldigsein oder die Jahlung I. sonstigen Gegenstandes) gerichteter (schriftlicher) Vertrag hat bindende Kraft ohne Angabe des Schuldgrundes. Eine Einrede gegen diese Verpflichtung steht dem Schuldner nur nach den II. Grundsätzen der römischen Kondiktionentheorie zu. III. Soweit die Intention der Parteien nicht auf das Gegentheil gerichtet war, hat der Gläubiger die Wahl, ob er aus dem Schuldversprechen oder dem ihm zu Grunde liegenden Versprechen klagen will. Die These I wurde in der Fassung: Jnkind Ein ohne Angabe des Schuldgrundes ausschließlich auf ein Schuldigsein oder die Leistung eines Gegenstandes gerichteter Vertrag ist klagbare, ta 11615 die These ll in der Fassung: „Die Julässigkeit von Einreden aus diesem Vertrage selbst richtet sich nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Einreden aus dem unterliegenden Verpflichtungsgrund gegen die hiervon abgelöste Verbindlichkeit sind nur insoweit zulässig, als sie selbständige Gegenforderungs= oder Rückforderungsrechte seitens des Schuldners gegen den Gläubiger begründen, die These III unverändert angenommen. Ueber die Frage, in welchen Erkennungsmerkmalen der Trennungswillen sich ausprägt, wurde nicht beschlossen; Verhandl. IX. 2 S. 111, 3 S. 107. Das Konsensprinzip in der Praxis. Auch in der Praxis tritt das M 3. mündliche oder schriftliche Anerkenntniß weit häufiger auf, als der Schuld= oder Verpflichtungsschein mit einfachem Zahlungsversprechen ohne Verweisung auf eine causa antecedens. Die Gerichte tragen weit mehr Bedenken, dem Verpflichtungsschein selbständig bindende Kraft beizulegen, als dem Schuldbekenntniß eine solche zuzugestehen. Die gemeinrechtliche Judikatur hat mit den positiven Vorschriften über cautio on indiscreta zu kämpfen. Deshalb hat sich in ihr nur allmählich, wie die Beispiele zeigen, die Erkenntniß entwickelt, daß die Demonstration der causa oder gar die objektive causa selbst nicht rechtsgeschäftliche Erfordernisse des, einen selbständigen Verpflichtungsgrund bildenden, obligatorischen Vertrags seien, sondern daß die im Bekennen oder Anerkennen eines Schuldigseins liegende Hinweisung auf eine angenommene wirkliche oder fiktive — causa nur ein Erkennungsmerkmal für den Trennungswillen darstelle und daß Alles auf die Konstatirung des Trennungswillens ankomme. Bevormundende Tendenzen, welche den Versprechenden gegen die mit der Abstraktion verbundenen Gefahren schützen wollen, und im Interesse der Erleichterung der Kondiktion durch die Forderung der Angabe der causa dem Versprechenden den Beweis ersparen wollen, aus welcher causa versprochen wurde, sind nur wenig sichtbar. Ebensowenig tritt die Absicht hervor, durch Forderung der Aufdeckung der causa die Obligirung auf Unterlage von causae reprobatae zu verhindern. Eine prozessuale Wirkung des Anerkenntnisses, welche die Neubegründung einer Verbindlichkeit verneint und die An-Material über Schuldanerkennung. 6

II. Doktrin und Praxis. Judikatur. 22 erkennung der confessio in jure oder dem Urtheil angleicht, findet sich höchstens herangezogen, um bei der Annahme eines römischen Konstituts dem Gläubiger den 6816 Beweis des debitum zu ersparen. Eine wichtige Frage ist, inwieweit zur Substantirung der Klage die Angabe der Umstände gehört, welche auf den Trennungswillen schließen lassen. Wenn man das abstrakte Versprechen als Klagegrund ansieht, so braucht nur dieses behauptet zu werden. Der Trennungswille ist eine innere Thatsache, welche alsdann implicite behauptet ist, sobald das Versprechen in der Klage als selbständiger Verpflichtungsgrund angeführt ist, dessen äußere Symptome aber nicht in der Klage behauptet zu werden brauchen. Im Nachfolgenden finden sich über diese Frage zwei von einander abweichende Erkenntnisse. Aus der Seuffertschen Sammlung sind folgende Entscheidungen bemerkenswerth: Erk. des O. A. G. Cassel 1823, Seuffert's Arch. 2, 35: „Im vorliegenden Falle besteht jedoch der Schuldgrund des vorgelegten Schuldscheins nicht in einer Abrechnung, sondern in den Worten Werth in Rechnung erhaltene. Diese enthalten das Be kenntniß des Ausstellers, daß er in seinen Rechnungs= oder Handlungsbüchern den Werth des Schuldscheins dem Empfänger desselben zur Last (in das Soll) geschrieben mithin diesen Werth als ein Aktivum in sein Handlungsvermögen aufgenommen habe, welches Bekenntniß dem Empfänger des Schuldscheins über dessen Werth ebenso bündig quittirt, als dies durch das Bekenntniß der empfangenen baaren Jahlung geschehen würde. Erk. des O. A. G. Dresden 1846, Seuffert's Arch. 2, 326: „In diesem Fall (des Anerkenntnisses ohne Spezialisirung der causa) kann man nicht sagen, daß kein Klaggrund vorhanden sei, da nach deutschem Rechte in der Regel aus jedem Versprechen geklagt werden kann, eine Ausnahme von dieser Regel aber nicht zu präsumiren ist. Erk. des O. A. G. Darmstadt 1848, Seuffert's Arch. 3, 105: „Eine gepflogene 1 Abrechnung, sowie auch das Anerkenntniß einer Verbindlichkeit, sind als zureichende selbständige Klagfundamente zu erachten, wenn dieselben die Merkmale eines obligatorischen Rechtsgeschäfts, eines Vertrags, an sich tragen, und zugleich in der Klage die Rechts geschäfte oder Rechtsverhältnisse mindestens der Gattung nach bezeichnet werden, welche den Gegenstand der Abrechnung oder des Anerkenntnisses gebildet haben. Vergl. auch 26, 127, 230. Erk. des O. A. G. Oldenburg, Seuffert's Arch. 6, 178: „Ein Schuldschein, in welchem das darin enthaltene Bekenntniß die Schuld als in einer bestimmt ver flossenen Zeit entstanden bezeichnet, und zwar unter spezieller Angabe der antecedens causa debendi, bindet den Aussteller gegenüber dem Empfänger des Schuldscheins in der Weise an diese seine eigene urkundliche Erklärung, daß er dieselbe nachmals als wahr und richtig gegen sich gelten lassen muß — es sei denn, daß er sie durch Behauptung und Nachweisung besonderer Umstände, namentlich solcher, aus welchen ein entschuldbarer Irrthum bei der Ausstellung des Schuldscheins, oder aber eine Simulation hervorgeht, zu entkräften vermöchte. Erk. des O. A. G. Cassel 1829, Seuffert's Arch. 7, 246: „Die Abrechnung, auch wenn sie allein ohne weitere Angabe der Schuldverhältnisse, auf die sich dieselbe bezogen, als Schuldgrund angegeben wird, ist für eine genügende Bezeichnung des selben anzusehen.

23 II. Doktrin und Praxis. Judikatur. Erk. des O. A. G. Kiel 1853, Seuffert's Arch. 7, 302: Die Anerkennung ###d einer Schuld als durch Abrechnung und Liquidation festgestellt, enthält eine genügende causa debendi. Dieselbe kann, je nach der Absicht akzessorisch der bisherigen Veraund pflichtung hinzutreten oder in solutum gegeben sein. Erk. des O. A. G. Cassel 1852, Seuffert's Arch. 9, 149: „Das Anerkenntniß einer bestehenden Schuld giebt einen selbständigen Klagegrund, wenn entweder ein ausdrückliches Jahlungsversprechen damit verbunden ist, oder wenn es unter Umständen geschieht, durch welche dasselbe thatsächlich die Natur eines auf Belastung des Anerkennenden mit der fraglichen Schuld gerichteten Willensaktes annimmt. Diese letztere Voraussetzung liegt namentlich dann vor, wenn jemand die auf ihn gezogene Rechnung mit einer urkundlichen Erklärung des Anerkenntnisses derselben dem Gläubiger einhändigt. Erk. des O. A. G. Cassel 1853, Seuffert's Arch. 9, 150: „Die Anfechtung des Anerkennungsvertrages richtet sich nach den Grundsätzen der Kondiktionen Erk. des O. A. G. Dresden 1854, Seuffert's Arch. 10, 107: „Das Anerkenntniß G rückständiger Kaufgelder kann sehr wohl abstrakt gewollt sein. Erk. des O. A. G. Wiesbaden 1851, Seuffert's Arch. 11, 228: „Zur Beeiner 50 Klage aus der Abrechnung muß entweder behauptet werden, die Abgründung habe alle Ansprüche umfassen wollen, oder es muß das Rechtsverhältniß, rechnung die Kategorie der umfaßten Ansprüche ergiebt, angegeben werden. welches Erk. des O. A. G. Rostock 1850, Seuffert's Arch. 12, 17: „Bei der Abrechnung Absicht der Kontrahenten auf die Begründung einer neuen und selbständigen ist die debendi gerichtet. causa Erk. des O. G. Wolfenbüttel 1858, Seuffert's Arch. 12, 260: „Das akzeptirte Anerkenntniß bildet ein selbständiges Klagerecht und fundamentum agendi. Erk. des O. T. Stuttgart 1854, Seuffert's Arch. 13, 247: „Abrechnung bildet für sich einen hinlänglichen Schuldgrund. Vergl. auch 14, 16, 17, 16, 31, 18, 223, 21, 31, 22, 66, 200, 25, 15, 27, 14. Erk. des O. A. G. Cassel 1860, Seuffert's Arch. 15, 24: „Wenn sich ein Hitler Zahlungsversprechen auf eine vom Versprechenden anerkannte fremde Schuld bezieht, o bildet dasselbe einen von der causa abstrahirenden selbständigen Klagegrund. Erk. des O. A. G. Dresden 1860, Seuffert's Arch. 16, 218. „Damit das Me Anerkenntniß einer Verbindlichkeit als selbständiger Verpflichtungsgrund wirksam werde, genügt es daher auch, daß es mit dem Willen, sich dadurch zu verpflichten, abgegeben werde, vergl. Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, und an dem Vorhandensein eines solchen Willens kann jedenfalls dann nicht gezweifelt werden, wenn demselben ein ausdrückliches Zahlungsversprechen beigefügt worden ist. Hiernach ist es zwar ebenfalls begründet, daß auch nach heutigem Rechte zur Giltigkeit eines jeden Vertrages ein dem Wesen desselben entsprechender rechtlicher Wille der Kontrahenten (causa) erfordert wird; allein der Natur eines mit einem Jahlungsversprechen verbundenen Schuldanerkenntnisses entspricht es, daß die auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtete Absicht der Kontrahenten als eine genügende causa betrachtet werde, ohne daß es nunmehr darauf, ob schon durch das frühere Rechtsverhältniß eine klagbare Verbindlichkeit begründet worden sei oder nicht, ankommte ..... Aber jene beschränkenden römischrechtlichen Bestimmungen haben durch den allgemein giltigen Grundsatz des heutigen Rechtes, daß jeder Vertrag, der den allgemeinen Erfordernissen

II. Doktrin und Praxis. Judikatur. 24 über gegenseitige Willenserklärungen entspricht und keinem verbietenden Gesetze zuwideri läuft, klagbar ist, ihre rechtliche Bedeutung verloren. Erk. des O. A. G. Oldenburg 1882, Seuffert's Arch. 17, 135. Das O. A. G. 197 geht davon aus, es sei an die mittelalterliche Lehre, die confessio extrajudicialis bedürfe der exprsssio causae, nicht mehr streng gebunden. Wenn ein auf eine causa antecedens, deren nur im Allgemeinen gedacht zu sein brauche, gegründetes Schuldbewußtsein und der entsprechende Verpflichtungswille vorliegen, so habe der Schuld schein volle prozessualische Wirksamkeit (d. h. sei nur nach den Regeln der Kondiktionen anzufechten). Die l. 25 de prob. und die c. 13 C. de non num. pec. ständen nicht entgegen. Unter cautio indiscreta könne man ein schriftliches Versprechen verstehen, welches ein allgemeines Schuldbekenntniß involvire und den Gegenstand des Versprechens bestimme (z. B. centum, quae debeo, promitto). Dagegen liege eine cautio indiscreta nicht vor, wenn neben dem Versprechen eine Anerkennung der Schuld, wenn auch ohne Angabe des rechtlichen Entstehungsgrundes der Schuld abgegeben sei, ein Fall, den c. 13 cit. betreffe. Erk. des O. A. G. Darmstadt, Seuffert's Arch. 19, 24. Wie das Anerkenntniß das ### Jahlungsversprechen, so kann auch das Jahlungsversprechen das Anerkenntniß enthalten Erk. des O. A. G. Celle 1866, Seuffert's Arch. 20, 115. Anerkenntniß schafft einen neuen Rechtsgrund, den anerkannten Betrag der ursprünglichen Forderung klagend zu begehren. Erk. des O. A. G. München 1866, Seuffert's Arch. 20, 227. Für ein Schuld nagis versprechen (constitutum) liegt die causa im Bestehen und in der Anerkennung einer früheren Schuld, welche wegen der Anerkennung nicht bewiesen zu werden braucht. Erk. des O. T. Berlin 1867, Seuffert's Arch. 21, 30. Anerkennung des bloßen Schuldigseins genügt. Erk. des O. A. G. Darmstadt 1868, Seufferts Arch. 24, 23. Die allgemeine Behauptung des Anerkenntnisses bezw. Jahlungsversprechens genügt zur Klagbegründung. Die Spezialisirung der die verbindliche Kraft des Anerkenntnisses darthuenden näheren Umstände kann in der Beweisinstanz geschehen. Erk. des O. G. Wolfenbüttel 1871, Seuffert's Arch. 25, 130. Bei dem Zahlungsversprechen einer Schuld ist der unmittelbare Verpflichtungsgrund in dem Versprechen zu finden. Die Angabe der causa wird also weniger verlangt, um die Klage darauf zu stützen, als vielmehr zu dem Zwecke, damit man ersehen könne, von welcher Schuld bei dem Versprechen die Rede sei. Erk. des O. G. Wolfenbüttel 1876, Seuffert's Arch. 32, 234. „Die Be hauptung aber, die Schuld sei anerkannt ohne nähere Angabe der Umstände, kann, zumal der Eid über das Anerkenntniß deferirt, also eine weitere Spezialisirung auch nicht einmal im Beweisverfahren zu erreichen ist, in keiner Weise zur Substantiirung genügen. Auch die Judikatur des R. O. H. G. bietet einiges Material: Entsch. Bd. 4 S. 416: Wesentliche Voraussetzung für die Statuirung eines 1 Anerkenntnißvertrags nach §. 1397 des sächs. B. G. B., mithin im Sinne eines selbständigen Klagfundaments im Gegensatz zu einem bloßen außergerichtlichen Geständniß, ist die Erkennbarkeit der Absicht des Erklärenden, eine neue selbständig wirksame Verbindlichkeit übernehmen zu wollen.“ Vergl. auch Bd. 12 Nr. 35.

25 II. Doktrin und Praxis. Judikatur. Entsch. Bd. 7 S. 205: Das Bedürfniß, dem Ausdrucke des Verpflichtungs¬ # willens als solchen rechtsverbindliche Kraft beizulegen, wird hervorgehoben und darauf hingewiesen, daß die neuere Doktrin und Praxis zu dem Ende dem Anerkenntniß rechtliche Bedeutung beigemessen habe. Entsch. Bd. 9 S. 199: „Die Behauptung, der debitor cessus habe den Zessionar als Gläubiger zu einer bestimmten Summe anerkannt und Zahlung versprochen, enthält eine genügende Klagesubstantirung. Ueber die Rechtsprechung des Reichsgerichts in der vorliegenden Frage vergl. Rocholl, Rechtsfälle aus der Praxis des Reichsgerichts XI und folgende Entscheidungen: Entsch, des R. G. Bd. 2 S. 49: „Nach gemeinem Rechte beziehungsweise heutiger 1 Rechtsanschauung hat aber der erklärte Wille der Kontrahenten schon für sich allein rechterzeugende Kraft, vorausgesetzt nur, daß derselbe auf die Begründung einer Obligation gerichtet war. Die Richtung folgert das R. G. daraus, daß die Erklärung in Anschluß an eine bestimmte causa obligandi — Unfall bei dem Betriebe einer erfolgte. Die Entsch. des R. G. Bd 5 S. 124 lautet in Ansehung Eisenbahn — der Verbindlichkeit des abstrakten Versprechens übereinstimmend, fügt jedoch hinzu: =Daraus folge jedoch nicht, daß es unzulässig sei, die Einrede der gesetzlich reprobirten causa zu erheben. R. G. Entsch. Bd. 2 S. 337: „Die von Seiten des Klägers geforderte und napni von dem Beklagten abgegebene Willenserklärung und die in beiderseitiger Uebereinstimmung erfolgte Feststellung des Saldo enthält an sich die Aufstellung eines selbständigen Schuldgrundes; der ausgesprochene Verpflichtungswille, gestützt auf das Resultat des bisherigen Geschäftsverkehrs, ist als genügende causa debendi zu erachten. Die durch Abrechnung bewirkte vertragsmäßige Feststellung der Höhe einer Gesammtforderung hat den Zweck, ein Zurückgehen auf die bei der Abrechnung zu Grunde liegenden Schuldbeziehungen entbehrlich zu machen. Dem bei der Abrechnung vorhandenen Willen der Abrechnenden entsprechend kann sich fortan derjenige, für welchen durch die Berechnung ein Guthaben ermittelt ist, auf die neue Einigung berufen, anstatt die einzelnen früheren Forderungen prozessualisch begründen und beweisen zu müssen. Es trägt die Abrechnung, ohne materiell etwas Neues schaffen zu wollen, ein formell neues von dem ursprünglichen Bestande der Forderungsverhältnisse abtrahirendes und für seine juristische Wirksamkeit an sich genügendes Wollen in sich (vergl. Bähr, Anerkennung S. 239).4 Die Fälle, in denen ein einfaches schriftliches Versprechen ohne Beziehung auf eine causa antecedens gegeben wird, sind in dem Verkehrsleben sehr selten gegenüber den Fällen des Schuldbekenntnisses. Die einfachen Verpflichtungsscheine, Bons, Promessen, entsprechen nicht der Sitte des bürgerlichen Verkehrs. Die Gerichte tragen dann auch vielfach Bedenken, den Formgebrauch als genügendes Merkmal für den Trennungswillen gelten zu lassen. Erk. des O. A. G. Berlin 1869 (kurhess. Sache), Seuffert's Arch. 25, 16: Ein einfaches Versprechen (Zusicherung des Ersatzes eines drohenden Verlustes) wird nur durch den Zusammenhang, in welchem es ertheilt wurde, als Verpflichtungsakt gekennzeichnet. Bleiben die näheren Umstände unklar, so ist dasselbe eine aus dem Zusammenhang gerissene Aeußerung, welche keinen Klagegrund bildet. Material über Schuldanerkennung. 7

II. Doktrin und Praxis. Abrechnung. 26 Erk. des O. T. Berlin 1879, Seuffert's Arch. 35, 15: Es war eine Urkunde ausgestellt worden: „Ich verspreche, wenn ich mein Haus verkaufen werde, dem H. 300 Mark von dem ersten Gelde zu zahlen. üpan Erkannt wurde: Der von der Nichtigkeitsbeschwerde zum Ausgang genommene Satz, daß jede auf Vertrag beruhende Obligation zu ihrer Giltigkeit eines Verpflichtungsgrundes, einer causa im materiellen Sinne, bedürfe, ist als richtig nicht anzuerkennen. Das obligatorische Versprechen beruht zwar nothwendigerweise auf einem Bestimmungsgrunde, es ist aber weder eine innere Nothwendigkeit, noch durch eine Rechtsvorschrift geboten, daß das Versprechen den Bestimmungsgrund in sich aufnehme und zum Ausdruck bringe, vorausgesetzt, daß, was Thatfrage ist, der Wille der Kontrahenten auf Begründung einer Obligation gerichtet war. Eine in der Zeitschrift für H. R. Bd. 15 S. 575 mitgetheilte Entscheidung des Appellgerichts Frankfurt a. M. (1869) behandelt ein hinreichend deutliches schriftliches Jahlungsversprechen als selbständigen Klaggrund. Ferner sind zu vergleichen die von Bähr, Anerkennung S. 302 und die in den sächs. Annalen A. F. III S. 113, IV S. 280 gebrachten Entscheidungen. Eine gegentheilige Entscheidung findet sich auch im Erk. des O. A. G. Celle 1870, Seuffert's Arch. 25, 15: Ein Schuldschein mit Jahlungsversprechen ohne Schuldbekenntniß genügt nicht, da nicht beurtheilt werden kann, ob und inwieweit ein von den Kontrahenten etwa im Sinne gehabter rechtlicher Verpflichtungsgrund des Promittenten vorliegt. 4. Abrechnung.!) In der Abrechnung als solcher, welche eine reine Rechenoperation 85 ist, liegt kein Rechtsgeschäft, wohl aber ist die Abrechnung das Mittel, um den Saldo zu finden und sodann durch Feststellung desselben mittels liberatorischen und obligatorischen Vertrags die früheren Verbindlichkeiten zu erledigen. Hier ist zu untersuchen, ob nach der herrschenden Doktrin und Praxis diese abstrakten Verträge unter irgend welche besonderen Normen gebracht werden. In der Anerkennung des Resultats einer Abrechnung wurde am frühesten ein selbständiger Schuldgrund gefunden. Wernher, obs. for. p. IV obs. 186: -Mentio residui aut reliqui rationum sufficientem causae debendi expressionem continet. Cropp, Jurist. Abhandl. I S. 362; Pfeiffer, Prakt. Ausf. VIII Abth. II. Wenn aber auch die abstrakte Wirkung der Abrechnungsfeststellung am frühesten von der Praxis gefordert wurde, so steht dieses Rechtsgeschäft doch nicht unter besonderen Regeln. Indem allgemein anerkannt wurde, daß die Hinweisung auf eine Abrechnung als eine genügende Darlegung des Schuldgrundes anzusehen sei, wurde man dahin geleitet, einer jeden auf Feststellung des Bestandes oder Nichtbestandes einer Schuld gerichteten Anerkennungserklärung die Bedeutung eines selbständigen Schuld= oder Liberationsgrundes zuzugestehen. Nachdem aber einmal der abstrakte obligatorische 1) Windscheid §. 4125 Anm. 2 gegen E., §. 354 Note 15 a. E.; Endemann, H. R. II §. 251 III, Regelsberger, Archiv für civ. Pr. Bd. 47 S. 153; Grünhut in seiner Zeitschrift III S. 512; Stobbe, D. P. R §. 167 Note 22; Unger, Jahrb. für Dogmatik VIII S. 216, Hruza, Novation S. 91; Holzschuher, C. R. III §. 315 Fr. 6, Thöl, H. R. I. 2 §. 317. Weitere Literaturnachweise in einem von Goldschmidt gearbeiteten Erkenntniß des Heidelberger Spruchkollegiums vom Jahre 1866 in Zeitschrift für H. R. X S. 551—558. Ueber die Praxis vergl. Angaben in Seuffert's Arch. 25, 15; ferner Entsch, des R. O. H. G. III Nr. 87 S. 431; IV Nr. 16 S. 73, X Nr. 9 S. 56, Nr. 82 S. 358, XI Nr. 92 S. 276; XVI Nr. 9 S. 30, Nr. 35 S. 126. Entsch, des R. G. III Nr. 75 S. 266

II. Doktrin und Praxis. Abrechnung. 27 Vertrag, soweit der Trennungswillen konstatirt werden kann, Aufnahme gefunden hat, ist es schwer, für die bei der Abrechnung vorkommenden Rechtsgeschäfte Besonderheiten herauszufinden. Von einer Präsumtion, welche an die vage Thatsache der Abrechnung die Präsumtion knüpft, daß diese an und für sich reine Rechnungsoperation einen Anerkennungsvertrag enthalte, kann man nicht reden; vergl. Koch, Verhandl. des Deutschen Juristentages VIII. 1 S. 306. Ferner ist auch eine gesetzliche Präsumtion für die Novationswirkung nicht erfindlich, wenn auch die Novationsabsicht dem Zwecke der Abrechnung besonders nahe liegt. Sind auf beiden Seiten Posten in Rechnung gezogen, und hüben und drüben liberatorische Erklärungen als abgegeben anzusehen, so geht offenbar die Absicht dahin, daß auf die erledigten Posten beiderseitig nicht zurückgegriffen werden könne!), Stobbe a. a. O. S. 80, und die konstituirte Saldoforderung erscheint neben der Quittung des Saldoschuldners über die ihm zu Gute kommenden Posten als in solutum gegeben für die Liberation des Saldoschuldners von den ihn belastenden, sein Guthaben überwiegenden Posten. So Windscheid §. 354 Note 15 a. E., welcher von Unger a. a. O. Note 43 wohl mißverstanden wird. Um die Tilgungswirkung zu beweisen, müßte dargethan werden, daß die als getilgt bezeichneten Posten in die Abrechnung einbezogen seien. Man pflegt jedoch, wenn über die Gesammtheit der obligatorischen Beziehungen oder über gewisse Kategorien von Forderungen, deren Merkmal sich nach dem Ursprung aus gewissen Geschäftsbeziehungen ergiebt, abgerechnet ist, der wechselseitigen Liberation eine allgemeine Richtung auf alle unter die zur Abrechnung gebrachte Kategorie gehörigen Schulden der Gegenseite zuzuschreiben.?) Deshalb fordert das O. Tr. zu Berlin (nassauische Sache), daß der Ausschluß der angeblich nicht von der liberatorischen Wirkung betroffenen Forderungen von der Abrechnung bewiesen werde — Seuffert's Arch. 33, 114- — während das R. O. H. G., Entsch. Bd. 4 S. 76, auf die Anfechtung im Wege der Kondiktion verweist. Vergl. auch Seuffert's Arch. 4, 220, 14, 221, 15, 194, 24, 26, 26, 234. Nur die Aufstellung einer gesetzlichen Präsumtion für die generelle Wirkung der Liberation könnte eine Besonderheit für das Abrechnungsgeschäft gegenüber dem Anerkennungsvertrage bilden. Daneben kann man als einen theoretischen Unterschied anführen, daß die Abe rechnung insofern ein materielles Geschäft ist, weil die gegenseitigen Liberationen nebst dem Saldoversprechen in einem synallagmatischen Zusammenhange stehen; doch folgt daraus nicht, daß wenn die Kondiktion wegen der Unrichtigkeit eines Postens begründet ist, damit das ganze Geschäft falle; es wird vielmehr das Resultat nur insoweit korrigirt, damit die ungerechtfertigte Bereicherung, welche an das einzelne Versehen ich knüpft, aufgehoben werde. Abweichende Entsch. in Seuffert's Arch. 2, 36. Von der Abrechnung unterscheidet man bisweilen die Berechnung — Endemann, 1227 Handelsrecht Bd. 2 S. 495 — bei welcher nur auf einer Seite Schuldposten vorhanden sind und in welcher deshalb nicht Kompensationsverträge vorkommen. Während bei der Abrechnung der Zweck offen liegt, für beide Theile ein Zurückgehen auf die abgemachten Posten abzuschneiden, also zu noviren, ist bei der Berechnung im Zweifel 1) Auch geht das Konkursprivileg für eine in die Berechnung gezogene Forderung nicht auf die Saldoforderung über; Entsch, des R. G. III Nr. 10 S. 18. 2) R. O. H. G. Bd. 10 S. 359: „Die Quittung über den Saldo enthält an sich auch eine stillschweigende Anerkennung, daß der andere Theil nichts mehr schulde, und einen Verzicht auf weitere Ansprüche aus dem Kontokorrentverhältnisses. 7•

II. Doktrin und Praxis. Darlehnsscheine. 28 die Absicht der akzessorischen Verbindlichmachung zu unterstellen, es sei denn, daß auch hier der Zweck klar wäre, den Schuldner vor einem Rückgriff auf die früheren Verhältnisse zu sichern. 5. Darlehnsscheine. Es liegt Anlaß vor, die Untersuchung darauf zu richten, ob in Doktrin und Praxis besondere Normen angenommen werden, welche den Darlehnsbekenntnissen gegen die gewöhnlichen Auslegungsregeln eine dispositive Bedeutung beilegen. „Die Aussage, ein Darlehn oder eine Jahlung empfangen zu haben, enthält ein juristisches Urtheil, und dennoch ist sie als Thatsachengeständniß nicht ohne Be¬ — Wach, weiskraft. Die Kognition des Richters unterscheidet und entscheidet hier¬ Archiv f. civ. Pr. Bd. 64 S. 235. Da der Darlehnsschein ein juristisches Urtheil enthält, so ist der Aussteller als von den geltenden Regeln über das Darlehn geleitet anzusehen. Hieraus ergeben sich Unterschiede, je nachdem das Darlehn als Realoder als Konsensualvertrag aufgefaßt wird. Bei der letzteren Auffassung kann der Darleiher die ihm obliegende Verpflichtung auf jede Art erfüllen, wie man derartige Verpflichtungen eben erfüllt, also durch Kompensationsvertrag, Kompensation (wo solche nicht vertragsmäßig ausgeschlossen erscheint), datio in solutum, vergl. Vorlage über das Darlehn Motive S. 17. Die allgemein gehaltene Bescheinigung des Darleihers, empfangen zu haben oder befriedigt zu sein, kann deshalb jene verschiedenen Arten seiner Befriedigung zur Unterlage haben. Bei der strengen Auffassung des Darlehns als Realkontrakt würde dagegen zunächst nur die numeratio als zugestanden gelten können und die Annahme einer fiktiven numeratio dadurch, daß der Darleiher dem Anleiher eine Zahlung beläßt — Bähr, Anerk. S. 275; Ihering, Jahrb. f. Dogm. 40 Bd. 2 S. 139; Windscheid §. 370 Note 11 — ferner liegen. Nach dem nächsten Anscheine würde ein in jus konzipirtes Geständniß nur insoweit von praktischem Werthe sein können, als mittelbar ein Geständniß von einzelnen Thatsachen aus demselben abzuleiten ist, denn das juristische Urtheil bildet der Richter sich selbst und das juristische Urtheil der Parteien ist für ihn gleichgiltig. Die Willensrichtung des Urtheilenden und Gestehenden ist eine andere als die des Verfügenden. Es fragt sich, ob man der konfessorischen Ausdrucksweise unter Umständen eine dispositive Tendenz beilegen dürfe, obwohl die Erklärung selbst des Anhalts für eine solche Auslegung ermangelt. Diese Frage wird allgemein bejahet, vergl. Windscheid, Pand. §. 372 Note 12; Unger, Dogm. Jahrb. Bd. 8 S. 206) Wach a. a. O.; Dernburg, Lehrb. Bd. 2 §. 16; Bähr, Anerkennung S. 275 ff., Dogm. Jahrb. Bd. 2 S. 424; Hruza, Novation S. 88; Götz und Zimmermann in den Verhandl. des D. Juristentags VIII. 1 S. 368, IX. 2 S. 482. Doch wird, besonders von Wach, betont, daß, wer aus einem solchen Bekenntniß einen Verpflichtungsgrund herleitet, die dispositive Willensrichtung darzuthun habe. Steht eine solche fest, so redet der Verfügende, wie auch zuweilen der Gesetzgeber, in Form der Fiktion. Seine Erklärung ist dann dahin aufzufassen, daß er haften wolle, als wenn er Darlehnsschuldner, Käufer, Delinquent 2c. wäre. Da bei der Fiktion nicht, wie bei dem Getändniß, die wirkliche Rechtslage, sondern der Wille des Fingirenden entscheiden soll, so kann die Bestreitung des Letzteren nicht auf eine Nichtkongruenz des Erklärten mit dem Wirklichen, sondern nur auf einen Kondiktionsgrund sich stützen. Die Fiktion schließt den Trennungswillen ein.

II. Doktrin und Praxis. Darlehnsscheine. 29 Der abstrakte Verpflichtungswille wird um so problematischer, je spezieller das ###leit in jus konzipirte Bekenntniß lautet, also je mehr dessen Beweiswerth steigt. Besonders praktisch ist die Frage bei den Darlehnsschuldscheinen, deren Unterschied von den generellen Schuldbekenntnissen darin liegt, daß letztere, als Geständnisse gebraucht, gar nichts werth sind, aber eben um deswillen, da sie offenbar nach dem Willen der Kontrahenten Bedeutung haben sollen, als Verpflichtungsakte aufgefaßt werden, während die Darlehnsscheine zunächst als werthvolle Beweisdokumente gegeben erscheinen und nur ebenfalls, wenn sie offenbar nicht als Beweisdokumente gegeben sind, die andere Bedeutung gewinnen. Die Praxis erkennt zwar dispositive Darlehnsschuldscheine an, aber sie verlangt überwiegend zur Darlegung der dispositiven und also ingirenden Willensrichtung den Nachweis, daß der Aussteller der Nichtübereinstimmung seines Bekenntnisses mit der Wirklichkeit sich bewußt war. Vergl. Seuffert's Arch. 1, 135, 4, 149, 5, 274, 314, 13, 12, 118, 17, 236, 22, 36, 23, 118, 119, 24, 113, 25, 26, 29, 117, 228, 36, 104. Aus dem an letzterwähnter Stelle mitgetheilten Erkenntniß des Reichsgerichts ist besonders folgender Passus hervorzuheben: „Ihrer regelmäßigen Natur und ihrer gewöhnlichen Bedeutung im Rechtsverkehr nach erscheint die Quittung nur als Beweismittel, nämlich als ein Zeugniß über geschehene Erfüllung der Obligation, das der Aussteller wider sich selbst ausstellt. Aber wie das Empfangsbekenntniß, das zur Begründung einer Darlehnsobligation bestimmt ist, unter Umständen nicht als Beweisdokument, sondern als ein selbständig verpflichtender Vertrag gewollt sein kann, so ist das Gleiche auch mit den auf Aufhebung einer Obligation gerichteten Empfangsbekenntnissen, den Quittungen, der Fall. Im letzteren Fall wirkt die Quittung, welche im Bewußtsein nicht erfolgter Jahlung, aber gleichwohl mit der Absicht, die Aufhebung der Obligation herbeizuführen, von dem Gläubiger ausgestellt und von dem Schuldner in dieser Weise angenommen ist, wie ein in Form der Anerkennung ausgesprochener Erlaßvertrag. Der Erlaßwille muß jedoch unzweideutig zum Ausdrucke gelangt sein oder sich aus den Umständen mit Nothwendigkeit ergeben. Zu einer positiven Norm würde die Doktrin erst gelangen, wenn sie von vornherein dem Darlehnsschein dispositive Bedeutung beilegte. Es läßt sich wohl nicht behaupten, daß eine solche Ansicht in größerem Umfange besteht. Bähr, Anmerk. S. 276, sagt: „Auf diese Weise gewinnt der Darlehnsschein in unserem bürgerlichen Verkehr die Bedeutung eines reinen Schuldscheins. Götz, Verhandl. des Deutschen Juristentags VIII. 1 S. 368, äußert: „Korrekter dürfte es wohl erscheinen, den Darlehnsschein, welcher den Darlehnsempfang nicht in eine bestimmte Vergangenheit tellt, gelten zu lassen als das, was er sein will, Ausdruck eines Verpflichtungswillens. Die weite Verbreitung der dispositiven Darlehnsscheine wird überall bezeugt, aber eine gesetzliche Präsumtion für den dispositiven Willen scheint man nicht gerade behaupten zu wollen, obgleich die Aufstellung einer solchen dem Gläubiger aus der unsicheren Lage helfen würde, welche aus dem doppelten möglichen Karakter des Darlehnsscheins für ihn sich ergiebt. In der Praxis wird nur vereinzelt der Darlehnsschein dem Schuldbekenntniß gleichgestellt. Ein Beispiel bietet das Erk. des O. Tr. Berlin 1877, Seuffert's Arch. 33, s: Mit der Unterzeichnung einer Urkunde, welche das Bekenntniß des Empfanges einer bestimmten Darlehnssumme enthält, vollzieht sich ein dispositiver Akt, welcher es als rechtlich irrelevant erscheinen läßt, ob die als ferner das empfangen bezeichnete Summe baar bezahlt oder verrechnet worden iste) — Material über Schuldanerkennung.

III. Die modernen Kodifikationen. 30 Erk. des bayrischen höchsten Gerichtshofes, Seuffert's Arch. 32, 222: „Wenn demnach ein Schuldner bekennt, von seinem Gläubiger ein baares Darlehn in einem gewissen Betrage erhalten zu haben, so schließt dieses Bekenntniß einen anderen Entstehungsgrund der Schuld, eine andere Zuwendung des Geldes als jene der baaren Hingabe nicht aus, es ist vielmehr einem solchen urkundlich niedergelegten Bekenntniß nur die Bedeutung des Anerkenntnisses einer nach den Regeln des Darlehnsvertrages zu bemessenden Schuldverbindlichkeit beizulegen. III. Die modernen Kodifikationen. In der preußischen Doktrin!) und Praxis stellte man früher die Frage dahin ob in dem Landrechte besondere, die Giltigkeit des abstrakten obligatorischen Vertrages anerkennende Vorschriften sich fänden, und gelangte so allgemein zur Verneinung der Frage. Förster, Bd. 1 §. 41 a. E., sagt: „In der neueren Theorie des gemeinen Rechts ist die Ansicht aufgestellt worden, die Anerkennung sei als ein einseitiger formell bindender Willensakt, als subjektive causa ein Surrogat des objektiven und anerkannten Rechtsgeschäftes, d. h. sie sei selbst Rechtsgrund der Verpflichtung, ihre Giltigkeit hänge nicht ab von der ursprünglichen causa, falls sie, in der Absicht, sich zu verpflichten und zu leisten erklärt, mit einem Zahlungsversprechen verbunden ist. In das preußische Recht kann diese Auffassung nicht übertragen werden, da die An erkennung hier nicht als Entstehungsgrund von Rechten gilt, sondern ihre Verbindlichkeit selbst aus der ursprünglichen cause debendi ableitet, dieselbe in sich aufnehmer muß. Entsch. des O. Tr. Bd. 11 S. 345, Striethorst, Arch. Bd. 8 S. 196.62) Wenn man von dem auch im preußischen Rechte herrschenden Prinzipe der Vertragsfreiheit ausgeht, so kommt man zu einer anderen Fragestellung. Ueber die bei veränderter Fragestellung sich ergebenden Resultate sind besonders belehrend die Aus führungen von Rocholl a. a. O. S. 316. Derselbe sagt mit Beziehung auf die ältere Doktrin und Praxis: „Allein dieselbe beruht auf der irrigen Unterstellung, daß es eines ausdrücklichen 80 Gesetzes bedürfe, um dem Anerkennungsvertrage eine Rechtswirkung beizulegen. Aus den fünf Titeln über Verträge kann solches in keiner Weise gefolgert werden denn nach §§. 1, 2, 4, 78 bildet jedes giltig angenommene Versprechen einen Vertrag und die §§. 37, 38, 185—191,?) welche des Anerkenntnisses gedenken, betrachten dasselbe nur in einzelnen Wirkungen, ohne nur mit einer Silbe zu sagen, daß dieses auch die einzigen Wirkungen sein sollten. Schon der §. 152 I. 5 widerlegt solches. 1) Vergl. Dernburg, Lehrb. II §. 15; Förster, Theorie und Praxis I §. 41 a. E., §. 72; Koch in Gruchot's Zeitschrift Bd. 10 S. 484; Silberschlag, daselbst Bd. 15 S. 414; Meyer in Hinschius' Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen Bd. 2 S. 554; Rocholl, Rechtsfälle aus der Praxis des Reichsgerichts, Heft 2 S. 257 fl., Koch, Verhandl. des D. Juristentages VIII. 1 S. 287. 2) Noch am 9. November 1871 hat das Obertribunal den Rechtssatz aufgestellt, daß nach preußischem Rechte die Anerkennung einer älteren Schuld, ohne den Verpflichtungsgrund anzuführen, keine Bedeutung habe, und daß, wenn derselbe mit aufgenommen, die Obligation lediglich nach dem ursprünglichen Verpflichtungsgrunde zu beurtheilen sei. 3) §. 37. Ein Vertrag, welcher wegen Unfähigkeit des einen Theils unverbindlich ist, erlangt durch ein nach gehobener Unfähigkeit erfolgendes Anerkenntniß nur insofern verbindliche Kraft, als dies Anerkenntniß selbst für einen neuen rechtsgiltigen Vertrag angesehen werden kann. §. 38. Ein solcher neuer Vertrag erstreckt sich nur alsdann auf den Anfang des Geschäfts zurück, wenn dieses zugleich ausdrücklich verabredet worden.

III. Die modernen Kodifikationen. 31 Denn danach vertritt die von dem Schuldner geschehene Unterschrift einer Rechnung über gelieferte Waaren oder Arbeiten in allen Fällen die Stelle eines schriftlichen Vertrages. Die Unterschrift soll allerdings zunächst die mangelnde Schriftlichkeit ersetzen, aber sie soll auch die Stelle eines Vertrages vertreten, und wie ist das anders denkbar, als dadurch, daß diese Unterschrift als ein Anerkennungsvertrag aufgefaßt wird. Die §§. 562 und 564 I. 9 schränken die Wirkung des Anerkenntnisses ebensowenig ein. Wenn der §. 564 sagt: Nach vollendeter Verjährung hebt ein Anerkenntniß des erloschenen Rechts die Wirkung derselben nur insofern auf, als aus diesem Anerkenntnisse nach den Gesetzen ein neuer Rechtsgrund entsteht, — so kann der Gesetzgeber nicht haben sagen wollen, daß dieses Anerkenntniß nur dann einen neuen Rechtsgrund abgebe, wenn es die sämmtlichen Erfordernisse eines materiellen Vertrages habe, denn das würde so selbstverständlich sein, daß es keiner Gesetzesvorschrift bedurft hätte. Da aber die Verjährung durch Nichtgebrauch nach der richtigen Meinung den Untergang des Rechts zur Folge hat, so ist in der gegenseitigen Anerkennung eines solchen untergegangenen Rechts ein Willensakt zu finden, welcher ohne materielle causa eine neue Verbindlichkeit begründet. Der §. 412 I. 11 A. L. R. erblickt in der Anerkennung des Jessionars durch den debitor cessus einen Verpflichtungsakt, der ohne jede causa debendi einen neuen Rechtsgrund schafft. Das Obertribunal hat in dieser Anerkennung sogar eine Novation erblickt. Die §§. 861—868 I. 11 A. L. R., welche so vielfach gegen die Zulässigkeit eines Darlehnsschuldscheins über eine aus anderweiter causa herrührende Schuld geltend gemacht worden sind, haben ersichtlich keinen anderen Zweck, als dem Wucher vorzubeugen, schließen dagegen nicht aus, daß an die Stelle der bisherigen Schuld eine abstrakte Verbindlichkeit trete. Die beiden Obertribunalserkenntnisse vom 30. April 1867 und 20. Februar 1872 (Str. Arch. Bd. 67 S. 158 f., Bd. 84 S. 250) bezeichnen nach dieser Richtung hin einen Wendepunkt der preußischen Praxis, wenngleich sie noch nicht zu der richtigen Auffassung durchgedrungen sind. Beide erblicken in der Vereinbarung der Kontrahenten, daß an die Stelle der Waaren eine Darlehnsschuld treten solle, die Substituirung eines neuen Schuldgrundes und Aufhebung des früheren durch Novation. Während das erstere Urtheil einen Fall des gemeinen Rechts betraf, entschied das letztere nach Analogie des gemeinen Rechts und mit Bezugnahme auf §. 454 I. 16 A. L. R. einen Fall aus dem landrechtlichen Gebiete. §. 185. Derjenige, welcher sich schriftlich oder zum Protokoll zu einem mündlich geschlossenen Vertrage bekannt hat, kann, soweit als die Verabredungen aus diesem Anerkenntnisse erhellen, den Mangel der schriftlichen Abfassung nicht vorschützen §. 186. Durch das Anerkenntniß eines seiner Form nach rechtsbeständigen Vertrages werden diejenigen Einwendungen gehoben, welche sich auf den Mangel einer freien oder ernstlichen Einwilligung beziehen. §. 187. Doch muß das Anerkenntniß zu einer Zeit erfolgt sein, wo das bei der ersten Schließung des Vertrages entgegengestandene Hinderniß gehoben war §. 188. Alsdann erstreckt sich aber auch die Wirkung eines ohne Einschränkung erfolgten Anerkenntnisses bis auf die Zeit des geschlossenen Vertrages zurück. §. 189. Solche Handlungen, woraus eine vollständige Kenntniß des Vertrages und zugleich die wiederholte Genehmigung des ganzen Inhalts deutlich erhellet, begründen ein stillschweigendes Anerkenntniß. §. 190. Fehlt es an einer hinreichenden Kenntniß des Vertrages, so ist gar kein verbindliches Anerkenntniß vorhanden. §. 191. Liegt in der Handlung nicht die Genehmigung des Vertrages nach seinem ganzen Inhalte, sondern nur eines Theils desselben, so kann die Wirkung des Anerkenntnisses auf die dadurch nicht genehmigten Theile keineswegs ausgedehnt werden.

III. Die modernen Kodifikationen. 32 Der §. 400 I. 14 gestattet ein abstraktes Versprechen ohne Schuldgrund. Die §§. 114 und 116 ff. I. 16 enthalten Fälle echter Akzeptilation; der §. 259 I. 16 eine echte Delegationsstipulation, welche nach §§. 262, 264 das. mit Novation verbunden ist; die §§. 429 f. I. 16 bergen unter dem Namen des Vergleichs manche Fälle des Anerkennungsvertrages und die §§. 450 ff. I. 16 unter dem Namen der Umschaffung die Fälle der stipulatio ex causa praecedente. Kurzum das A. L. R. bietet eine solche Menge von Einzelbestimmungen dar, welche die Rechtswirksamkeit des Anerkennungsvertrags in Bezug auf eine bestehende Schuld und die Abstraktion von der causa debendi statuiren, daß es gewiß nicht gerechtfertigt ist, aus dem Mangel genereller Bestimmungen über die Anerkennung als selbständigem Verpflichtungsgrunde zu folgern, daß das preußische Recht dem Anerkennungsvertrage eine solche rechtserzeugende Kraft habe versagen und dadurch in bewußten Gegensatz zu dem gemeinen Rechte habe treten wollen. Wie in der gemeinrechtlichen Praxis, so ist auch in der preußischen Praxis die abstrahirende Wirkung des obligatorischen Vertrages zunächst bei dem Abrechnungsgeschäfte anerkannt worden. Die reichsgerichtlichen Entscheidungen vom 5. Oktober 1880 und vom 3. Dezember 1880 Bd. 2 S. 337, Bd. 3 S. 264 bezeichnen im Anschluß an die Judikatur des R. O. H. G. Bd. 4 S. 73, 16 S. 126 rückhaltlos, mit der ge meinen Doktrin und der für das preußische Recht von Dernburg vertretenen Ansicht, die Abrechnung als selbständigen Verpflichtungsgrund und selbständigen Liberations grund. In dem ersteren Erkenntnisse heißt es: „Wenn in dem Erkenntniß des preußischen Obertribunals vom 3. März 1864 (Entsch. Bd. 11 S. 345) darauf Gewicht gelegt ist, daß die preußischen Gesetze nirgends das Anerkenntniß als einen Entstehungsgrund von Rechten bezeichnen, so ist dagegen geltend zu machen, daß auch keine gesetzliche Vorschrift entgegensteht, in dem vertragsmäßigen Anerkenntnisse des Saldo bei dem Abrechnungsgeschäfte einen selbständigen Verpflichtungsgrund zu finden (vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. Bd. II §. 15).4 In dem zweiten Erkenntnisse wird hervorgehoben, daß die Abrechnung nicht nothwendig einen Konstitutivakt enthält: „Eine gegenseitige Abrechnung kann zwar, wie auch das vormalige preuß. Obertribunal in dem vom Imploranten in Bezug genommenen Urtheile vom 19. Januar 1872 (Striethorst, Arch. Bd. 84 S. 181) ange nommen hat, in der Art stattfinden, daß dabei Thatsachen und Rechtsverhältnisse festgestellt werden und als Facit ein Guthaben des einen oder des anderen der Betheiligten ermittelt wird, ohne daß die Abrechnung sich darum als ein konstitutiver Rechtsakt darzustellen braucht. Und der Geltendmachung einer derartigen Abrechnung im Prozesse wird der Mangel der Schriftform nicht entgegengesetzt werden können, vorausgesetzt, daß der ganze Abrechnungsakt aufgedeckt und die einzelnen Rechnungsposten, deren gegenseitige Feststellung stattgefunden hat, und die in ihrer Zusammenstellung das behauptete Guthaben klar machen, angegeben werden. Die Aufdeckung des ganzen Abrechnungsaktes ist nicht nothwendig, weil die Abrechnung, wenn sie nicht als ein konstitutiver Rechtsakt gelten soll, nur als eine Feststellung der einzelnen Rechnungsposten, die also dem Gericht vorgelegt werden müssen, wirksam sein kann.= An diese reichsgerichtlichen Entscheidungen knüpft Rocholl a. a. O. S. 320 folgende Konsequenzen:

33 III. Die modernen Kodifikationen. „Ist es nun aber für die Praxis als feststehend zu betrachten, daß das echte RE 3 Abrechnungsgeschäft ganz nach den Regeln der stipulatio certi ex causa praecedente, nur mit Hinzutritt der preußischen Formvorschrift, zu behandeln ist, so kann man nicht mehr daran zweifeln, daß auch die einfache in gehöriger Form abgegebene und von dem Gläubiger akzeptirte Anerkennungserklärung ebenfalls einen Konstitutivakt enthalte, welchem gleichfalls nur die exceptio indebiti entgegenzusetzen ist. Denn es muß dieser Rechtssatz als unabweisbare Konsequenz jener Annahme des R. G. betrachtet werden. Dasjenige Element in dem Abrechnungsvertrage, welches das eigentlich konstitutive bildet, kann nur in der vertragsmäßigen Feststellung der einzelnen Rechnungsposten erblickt werden, da das Addiren und Subtrahiren keine juristische Thatsache ist und das hinzutretende Kompensationsgeschäft nicht das vom R. G. angenommene Erforderniß der schriftlichen Form rechtfertigen würde. ###ch Wenngleich der gewöhnliche Darlehnsschuldschein nach I. 11 §. 732 A. L. R. i nur ein Beweismittel über eine materielle Darlehnsobligation schafft, so erachtet es doch die preußische Praxis nicht für ausgeschlossen, daß in der Ausstellung eines Darlehnsschuldscheins über eine andersartige causa praecedens der deutliche Wille der Kontrahenten gefunden werden könne, für die bisherige materielle Verbindlichkeit einen neuen abstrakten, in dem Anerkennungswillen beruhenden Rechtsgrund zu schaffen. In dem Urtheil des Ob. Trib. vom 29. Februar 1867 (Striethorst, Arch. Bd. 84 S. 249 f., vergl. Bd. 67 S. 160) ist angenommen, daß §. 867 I. 11 A. L. R., dahin lautend: „Es ändert die Natur des ursprünglichen Geschäfts, aus welchem die Zahlungsverbindlichkeit entstanden ist, noch nicht, wenngleich über die schuldige Summe ein Schuldschein als über ein Darlehn ausgestellt worden — nur sage, daß durch die mit dem wahren Vertragsverhältnisse nicht übereinstimmende, also unrichtige Bezeichnung der schuldigen Summe als Darlehn dieser nicht die rechtliche Natur des Darlehns gewährt werde, daß vielmehr ungeachtet jener wahrheitswidrigen Bezeichnung auf dasjenige Rechtsgeschäft, aus welchem die Verbindlichkeit entstanden sei, zurückgegangen werden solle. Von diesem Falle sei aber derjenige, wo der Aussteller anerkenne, aus einem sonst erledigten Kaufgeschäfte 100 schuldig zu sein und diesen Betrag künftig darlehnsweise gegen Zinsen und Kündigung verschulden zu wollen, verschieden. Die Ausstellung eines solchen Schuldscheins enthalte den deutlichen Ausdruck des Novationswillens und es verliere dadurch die Schuld den Karakter des Kaufgeldrückstandes und nehme den eines Darlehns an. Zugleich ist diese Ansicht als der konstanten Praxis des Obertribunals entsprechend bezeugt. Dernburg läßt den §. 867 gegen die Umgehung der Wuchergesetze gerichtet und mit deren Aufhebung hinweggefallen sein. Es leuchtet ein, daß die Praxis, wenn sie einem Darlehnsschuldschein über eine Mier anderweitige, der Vergangenheit angehörige causa die Kraft einer abstrakten Obligation beilegt, dadurch eine versteckte cautio indiscreta zum selbständigen Schuldgrund erhebt. Meyer!) behauptet denn auch die Geltung der cautio indiscreta. Koch, Verhandl, des D. Juristentags VIII. 1 S. 296 Note 48 und Rocholl a. a. O. S. 332 1) Meyer in Hinschius Jahrb. für Gesetzgebung und Rechtspflege II S. 763: „Es muß ferner auffallen, daß die Angabe eines falschen Verpflichtungsgrundes doch weder die Zurückweisung begründet, noch die Erörterung des wahren Schuldgrundes ausschließen soll, wobei natürlich dem Schuldner zunächst der Beweis obliegt, daß die angegebene causa debendi eine unrichtige sei, in welchem Falle dann freilich eventuell der Gläubiger einen anderweiten Verpflichtungsgrund darlegen müßte. Material über Schuldanerkennung. 9

III. Die modernen Kodifikationen. 34 sind gegen eine solche Geltung. Dabei gesteht Ersterer zu, daß, wenn man die Angabe einer falschen causa als unschädliches Vorgreifen in der demonstratio ansieht, man konsequent die Angabe der causa für gleichgiltig erklären müsse. Rocholl ist der Ansicht, daß §. 127 I. 5 A. L. R., dahin lautend: „Ist ein Vertrag schriftlich geschlossen worden, so muß alles, was auf die Verabredung der Parteien ankommt, blos nach dem schriftlichen Vertrage beurtheilt werdene auch auf abstrakte Verträge bezogen werden, daß demzufolge der Trennungswille aus der Skriptur erhellen müßte, aber aus dem bloßen Schweigen und aus der Weglassung der causa nicht folge. Auch Dernburg verlangt in der Skriptur einen positiven Anhalt für die Annahme des Trennungswillens, denn die Auslegung könne im Zweifel nicht für die Annahme einer abstrakten Verbindlichkeit ausfallen. Im französischen Rechte wird die Lehre vom abstrakten obligatorischen Vertrage in der Lehre von der causa obligandi abgehandelt. Die actes récognitifs und die actes de confirmation ou de ratification bilden nicht selbständige Verpflichtungsgründe. Die actes récognitifs Jachariä II §. 338, code civ. kommen nur als Beweismittel und insofern in Betracht, als sie die art. 1337 — Verjährung unterbrechen. Die actes de confirmation ou de ratification erklären Jachariä II §. 339. anfechtbare Verbindlichkeiten für unanfechtbar Der code civ. bringt den art. 1108 unter der Ueberschrift: „des conditions essentielles pour la validité des conventionse Der art. 1108 lautet: „Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention: Le consentement de la partie qui s’oblige. Sa capacité de contracter. Un objet certain, qui forme la matière de l’engagement. Une cause licite dans l’obligation. In einem folgenden Unterabschnitt mit der Ueberschrift: „de la causes wird bestimmt: Art. 1131. „L’obligation sans cause ou sur une fausse cause ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet. Art. 1132. „La convention n’est pas moins valable, quoique la cause te n’en soit exprimée. Art. 1133. „La cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l’ordre public. Der Begriff der cause ist auch in der französischen Doktrin kein feststehender vergl. Jachariä §. 344, Aubry und Rau, cours de droit civ. IV §. 345; Laurent principes de droit civ. XVI. 165—168. Von den Auslegern des code wird cause durch le motif definirt, z. B. Toullier, droit civ. fr. VI. 167. Doch wirk diese Erklärung dahin beschränkt, daß nur der den Zweck bildende Rechtserfolg, nicht die anderweiten zufälligen Absichten der Partei unter cause verstanden werden. Bei den zweiseitigen Verträgen liegt also die causa in der Gegenleistung. „Dans les contrats intéresses, la cause, pour chacune des parties se trouve dans l’avan¬ Aubry. tage, qu'elle s’entend procurere — ##d Die französische Doktrin hebt hervor, daß, abweichend vom römischen Recht, im französischen Rechte ales conventions sont en general civilement obligatoires par elles-mémes, c’est à dire par le seul effet du consentement des parties¬ 148

35 III. Die modernen Kodifikationen. Aubry. Man sollte denken, daß, wenn so der Konsens, der reine Wille, als schlechthin verpflichtend proklamirt wird, damit alle abstrakten angenommenen Versprechen im Voraus sanktionirt wären. So wird aber im französischen Rechte die Vertragsfreiheit nicht aufgefaßt. Nicht der nackte Verpflichtungswille soll binden, sondern der richtig kausirte Wille (mit cause vraie et licite), also der Wille, bei welchem der von dem Promittenten erstrebte Rechtserfolg nicht ausgeblieben oder durch das Gesetz versagt ist. Die cause vraie et licite wird zum rechtsgeschäftlichen Erfordernisse des Vertrages gemacht. Damit tritt das französische Recht in einen scharfen Gegensatz gegen die in Deutschland herrschende Auffassung. Nach dieser bindet der — wenn nur der Trennungswille unzweifelhaft — anzunehmende reine Vertrag, und die Härten, welche durch die bindende Kraft des Willens entstehen, werden durch die Kondiktionen ausgeglichen. In Frankreich kennt man keine Kondiktion eines Versprechens, weil das nicht kausirte Versprechen von selbst fällt.!) Folglich giebt es dort im Prinzip nur materielle und nicht reine Verträge, und von einer Vertragsfreiheit im diesseitigen Sinne darf man nicht reden. Diese Konsequenz tritt bei Jachariä hervor, wenn derselbe sagt: „Verträge sind entweder als solche oder kraft Gesetzes, oder sie sind nur unter der Bedingung einer gegenseitigen und erlaubten Leistung verpflichtend. Von der ersteren Art sind also alle wohlthätigen Verträge, z. B. Schenkung als solche. Dem Bedürfnisse des Verkehrs ist aber im französischen Rechte auf andere ücht Weise genügt. Wenn ein Vertrag schriftlich geschlossen ist, so soll es für eine genügende 1 expressio causae gehalten werden, slorsque le souscripteur de l’acte se reconnait debiteur de la somme, qu’il s’oblige à payere — Aubry. Daß, streng genommen, eine solche Angabe der causa unvollständig?) sei, wird zugegeben, aber die Jurisprudenz und die Motive des code haben jene Meinung bestätigt. Bei einem retrospektiven schriftlichen Schuldanerkenntniß stellt man also eine Präsumtion auf, daß dem gesetzlichen Erfordernisse der causa genügt sei. Der Vertrag wird selbstständiger Verpflichtungsgrund und der Schuldner muß — statt, wie nach diesseitigem — den Mangel der causa aufdecken und dadurch den Vertrag Rechte, zu kondiziren zu Falle bringen. Streitig sind die Wirkungen eines, ein einfaches Versprechen enthaltenden Verpflichtungsscheins: „je payerai, je promets de payere. Die herrschende und vom Kassationshof gebilligte Meinung geht dahin, daß in dem Jahlungsversprechen ein Schuldanerkenntniß und folglich eine genügende Angabe der causa enthalten sei. La Promesse de payer est l’engagement de payer ce que l’on doit, partant le Laurent. Der Kassationshof mot devoir est impliqué dans le mot payere — civ. cass. 16 aout 1848, Sirey, recueil général 49, 1. 113 — sagt mit 408 Nach Windscheid, Ungiltigkeit der Rechtsgeschäfte VIII sind die Art. 1131—33 aus Pothier, traité des obligations u. 42—46, entnommen. Windscheid hebt die in Pothier sich findende Verkennung der römischen Lehre hervor, welche sich darin zeigt, daß Letzterer die obligation sans cause ou sur une fausse cause für nichtig hält und die Kondiktion erst da giebt, wo aus ihr gezahlt worden ist. 2) von Bach und von Kamptz, Jahrb. für preußische Gesetzgebung XIII, S. 99, sagt: „Zergliedert man inzwischen den eben erwähnten Ausdruck (je reconnais devoir), so findet man in ihm weiter nichts, als das Eingeständniß, als die Form, welche mit dem Materiellen der Verpflichtung nichts gemein hat, und, ganz ohne Beziehung auf einen inneren oder äußeren vorhergehenden rechtlichen Grund oder auf eine diesen enthaltende Thatsache, die einfache Verpflichtung, das Sollen, devoir. 9•

III. Die modernen Kodifikationen. 36 Rücksicht auf die unterdrückte cause: sily a présomption, qu'elle existe et qu'elle soit vraie.!) Die gegentheilige Meinung belastet den Promissar mit dem Beweise der causa, 113 doch wird jede Art von Beweismitteln zugelassen, weil der Akt die Grundlage des Urkundenbeweises liefere und dieser Beweis durch einfache Wahrscheinlichkeitsgründe welche den persönlichen Verhältnissen der Parteien und den Beziehungen unter denselben zu entnehmen sind, ergänzt werden könne, vergl. Aubry a. a. O. Note 21. Bei Verpflichtungsscheinen auf fungible Sachen findet noch die Beschränkung statt, daß dieselben holograph sein müssen, art. 1326: „Le billet ou la promesse sous seing privé par lequel une seule partie s’engage envers l’autre à lui payer une somme d’argent ou une chose appréciable doit étre écrit en entier de la main de celui qui le souscrit; ou du moins il faut, quloutre la signature il ait écrit de sa main un bone ou un vapprouvés, portant en toutes lettres la somme ou la quantité de la chose. Excepté dans le cas ou Tacte émane de marchands, artisans, laboureurs, vignerons, gens de journée et de service. Die einschlagenden Bestimmungen des italien. B. G. B. sind Uebersetzungen un aus dem code civ. Doch findet sich eine bedeutsame Einschiebung in die Vorschriften „della causa dei contrattie nämlich art. 1121, welcher lautet: „La causa si pre sume sino a che non si prova il contrario.“ Damit ist die causa als rechtsgeschäftliches Erforderniß vermuthet und die Anfechtung des Vertrags von der Abwesenheit der causa abhängig gemacht. Aus dem sächs. G. B. sind folgende Bestimmungen hervorzuheben: biss §. 782. Durch Vertrag entstehen Forderungen, wenn der übereinstimmende und gegenseitig erklärte Wille Mehrerer auf Begründung einer Forderung gerichtet ist, und ferner unter der Ueberschrift Anerkenntnißvertrage: 156 §. 1397. Der Vertrag, durch welchen ein Schuldverhältniß zwischen Gläubiger jun n und Schuldner anerkannt wird, berechtigt den Gläubiger, auf Grund des Anerkennt nisses die Bezahlung der Schuld zu verlangen. §. 1398. Ausstellung eines Schuldscheins und Annahme desselben enthalten einen 110 Anerkenntnißvertrag, selbst wenn der Grund der Schuld in dem Scheine nicht angegeben ist. Rad §. 1399. Der Anerkennende behält aus dem ursprünglichen Schuldverhältnisse gegen die Klage aus dem Anerkenntnißvertrage nur die Einreden, welche sich darauf beziehen, daß jenes Verhältniß gesetzlich verboten gewesen sei. Die Einrede der Gegen forderung kann er gegen die Klage gebrauchen, wenn er nicht mit dem Anerkenntniß vertrage zugleich baare Zahlung oder Zahlung zu einem bestimmten Zwecke versprochen hat. Daß das ursprüngliche Schuldverhältniß nicht bestanden habe oder vor dem Anerkenntnißvertrage erloschen gewesen sei, kann gegen diesen Vertrag nur durch desser Anfechtung, insbesondere nach den Vorschriften über die Rückforderung einer Nichtschuld, geltend gemacht werden. §. 1400. In dem Erbitten oder Zugestehen einer Stundung und in der Zahlung und Annahme von Zinsen einer Schuld liegt kein Anerkenntnißvertrag hin sichtlich der Schuld, und in der Zahlung und Annahme eines Theiles der Schuld kein Anerkenntnißvertrag hinsichtlich des Mehrbetrages. 1) Vergl. auch Windscheid, Ungiltigkeit XI.

III. Die modernen Kodifikationen. 37 §. 1401. Abrechnung oder Berechnung zwischen Gläubiger und Schuldner mit Feststellung eines dem einen oder anderen zukommenden Guthabens enthält einen Anerkenntnißvertrag rücksichtlich der zur Berechnung gekommenen Posten und des festgestellten Guthabens. Ghaf 8 Das R. O. H. G., Entsch. Bd. 21 Nr. 52 S. 181, giebt zu §. 1398 folgende Erläuterung: „Nach §. 1398 enthält freilich die Ausstellung eines Schuldscheins und die Annahme desselben einen Anerkenntnißvertrag, selbst wenn der Grund der Schuld in dem Scheine nicht angegeben ist. Ein solcher Schuldschein ist aber im Sinne des Gesetzes erst dann vorhanden, wenn die Skriptur nicht blos ein abstraktes Summenversprechen, sondern das Bekenntniß einer Schuld enthält, mit anderen Worten: wenn aus der Schrift wenigstens die sog. causa debendi generalis erkennbar ist. Zu vergl. Siebenhaar, Lehrb. des sächs. Pr. R. S. 692 Note 5.6 Im österr. G. B. findet sich eine besondere Bestimmung über die Verbindlichkeit des abstrakten Vertrages nicht. Unger, System II S. 167, 426, 678 Note 4, und Hasenöhrl, österr. Obl. R. §. 27 a. E. entnehmen ihre Anschauung über die vorliegende Frage nicht besonderen Bestimmungen ihres Gesetzbuches, sondern allgemeinen Erwägungen. Mit Rücksicht auf die positiven Gesetzesbestimmungen wird die Frage untersucht von Hruza, Novation §. 8, und von Paulicek, das Wesen des Wechsels. Ersterer vertheidigt die Zulässigkeit reiner Verträge, sobald nur der Trennungswille feststehe, Letzterer gründet die gegentheilige Meinung vornehmlich auf Bestimmungen der österr. allg. Gerichtsordnung §§. 3, 247, 248, 21 und 49. Das Prinzip der Vertragsfreiheit, welches so weit reiche, als nicht einschränkende Vorschriften sich finden, erblickt Hruza in §. 861 des B. G. B., welcher lautet: 0 „Wer sich erklärt, daß er Jemandem sein Recht übertragen, das heißt, daß er ihm etwas gestatten, etwas geben, daß er für ihn etwas thun oder seinetwegen etwas unterlassen wolle, macht ein Versprechen; nimmt aber der Andere das Versprechen giltig an, so kommt durch den übereinstimmenden Willen beider Theile ein Vertrag zu Stande. Nach §. 901 müssen die weiteren Zwecke zur Bedingung erhoben werden, um rechtliche Relevanz zu haben; von einer Nothwendigkeit der Erklärung des Zweckes ist nicht die Rede. Der §. 901 lautet: # Haben die Parteien den Bewegungsgrund oder den Endzweck ihrer Einwilligung ausdrücklich zur Bedingung gemacht, so wird der Bewegungsgrund oder Endzweck wie eine andere Bedingung angesehen. Außerdem haben dergleichen Aeußerungen auf die Giltigkeit entgeltlicher Verträge keinen Einfluß. Bei den unentgeltlichen aber sind die bei den letztwilligen Anordnungen gegebenen Vorschriften anzuwenden. 3 M Die österr. Praxis spricht sich besonders häufig über die Frage aus, ob auf Grund eines Schuldscheines ohne Angabe der causa promittendi geklagt werden könne, und wird diese Frage meist bejahet. Vergl. Glaser und Unger, Entsch. 1011, 1923, 1966, 2011, 3283, 4307, 4754, 4942, 5128, 5161; verneint aber 4273, 4932, 4956. Doch ist in diesen Entscheidungen eine strenge Scheidung der dispositiven Kraft des schriftlichen Versprechens und der Beweiskraft der Schuldurkunden nicht zu finden. Das schweizer Obl. R. bestimmt, nachdem die Vertragsfreiheit und die regelmäßige Formfreiheit der Verträge anerkannt sind, in Art. 15: eines besonderen „Ein Schuldbekenntniß ist giltig auch ohne die Erwähnung Verpflichtungsgrundes. Material über Schuldanerkennung. 10

IV. Deutsche Entwürfe. 38 Es scheint also behufs Konstatirung des Trennungswillens aller Nachdruck auf die Beziehung auf eine allgemeine causa debendi, nicht auf die Verkörperung in einer Urkunde gelegt. Doch ist die Frage nach der Giltigkeit des nicht in Bekenntnißform ertheilten abstrakten Jahlungsversprechens immerhin noch zweifelhaft. Im Art. 843 wird der Urkunden gedacht, in welchen der Zeichner sich verpflichtet, nach Ort, Zeit und Summe bestimmte Geldzahlungen oder ebenso bestimmte Quantitäten vertretbarer Sachen zu lieferne, und wird über deren Indossabilität, d. h. das Rechtsverhältniß, dem dritten Einzelnachfolger gegenüber, bestimmt. Aber die abstrakte Wirkung wird man, ebenso wie bei den deutschen Verpflichtungsscheinen, nicht als durch die Indossabilität t ansehen können.!) Vergl. auch Art. 838—842 über wechselähnliche Papieres. bedingt Folgende vereinzelte gesetzliche Bestimmungen möchten zu erwähnen sein: Nach den Hamburger Statuten I. 20 Art. 2 kann der Exekutivprozeß gewerden auf döffentliche unleugbare und unverfälschtee Briefe, ungeachtet, ob gründet die Ursache der Schuld in der Obligation spezifizirt und ausgedrückt oder nichte Nach dem württemb. L. R. l. 34 §. 4 beweisen Handschriften, darinnen Ur derselben vermeldete. sachen In Braunschweig ist bei Aufhebung der Querel des nicht gezahlten Geldes durch Gesetz vom 27. Mai 1865 in Ansehung der ein Empfangsbekenntniß enthaltenden Schuldscheine und Quittungen bestimmt: * Dem Aussteller bleibt vorbehalten, die Beweiskraft der Urkunde durch die von ihm zu beweisende Behauptung anzufechten, daß er das Empfangsbekenntniß in Erwartung der Jahlung ausgestellt, zeither aber die in Aussicht gestellte Jahlung in Wirklichkeit nicht erhalten habe. Er kann sich bei dem Beweise dieser Behauptung des Eidesantrags bedienen, insofern und insoweit ein solcher Antrag mit den allgemeinen prozessualischen Grundsätzen vereinbar ist, namentlich also über Thatsachen, welche (indirekt) zu dem Schlusse, daß das Geld nicht gezahlt sei, führen sollen. Vergl. Zeitschrift für Rechtspflege im Herzogthum Braunschweig XII S. 98, wo die Motive des Gesetzes mitgetheilt sind. Es ist in Zweifel zu ziehen, ob das Gesetz nach Einführung der C. P. O. noch gilt, wenn auch in dem Landes=Einführungsgesetze dieser Konsequenz nicht gedacht wird. IV. Deutsche Entwurfe. Im bayr. Entw. II wird im Art. 5 Abs. 2 des einseitigen obligatorischen Vertrages gedacht: „Geht der Zweck eines Schuldvertrages nur auf die Verpflichtung zu einer Leistung ohne Gegenleistung, so ist er ein einseitiger. Die bindende Kraft des einseitigen Vertrages ist nach Art. 7 mit dem Konsense vorhanden. Ferner kommen in Betracht: 064 Art. 21. „Das schriftliche Zahlungsversprechen, sowie das schriftliche Schuld 5### bekenntniß (Schuldschein) mit oder ohne Bezeichnung des Rechtsgrundes der Verpflichtung begründet als solches eine klagbare Verbindlichkeit, sobald die Urkunde von dem Schuldner dem Gläubiger übergeben und von diesem angenommen ist, ohne daß der weitere Nachweis eines Rechtsgrundes der Verbindlichkeit erforderlich ist. 1) Zeitschr. f. H. R. Bd. 15 S. 582.

V. Reichsgesetzgebung. 39 Der Aussteller kann die Urkunde durch den Nachweis entkräften, daß dieselbe in der irrigen Voraussetzung eines bestehenden oder eines noch wirksamen Schuldverhältnisses überhaupt oder des in der Urkunde bezeichneten insbesondere ausgestellt sei, oder daß ein anderer Rückforderungsgrund nach Maßgabe der Art. 925—939 bestehe. Art. 22. „Ist ein Schuldschein mit Bezugnahme auf einen gegenseitigen Schuldvertrag ausgestellt, so hat er nur dann die in Art. 21 bezeichnete Wirkung, wenn sich aus demselben zugleich der Anspruch des Ausstellers auf die Gegenleistung als erledigt darstellt. Außerdem hat der Kläger im Falle des Widerspruchs diese Erledigung nachzuweisen. Riz 1 Art. 23. Wird über eine bereits verjährte Schuld ein Schuldschein ausso 95 kann die Verjährung gegen den Schuldschein nicht geltend gemacht werden gestellt Entsprechend ist die Vorschrift über die Quittung formulirt: Art. 212. Die schriftliche, wenn auch allgemein gehaltene Erklärung des Gläubigers, daß er seine Befriedigung erlangt habe, bewirkt, sobald sie dem Schuldner eingehändigt ist, die Befreiung des letzteren, ohne daß er einen besonderen Tilgungsgrund der Schuld nachzuweisen braucht. Die Wirkung einer solchen Entlastung kann durch den Nachweis entkräftet werden, daß dieselbe in der irrigen Voraussetzung eines besonderen Tilgungsgrundes ertheilt worden sei, oder daß ein anderer Rückforderungsgrund nach Maßgabe der Art. 925—939 bestehe. Die Motive S. 61 enthalten die eigenthümliche Ausführung, daß, da die Anerkennung in ihrer Wirkung von ihrem Rechtsgrunde abhänge — ein Grund, der für die französische Behandlung sprechen würde —, die Kondiktionen am Platze seien. Es wird gesagt: „Da aber eine solche Anerkennung den ursprünglichen Rechtsgrund nicht verändern, sondern nur mit verpflichtender Wirkung konstatiren soll, so folgt, daß, wenn jener Rechtsgrund nicht oder nicht wirksam bestand oder später wieder weggefallen ist, die rechtlichen Folgen hiervon auch bei dem Anerkennungsakte eintreten und daher dem Aussteller der Urkunde alle jene Rechtsmittel zustehen müssen, welche demjenigen zukommen, welcher eine nicht wirksam bestehende oder eine weggefallene Verbindlichkeit erfüllt hat. bunte Aus dem hess. Entwurfe ist nur zur erwähnen, daß in IV. 1 Art. 137 die bindende Kraft der obligatorischen Verträge einfach anerkannt wird. V. Reichsgesetzgebung. ener 1. Handelsgesetzbuch. Wie das H. G. B. zu der Frage der Verbindlichkeit des abstrakten Willens stehe, ist zweifelhaft. Man könnte annehmen, der abstrakte Vertrag sei für giltig erachtet, weil diese Giltigkeit aus dem Prinzip der Vertragsfreiheit sich ergebe und das H. G. B. nicht die allgemeinen Prinzipien obwohl ihm ein allgemeiner Theil fehlt — nach Landesrecht verschieden beurtheilt wissen will. In Art. 294: „Die Anerkennung einer Rechnung schließt den Beweis eines Irrthums oder Betrugs in der Rechnung nicht ause — hat man das Prinzip des Anerkenntnisses als Verpflichtungsgrundes finden wollen, Anschütz und Völderndorff, Komm. III S. 98. Die Bestimmung ist dem preußischen Entwurf entnommen, dessen

V. Reichsgesetzgebung. 40 Motive S. 112, 113 nur der in kaufmännischen Kreisen vorkommenden Ansicht über Unanfechtbarkeit des Anerkenntnisses von Rechnungen, namentlich von Kontokurrenten, entgegentreten. Puchelt, Komm. zu §. 294 Diff. 2, will das Landesrecht darüber entscheiden lassen, ob dem Anerkenntnisse eine größere Bedeutung als diejenige eines Beweismittels beiwohne. Für das eigentliche kaufmännische Kontokurrentverhältniß ist in den Entscheid des R. O. H. G. Bd. 1 S. 160, Bd. 2 S. 117, 118, Bd. 3 S. 4, 5, 423, Bd. 5 S. 337, Bd. 15 S. 273, Bd. 16 S. 126 die verpflichtende Kraft des ausdrücklichen (mündlichen oder schriftlichen), sowie des aus konkludenten Handlungen folgenden Anerkenntnisses festgestellt. Dabei möchte zu beachten sein, daß bei Emanation des H. G. B. die Lehre in dem Anerkenntnißvertrage weit weniger als jetzt ausgebildet war. Daß man bei Berathung des H. G. B. den Standpunkt einnahm, die Wirk samkeit des abstrakten Vertrages müsse vom Gesetze auch neben Anerkennung der Vertragsfreiheit besonders zugestanden werden, geht aus den Verhandlungen über die kaufmännischen Anweisungen und negoziablen Papiere hervor. Der Art. 254 a der Vorlage: „Wer eine auf ihn ausgestellte Anweisung angenommen hat, ist demjenigen, zu dessen Gunsten sie ausgestellt ist, zur Erfüllung verpflichtete (jetzt Art. 300) — wurde bemängelt, weil das Gebiet des Handelsrechts überschritten und dem Akzept einer jeden Anweisung die Wirkung eines abstrakten Vertrages beigemessen werde. Gegen die Zulassung eines absoluten Jahlungsversprechens im allgemeinen bürgerlichen Rechtsverkehr wurde geltend gemacht, daß nichts leichter sein werde, als von jedem Unkundigen das Akzept einer Anweisung zu erlangen, welche an gar keine schützende und mahnende Förmlichkeiten gebunden sei. Man werde hierdurch ein Mittel erhalten, über ganz ungiltige Schulden, Spielschulden u. dergl. giltige Urkunden sich zu ver schaffens. Der Art. 254 a wurde unter Beschränkung auf von Kaufleuten geschehene 1250 Annahme von Anweisungen angenommen. Prot. S. 1327, 1328. Die Art. 301—304 betreffen zunächst nur die Negoziabilität der dort gedachten 1909 10 Papiere. Aber indem in Art. 301 behufs Giltigkeit der Urkundes von der Angabe des Verpflichtungsgrundes oder des Empfangsbekenntnisses die Valuta dispensirt wird, ist die Lehre von der stummen Urkunde beseitigt, mögen nun die Papiere zu negoziablen gemacht sein oder nicht. Vergl. Puchelt, Zeitschr. für franz. Civilrecht Bd. 2 S. 592 Anm. Entsch. des R. O. H. G. Bd. 23 S. 238: „Das Lauten des Scheins an Ordre tritt nur in Bezug auf dessen Indossabilität als besonderes Erforderniß hinzu.= Die Vorschrift in Art. 295, daß die Beweiskraft eines Schuldscheins oder eine Quittung an den Ablauf einer Zeitfrist nicht gebunden ist (wiederholt im Einführ.=G. zur C. Pr. O. §. 17), braucht, als dem Prozeßrecht angehörig, kaum erwähnt zu werden. Das Resultat des Handelsrechts läßt sich also dahin zusammenfassen, daß die Hingabe eines Schuldscheins über Leistung von Fungibilien und die Annahme einer Anweisung, ebenso die Genehmigung eines Kontokurrentabschlusses abstrakte Verbindlich keiten erzeugen, im Uebrigen aber die Wirksamkeit und Erkennbarkeit des Trennungs 65 willens nach Civilrecht zu beurtheilen sei. 2. Durch Art. 82 der W. O., welcher dem Wechselschuldner alle unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehenden Einreden bestätigt, wird eine wichtige Frage aufgeworfen, aber nicht gelöst, nämlich die Frage: ob der Wechselschuldner, wenn die Verbindlichkeit seines Wechselversprechens an sich feststeht, dem Gläubiger gegenüber

V. Reichsgesetzgebung. 41 in der Lage eines Kondizenten, auch wo er exzipirt, sich befinde, oder ob die Verbindlichkeit des Wechselversprechens zwischen diesen beiden Personen von dem Bestande des dem Wechselversprechen unterliegenden Schuldgrundes abhinge. Die Bestimmung der W. O. Art. 82 ist in Art. 303 Abs. 2 des H. G. B. auch auf die negoziablen Papiere angewendet. Da materielle Verschiedenheiten zwischen dem Wechselversprechen und dem reinen Versprechen nur im Verhältniß zu den Einzelnachfolgern bestehen, so muß die Frage der Maßgeblichkeit der causa gleichmäßig beantwortet werden. Man will unterscheiden, ob der Wechsel an Jahlungsstatt oder ob er Jahlungs 160 halber gegeben wurde. Im ersteren Falle soll aus dem unterliegenden Schuldverhältniß ein Einwand nicht hergenommen werden können. So Wächter, Encyklopädie des Wechselrechts Bd. I sub voce Einrede S. 373 3 X, welcher sich auf das Erk. des O. Tr. zu Berlin vom 19. März 1859 im Archiv für das W. R. Bd. 9 S. 183 beruft. 40 Zur Zeit der Emanation der W. O. war die Lehre vom abstrakten Versprechen noch in den Anfängen ihrer Entwickelung und demgemäß der Einfluß der causa sehr im Dunkeln. Der Art. 82 ist, wie Thöl bemerkt, an sich nichtssagend. Die herrschende Lehre und Praxis ist indessen wenig geneigt, den Wechselschuldner auf die Anfechtung in Kondiktionenweise zu beschränken. Thöl, W. R. §. 186: „Der Wechselnehmer, welcher eine ihm ohne Vermittelung eines Wechsels gemachte Jahlung würde restituiren müssen, muß eine solche diesem auch dann restituiren, wenn sie ihm durch Vermittelung eines Wechselversprechens gemacht worden ist, und es kann der Wechselgeber, wenn aus dem Wechselversprechen belangt, dieses Recht auf Restitution immer im Wege der Einrede geltend machen. Der Wechselnehmer, welcher eine ihm ohne Vermittelung eines Wechsels gemachte Jahlung dem Wechselgeber nicht würde restituiren müssen, muß eine solche diesem dann restituiren, wenn sie ihm durch Vermittelung eines Wechselversprechens gemacht worden ist und das unterliegende Verhältniß, weshalb das Wechselversprechen gegeben ward, eine (zwar giltige aber) klaglose Obligation ist, und es kann der Wechselgeber, wenn aus dem Wechselversprechen belangt, dieses Recht auf Restitution immer im Wege der Einrede geltend machen. Als Grund für die Ausdehnung der Einrede über den Bereich der Kondiktionen giebt Thöl, Anm. 3, an: Ein Versprechen, welches klaglos ist, kann nicht klagbar werden durch ein Wechselversprechen (d. h. im schließlichen Effekt nicht, allerdings vorläufig durch den Wechselprozeß, welcher illiquide Einreden ausschließt), denn das Institut des Wechselrechts hat nicht die Bestimmung, ein solches formelles Recht zu geben, welches die Mittel bietet, das materielle Recht zu umgehen. Renand, Wechselrecht §. 83 Note 4: Dagegen ist ein Zurückgehen auf das der Wechselobligation unterliegende Rechtsverhältniß nicht insoweit zulässig, daß mittels einer aus dem Wesen desselben hergenommenen Einrede die Wechselklage elidirt werden könnte. Ferner derselbe, Krit. Ueberschau Bd. 5 S. 411 ff., Archiv für d. W. R. Bd. 7 S. 434, Bd. 9 S. 183, Walter, System d. D. Pr. R. §. 367 IV, Borchardt, Wechselordn. Zus. 547; Bähr, Anerkenn. S. 277. Vergl. auch Annalen des R. G. von Braun Bd. 2 S. 248, Erkennt, des V. Civilsenats vom 9. Juni 1880: „Die Aushändigung des Wechsels begründet vermöge der formalen Natur des Wechsels ein selbständiges von dem Begebungsgrunde losgelöstes Rechtsgeschäft, W. O. §. 21 Abs. 2, 3.6 Die praktische Differenz, welche mit der Erstreckung der Vertheidigung des Schuldners über das Kondiktionenrecht hinaus verbunden ist, ist eine geringe. Ist Material über Schuldanerkennung. 11

V. Reichsgesetzgebung. 42 das Kausalgeschäft wegen gesetzlichen Verbots nichtig, so wird die Nichtigkeit auch das Wechselversprechen treffen, nur daß dieselbe gutgläubigen Einzelnachfolgern gegenüber wechselrechtlich hinwegfällt; denn das Verbotsgesetz erfaßt die Geschäfte am Motiv und trifft deshalb in der Regel ebensowohl Versprechen als Leisten. Eine Nichtigkeit des Wechselversprechens wegen gesetzlichen Verbotes kann nicht deshalb behauptet werden, weil das Kausalgeschäft verboten war, sondern nur deshalb, weil das Verbot das ebenfalls dem reprobirten Zwecke dienende Wechselgeschäft ergreift, wie sich schon daraus ergiebt, daß „nicht zu den Requisiten des Wechsels nach Art. 4 der W. O. gehört, Entsch. des R. O. H. G. daß ihm ein Schuldverhältniß überhaupt zu Grunde liegte — Bd. 3 S. 360.:) Unterschiede zwischen der nur die Kondiktionen zulassenden Auffassung und der weiter gehenden Auffassung treten nur in dem einzigen Falle ein, daß ausnahmsweise die Kondiktion da ausgeschlossen ist, wo sie an sich begründet sein würde, also bei dem Ausschluß der condictio indebiti bei der klaglosen Forderung, oder der condictio ob turpem causam bei dem turpiter datum et turpiter acceptum. Man ist hier geneigt, diesen Ausschluß strenge zu interpretiren und nur für den Fall anzunehmen, wenn mittels Eigenthumsübertragungsvertrages, nicht aber wenn mittele Konstituirung eines Forderungsrechts geleistet ist. Für das französ. Recht, vergl. Jachariä II §. 344 Note 9. Bei den zum verbotenen Spiele gegebenen Darlehen, ein Fall, wo auch soluti retentio Platz über welche ein Wechsel ausgestellt ist, — scheint das R. O. H. G. mehr die Ungiltigkeit des Wechsels als dessen greift, — Kondizirbarkeit anzunehmen, Entsch. Bd. 10 S. 387, Bd. 3 S. 354, Bd. 1 S. 170, 173. Achilles, preuß. Hypothekenrecht S. 236 1 c, läßt die gegebene Grundschuld nur nach Kondiktionenrecht anfechten. Würde auch die Zahlung nicht zurückgefordert werden können, so verbleibt auch die Grundschuld dem Gläubiger. Bei den abstrakten Versprechen ist — anders wie bei den abstrakten sachennd rechtlichen Verträgen — denkbar, daß sie zahlungshalber und nicht an Jahlungsstatt hingegeben werden. Daß für die Kondiktion hieraus ein Unterschied sich ergäbe, ist aus Doktrin und Praxis nicht ersichtlich. Man lehrt, daß, wenn das Gezahlte zurückwenn auch nur akzessorische gefordert werden könne, eine Einrede gegen das — Versprechen in gleicher Weise gestattet sei; vergl. Wächter a. a. O. unter VII. 3. Civilprozeßordnung. Neben die civilen Rechtsgeschäfte stellen sich die 31650 prozessualen Rechtsgeschäfte, über welche eine Theorie aufzustellen bisher noch von Niemandem unternommen ist, wie von Wach, das Geständniß, im Archiv für civ. Pr Bd. 64 S. 242 hervorgehoben wird. Der Unterschied beider Arten von Rechts geschäften besteht darin, daß die letzteren durch Dispositivakt zwar eine Grundlage für das künftige richterliche Urtheil feststellen, aber unmittelbar die persönlichen oder dinglichen Rechtsverhältnisse der Betheiligten überall nicht treffen, und deshalb beispielsweise nicht als Veräußerungsakte behandelt werden dürfen. Die Verfahrensregeln sind öffentlichen Rechtes; es giebt keinen Konventionalprozeß oder, mit anderen Worten, das Prinzip der Vertragsfreiheit ist nicht auf den Prozeß anzuwenden. Folglich ist für einen jeden Fall des prozessualisch bindenden Rechtsgeschäfts eine positive Norm noth wendig, welche dessen Wirkung sanktionirt. Auf die prozessualen Rechtsgeschäfte 1) Vergl. jedoch Entsch. Bd. 10 S. 387: „die Ausführung, daß ein Wechsel kräftig bleibe, wenn demselben auch gar kein Rechtsgeschäft zu Grunde liege, vermag immer nicht den Einwand zu widerlegen, daß der Anspruch aus dem Wechsel ungiltig sei, weil das Rechtsgeschäft ein unerlaubtes ista.

V. Reichsgesetzgebung. 43 werden die Vorschriften des Civilrechts über Rechtsgeschäfte im Allgemeinen Anwendung zu finden haben, insbesondere die Regeln über Zwang, Betrug, Irrthum, Ernstlichkeit des Willens. Man wird indessen bei Anwendung der Vorschriften über Rechtsgeschäfte behutsam sein müssen. Die Vorschriften über die Bedingungen passen nicht, denn das prozessuale Rechtsgeschäft soll eine Grundlage für das zu erwartende Urtheil schaffen und diese Grundlage darf keine schwankende sein. Die prozessualen Rechtsgeschäfte, welche die eine Partei in die Lage bringen, daß sie verurtheilt werden muß oder als verurtheilt behandelt wird, haben im Effekte einige Aehnlichkeit mit den civilen Rechtsgeschäften, welche die in dem Urtheil auszusprechenden Rechtsfolgen herbeiführen wollen, aber ihrer Natur nach sind beide Arten von Rechtsgeschäften durchaus verschieden. In Parallele mit dem abstrakten obligatorischen Vertrage sind folgende prozessuale Rechtsgeschäfte zu stellen: # Die confessio in jure. Der §. 261)) der C. P. O. (vergl. §§. 261, 1. 129, 77, 79, 84, 236, 50, 52) redet von einem Geständniß im wahren Sinne des Wortes, d. h. von einer auf Thatsachen gerichteteten Enunziation. Diese Enunziation wird als einseitiger Dispositionsakt — nicht als Vertrag — aufgefaßt und stellt die in ihr enthaltenen Thatsachen beweisfrei. Die gleiche Wirkung der Streitlosstellung, welche nach der C. P. O. für dieses Verfahren unter diesen Parteien dem ein Stück des Verfahrens bildenden gerichtlichen Geständnisse eingeräumt ist, sollte nach früheren Entwürfen dem in öffentlichen oder privaten Urkunden vom Aussteller dem anderen Theile gegebenen außergerichtlichen Geständnisse beigemessen werden. Vergl. hannov. Entw. §§. 371 Abs. 1, 372, hannov. Prot. VII 2401 ff., XV. 5721 ff., XVI 6362 ff., 6615, nordd. Entw. von 1869 §. 538, preuß. Entw. §. 431. In dem norddeutschen Entwurf von 1870 wurden folgende Bestimmungen aufgenommen: §. 563. Hat die in einer öffentlichen oder Privaturkunde enthaltene Willenserklärung das Geständniß einer Thatsache zum Gegenstande, so begründet dieses Geständniß zu Gunsten desjenigen, welchem die Urkunde ausgestellt ist, gegen den Aussteller und dessen Rechtsnachfolger auch vollen Beweis dieser Thatsachen. §. 564. Der Beweis, daß das in einer Urkunde enthaltene Geständniß nicht der Wahrheit entspreche, findet nur insoweit statt, als zugleich bewiesen wird, daß das Geständniß durch einen Irrthum veranlaßt sei. Man Durch diese Bestimmung wird nicht ausgeschlossen, daß dem Aussteller eines Schuldscheins, in welchem statt des ursprünglichen Grundes der Verpflichtung ein anderer angegeben ist, das Recht zusteht, aus dem ursprünglichen Schuldverhältnisse Einreden herzuleiten, sofern die Vorschriften des bürgerlichen Rechts dies gestatten. Der Entwurf der C. P. O. von 1871 enthielt folgende Bestimmung: K §. 352. Hat die in einer Urkunde enthaltene Erklärung das Geständniß einer Thatsache zum Gegenstande, so begründet dieses Geständniß zu Gunsten desjenigen, 1) §. 261. Die von einer Partei behaupteten Thatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreites von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokolle eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind. Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich. §. 263. Der Widerruf hat auf die Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses nur dann Einfluß, wenn die widerrufende Partei beweist, daß das Geständniß der Wahrheit nicht entspreche und durch einen Irrthum veranlaßt sei. In diesem Falle verliert das Geständniß seine Wirksamkeit. 11“

V. Reichsgesetzgebung. 44 welchem die Urkunde ausgestellt ist, sowie seiner Rechtsnachfolger, vollen Beweis dieser Thatsache gegen den Aussteller und dessen Rechtsnachfolger Der Beweis, daß das in einer Urkunde enthaltene Geständniß nicht der Wahrheit 8 entspreche, findet nur insoweit statt, als zugleich bewiesen wird, daß das Geständniß durch einen Irrthum veranlaßt sei. Dem Aussteller eines Schuldscheins, in welchem statt des ursprünglichen Grundes der Verpflichtung ein anderer angegeben ist, steht das Recht zu, aus dem ursprünglichen Schuldverhältniß Einreden herzuleiten, sofern die Vorschriften des bürgerlichen Rechts dies gestatten. Wach, Krit. V. J. Schr. Bd. 14 S. 369, tadelt diese Erhebung des außergerichtlichen Geständnisses zu einem Dispositionsakte und Gleichstellung desselben mit dem gerichtlichen Geständniß. Die Motive zur C. P. O. schließen sich dem an; dort wird S. 263 gesagt: „Sodann greifen die Bestimmungen des § 564 in die schwierige und kontroverse Lehre von der Anerkennung und dem Anerkennungsvertrage ein. So wünschenswerth es auch sein mag, diese Materie einheitlich zu regeln, so kann es doch jedenfalls nicht die Aufgabe der C. P. O. sein, eine solche Regelung vorzunehmen. Unter allen Umständen würde die Regelung des Gegenstandes seinem ganzen Umfange nach erfolgen müssen; das Herausgreifen einzelner Fragen, wie es im §. 564 des norddeutschen Entwurfs geschehen, ist nicht gerathen. Es ist hiernach die Frage zu lösen, ob die bürgerliche Gesetzgebung ein neues, bisher von keiner Gesetzgebung gekanntes außergerichtliches prozessualisches Rechtsgeschäft sanktioniren soll, um bei Begrenzung der Wirksamkeit des abstrakten obligatorischen Vertrages einen Ersatz für diese Begrenzung zu schaffen. Denkbar ist dasselbe als Beweisvertrag mit Offenhaltung des Gegenbeweises, also vertragsmäßige Aufstellung einer den Richter bindenden Präsumtion (Canstein, Anerkennung und Geständniß S. 103 unter f), es kann auch ein sachlich bindender Nichtbestreitungsvertrag, wie Windscheid annimmt, geschlossen werden, ferner kann das Geständniß in jus konzipirt sein und damit die Darlegung der Prämissen des von der Partei selbst gegen sich aufgestellten rechtlichen Urtheils erlassen (Substantiirungsverzicht, Windscheid §. 412a Note 4). Das dispositive Geständniß bildet alsdann einen außergerichtlichen prozessualen nicht einem bestimmten Prozeß vorarbeitet, Vorgang, welcher jedem künftigen — sofern der Beweis oder der Rechtsschluß relevant werden. Die Frage wird dahin gehen, ob nicht dem Bedürfnisse durch einfache Zulassung des abstrakten Anerkenntnißvertrages als eines obligatorischen, nicht prozessualen Rechtsgeschäftes genügt wird, und ob die gedachten prozessualen Rechtsgeschäfte in das Prozeßrecht, wie dasselbe liegt, hineinpassen. Wach im Arch. für civ. Praxis ver wirft das in factum konzipirte außergerichtliche vertragsmäßige dispositive Geständniß weil ein solcher Beweisvertrag ein Paktiren über ein der Parteidisposition entzogenes Objekt: die richterliche Ueberzeugunge sei, vergl. S. 218. Ferner sagt Wach über das in jus konzipirte Geständniß S. 235: „Wer ein in jus konzipirtes Geständniß ablegt, in welchem er die Existenz eines Rechtsverhältnisses, speziell seiner eigenen rechtlichen Verpflichtung anerkennt, thut das entweder, weil er von der Wahrheit des Anerkannten überzeugt ist, oder, obschon er nicht davon überzeugt ist oder doch gegen die Wahrheit gleichgiltig ist. Im ersteren Falle wäre ein materieller Verfügungswille so wenig, wie beim Thatsachenbekenntniß vorhanden. Im zweiten Falle ist der

VI. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. 45 Wille allemal ein dispositiver; er ist der Wille, die Rechtswirkung des Anerkannten, abgesehen von seiner Wahrheit, herzustellen. Die Frage ist nur, welche Willensrichtung man im Anerkenntniß wird finden müssen. Seine Erscheinung kann den reinen Bekenntnißwillen objektiviren. Dann ist es nichts als Bekenntniß. Der Thatbestand des Anerkenntnisses kann aber auch über solchen Bekenntnißwillen ganz im Dunkeln lassen. Dann ist der Schluß auf den Verfügungswillen berechtigt. Die Disposition liegt auch hier in der materiellen Seite der Sache, nicht in der prozessualen Wirkung eines Beweisvertrags. Halten wir uns an das Schuldbekenntniß als die meist besprochene Form. Ist es nach materiellem Recht unmöglich, in dieser Form einen Verpflichtungsgrund oder ein die Klage an sich begründendes Erfüllungsversprechen zu schaffen, so sehe ich nicht, wie dieses Resultat auf dem Umwege des Substantiirungsvertrags erreicht werden könnte. Ebenso entschieden spricht sich Bülow, Arch. für civ. Praxis Bd. 64 S. 42 f. gegen eine Uebertragung des Prinzips der Vertragsfreiheit auf das Prozeßrecht aus. Auch Wetzell, Civilprozeß §. 43 S. 515, 516, verwirft ein konventionelles Prozediren. Weniger bestimmt Bolziano, Handb. d. Reichscivilpr. 1879 S. 34, 35, welcher sagt: „Wenn aber Handlungen in Frage stehen, welche außerwesentliche oder wenigstens nur positivwesentliche Bestandtheile oder bloße Formen der Prozedur betreffen, so ist willkürliche Vereinbarung erlaubt.= Als fernere prozessuale Rechtsgeschäfte kommen in Betracht die Sachfälligkeitserklärungen nach §§. 277, 278 und die Unterwerfung eines Schuldners unter die sofortige Zwangsvollstreckung im gerichtlichen Vergleiche §. 702 Ziff. 1, 2 und in einer vor Gericht oder Notar aufgenommenen Urkunde, errichtet über einen Anspruch, welcher die Jahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Quantität anderer vertretbarer Sachen zum Gegenstande hat, §. 702 Ziff. 5. Von materiellen Rechtsfolgen ist keines dieser Geschäfte begleitet, doch giebt es wohl kaum eine klarere Dokumentirung des Trennungswillens, als die Unterwerfung unter die Exekution. ### 11 Da das gerichtliche Anerkenntniß zwar sehr schwere prozessuale, aber doch keine materiellen Rechtsfolgen hat, so fragt sich, ob man dasselbe als Veräußerungsgeschäft auffassen könne. Sarwey, Kommentar zu §. 277, findet in demselben eine Disposition über das streitige Recht; doch ist hierbei nur auf den Erfolg gesehen. VI. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. 61 Im Nachstehenden wird versucht, dasjenige Material zusammenzustellen, welches auf die Vorschriften über den abstrakten obligatorischen Vertrag von Einfluß sein könnte, und andererseits auf diejenigen Vorschriften hinzuweisen, welche durch die Bestimmungen über den abstrakten obligatorischen bezw. Anerkennungsvertrag beeinflußt werden. 1. Zusammenstellung der beschlossenen Bestimmungen des Allg. Theils §. 144, Prot. S. 361—365. Die Anerkennung, welche die Verjährung unterbricht, ist nicht als dispositiver Akt und nicht als Vertrag aufgefaßt, sondern lediglich als die dem Berechtigten gegenüber ausdrücklich oder stillschweigend abgegebene Erklärung des Verpflichteten, welche dessen Ueberzeugung seiner Verpflichtung zum Ausdruck bringt. Eine solche Anerkennung kann in einem Rechtsgeschäfte liegen, ist aber an sich kein Material über Schuldanerkennung. 12

VI. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. 46 Rechtsgeschäft, da deren rechtliche Wirkungen nicht durch den Willen des Anerkennenden gesetzt, sondern an ein Bekenntniß desselben, welches nur von einer inneren Thatsache Zeugniß ablegt, geknüpft werden. Motive der Vorlage über die Anspruchsverjährung S. 73—75. Der Antrag, das unterbrechende Anerkenntniß als dispositiven Akt aufzufassen, ist abgelehnt. 2. In der Vorlage des Allgemeinen Theils Ausübung, Geltendmachung und noit Sicherung der Rechtes ist der Möglichkeit überall nicht gedacht, daß außergerichtlich durch einen Vertrag ein anerkanntes Rechtsverhältniß, insbesondere ein Schuldverhältniß gegen die prozessuale Bestreitung gesichert und dem Berechtigten die Substantiirung seines Anspruches in der Klage erspart werden könnte. Auch in der Berathung ist ein dahin zielender Gedanke nicht zu Tage getreten, während doch die Anerkennung, wenn man dieselbe als ein prozessuales Rechtsgeschäft auffaßt, welches den künftigen Prozeß unter den Parteien bis zu dem von ihr gelieferten Ergebnisse im Voraus erledigt und die Kognition des Richters ausschließt, dem Urtheile an die Seite gestellt werden könnte. Die Art der Wirkung, die Verzichtbarkeit, der Umfang der Wirkung in Ansehung der Personen — Zusammenstellung der beschlossenen Bestimmungen des müßten analog geregelt werden, da ein so gedachtes Allg. Theils §§. 166, 167 — Anerkenntniß, ebenso wie das Urtheil, das materielle subjektive Recht nicht modifizirt, sondern nur deklarirt und die rechtliche Wirkung einer solchen Deklaration geregelt werden müßte. 3. Im Allgemeinen Theile des Obligationenrechts ist das Prinzip der obligatorischen Vertragsfreiheit nicht ausdrücklich anerkannt. Der §. 61 der Zusammenstellung der beschlossenen Bestimmungen des Obligationenrechts ist nach den Protokollen S. 635, 636 mehr als Interpretationsregel gedacht, läßt aber dabei das Prinzip der Vertragsfreiheit deutlich erkennen. Zu vergleichen ist auch §. 116a der Zusammenstellung, welcher, indem er das einseitige nicht angenommene Versprechen für unverbindlich erklärt, ein argumentum e contrario für die Vertragsfreiheit liefert. 4. Wenn im §. 125 der Zusammenstellung der beschlossenen Bestimmungen des Obligationenrechts, Prot. S. 850, die Möglichkeit offen gelassen ist, für einen Dritten durch Vertrag ein Forderungsrecht zu konstituiren, welchem gegenüber der Promittent sich nicht auf Einreden aus dem Vertrage berufen darf, so ist damit ein abstrakter Verpflichtungsakt zugelassen. Die zwischen den Vertragsschließenden obwaltende causa ist für den Rechtserwerb des Dritten gleichgiltig und kommt nur für eine Kondiktion des Versprechenden gegen den Versprechensempfänger in Betracht. Dagegen stellt das Versprechen für den Versprechensempfänger als eine an den Dritten gemachte Leistung sich dar und kann deshalb geeignetenfalls zwischen diesen Personen eine Kondiktion stattfinden. 5. Es ist ferner nicht zu verkennen, daß die Schuldübernahme — Zusammen¬ # stellung der beschlossenen Bestimmungen des Obligationenrechts §§. 227, 228 — für den Schuldübernehmer einen abstrakten obligatorischen Akt darstellt, mag man nun in derselben ein neues Versprechen oder nach der Konstruktionsweise der beschlossenen Bestimmungen eine vertragsmäßige Sukzession finden. Für den Schuldübernehmer hat die Schuldübernahme ihre causa in seinem Verhältniß zum Schuldner. Daß die Wirkung der Schuldübernahme nicht von dem wirklichen Bestande ihrer causa (nicht der causa der übernommenen Schuld) abhängig sein könne, ist von vornherein klar, und ebensowenig ist je eine Deklaration dieser causa gefordert. Der Grund hiervon

VI. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. 47 ist, daß der Zweck des Geschäfts den Trennungswillen klar ergiebt, denn dem Gläubiger wäre mit der Schuldübernahme nicht gedient und Liberation des alten Schuldners könnte nicht eintreten, wenn die Wirkung der Schuldübernahme von ihrer Kausirung zwischen Schuldner und Schuldübernehmer abhinge. Die Schuldübernahme bildet deshalb ein Beispiel, daß man an der abstrakten Wirkung des obligatorischen Vertrages nicht gezweifelt hat, sobald nur der Trennungswille unverkennbar war. Die Kondiktion, im Fall einer mangelhaften causa, greift Platz zwischen Schuldner und Schuldübernehmer; der Gläubiger bleibt gänzlich unberührt. 6. Die Unabhängigkeit der Jessionswirkung von der der Jession zu Grunde liegenden causa ist in den §§. 210, 211 der Zusammenstellung klar anerkannt. Dennoch ist in §. 224 a. E. auszusprechen für angemessen erachtet, die Denunziation sei in ihrer Wirkung nicht von der Erwähnung der causa abhängig. Nach den Motiven S. 1316 hat man damit verdeutlichen wollen, daß den Schuldner der Rechtsgrund der Jession nichts angehe, des sei denn, daß er damit eine Nichtigkeit geltend mache, die nach dem Gesetze zugleich die Abtretung ergreifes. Auf diese Stelle der Beschlüsse ist um deswillen hinzuweisen, weil sie die einzige ist, in welcher außerhalb des Abschnitts über die Kondiktionen von der causa geredet wird, und zwar nach den Protokollen in an sich entbehrlicher Weise. Hieraus ergiebt sich, daß der Begriff der causa nur für die korrigirenden Regeln des Kondiktionenrechts eine Rolle spielt, daß aber im Vertragsrechte die Einflußlosigkeit der causa oder der Angabe der causa sich herausstellt. Rechtsgeschäftliches Erforderniß ist die causa niemals. Die Einflußlosigkeit der causa entspricht der Einflußlosigkeit der Motive für die Wirksamkeit der Willenserklärung, welche §. 80 der Zusammenstellung der beschlossenen Bestimmungen des Allg. Theils Prot. S. 209 anerkannt ist. g 7. Die in §. 233 der Zusammenstellung der beschlossenen Bestimmungen des Obligationenrechts erwähnte datio in solutum einer neuen Forderung, Prot. S. 1373, 1378, setzt die Möglichkeit abstrakter Verpflichtungsakte voraus, denn die neue Obligation muß auf einem solchen Akte beruhen, da die alte Obligation getilgt werden soll, und eine solche Tilgung nicht denkbar wäre, wenn die neue Obligation in ihrem Bestande von dem Bestande der alten Obligation in Abhängigkeit stände. Bei dem Erlöschen der Obligationen durch Erfüllung, also auch bei der datio in solutum, ist die Frage offen gelassen, ob die Erfüllung Rechtsgeschäft sei und ob die Tilgung als gewollte Wirkung oder als rechtliche Folge des obligationsmäßigen Handelns eintrete, Prot. S. 1374—76. Hält man die Erfüllung für kein Rechtsgeschäft (abgesehen davon, daß meistens mittels Rechtsgeschäfts erfüllt wird), so ist die Novation des §. 233 als datio in solutum auch von dem liberatorischen Vertrage zu scheiden. Die Novation ist alsdann kein besonderes Rechtsgeschäft, sondern ein abstrakter obligatorischer Vertrag, vorgenommen zum Zwecke der Erfüllung, auf Grund einer dem Schuldner vom Gläubiger durch ein vorausgegangenes pactum de in solutum dando oder unmittelbar eingeräumten und benutzten facultas alternativa. Wenn kein pactum de in solutum accipiendo vorausgegangen ist, so verschwindet der Unterschied zwischen dem in solutum accipere und dem Austausch der Liberation von der alten Schuld gegen die Konstituirung der neuen Schuld. Bei dem Schuldanerkennungsvertrage wird der Gesichtspunkt der datio in solutum wohl niemals hervortreten, wohl aber kann die Anerkennung eine wechselseitige Fest¬

VI. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. 48 stellung sein, vermöge deren der Gläubiger auch sich das Zurückgehen auf die Kausalobligation abschneidet, mit der aus dem neuen Verpflichtungsgrunde entspringenden Obligation sich begnügt, Pfänder und Bürgen frei läßt, mithin den Anerkennenden von der alten Obligation liberirt. Wie weit der Gläubiger auch seinerseits eine liberatorische Anerkennung gegenüber der promissorischen Anerkennung des Schuldners hat geben wollen, wird eine Frage der Auslegung im einzelnen Falle sein, doch wird man, auch wenn die neue Anerkennungsobligation nicht wohl als in solutum gegeben betrachtet werden kann, doch nach dem analog anzuwendenden letzten Satz des §. 233 anzunehmen haben, daß die neue Obligation akzessorisch hinzutrete, wenn nicht die Tilgung der alten Obligation als gewollt erhellt. Für die zugleich liberatorische Tendenz des Vertrages liegt ein Anzeichen vor, wenn das Anerkennungsgeschäft im beiderseitigen Interesse vorgenommen wurde, also bei der Abrechnung. Hier will nach der Natur des Geschäfts auch der Schuldner sich gegen ein Zurückgreifen des Gläubigers auf die alten Posten sichern. Als Spezialvorschrift bei der Abrechnung würde mithin, wie bereits früher hervorgehoben, eine die entgegengesetzte Präsumtion, gegenüber der im §. 233 aufgestellten Vermuthung, statuirende Spezialvorschrift in Frage kommen, wenn man nicht um deswillen, weil die Abrechnung offenbar im beiderseitigen Interesse erfolgt, die Tilgungswirkung ohnehin für klargestellt ansieht. 8. Im §. 259 der Zusammenstellung der beschlossenen Bestimmungen des Obligationenrechts, Prot. S. 1474, ist der Erlaß als abstrakter obligatorischer Vertrag zugelassen. Es bleibt in Frage, ob daneben eine negative Anerkennung im Windscheid schen Sinne (Pand. §. 412a Note 6) zuzulassen ist, welche dem Gläubiger zwar seine Forderung nicht nimmt, aber die Behauptung seiner Forderung im Prozesse unzulässig macht. Gegen die Zulassung eines solchen prozessualen Rechtsgeschäfts vergl. die in den Wachschen Ausführungen, Arch, für civ. Praxis Bd. 64 S. 229, enthaltenen Gründe. Ein negativer, auf prozessuale Streitlosstellung gerichteter Vertrag würde zu dem Resultate führen, daß der Richter, welchem die Klage vorgetragen ist, durch die Berufung auf den Vertrag gezwungen wird, dem Kläger das rechtliche Gehör zu entziehen. In Anschluß und in Uebereinstimmung mit den für den abstrakten konstitutiven Vertrag aufzustellenden Vorschriften bleibt eine diesem und dem liberatorischen Vertrag gemeinsame Frage zu regeln. Es handelt sich nämlich darum, ob einem Empfangs bekenntnisse, welches zunächst als außergerichtliches Geständniß sich darstellt, durch eine Auslegungsregel im Zweifel eine dispositive Kraft beigelegt werden soll, so daß also das Bekenntniß in eine Erklärung dahin umgedeutet wird, der Bekennende wolle sich behandeln lassen, als ob er empfangen habe, gleichviel ob er wirklich empfangen hat oder nicht. Ueber die Annahme einer dispositiven Wirkung der Quittung vergl. Entsch. des R. O. H. G. Bd. 14 S. 339, Bd. 21 S. 399; Entsch, des preuß. O. Tr. Bd. 41 S. 117; Gruchot, Beiträge, N. F. Bd. 2 S. 101; preuß. A. L. R. I. 16 §§. 113, 114; Seuffert's Arch. 21, 230, 32, 110, 36, 104; Rocholl, Entsch, des R. G. Heft 2 S. 330; ferner die S. 38 und S. 39 mitgetheilten Bestimmungen des bayr. Entw. und des braunschw. Gesetzes über die querela non num. pec.; endlich Bähr, Anerkennung S. 258. Wird keine Auslegungsregel gegeben, so hat der Produzent der Quittung den schwierigen Beweis der dispositiven Absicht zu führen. Der Beweis wird sich darauf richten, daß der Aussteller im vollen Bewußtsein des Nicht

VI. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. 49 empfanges über den Empfang quittirt hat, denn dann bleibt nur die Absicht denkbar, daß die Wirkungen des fingirten Empfangs eintreten sollten. 9. Den Beschlüssen über die Kondiktionen sind folgende für den abstrakten Schuldvertrag einflußreiche Sätze zu entnehmen: a. Es fragt sich, ob man wird annehmen können, daß auch eine zahlungshalber 17 konstituirte Forderung mit der condictio indebiti kondizirt werden kann, weil immerhin ihre Konstituirung, wenn auch nur mittelbar, dem Zwecke der Erfüllung der prinzipalen Obligation dient, Prot. S. 1487. h. Die Kondizirbarkeit von Verpflichtungs= und Liberationsakten ist nicht in Zweifel gezogen, jedoch nicht besonders ausgesprochen, Prot. S. 1524. An erster Stelle ist der kondiktionspflichtige Empfänger zur Naturalrestitution, also Wiederhertellung der früheren obligatorischen Beziehungen, eventuell, wenn die Beschaffenheit der Leistung die Naturalrestitution ausschließt, zur Werthvergütung verbunden. Hatte die Obligirung oder Liberation ihre causa nicht zwischen den Kontrahenten, sondern hatte der Versprechende oder Liberirende dem anderen Vertragstheile das Versprechen oder die Liberation auf Rechnung eines Dritten gewährt, so wird dieser Dritte geeignetenfalls von dem anderen Vertragstheile die Bereicherung, welche demselben durch die auf seine, des Dritten, Rechnung geleistete Obligation oder Liberation zugegangen ist, kondiziren können; ferner wird der Liberirende oder Versprechende eventuell von dem Dritten, auf dessen Rechnung er dem anderen Vertragstheile zugewendet hat, kondiziren können, aber unter den Kontrahenten findet keine Kondiktion statt und ist deshalb auch die Naturalrestitution ausgeschlossen. Es fragt sich, ob nach den Beschlüssen über die Kondiktionen derartige mittelbare Leistungen als kondizirbar anzusehen ind. Man gelangt zu diesem Resultate, wenn man denjenigen als Leistenden beziehungsweise als Empfänger ansieht, auf dessen Rechnung empfangen beziehungsweise geleistet ist. SPAR Die Ausschließung der Kondiktion des turpiter dans gegen den turpiter c. accipiens, Prot. S. 1556, 1559, würde ebenso, wie das verschaffte Eigenthum so auch die verschaffte Forderung oder Liberation unkondizirbar machen. Es fragt sich, ob die turpis causa bei dem Eigenthumsübertragungsvertrage eine andere Wirkung habe, als bei dem abstrakten obligatorischen Vertrage, dergestalt, daß der letztere wegen der Qualität der causa selbst fällt und die Kondizirbarkeit nicht erforderlich ist. Nimmt man diese Abhängigkeit von der causa nicht an, so würde es einer besonderen Bestimmung bedürfen, um dem turpiter accipiens gegenüber dem turpiter dans die Berufung auf die Obligirung oder Liberirung zu wehren. Nach den Protokollen S. 1560 ist angenommen, daß die einschlagenden Bestimmungen des Wechselrechts einen unter turpitudo auch des Gebers empfangenden Wechselnehmer an der Geltendmachung seines Rechts aus dem Wechsel hindern würden. Es muß dahingestellt bleiben, inwieweit man überhaupt dem durch einen abstrakten obligatorischen Vertrag Liberirten oder Obligirten gegenüber dem turpiter dans die Berufung auf den abstrakten Vertrag, insoweit solcher nicht selbst wegen unsittlichen Inhalts (was kaum anzunehmen) nichtig sein sollte, abschneiden will. 10. In der Vorlage über die Anweisung §. 226 Abs. 3 ist die Akzeptation der Anweisung für den Assignaten die Eingehung einer von ihrer causa unabhängigen Verbindlichkeit, Motive S. 11, mag nun der dieselbe begründende Vertrag zwischen Material über Schuldanerkennung. 13

VI. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. 50 dem Assignaten und dem Assignatar oder zwischen dem Assignaten und dem Assignanten A zu Gunsten des Assignatars eingegangen werden. 11. Die Anerkennung in den Entwürfen des Sachenrechts, Familienrechts und Erbrechts. im Gegensatz zu der Anerkennung einer — Die in jus konzipirte Anerkennung Sgre thatsächlichen Wahrheit — pflichtet einem rechtlichen Urtheile bei. Zum Rechtsgeschäft wird eine solche Anerkennung, wenn der Wille des Anerkennenden darauf geht, die jenigen rechtlichen Wirkungen herbeizuführen, welche er in der Ausdrucksform des Urtheilens als vorhanden angenommen wissen will, ohne daß auf die Prämissen der rechtlichen Konklusion zurückgegangen werden soll. Hieraus folgt, daß man sich die Anerkennung in die Ausdrucksform desjenigen Rechtsgeschäfts übersetzen muß, welches geeignet ist, die beabsichtigten Rechtswirkungen herbeizuführen, und daß dann zu fragen ist, ob die Voraussetzungen dieses Rechtsgeschäfts vorliegen. Die Anerkennung eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts durch den Anerkennenden ist Genehmigung. Bei der Anerkennung eines nichtigen Testaments muß man zunächst ermitteln, welche Rechtswirkungen die Betheiligten herbeiführen wollten; hiernach muß man feststellen, welches Rechtsgeschäft beabsichtigt war (Erbschaftsentsagung oder Erbschaftsübertragung, vergl. Motive des Erbrechtsentwurfs S. 548), und endlich ist zu entscheiden, ob die Erfordernisse des fraglichen Rechts geschäfts vorliegen. In der Anerkennung einer das Pflichttheilsrecht verletzenden Verfügung kann ein Verzicht des Pflichttheilsberechtigten gefunden werden (vergl. die gedachten Motive S. 697). Die Vorfrage wird überall sein, ob die Anerkennung nur nich ein Aussprechen einer Reflexion oder ob sie eine Disposition sein wollte. Nach dem Familienrechtsentwurfe kann das Verhältniß der ehelichen Abstammung nicht durch Rechtsgeschäft, sondern nur thatsächlich durch eheliche Zeugung begründet werden. Deshalb könnte auch der Anerkennungswille niemals darauf gehen, ein Kind zu einem ehelichen zu machen. Bewiesen wird die eheliche Abstammung mit Hülfe einer auf gewisse Voraussetzungen gestützten Präsumtion. Die Präsumtion soll allen übrigen Personen gegenüber eine praesumtio juris et de jure sein, nur nicht gegen den Ehemann. Diesem allein ist die negatorische Feststellungsklage vorbehalten, §. 277 Aber der Ehemann kann sich des Anfechtungsrechts durch Rechtsgeschäft =Anerkennung Diese Anerkennung ist also eine Art von des Kindese begeben, §. 278 Abs. 1. Verzicht. Wie dieser Verzicht wiederum angefochten werden kann, darüber verweisen die Motive S. 1223 auf die allgemein in dieser Beziehung für Anerkennungsverträge geltenden Grundsätzen. Wenn nun aber das Gesetzbuch nur einen Schuldanerkennungs vertrag kennt und dessen Anfechtung nach den Vorschriften über die Kondiktionen regelt, so entsteht eine Lücke, denn die Kindesanerkennung ist nicht eine Leistung und keine Leistung an das Kind. Im Sachenrechtsentwurfe kommt ein konstitutiver Anerkennungsvertrag nicht vor. Die Anerkennung des Berechtigten durch einen Nichtberechtigten kann dem Rechte des Ersteren nichts hinzufügen. Eine vertragsmäßige Feststellung des Nichtrechts ist weder Bähr, Anerkennung S. 207. möglich noch nöthig. — Während ein Nichtschuldner durch einen abstrakten Schuldanerkennungsvertrag nag eine Schuld konstituirt, vermag die Anerkennung des Nichteigenthümers dem anderen Theile nicht Eigenthum zu verschaffen. Man könnte einem Vertrage, in welchem

51 VI. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. unter den Kontrahenten ein streitiges dingliches Rechtsverhältniß festgestellt wird, die Kraft eines selbstgesprochenen Urtheils zuschreiben. — Windscheid, §. 412a Anm. 2, von Canstein, Anerkennung und Geständniß S. 55; Unger, dogm. Jahrb. Bd. 8 denkbar wäre auch die mindere Wirkung, daß lediglich für das Recht S. 100, — des einen Theils vertragsmäßig eine Vermuthung geschaffen würde. Wenn die Kontrahenten das streitige Rechtsverhältniß nicht in gleicher Weise, wie der Richter durch sein deklarirendes Urtheil, feststellen können, so würde der Anerkennende in dem nächsten Augenblicke den Streit von Neuem beginnen können. Hiergegen giebt es aber ein Mittel. Der Anerkennungsvertrag kann als ein konstitutiver dinglicher Vertrag insofern gewollt sein, daß der Anerkennende, insoweit er, gegen seine eigene Meinung, der Berechtigte sein sollte, dem anderen Theil sein Recht überträgt, natürlich in der gehörigen Form, und sich dadurch einen Rückgriff auf eine neue Bestreitung abschneidet. So ist denn auch die sachenrechtliche Anerkennung in der Praxis aufgefaßt. Die Praxis knüpft hierbei an an die Sal=, Land=, Amts=, Grund=, Erbzins=, Gerichts=, Flur=, Lagerbücher, in welche Anerkenntnisse der Betheiligten über die Eigenthums= und Subjektionsverhältnisse, über die auf den Grundstücken haftenden Gerechtsame und Lasten aufgenommen wurden — Eichhorn, Einleitung in das D. Pr. R. §. 247; derselbe, D. Staats= und Rechtsgeschichte §. 430 g, §. 302 Anm.; Mittermaier, D. Pr. R. §. 483; Philipps, D. Pr. R. §. 238. Man behandelte diese Urkunden zwar als Beweismittel, ging indessen auch soweit, ihnen konstitutive Kraft beizulegen, indem man annahm, daß diese Beweismittel die Rechte unmittelbar hertellen, vergl. Wetzell, Civilprozeß §. 22 Note 6; Seuffert's Archiv 5, 77 (Juristenfakultät Marburg 1851). In einem Erkenntnisse des O. A. G. Celle 1859 Seuffert's Arch. 18, 210 wird von einer rezeßmäßigen Anerkennung geurtheilt, daß durch dieselbe das Eigenthum entweder geradezu zugetheilt oder mindestens als zustehend vertragsmäßig anerkannt iste. Derartige konstitutive Anerkennungsverträge werden künftig nicht ausgeschlossen ein. Aber nach den Formen, welche der Sachenrechtsentwurf den grundbuchlichen Geschäften giebt, wird die prinzipale Tendenz des Vertrages (Restitution und nicht Rechtsverschaffung) gar nicht äußerlich hervortreten. Die Auflassung — §. 118 erscheint als Eintragungsbewilligung und Eintragungsbeantragung. Der als Eigenthümer Eingetragene bewilligt, weil er sich für zu Unrecht eingetragen hält, der als wirklichen Eigenthümer angenommenen Person die Eintragung. Es fragt sich, ob der Bewilligende, wenn er hernach seine Meinung wieder ändert, vindiziren kann oder kondiziren muß. Man könnte argumentiren: der Bewilligende beweiset, daß er den Eigenthumsübertragungswillen überall nicht gehabt hat; das dem äußeren Anschein nach vorliegende Uebertragungsgeschäft existirt also nicht, und ist damit auch die für das Eigenthum des Neueingetragenen sprechende Vermuthung gebrochen; gegen den Bewilligenden liegt nur ein außergerichtliches in jus konzipirtes Geständniß vor. Um zu einem anderen Resultate zu kommen, muß man annehmen, daß der Bewilligende schlechthin das Eigenthum des anderen Theils wollte, also davon abstrahirte, ob die Einräumung der Stelle im Grundbuche in Wirklichkeit als Restitution oder als Rechtsverschaffung sich darstellte. Durch eine solche Abstraktion werden beide Eventualitäten akzeptirt und das Geschäft kann dann nicht mehr als nichtig, wegen Nichtübereinstimmung von Wille und Erklärung, bezeichnet werden. Für eine solche

VI. Die früheren Beschlüsse und die vorliegenden Entwürfe. 52 Auslegung spricht der Zweck der Anerkennung, den herrschenden Streit mit sachlicher Bindung zu beenden, wie denn auch der Anerkennung zum Flurbuche nach dem Obigen konstitutive Kraft beigelegt wurde. Alsdann würde die Bewilligung der Eintragung als eine Erklärung sich darstellen, welche nicht nur von dem Schuldgrunde, sondern auch davon abstrahirt, ob die Grundbuchstelle restituirt oder Recht verschafft wird. Die condictio bleibt übrig, weil doch immerhin zum Zwecke der Erfüllung einer ver meintlich dem Bewilligenden gegen den anderen Theil obliegenden Verpflichtung das Rechtsgeschäft vorgenommen wurde. Bei der anerkennungshalber erfolgenden Restitution einer beweglichen Sache mittels Besitzübertragung würde man in ähnlicher Weise einen konstitutiven Willen subintelligiren können. Andernfalls würde der redliche titulirte Erwerber einer Sache sofort nach der Restitution durch seine Vindikation den Empfänger zum Beweise seines Eigenthums nöthigen können, eine Eventualität, welche durch die Anerkennung eben abgeschnitten werden sollte. 905 ndung

dtele Kommission * ur Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. 94 gu Material zu den Bestimmungen des dresdener Entwurfs Artikel 1007 bis 1030, betreffend Schuldverhältnisse aus unerlaubten oder diesen gleichzuachtenden Handlungen. n a###end insänge sehlspeisguß 285 Vorbemerkung. N6 2 Der dresd. Entwurf hat in der vorliegenden Abtheilung neben einer Reihe eigentlicher Delikte auch verschiedene sog. Quasidelikte geregelt. Ueber den Begriff der Quasidelikte (im Gegensatze zur obligatio ex lege) vergl. Windscheid II §. 302 bei Anm. 12; Mandry, civilr. Inhalt der Reichsgesetze, 2. Aufl. §. 49 bei Anm. 10 S. 495 f.; Brinz II §. 251. Windscheid und Mandry stellen darauf ab, ob die Obligation nach Entstehung bezw. nach Entstehung, Inhalt und Zweck sich mehr an die Deliktsobligationen anschließe. Brinz stellt drei Kategorien von Quasidelikten auf. Quasi ex delicto hafte, wer: 1716 228 1. wegen eines eigentlichen, aber nicht eigenen Delikts hafte. Hierzu komme es nicht ohne Schuld des also Obligirten; aber seine Schuld sei nicht die unmittelbare des Delikts selbst, sondern eine mittelbare, verwirkt in den Vorgängen vor dem Delikt. Zu dieser Kategorie rechnet Brinz namentlich die Haftung der Schiffer, Gast= und Stallwirthe für die von ihren Leuten begangenen Beschädigungen und Entwendungen an solchen Sachen der Passagiere u. s. w., die nicht übernommen sind, sowie die Haftung auf Grund der actio de effusis et dejectis; 2. wer wegen eines eigenen, aber uneigentlichen Delikts hafte. Hierzu komme es nicht ohne unmittelbare Schuld und That des Obligirten, aber seiner That fehle etwas an dem objektiven Thatbestande des Delikts. Als Beispiel führt Brinz an die Haftung wegen positum suspensumve habere, da die alten Privatdelikte ein Uebel im Gegensatze zur bloßen Gefahr vorausgesetzt hätten, und 3. wer aus eigener Schuld und wegen eigentlichen Delikts hafte, hafte gleichwohl nur quasi ex delicto, wenn die Verfolgung keine pönale sei (Beispiel: der Judex, qui litem suam facit). M Wenn die hier in Rede stehende Abtheilung des dresd. Entwurfs die Ueberschrift trägt: Schuldverhältnisse aus unerlaubten und diesen gleichzuachtenden Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

Schuldverh. aus unerlaubten Handlungen. Vorbemerkung. 2 Handlungens, so kann aus den hervorgehobenen Worten abgeleitet werden, daß die allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen auch auf die in dieser Abtheilung geregelten Quasidelikte Anwendung finden sollen. Von Bedeutung ist diese Gleichstellung namentlich im Hinblick auf die im §. 164 der Zus. des Obl. R. bestimmte kurze Verjährung der Ansprüche aus unerlaubten Handlungen, ferner für die Frage, ob der im §. 32 der C. P. O. geordnete Gerichtsstand der unerlaubten Handlung sich auch auf die betreffenden Quasidelikte bezieht (vergl. in Ansehung der letzteren Frage Struckmann und Koch, C. P. O. 4. Aufl., Anm I zu §. 32 und Nachtrag dazu S. 1173; Vierhaus in Busch's Zeitschr. f. C. P. V. S. 69, 70; Entsch des R. G. II. 118 S. 411, VI. 118 S. 383 f.) Der Zweifel, ob eine obligatio ex lege oder quasi ex delicto vorliegt, bleibt indessen ungelöst für alle diejenigen Fälle, welche in dem Entwurfe nicht geregelt sind. Es kann daher in Frage kommen ob es nicht richtiger ist, in den Abschnitt über die Spezialdelikte nur solche Fälle aufzunehmen, in denen der Thäter wegen seines außerkontraktlichen Verschuldens haftbar ist, die übrigen Fälle aber in den folgenden sich auf die obligationes ex 2 lege beziehenden Abschnitt einzustellen. Der code civil hat die allgemeinen und besonderen Bestimmungen über die Delikte und Quasidelikte in einem und demselben Abschnitte vereinigt, welcher die Ueberschrift trägt: „Des délits et des quasi-délitse, ebenso haben das preuß A. L. R. l. 6, das österr. G. B. §§. 1293 ff. und das schweizer Gesetz über das Obligationenrecht Art. 50—69 jene Bestimmungen in einem und demselben Abschnitte zusammengestellt. Im preuß. A. L. R. hat dieser Abschnitt die Ueberschrift: „Von den Pflichten und Rechten, die aus unerlaubten Handlungen entstehene, im österr. G. B.: Von dem Rechte des Schadensersatzes und der Genugthuunge, im schweizer Gesetze: Unerlaubte Handlungen. Die angeführten Gesetzbücher regeln in dem betreffenden Abschnitte durch besondere Vorschriften sämmtlich auch die Haftung wegen Beschädigung durch Thiere (code art. 1385, preuß. A. L. R. I. 6 §§. 70—78 österr. G. B. §§. 1320—1322; schweizer Gesetz Art. 65, 66), zum Theil auch die Haftung wegen Beschädigung durch Hinauswerfen oder Ausgießen (preuß. A. L. R. I. 6 §. 68; österr. G. B. §§. 1318, 1319) und die Haftung des Eigenthümers eines Gebäudes wegen des aus der mangelhaften Beschaffenheit des Gebäudes entstandenen Schadens (code art. 1386; schweizer Gesetz Art. 67, 68). In letzterer Hinsicht haben das preuß. A. L. R. I. 8 §§. 37 ff. und das österr. G. B. §. 343 im Sachenrechte besondere Bestimmungen gegeben. 190 Das sächs. G. B. §§. 1483 ff., der hess. Entwurf Art. 661 f. und der bayr. Entwurf Art. 941 f. enthalten in dem speziellen Theile des Obligationenrechts einen besonderen Abschnitt über einzelne unerlaubte Handlungen unter der Ueberschrift: Forderungen aus unerlaubten Handlungene, bezw.: Von den aus unerlaubten Handlungen entspringenden Verbindlichkeiten insbesonderen, Besondere Arten von unerlaubten Handlungen. peupra 19 Im Gegensatze zum hess. Entwurfe (Art. 670, 671, 676, 677) und dem bayr Entwurfe (Art. 948, 949, 951) hat aber das sächs. G. B. (§§. 1560—1564 §§. 1554—1559) die Bestimmungen über Haftung wegen Beschädigung durch Thiere und wegen Beschädigung durch Hinauswerfen, Ausgießen u. s. w. nicht in den Abschnitt über unerlaubte Handlungen, sondern in den Abschnitt über Forderungen aus ver¬

3 Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. schiedenen Gründen aufgenommen. Außerdem finden sich die Bestimmungen über Haftung des Eigenthümers eines Gebäudes wegen des aus der mangelhaften Beschaffenheit des Gebäudes entstandenen Schadens im sächs. G. B. §. 351 im Sachenrechte bei der Lehre vom Nachbarrechte, während der hess. Entwurf Art. 672 und der bayr. Entwurf Art. 950 darauf bezügliche Bestimmungen in dem Abschnitte über unerlaubte Handlungen getroffen haben. Kundg Anlangend die Haftung wegen Beschädigung durch Verletzung besonderer Berufspflichten, so haben das sächs. G. B. §§. 1506—1508, der hess. Entwurf Art. 684, 685 und der bayr. Entwurf Art. 953, 954 die darauf sich beziehenden besonderen Bestimmungen in den Abschnitt über unerlaubte Handlungen gestellt (vergl. auch das schweizer Gesetz Art. 64). Dagegen hat das preuß. A. L. R. II. 10 §§. 88—93, 127—145 diese Materie in Zusammenhang mit den Vorschriften über die Rechte und Pflichten der Diener des Staats geregelt (vergl. außerdem die preuß. Grundbuchordnung §. 29 und, soviel die Verantwortlichkeit des Vormundschaftsrichters betrifft, Dernburg II §. 298 bei Anm. 19, 20). Auch im code civil finden sich im Abschnitte über unerlaubte Handlungen keine darauf bezügliche besondere Vorschriften (vergl. aber code civil art. 4, 2063; code de proc. art. 505 ff.; Jachariä II §. 445 bei Anm. 3—5). Ebenso besteht in Oesterreich in dieser Beziehung ein besonderes Gesetz über die Haftung der Gerichtsbehörden und Gerichtspersonen wegen ihrer Amtshandlungen den Parteien gegenüber vom 12. März 1859 (vergl. daneben §. 1341 des österr. G. B.). Die Bestimmungen des dresd. Entw. Art. 1031—1040 über die Verkürzung hit der Gläubiger durch Veräußerungen sind im Hinblick auf die §§. 22—34 der deutschen K. O. und das Reichsgesetz vom 21. Juli 1879, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen außerhalb des Konkurses, bei der nachfolgenden Zusammenstellung nicht berücksichtigt worden. Ob diese Materie überhaupt neu geregelt und Bestandtheil des bürgerlichen Gesetzbuchs werden soll, darüber hat die Kommission bislang einen ausdrücklichen Beschluß noch nicht gefaßt (vergl. übrigens Prot. S. 1786, 1787, 1820). hschnitt Maissarti Tödtung. Körperverletzung. gissen daf Mnrie Zu Artikel 1007, 1008. Doktrin und Praxis unter Berücksichtigung der auf das Gemeinrechtliche Reichshaftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 sich beziehenden Jurisprudenz.) Das Römische Recht hat die zunächst auf die Beschädigung von Sachen sich beziehenden Bestimmungen der lex Aquilia auch auf die Verletzung eines freien Menschen ausgedehnt. Es gewährt dem Verletzten einen Anspruch auf Ersatz der Kurkosten und derjenigen Vermögensnachtheile, welche derselbe in Folge der durch die Verletzung verursachten Erwerbsunfähigkeit oder Verminderung der Erwerbsfähigkeit erleidet (vergl. I. 13 pr., I. 5 §. 3, l. 6, 1. 7 pr. D. ad leg. Aquil. 9, 2 vb. mit 3 D. si quadrup. 9, 1 u. I. 7 D. de his, qui effud. 9, 3 und das Material zu den Art. 1009 u. 1010 d. E. unter I). Mirad 1) Diese Jurisprudenz ist übrigens nur soweit berücksichtigt, als sie die Bestimmungen des Reichshaftpflichtgesetzes über den Inhalt des Schadensersatzanspruchs betrifft und es sich um solche Fragen handelt, bei deren Entscheidung allgemeine, auch für das Gemeine Recht interessirende Grundsätze maßgebend sind oder doch in Betracht kommen (bergl. unten die einleitenden Bemerkungen zu IV. 2).

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 4 Ist der Verletzte in Folge der Verletzung nicht sofort, sondern erst später gestorben, so versteht es sich nach allgemeinen Grundsätzen von selbst, daß der dem Erblasser selbst bereits bei seinen Lebzeiten erworbene Anspruch auf Ersatz der bis zu seinem Tode aufgewandten Kurkosten und des ihm bis zu seinem Tode entgangenen Arbeitsgewinns auf seine Erben übergeht, soweit dieser Anspruch zur Zeit des Todes des Verletzten noch besteht (vergl. Gruchot, Beitr. IV S. 171, 177, Förster-Eccius II §. 151 Anm. 8; Brinz II §. 340 Anm. 22; Urtheil des Obertr. zu Berlin bei Fenner und Mecke IX Nr. 35 S. 91, 92). Ob die Erben als solche auch den Ersatz der Beerdigungskosten, soweit solche aus dem Nachlasse des Verletzten zu bestreiten waren, nach allgemeinen Grundsätzen verlangen können, ist dagegen bestritten. Gruchot und Siebenhaar, Kommentar zum sächs. G. B. II S. 380 Anm. 3, sowie die bei Seuffert VIII. 138 und XV. 225 abgedruckten Urtheile des O. A. G. zu Kassel bezw. des O. G. zu Wolfenbüttel verneinen die Frage. Gruchot a. a. O. führt als Grund an, daß die Begräbniß= und Trauerkosten, weil sie erst mit dem Tode entständen, nur die Familienglieder, abgesehen von ihrer Erbeseigenschaft, berührten. Siebenhaar bemerkt, daß streng genommen nur das Zinsinteresse in Bezug auf die verfrühte Nothwendigkeit des Aufwandes zu ersetzen sei. Das O. G. Wolfenbüttel hat den Anspruch auf Ersatz der Beerdigungskosten versagt, weil eine derartige Ausgabe einem Jeden bevorstehe und daher nicht als ein von dem Urheber der Tödtung verschuldeter Schaden betrachtet werden könne. Aus diesem letzteren Grunde haben auch verschiedene Kommentatoren des Reichshaftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 (so Endemann, Haft pflicht 2. Aufl. S. 41 Anm. 3, ferner nach Eger, Kommentar zu diesem Gesetze, 2. Aufl. S. 300 Anm. 35 zu §. 3, auch Frantz) die Richtigkeit der im §. 3 Ziff. 1 jenes Gesetzes enthaltenen Bestimmung, welche im Falle der Tödtung den Ersatz der Beerdigungskosten vorschreibt, bestritten. Dagegen vertritt Eger a. a. O. die Ansicht, daß jene Bestimmung den allgemeinen Grundsätzen entspreche. Civilrechtlich sei der Schaden eine Verschlimmerung des Vermögenszustandes. Eine solche liege aber unbedingt vor, wenn Jemand genöthigt werde, eine Ausgabe vorzeitig zu machen. Sodann sei es aber auch keineswegs gewiß, daß jeder Mensch, weil er unbedingt sterben, auch unbedingt Beerdigungskosten aufwenden müsse, da es möglich sei, daß er seinen Tod auf eine Weise finde, welche die Beerdigungskosten erübrigt hätte. Ob und inwieweit im Falle der Verletzung, insbesondere der Tödtung eines freien Menschen, nach Römischem Rechte dritten Personen, insbesondere Familiengliedern, welche durch die in Folge der Tödtung zerstörten Familienbeziehungen Vermögens schaden erleiden, ein Anspruch auf Schadensersatz nach den Grundsätzen der actio legis Aquiliae zusteht, ist nicht unbestritten. In den Quellen des Römischen Rechts findet sich in dieser Hinsicht nur die Bestimmung, daß im Falle der Verwundung eines Haussohnes der Hausvater Ersatz der von ihm auf die Kur verwandten Kosten, sowie des ihm durch die Verletzung entgangenen Arbeitsverdienstes desselben fordern kann (vergl. I. 5 §. 3, l. 6, 1. 7 pr. D. ad leg. Aquil. 9, 2). Einzelne Gerichte haben jedoch angenommen, daß auch der Fall der Tödtung des Sohnes unter jene Bestimmung zu subsumiren sei, so nach den Mittheilungen in den Entsch. des R. G. III. 86 S. 320 und VII. 44 S. 140 das O. A. G. zu Wiesbaden (vergl. jedoch die Bemerkung bei Seuffert XXXVI. 198 S. 298) und das O. L. G. zu Darmstadt. Das letztere führt insbesondere aus, daß nach jener Bestimmung jede Verletzung, welche

5 Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. dem Vater einen Vortheil aus der Arbeit des Sohnes entziehe, den Thäter zum Schadensersatze verpflichte, auch die 1. 7 pr. D. eit. nicht mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse der väterlichen Gewalt strikt interpretirt werden dürfe. Andere Gerichte sind in der Ausdehnung der Bestimmungen des Römischen Rechts noch weiter gegangen. So hat ein Urtheil des O. G. zu Wolfenbüttel aus dem Jahre 1868 in analoger Ausdehnung der 1. 7 pr. D. ad leg. Aquil. 9, 2, welcher das allgemeine Prinzip zu Grunde liege, daß jeder durch die Verletzung Beschädigte vollen Schadensersatz zu fordern berechtigt sei, einen Interimswirth für befugt erklärt, den ihm durch widerrechtliche Körperbeschädigung des Anerben zugefügten Schaden gegen den Beschädiger zu verfolgen (vergl. Seuffert XXIV. 116). Auch das bei Seuffert XXIX. 137 abgedruckte Urtheil des O. A. G. zu Berlin aus dem Jahre 1873, durch welches dem Sohne des Verletzten der Ersatz verwendeter Kurkosten und Alimente auf Grund der Aquilischen Klage zuerkannt wurde, geht davon aus, daß nach Analogie der in den Quellen enthaltenen Bestimmungen im Falle der Verletzung eines freien Menschen auch denjenigen ein selbständiges Klagrecht nach den Grundsätzen der lex Aquilia einzuräumen sei, welche durch die Verletzung in Mitleidenschaft gezogen, mittelbar dadurch betroffen worden seien. Auf demselben Boden steht das bei Striethorst Bd. XVI. 61 S. 261 ff. mitgetheilte Urtheil des O. Tr. zu Berlin aus dem Jahre 1854, durch welches dem Ehemann ein Ersatz für den durch die Tödtung seiner Frau entstandenen Schaden zugesprochen wurde. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, daß, wenn in den Quellen des Römischen Rechts die Aquilische Klage auf Schadensersatz nur dem körperlich Verletzten selbst, nicht auch einem Dritten, welchem durch die Beschädigung ein Gewinn entzogen sei, zuerkannt werde, dies nur eine Folge der thatsächlichen Beschaffenheit der dort entschiedenen Fälle sei. Grundsätzlich stehe unter den sonstigen Voraussetzungen der actio legis Aquiliae jedem Beschädigten die Klage zu und sei es nur eine Anwendung des allgemeinen Grundsatzes, wenn der Ehefrau und den Kindern des Getödteten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Entziehung des Unterhalts gegeben werde. In diesem Sinne hat auch ein Urtheil des O. Tr. zu Berlin aus dem Jahre 1874 erkannt (vergl. Fenner und Mecke V Nr. 104 S. 224). Desgleichen hat ein Urtheil des O. A. G. zu München aus dem Jahre 1847 den Anspruch der Relikten des Getödteten auf Schadensersatz wegen Entziehung ihres Versorgers schon aus den Grundsätzen des Römischen Rechts abgeleitet, da die Relikten als Mitbeschädigte zu betrachten seien (vergl. Seuffert und Glück, Blätter für R. A. XII S. 253 ff.). Auch Koch, Recht der Ford. III §. 392 S. 1157 bei Anm. 19, vertritt die Ansicht, daß der Satz, daß der Beschädigte den Dritten für dasjenige, was ihm durch die Tödtung oder Beschädigung eines Menschen entgehe, entschädigen müsse, sich schon im Römischen Rechte und zwar in der l. 7 pr. D. ad leg. Aquil. 9, 2 anerkannt finde. n Die herrschende Meinung in Theorie und Praxis nimmt jedoch an, daß nach den Bestimmungen des Römischen Rechts über die lex Aquilia ein Anspruch dritter Personen, insbesondere der Familienglieder, auf Erstattung des ihnen durch die Verletzung oder Tödtung verursachten Schadens nicht begründet ist (vergl. Windscheid II §. 455 Anm. 19; Vangerow, Pand. III §. 681 Anm. 1 unter II. 4; Wächter II §. 215 unter II a. E.; Keller, Pand. §. 356 bei Anm. 6; Stobbe III §. 203 bei Anm. 3 und 8 Abs. 2; Buengner, Theorie und Praxis der Alimentationspflicht Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 2

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 6 5 S. 16 ff.; Förster — Eccius II §. 151 Anm. 6; Arndts, Pand. 11. Aufl. §. 324 Anm. 6; Urtheil des O. G. zu Wolfenbüttel von 1875 bei Seuffert XXXI. 36, Entsch, des R. G. I. 39 S. 90; III. 86; VII. 44; Urtheil des O. A. G. zu Berlin bei Fenner und Mecke V. 79 und Seuffert XXX. 146; des O. Tr. zu Berlin bei Fenner und Mecke IX Nr. 35 S. 89 ff.). Ein allgemeiner deutscher Gerichtsgebrauch gewährt indessen den Angehörigen des Getödteten oder doch wenigstens der Wittwe und den Kindern desselben insoweit, als sie durch die Tödtung ihres Versorgers beraubt sind, einen Anspruch auf Entschädigung wegen Entziehung des Unterhalts. Wie in dem Urtheile des R. G. (Entsch. VII. 44 S. 141) hervorgehoben wird, hat man diesen Anspruch theils mit den Bestimmungen des älteren deutschen insbesondere des sächsischen Rechts über das Wergeld in Zusammenhang gebracht theils auf die natürliche Billigkeit zurückgeführt, theils als eine Fortbildung des Römischen Rechts im Sinne und Geiste desselben oder als eine Ergänzung der Lücken dieses Rechts mit Rücksicht auf das praktische Bedürfniß betrachtet.!) Die meisten Rechtslehrer erwähnen nur einen Ersatzanspruch der Wittwe und der Kinder (vergl. Glück, Kommentar X S. 341 ff.) Struben, rechtl. Bedenken IV. Bed. 72, Keller §. 356 bei Anm. 6; Wächter II §. 215 a. E.; Vangerow III §. 681 Anm. 1 unter II. 4; Windscheid II §. 455 Anm. 19; Seuffert, Pand. II §. 402 bei Anm. 11). Dagegen sprechen Andere sich allgemeiner dahin aus, daß die Praxis den alimentations berechtigten Angehörigen des Getödteten jenen Anspruch gewähre (vergl. Sintenis II §. 125 Anm. 21; Arndts §. 324 Anm. 6; Stobbe III §. 203 bei Anm. 3 und 8 Buengner a. a. O. S. 16 ff.). In dem bei Seuffert XIII. 144 mitgetheilten Urtheile des O. Tr. zu Stuttgart, sowie in einem Urtheile des O. Tr. zu Berlin bei Fenner und Mecke IX Nr. 35 S. 89, wird bemerkt, daß nach heutigem Rechte der Wittwe und den unversorgten Kindern eines Getödteten das Recht zugestanden werde, mittels der Aquilischen Klage eine Entschädigung für den Verlust ihres Versorgers zu fordern und in den Entscheidungsgründen eines Urtheils des O. G. zu Wolfenbüttel bei Seuffert XXXI. 36 heißt es, daß man zur Zeit nur den unversorgten Kindern sowie der Wittwe des Getödteten das Recht einräume, mittels der actio in factum ex lege Aquilia von dem Schuldigen standesmäßigen Unterhalt zu fordern. Ferner äußert sich ein bei Gruchot IV S. 167 mitgetheiltes Erkenntniß des A. G. zu Leipzig dahin, daß die Entschädigungsverbindlichkeit des Urhebers der Tödtung auf die Kinder und die Wittwe des Getödteten einzuschränken sei. Daß jedenfalls den zuletzt gedachten Personen nach einem allgemeinen Gerichtsgebrauche ein Entschädigungsanspruch wegen Entziehung des Unterhalts zusteht, ist auch vom Reichsgerichte wiederholt anerkannt worden (Entsch, des R. G. I Nr. 25 S. 50 und Nr. 39 S. 90; III. 86 S. 320 VII. 44; vergl. auch Entsch. des R. O. H. G. XII. 23 S. 80). In dem in den Entsch. VII. 44 abgedruckten Urtheile des R. G. wird aber (abweichend von der in Entsch. I. 25 S. 50 bei Anm. 1 — allerdings nur einem früheren Urtheile gelegentlich gemachten Bemerkung) des Näheren ausgeführt, daß der heutige Gerichtsgebrauch den Kreis der entschädigungsberechtigten Angehörigen nicht auf die Wittwe und die Kinder des Getödteten beschränke, sondern allen alimentationsberechtigten 1) Ueber das Institut des Wergeldes nach sächsischem Rechte vergl. Heimbach, sächs. P. R. §. 259. Nach einem Urtheile des O. L. G. zu Jena (Seuffert XXXVIII. 122) ist dasselbe mit Rücksicht auf seinen pönalen Charakter als antiquirt und jedenfalls durch das Einf. Gesetz zum R. St. G. B. als beseitigt anzusehen.

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 7 Verwandten desselben, insbesondere auch den Eltern im Falle der Tödtung ihres Kindes, einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Entziehung des Unterhalts gewähre (vergl. auch Urtheil des O. A. G. zu Wiesbaden bei Seuffert XI. 44). Dagegen hat das Reichsgericht (Entsch. III. 86) in Uebereinstimmung mit einem Urtheile des O. G. X zu Wolfenbüttel (Seuffert XXXI. 36) dem Ehemann einen Anspruch auf Entschädigung für die ihm durch die Tödtung seiner Frau entzogenen häuslichen und gewerblichen Dienste derselben versagt, da nach der vorherrschenden Ansicht der Gerichtsgebrauch den Kreis der im Falle der Tödtung eines Menschen entschädigungsberechtigten Angehörigen so weit nicht ausgedehnt habe. Buengner a. a. O. S. 20 ff., insbesondere S. 21 Anm. 14, vertritt die Ansicht, #dun daß nach Gemeinem Rechte auch diejenigen, welchen auf Grund eines Rechtsgeschäfts, sei es eines Vertrages oder Vermächtnisses, ein Alimentationsanspruch gegen den Getödteten zugestanden habe, insoweit entschädigungsberechtigt seien, als ihnen durch die Tödtung des Alimentationspflichtigen der Unterhaltsanspruch entzogen sei. Diese Ansicht hat jedoch, soviel bekannt, in der gemeinrechtlichen Doktrin keine Anerkennung gefunden. Auch die gemeinrechtliche Praxis ist in der Ausdehnung der römischrechtlichen Vorschriften über die lex Aquilia nicht so weit gegangen. Vielmehr wird in einem Urtheile des O. A. G. zu Berlin aus dem Jahre 1874 (vergl. Fenner und Mecke V. 79; Seuffert XXX. 146) ausgesprochen, daß die extensive Anwendung der lex Aquilia durch die gemeinrechtliche Praxis sich nie auf solche Fälle erstreckt habe, in denen lediglich auf Grund eines Vertragsverhältnisses dem einen Kontrahenten aus dem durch einen Dritten verschuldeten Tode seines Mitkontrahenten eine materielle Benachtheiligung erwachsen sei, und daß deshalb insbesondere auch einer Lebensversicherungsgesellschaft ein Anspruch auf Ersatz der Versicherungssumme gegen denjenigen, welcher den Tod des Versicherten verschuldete, nicht zustehe (vergl. auch Stobbe III §. 203 Anm. 19 und das dieselbe Frage zunächst vom Standpunkte des preußischen Rechts aus entscheidende Urtheil des R. O. H. G., Entsch. XIII. 136). Im Einzelnen ist, soviel die Voraussetzungen und den Inhalt der im Falle d der Tödtung eines Menschen anerkannten Schadensersatzansprüche betrifft, noch Folgendes zu bemerken: Der Tod muß durch die Handlung desjenigen, welcher wegen Tödtung in 1. Be-Anspruch genommen werden soll, verursacht sein. Es entscheiden in dieser ziehung die allgemeinen Grundsätze über den Kausalzusammenhang. In der gemeinrechtlichen Doktrin ist jedoch bestritten, ob nicht derjenige, welcher einen Anderen auf eine absolut tödtliche Weise verwundet hat, auch dann wegen Tödtung haftet, wenn der Verwundete, ehe jene Wunde den Tod herbeiführen konnte, durch einen Dritten oder einen anderen Unfall getödtet worden ist. Für die Bejahung der Klage spricht die l. 51 pr. §. 2 D. ad leg. Aquil. 9, 2, während die 1. 11 §. 3 und die I. 15 §. 1 D. eod. die Frage verneinen (vergl. über die Streitfrage Windscheid II §. 258 Anm. 15; Brinz, Pand. 2. Aufl. II §. 281b Anm. 15; Wächter, Arch. f. civ. Pr. Bd. 23 S. 84 ff. und die in den Motiven des Theilentw. des O. R. Nr. 15, die unerlaubten Handlungen betr., zu §. 12 S. 53 Anm. 1 gegebenen Nachweise). Haben mehrere Personen zu der Tödtung mitgewirkt, so haften dieselben nach allgemeinen Grundsätzen solidarisch. Dagegen kann derjenige, welcher sich an einem Raufhandel, bei welchem Jemand getödtet ist, betheiligt hat, blos auf Grund

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 8 seiner Betheiligung an der Schlägerei wegen der Tödtung civilrechtlich nicht verantwortlich gemacht werden, vielmehr ist dazu eine Mitwirkung auf seiner Seite, mindestens ein verletzender Akt gegen den Beschädigten von seiner Seite erforderlich (vergl. I. 11 §§. 2, 4, 1. 51 §. 1 D. ad leg. Aquil.; Seuffert XIII. 144; XXVII. 28; Entsch, des R. G. I. 39 S. 91 ff.). Auch für die Entscheidung der Frage, inwiefern bei konkurrirendem Verschulden des Verletzten die Haftung des Thäters ausgeschlossen ist, sind die allgemeinen, übrigens keineswegs unbestrittenen Grundsätze maßgebend (vergl. über die Streitfrage Windscheid II §. 258 bei Anm. 17; Brinz II §. 281 b bei Anm. 11ff. und die Nachweise in den Motiven des Theilentw. des O. R. Nr. 15, die unerlaubten Handlungen betr., zu §. 13 S. 56). Es fragt sich aber, ob, wenn man der Ansicht folgt, daß für den wirklich in Folge der verletzenden Handlung eingetretenen Nachtheil dann Ersatz nicht gewährt zu werden braucht, wenn der Nachtheil von dem Benachtheiligten durch gehörige Sorgfalt hätte vermieden werden können, in einem solchen Falle trotz des an sich vorhandenen Kausalzusammenhanges der Thäter sich auch den auf die Verletzung stützenden Ansprüchen Dritter, insbesondere der Angehörigen des Getödteten, gegenüber auf das konkurrirende Verschulden des Getödteten wirksam berufen kann. Die Frage wird zweifellos zu bejahen sein, soweit die betreffenden Ansprüche den Dritten als Erben aus der Person des Erblassers zustehen. In Ansehung des Anspruches der Angehörigen des Getödteten auf Entschädigung wegen Entziehung des Unterhalts kann dagegen für die Verneinung jener Frage geltend gemacht werden daß dieser Anspruch nicht aus der Person des Getödteten stamme, sondern erst mit dem Tode des letzteren in der Person der Angehörigen als ein auf der Verletzung eigener Rechte derselben beruhender und deshalb selbständiger Anspruch zur Entstehung komme und durch das konkurrirende Verschulden des Getödteten die allgemeinen Vor aussetzungen jenes Anspruchs, nämlich der Kausalzusammenhang, die Widerrechtlichkeit der Handlung des Thäters und dessen Verschulden nicht ausgeschlossen würden, der auf das konkurrirende Verschulden des Verletzten sich gründende Befreiungsgrund aber beim Vorhandensein mehrerer durch dieselbe That in ihren Rechten verletzten und deshalb selbständig berechtigten Personen denjenigen Verletzten nicht entgegengehalten werden könne, welchen ein konkurrirendes Verschulden nicht zur Last falle. Anders wird indessen dann zu entscheiden sein, wenn man davon ausgeht, daß der Anspruch der Angehörigen, wenngleich derselbe erst mit dem Tode des Ernährers in ihrer Person als ein eigener zur Entstehung kommt, doch insofern ein unselbständiger ist, als er überhaupt nur dann entsteht, wenn durch die That zugleich ein Anspruch des körperlich Verletzten selbst begründet wird bezw. ohne den sofort eingetretenen Tod be gründet sein würde. Soviel bekannt, ist die Frage, welchen Einfluß das konkurrirende Verschulden des Getödteten auf den Ersatzanspruch der Angehörigen desselben hat, in der gemeinrechtlichen Doktrin und Rechtsprechung nicht speziell zur Erörterung und Ent scheidung gelangt. Doch mag nicht unerwähnt bleiben, daß der hier fragliche Anspruch der Angehörigen von dem Reichsgerichte (Entsch. VII. 44 S. 141), dem O. A. G. zu Berlin (Seuffert XXIX. 137), sowie dem O. Tr. das. (Fenner und Mecke IX. 35 S. 95) als ein selbständiger bezeichnet ist und daß das Reichsgericht in einem anderen Falle, in welchem die Frage zu entscheiden war, ob nach dem Reichshaftpflichtgesetzt vom 7. Juni 1871 §. 3 Ziff. 1 einer Wittwe und einem Kinde aus einer erst nach

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. dem Unfalle geschlossenen Ehe die Schadensersatzklage zustehe, in den Entscheidungsgründen hervorhebt, daß, da es sich um ein erst mit dem Tode des Ernährers entstandenes selbständiges Recht der Wittwe und ihres Kindes handele, keinenfalls diesem letzteren ein etwaiges Verschulden des Verletzten selbst entgegengehalten werden könne, welches dieser mit der nachfolgenden Eheschließung begangen haben solle (Entsch, des R. G. I. 25 S. 51). 2. Die den Tod verursachende Handlung muß nach allgemeinen Grundsätzen eine widerrechtliche sein. An dieses Erforderniß knüpft sich die Streitfrage, ob der Anspruch der Angehörigen wegen Entziehung des Unterhalts wegfällt, wenn die Tödtung im Zweikampfe oder auf ernstliches Verlangen des Getödteten erfolgte. Wächter, Arch. f. civ. Pr. Bd. 23 S. 81 ff., bejaht die Frage für beide Fälle auf Grund des auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts geltenden Satzes: volenti non fit injuria. Bei Tödtung im Zweikampfe sei jedoch der Tödtende dann ersatzpflichtig, wenn er die dem Duelle zu Grunde liegende Verabredung überschritten und dadurch den Tod herbeigeführt habe, da in einem solchen Falle der Satz: volenti non fit injuria nicht mehr eingreife. Für den Wegfall jenes Anspruchs in den bezeichneten Fällen hat sich auch Buengner, zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht S. 23, ausgesprochen. Als Grund dafür, daß bei Tödtung im Zweikampfe die Haftung ausgeschlossen sei, macht er geltend, daß in einem solchen Falle der Entleibte den Erfolg selbst mit herbeigeführt habe. Aus diesem Grunde verneint auch Förster —Eccius II §. 151 Anm. 7 bei Tödtung im Zweikampfe jede Haftung. Dagegen vertritt Gruchot IV. S. 169 ff. die entgegengesetzte Ansicht. Sei den hinterbliebenen Familiengliedern des durch fremde Schuld Getödteten wegen des ihnen selbst durch die Tödtung zugefügten Schadens eine Ersatzklage gegeben, also ein in ihrer eigenen Person, nicht in der Person des Entleibten entstandenes Klagerecht, so könne ihnen der Grundsatz: volenti non fit injuria nicht entgegengehalten werden, da sie, die allein Beschädigten und Ersatzberechtigten, in die Tödtung nicht eingewilligt hätten, der im Zweikampfe Gebliebene aber durch seine Einwilligung ihren Rechten nichts habe vergeben können. Auch Dernburg II §. 297 Anm. 11 führt aus, daß, wenn man davon ausgehe, daß die Angehörigen die Beschädigten seien, man die Klage auch im Falle einer Tödtung im Zweikampfe zugestehen müsse. In diesem Sinne wird nach Gruchot IV. S. 170 u. Jachariä II §. 444 Anm. 11, 12 die Frage auch von der französischen Jurisprudenz beantwortet (vergl. ferner les codes annotés de Sirey, 3. Ed., code civil, tom. sec. S. 190 Anm. 277—279). Für das Gemeine Recht dürfte im Hinblick darauf, daß der auf Gerichtsgebrauch bestehende Anspruch der Angehörigen des Getödteten sich an die Bestimmungen der lex Aquilia anlehnt und als eine Fortbildung und Erweiterung derselben erscheint, die Entscheidung der hier in Rede stehenden Frage, ebenso wie die oben unter 1 erörterte Frage, welchen Einfluß das konkurrirende Verschulden des Getödteten auf den Anspruch der Angehörigen desselben äußert, davon abhängen, ob in Folge jener Erweiterungen die Tödtung eines Menschen civilrechtlich nicht blos als ein Eingriff in die Rechte des Getödteten, sondern kraft positiver Bestimmung auch als ein Eingriff in die Rechte der alimentationsberechtigten Angehörigen desselben, mithin auch diesen gegenüber als eine Widerrechtlichkeit anzusehen (vergl. Entsch, des R. O. H. G. XIII. 36 S. 427 u. XXIV. 33 S. 116), oder ob das Verhältniß so aufzufassen ist, daß trotz jener Erweiterungen die Tödtung eines Menschen civilrechlich auch jetzt noch nur als eine Verletzung der Rechte des Ge¬ Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 10 tödteten erscheint, daß aber das Recht kraft positiver Bestimmung an diese fremde Rechtsverletzung auch gewisse Ansprüche dritter Personen geknüpft hat, welche durch jene Rechtsverletzung in ihrem Vermögen beschädigt worden sind. Faßt man den Anspruch der Angehörigen in diesem letzteren Sinne auf, so muß man konsequent jede Haftung des Thäters verneinen, wenn die Tödtung im Zweikampfe oder auf ernstliches Verlangen des Getödteten erfolgte, da es in diesem Falle wegen der Zustimmung des Getödteten zu der Handlung, welche den Tod herbeiführte, nach den Grundsätzen des Gemeinen Rechts (vergl. Windscheid I §. 122 im Eing.) civilrechtlich an einer Rechtsverletzung, an der Widerrechtlichkeit der Tödtung dem Getödteten gegenüber fehlt. Geht man dagegen davon aus, daß die Tödtung eines Menschen jetzt auch als ein Eingriff in die eigenen Rechte der alimentationsberechtigten Angehörigen zu betrachten ist, so hört ihnen gegenüber die Tödtung nicht auf, eine Rechtsverletzung, mithin eine widerrechtliche Handlung zu sein, auch wenn der Getödtete in die Tödtung eingewilligt haben sollte. Von Bedeutung wird die Frage, ob der Anspruch der Angehörigen auf die Verletzung eines eigenen Rechtes beruht oder nicht, auch für den Fall, wo die Tödtung im Justande der Nothwehr erfolgte, sofern man nämlich der Ansicht folgt, daß die, wenngleich durch Nothwehr gebotene Handlung den Charakter der Widerrechtlichkeit nur dem Angreifer, nicht aber unbetheiligten dritten Personen gegenüber verliert, in deren Rechte durch die Nothwehrhandlung eingegriffen ist (vergl. §. 53 des St. G. B. und dazu einerseits Oppenhoff, Strafgesetzbuch Anm. 11 zu §. 53, andererseits Schwarze, Kommentar S. 233 der 1. Aufl.). 3. Die Tödtung muß eine von dem Thäter verschuldete sein. Entsprechend den Grundsätzen der actio legis Aquiliae wird die Haftung des Thäters auch den Angehörigen des Getödteten gegenüber schon durch levis culpa begründet (vergl. Glück, Kommentar X S. 341 ff.; Wächter II §. 215 a. E.) Buengner a. a. O. S. 25 Seuffert XXXI. 36, Entsch, des R. G. VII. 44). 4. Anlangend die speziellen Voraussetzungen des den Angehörigen des Getödteten 314 von der Praxis eingeräumten Anspruchs auf Entschädigung wegen Entziehung des Unterhalts, so steht ihnen dieser Anspruch nur insoweit zu, als ihnen durch die den Tod verursachende Verletzung derjenige Unterhalt entzogen ist, welchen sie von dem Getödteten, wenn derselbe noch lebte, kraft Gesetzes zu fordern berechtigt sein würden (vergl. Arndts §. 324 Anm. 6; Sintenis II §. 125 bei Anm. 21, Stobbe III §. 203 bei Anm. 8; Buengner a. a. O. S. 17 f.; Seuffert XI. 44, XXXI. 36, Entsch. des R. G. I. 39 S. 90; VII. 44 S. 141, 143, 144). Die Frage, ob hiernach auch einem Kinde des Getödteten, welches zur Zeit der Verletzung zwar empfangen, aber noch nicht geboren war, jener Entschädigungsanspruch zusteht, wird, soviel bekannt, in der gemeinrechtlichen Jurisprudenz nicht erörtert. Die Frage ist aber auf dem Gebiete des Reichshaftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 streitig geworden. Eger a. a. O. S. 337 verneint die Frage mit Rücksicht darauf, daß nach dem §. 3 Ziff. 1 jenes Gesetzes nur derjenige Ersatz für die Entziehung des Unterhalts fordern könne, welchem der Getödtete zur Zeit seines Todes vermöge Gesetzes Unterhalt zu gewähren verpflichtet war. Eine Verpflichtung, der Leibesfrucht Unterhalt zu gewähren, bestehe der Natur der Sache nach nicht. Erst mit dem Tage der Geburt werde die Unterhaltspflicht existent. Dagegen hat das R. O. H. G. (Entsch. XXIII. 68) in einer

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 11 preuß. Sache die Frage bejaht, weil vermöge des §. 12 A. L. R. I. 1, wonach bürgerliche Rechte, welche einem noch ungeborenen Kinde zukommen würden, wenn es zur Zeit der Empfängniß schon geboren wäre, demselben auf den Fall, daß es lebendig zur Welt kommt, vorbehalten bleiben, das Kind in Ansehung des nach dem Reichshaftpflichtgesetze eingeräumten Rechts auf Unterhalt ebenso behandelt werden müsse, als ei es zur Zeit der Tödtung des Vaters schon geboren (zustimmend Mandry, civilr. Inhalt der Reichsg. 2. Aufl. S. 498 Anm. 15). Danach würde für das Gemeine Recht die Entscheidung der Frage, ob bei einer verschuldeten Tödtung der postumus entschädigungsberechtigt ist, von der Tragweite des Satzes: nasciturus pro jam nato habetur abhängen (vergl. über diesen Satz Windscheid I §. 52). ittig Auch über die Frage hat die gemeinrechtliche Jurisprudenz, so viel bekannt, sich nicht speziell geäußert, ob auch im Falle einer erst nach der Verletzung geschlossenen Ehe die überlebende Wittwe und die aus dieser Ehe stammenden Kinder des später an der Verletzung Verstorbenen den Entschädigungsanspruch geltend machen können. Für das Gebiet des Reichshaftpflichtgesetzes haben das R. O. H. G. (Entsch. XXIV. 33) und das R. G. (Entsch. I. 25) die Frage bejaht. Wie indessen die Entscheidungsgründe ergeben, stützen sich diese Entscheidungen nicht auf allgemeine Prinzipien, ondern auf den besonderen Inhalt und Zweck jenes Gesetzes. Im Gegentheil wird in den Gründen anerkannt, daß die Bejahung der Frage mit den allgemeinen Prinzipien über außerkontraktliches Verschulden nicht im Einklange stehe. In den Entscheidungsgründen des Urtheils des R. O. H. G. wird in dieser Beziehung namentlich hervorgehoben, daß in den gedachten Fällen die Haftung des Unternehmers insbesondere mit den gemeinrechtlichen Prinzipien über die Pflicht zum Ersatze des durch widerrechtliche Handlungen (sog. aquilische Verschuldung) verursachten Schadens nicht im Einklange stehe, da jene einen Eingriff in die Rechtssphäre einer Person voraussetzten, also Personen, deren Recht auf Unterhalt erst nach der beschädigenden Handlung entstanden sei, einen Entschädigungsanspruch nicht gewährten. Auf Grund der allgemeinen Prinzipien hat Dernburg II §. 297 S. 859 und §. 301 Anm. 26 sowohl für den Fall der verschuldeten Tödtung als für das Gebiet des Reichshaftpflichtgesetzes sich gegen den Anspruch der Wittwe und der Kinder unter den bezeichneten Voraussetzungen ausgesprochen, da ihnen gegenüber keinerlei Schuld des Verletzers vorliege, und das Reichshaftpflichtgesetz die Voraussetzungen, nicht den Umfang der Verpflichtung entgegen den gemeinen Grundsätzen habe normiren wollen. Ob auch uneheliche Kinder des Getödteten nach Gemeinem Recht zu den Entschädigungsberechtigten gehören, wird in der gemeinrechtlichen Doktrin und Rechtsprechung nicht näher erörtert. Die meisten Schriftsteller und Urtheile bezeichnen die Wittwe und die Kindere oder die Familie des Getödteten oder die Hinterbliebenenoder die Angehörigen oder die Verwandten desselben als entschädigungsberechtigt. Insbesondere heißt es in dem Urtheil des R. G. (Entsch. VII. 44 S. 144), daß der Entschädigungsanspruch der Wittwe, den Kindern und den sonstigen Verwandten des Getödteten zustehe, vorausgesetzt, daß sie gesetzlich einen Anspruch auf Unterhalt hatten. Danach würde es darauf ankommen, ob gemeinrechtlich der Alimentationsanspruch des unehelichen Kindes gegen den Erzeuger als ein auf Verwandtschaft beruhender anzusehen ist oder nicht (vergl. über diese Streitfrage Windscheid II §. 475 Anm. 18). Nach Buengner a. a. O. S. 17 (vergl. auch Seuffert XI. 44; Stobbe III §. 203 bei

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 12 Anm. 8) sind alle diejenigen Personen entschädigungsberechtigt, welche der Getödtete bei seinen Lebzeiten zu unterhalten verbunden war. Folgt man dieser Ansicht, so muß auch dem unehelichen Kinde des Getödteten der Entschädigungsanspruch gewährt werden, wie dies denn auch für das Gebiet des Reichshaftpflichtgesetzes, nach welchem Jeder, dem der Getödtete zur Zeit seines Todes vermöge Gesetzes Unterhalt zu gewähren verpflichtet war, entschädigungsberechtigt ist, nicht in Zweifel gezogen wird (vergl. Eger a. a. O. S. 344; Stobbe III §. 203 Anm. 11 Abs. 2; Entsch, des R. O. H. G. XXIII. 68). Nach jener Ansicht würde aber der Kreis der entschädigungsberechtigten Personen auch noch nach anderen Richtungen hin erheblich erweitert werden. Es würde dann auch die Mutter eines unehelichen Kindes im Falle der Tödtung des Schwängerers Ersatz für die sog. Entbindungs= und Wochenbettskosten fordern können, sofern man die Ansicht theilt, daß der Anspruch auf die letzteren als ein ex lege zustehender Alimentenanspruch anzusehen ist (vergl. über die Natur jenes Anspruchs die Anlage XI zu dem Entw. des Familienrechts S. 182 ff. und für das Gebiet des Reichshaftpflichtgesetzes Entsch. des R. O. H. G. XXIII. 68). Ferner würde in denjenigen Gebieten, in welchen der unschuldig geschiedenen Ehefrau nach der Praxis ein Alimentationsanspruch gegen ihren geschiedenen Mann gegeben wird (vergl. die An lage VII §. 3 S. 143 ff. zu dem Entw. des Familienrechts), im Falle der Tödtung des alimentationspflichtigen geschiedenen Mannes der Ehefrau ein Anspruch auf Ersatz für die Entziehung jenes Unterhalts zustehen; nicht minder würden alle diejenigen entschädigungsberechtigt sein, welche auf Grund des Haftpflichtgesetzes einen Anspruch auf Ersatz wegen Entziehung des Unterhalts gegen den Getödteten erworben hatten, sofern man diesen Anspruch als einen ex lege begründeten Alimentationsanspruch auf faßt (vergl. das Nähere darüber unten). Soweit übrigens die zuletzt gedachten Ver bindlichkeiten auf die Erben des Getödteten übergehen, würde für den Urheber der Tödtung eine Schadensersatzpflicht in der Regel nicht entstehen, wenn man davon ausgeht, daß ein Entschädigungsanspruch gegen den letzteren dann nicht begründet ist, wenn die gesetzliche Alimentationsverbindlichkeit des Getödteten auf solvente Erben desselben übergeht (vergl. darüber unten S. 15). Daraus, daß den Angehörigen des Getödteten ein Anspruch auf Ersatz für 4 Entziehung des Unterhalts nur insoweit gewährt ist, als der Getödtete vermöge Gesetzes verpflichtet war, ihnen Unterhalt zu gewähren, folgt, daß im Falle der Tödtung eines nur subsidiarisch zur Alimentation Verpflichteten eine Entschädigungspflicht so lange nicht eintritt, als der zunächst Verpflichtete noch lebt und mit Rücksicht auf dessen prinzipale Verbindlichkeit der Getödtete, wenn er noch lebte, rechtlich nicht würde in Anspruch genommen werden können. Ob etwa der letztere thatsächlich den Unterhalt gewährt haben sollte, kommt nicht in Betracht (vergl. auch Buengner a. a. O. S. 17 und für das Gebiet des Reichshaftpflichtgesetzes Entsch. des R. O. H. G. XXIII. 110) Auf der anderen Seite ist es aber auch gleichgültig, ob, wenn ein Alimentationsanspruch gegen den Getödteten rechtlich bestand, letzterer seiner Verbindlichkeit thatsächlichk nachkam (vergl. Buengner a. a. O. S. 22 und in Ansehung des Reichshaftpflichtgesetzes Entsch, des R. O. H. G. XVIII. 2). War jedoch die Alimentationsverbindlichkeit des Getödteten eine durch dessen Leistungsfähigkeit bedingte, so bestand in Ermangelung dieser Voraussetzung eine rechtliche Verbindlichkeit desselben zur Alimentation nicht, und ist deshalb in einem solchen Falle auch gegen den Urheber der Tödtung

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 13 ein Entschädigungsanspruch wegen Entziehung des Unterhalts nicht begründet (vergl. Buengner a. a. O. S. 18 und in Ansehung des Reichshaftpflichtgesetzes Urth. des R. G. bei Seuffert XXXVII. 222; Dernburg II §. 301 S. 875; Eger a. a. O. S. 353, 356 ff.; Entsch. des R. O. H. G. XVIII. 2). Ebenso ist, wenn der Alimentationsanspruch gegen den Getödteten an die Voraussetzung der Bedürftigkeit des Angehörigen geknüpft war, der Entschädigungsanspruch des letzteren von dem Dasein dieser Voraussetzung abhängig, da nur für den durch die Tödtung entzogenen Unterhalt Schadensersatz gewährt werden soll (vergl. Buengner a. a. O. S. 28; auch Entsch. des R. G. VII. 44 S. 144). Dieselbe Ansicht wird auf Grund ähnlicher Erwägungen von Endemann a. a. O. S. 45 ff., Eger a. a. O. S. 363 und Dernburg II §. 301 bei Anm. 27 auch für das Gebiet des Reichshaftpflichtgesetzes vertreten (vergl. ferner Entsch, des R. O. H. G. XVIII. 2; Entsch, des R. G. I. 29). Anlangend die Frage, ob auch auf das eigene Vermögen des Ersatzberechtigten Rücksicht zu nehmen sei, so hat allerdings das R. O. H. G. in einem Falle, in welchem die Wittwe und die unmündigen Kinder des Getödteten auf Grund des Haftpflichtgesetzes Unterhalt forderten, mit Rücksicht auf die Fassung und die Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes sich dahin ausgesprochen, daß nach dem letzteren Schadensersatz geleistet werden müsse, gleichviel ob die Personen, welchen der Getödtete vermöge Gesetzes Unterhalt zu gewähren hatte, diesen Unterhalt aus eigenen Mitteln zu bestreiten vermögen oder nicht, jedoch hinzugefügt, daß die Frage, ob in Ansehung der klagenden Kinder die Beurtheilung zufolge des §. 1845 des sächs. G. B.!) sich ändern würde, wenn die Früchte ihres Vermögens zu ihrer Unterhaltung hinreichten, keiner Prüfung bedürfe, weil diese Voraussetzung nicht behauptet sei (Entsch. XIII. 9). Stobbe III §. 203 bei Anm. 12 stellt ganz allgemein den Satz auf, daß die Entschädigungspflicht von der Bedürftigkeit des Alimentationsberechtigten nicht abhängig sei, daß jedoch insoweit, als in Folge des Todes des Versorgers dem Berechtigten von anderwärts her (aus Lebensversicherungs=, Renten= u. s. w. Anstalten) der Unterhalt zufließen würde, sich die Verbindlichkeit des Pflichtigen verringere, da der bisher Unterhaltene nur Ersatz für den ihm verlorenen Unterhalt fordern könne. Auf diese letztere Frage, inwiefern derartige Leistungen bei der Feststellung der Entschädigung zu berücksichtigen sind, wird unten unter Nr. 5 näher eingegangen werden. Aus dem Prinzipe, daß Ersatz für den in Folge der Tödtung entzogenen Unterhalt zu gewähren sei, folgt übrigens andererseits, daß die Entschädigungspflicht, auch wenn dieselbe wegen Mangels der Bedürftigkeit auf Seiten des Alimentationsberechtigten zur Zeit des Todes des Alimentationspflichtigen zunächst ausgeschlossen sein sollte, doch dann eintritt, wenn der Alimentationsberechtigte später in eine hülfsbedürftige Lage geräth, welche ihn, falls der Getödtete noch lebte, berechtigen würde, von diesem Unterhalt zu fordern (so auch nach dem Reichshaftpflichtgesetze Dernburg II §. 301 Anm. 27; Entsch. des R. G. I. 29). War der Alimentationsanspruch gegen den Getödteten von der Bedürftigkeit des Berechtigten nicht abhängig, so würde nach den allgemeinen Grundsätzen über Schadensersatz der Entschädigungsanspruch des Alimentationsberechtigten dadurch nicht ausgeschlossen werden, daß der letztere selbst hinreichende eigene Mittel zu seinem Unterhalte !) Der §. 1845 des sächs. G. B. bestimmt, daß die Unterhaltspflicht der Eltern gegen die Kinder schon dann eintritt, wenn die Früchte des Vermögens der Kinder zu deren Unterhalte nicht ausreichen. Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 4

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 14 besitzt oder sonst sich zu unterhalten im Stande ist. Von verschiedenen gemeinrechtlichen Schriftstellern und in verschiedenen Urtheilen wird jedoch ganz allgemein, ohne daß unterschieden würde, ob der Alimentationsanspruch gegen den Getödteten von der Bedürftigkeit des Alimentationsberechtigten abhängig war oder nicht, bemerkt, daß die Praxis den betreffenden Angehörigen des Getödteten insoweit einen Entschädigungsanspruch einräume, als ihr eigenes Vermögen zu ihrer Unterhaltung nicht ausreiche bezw. als sie nicht sich selbst unterhalten könnten (vergl. Glück, Kommentar X S. 341, Sintenis II §. 125 Anm. 21; Wächter II §. 215 a. E.; das bei Gruchot IV S. 167 abgedruckte Urtheil des A. G. zu Leipzig; Urtheil des O. A. G. zu Wiesbaden bei Seuffert XI. 44; Urtheil des O. G. zu Wolfenbüttel das. XXXI. 36 S. 44). Jene Schriftsteller und Urtheile scheinen also davon auszugehen, daß nach der gemeinrechtlichen Praxis auch dann, wenn der Alimentationsanspruch gegen den Getödteten von der Bedürftigkeit des Alimentationsberechtigten nicht abhängig war, doch dem Urheber der Tödtung gegenüber nur ein subsidiärer Anspruch auf Ersatz wegen Entziehung des Unterhalts begründet ist. Dagegen vertritt Buengner a. a. O. S. 28 die Ansicht, daß in dem zuletzt gedachten Falle der Entschädigungsanspruch dadurch nicht ausgeschlossen wird, daß der Alimentationsberechtigte hinreichende eigene Mittel zu seinem Unterhalte besitzt Nach Arndts §. 324 Anm. 6 giebt die Praxis den Angehörigen des Getödteten Anspruch auf Unterstützung in dem Maße, wie sie solche von jenem zu erwarten hatten und in demselben Sinne äußern sich auch das Urtheil des O. G. zu Wolfenbüttel bei Seuffert XXXI. 36, sowie das Urtheil des R. G. Entsch. VII. 44. günst Sind außer dem alimentationspflichtigen Getödteten noch andere subsidiär, d. h. in zweiter Linie Verpflichtete vorhanden, so entsteht die Frage, ob dadurch die Entschädigungspflicht des Urhebers der Tödtung beseitigt wird. Buengner a. a. O. S. 19 verneint die Frage. Durch den Tod des Verpflichteten trete auch in diesem Falle nothwendig eine Beschädigung ein, indem der bisher Berechtigte der weiteren Verabreichung des Unterhalts verlustig gehe. Zwar könne er dadurch, daß durch den Wegfall des Verpflichteten für dritte Personen eine Alimentationspflicht entstehe und ihm somit der Unterhalt auch ferner zufließe, schadlos gehalten werden, aber nur um den Preis gleichzeitiger Beschädigung des Vermögens Dritter. Dem solle aber vorgebeugt werden und deshalb hafte der Tödtende. Für diese dritten Personen würde eine vollkommen neue, vorher nicht existirende Verbindlichkeit erst begründet werden und darin liege für sie eine Beschädigung (vergl. auch Stobbe III §. 203 bei Anm. 11) In gleichem Sinne haben für das Gebiet des Reichshaftpflichtgesetzes das R. O. H. G. und das R. G. erkannt, weil sonst dem Zwecke des Gesetzes entgegen die subsidiät zur Alimentation Verpflichteten den durch die Tödtung verursachten Schaden statt des Unternehmers zu tragen hätten (vergl. Entsch. des R. O. H. G. XIII. 68 S. 25, XIV. 128 S. 408; Entsch. des R. G. bei Seuffert XXXVII. 222). Ebenso Dernburg II §. 301 bei Anm. 28; a. M. Eger a. a. O. S. 364 ff. insofern, als er dem Unternehmer, welcher dem Alimentationsberechtigten gegenüber allerdings primär verpflichtet sei, den Regreß gegen die subsidiär zum Unterhalte Verpflichteten giebt (vergl dagegen Stobbe III §. 203 Anm. 11). Zweifelnd spricht sich über die Frage Endemann a. a. O. S. 45 Anm. 17 aus. Sind neben dem Getödteten andere zur Alimentation Verpflichtete gleichen Grades vorhanden, so kann nach dem bei Seuffert XXXVII. 222 abgedruckten Urtheil

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 15 des R. G. der auf Grund des Reichshaftpflichtgesetzes auf Schadensersatz belangte Unternehmer diesen Umstand insoweit nicht für sich geltend machen, als der Getödtete zur Alimentation verpflichtet war und nach seinen Verhältnissen derselben hat nachkommen können, da der Unternehmer gesetzlich in die Alimentationspflicht des Getödteten einzutreten habe (vergl. auch Entsch. des R. O. H. G. XXIII. 98). Für den Fall, daß die Alimentationspflicht des Getödteten mit dessen Tode nicht erlischt, sondern als solche auf die Erben des Getödteten übergeht — was bei der Alimentationspflicht des unehelichen Vaters in Frage kommen kann, wenn man auch das uneheliche Kind des Getödteten zu den entschädigungsberechtigten Personen rechnet und der Ansicht folgt, daß die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters auf dessen Erben übergeht (vergl. oben S. 12 und Windscheid II §. 475 Anm. 22) —, verneint Buengner a. a. O. S. 18 ff. jede Entschädigungspflicht des Urhebers der Tödtung, weil in diesem Falle eine Beschädigung überhaupt nicht eintrete, für die bisher Alimentationsberechtigten nicht, weil ihr Alimentationsanspruch durch die Tödtung nicht erlösche, sondern in derselben Weise, wie bisher, den Erben gegenüber fortbestehe, für die Erben nicht, weil in ihrer Person keine neue Obligation entstehe, sondern sie durch den Antritt der Erbschaft, wie die Rechte, so auch die Pflichten derselben mit ihrem Willen übernehmen. Dieselbe Ansicht vertritt Eger a. a. O. S. 353, 368 für die nach dem Reichshaftpflichtgesetze begründete Entschädigungspflicht, da der Alimentationsberechtigte durch die Tödtung keinen Schaden erlitten habe, wenn durch den Tod des bisher Verpflichteten der Unterhaltsanspruch nicht erlösche, sondern unverändert auf die Erben des Getödteten übergehe bezw. als Obligation weiter auf dem Vermögen desselben hafte und erfüllt werde. Auch nach Dernburg II §. 301 S. 875 ist ein Entschädigungsanspruch nach dem Haftpflichtgesetze nicht begründet, wenn die gesetzliche Alimentationsverbindlichkeit des Getödteten auf solvente Erben desselben übergehe (vergl. auch Endemann a. a. O. S. 45). Das R. O. H. G. (Entsch. XIII. 9 S. 25) hat die Frage berührt, aber unentschieden gelassen (vergl. auch Stobbe III §. 203 Anm. 11 Abs. 2). 96 5. Anlangend den Umfang der den Angehörigen des Getödteten gegenüber begründeten Entschädigungspflicht, so erstreckt sich dieselbe nicht auf jeden den Angehörigen durch die Tödtung zugefügten Vermögensschaden, sondern nur auf den Ersatz für den in Folge der Tödtung ihnen entzogenen Unterhalt (vergl. Glück X S. 341 ff.; Arndts §. 324 Anm. 6; Sintenis II §. 125 bei Anm. 21; Wächter II §. 215 a. E., Urtheil des A. G. zu Leipzig bei Gruchot IV. S. 167; Seuffert XI. 44; XIII. 144; XXXI. 36; Entsch. des R. O. H. G. XII. 23 S. 80; Entsch. des R. G. I. 39 S. 90; I. 86 S. 320; VII. 44). In dem in den Entsch. des R. G. (VII. 44 S. 144) abgedruckten Urtheile des R. G., welches einen Fall betrifft, in welchem die Eltern eines widerrechtlich Getödteten Ersatz des ihnen durch den Tod des Sohnes zugefügten Schadens, insbesondere für den Wegfall der aus dem Arbeitsverdienste des Sohnes zu erwartenden Unterstützungen, verlangten, wird zwar ausgesprochen, daß es sich in den Fällen der vorliegenden Art nicht sowohl um die stellvertretende Uebernahme des den Alimentationsberechtigten vermöge Gesetzes zu gewährenden Unterhalts oder um die Ausgleichung des durch den frühzeitigen Tod des Familiengliedes erweislich bereits entstandenen Schadens, als vielmehr darum handele, den Angehörigen vollständigen Ersatz für den Verlust derjenigen Vermögensvortheile zu verschaffen, auf deren Ge¬

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 16 währung sie bei nicht eingetretener Tödtung nach den Vermögens= und Erwerbsverhältnissen des Verstorbenen mit Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit rechnen durften. Nach dem ganzen Zusammenhange aber, insbesondere mit Rücksicht darauf, daß vorher ausgeführt worden, nach heutigem Rechte entstehe durch die widerrechtliche Tödtung für den Schuldigen die Verpflichtung, alle Verwandte des Getödteten wegen des entzogenen Unterhalts schadlos zu halten, vorausgesetzt, daß ihnen gesetzlich ein Anspruch auf Unterhalt zugestanden habe, dürfte unter dem vollständigen Ersatz der bezeichneten Vermögensvortheile nur der Ersatz solcher auch zukünftiger Vermögensvortheile gemeint sein, welche in dem gesetzlichen Anspruche auf Unterhalt ihre Grundlage haben. Aus dem Prinzipe, daß den Angehörigen Ersatz für die Entziehung des Unterjun halts gewährt werden soll, folgt, daß dieselben in dem Maße Entschädigung verlangen können, wie sie auf Grund des ihnen zustehenden Alimentationsanspruchs von dem Getödteten Gewährung des Unterhalts zu erwarten hatten (vergl. Arndts §. 324 Anm. 6; Sintenis II §. 125 bei Anm. 21; Seuffert XXXI. 36 S. 44; Entsch. des R. G. VII. 44 S. 141). Nach dem Inhalte jenes Alimentationsanspruchs ist deshalb namentlich auch zu bestimmen, ob und inwieweit auch für die Kosten der Erziehung und der Ausbildung für einen Lebensberuf Ersatz zu leisten ist. Auf die Bestellung einer dos dürfte gemeinrechtlich die Ersatzverbindlichkeit sich jedenfalls nicht erstrecken, da nach Gemeinem Rechte das Recht auf Alimentation den Anspruch auf die Bestellung einer dos nicht mit umfaßt, sondern dieser Anspruch ein von dem Anspruche auf Alimentation verschiedener ist (vergl. auch Entsch. des R. O. H. G. XXIII. 77 S. 221, 222). Auch für die Frage, ob standesmäßigen Unterhalt als Entschädigung zu gewähren ist, dürfte sich nach dem Inhalte des Alimentationsanspruchs gegen den Getödteten richten. Die gemeinrechtliche Jurisprudenz verbreitet sich meist über diese Fragen nicht näher. Glück X S. 341 bemerkt jedoch daß die Wittwe und die Kinder standesmäßigen Unterhalt als Entschädigung verlangen könnten und die Größe der letzteren mit Rücksicht auf des Entleibten Alter und Leibeskräfte, nicht minder den Ertrag seines Verdienstes nach Billigkeit und richterlichem Ermessen bestimmt werde. Nach Buengner a. a. O. S. 25 hat der Richter bei Fest stellung der Größe der Entschädigung vorzugsweise auf den Stand, die Bedürfnisse und das Vermögen des Beschädigten, sowie auf das Vermögen und die Erwerbsfähigkeit des Getödteten Rücksicht zu nehmen. Wo jedoch die Bedürftigkeit nicht Voraus setzung der Alimentationspflicht sei, könnten die Vermögensverhältnisse des Unterhaltsberechtigten für die Normirung der Höhe des Ersatzanspruchs nur von verschwindender Bedeutung sein. In dem bei Gruchot IV. S. 167 abgedruckten Urtheile des A. G. zu Leipzig heißt es, daß, da die Verpflichtung des Thäters nur eine subsidiäre sei, der Umstand, daß in Folge der Tödtung eine beschränktere, als die bisher geführte Lebensweise eintreten müsse, dafern diese nur dem Stande unter den obwaltenden Verhältnissen nicht ganz unangemessen sei, zur Begründung einer Schädenklage nicht geeignet sei. Was die Größe der zu reichenden Alimente anlange, so sei diese nach den Vermögensverhältnissen und dem Stande des Verpflichteten und Berechtigten zu bestimmen. Es erscheine jedoch angemessen, die Alimentation der Kinder nach demselben Maßstabe festzustellen, wie er in Betreff der Reichung von Alimenten für die außer der Ehe erzeugten Kinder vorgeschrieben sei. Ein Erkenntniß des O. A. G. zu Kassel (bei Gruchot IV. S. 167) spricht sich dahin aus, daß die Höhe der Alimente

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 17 nicht blos danach zu bemessen sei, in welchem Umfange der Getödtete zur Verabreichung von Alimenten an die Seinigen rechtlich verpflichtet bezw. im Stande gewesen, sondern daß dieselbe durch die thatsächliche Beschaffenheit des betreffenden Ernährungsverhältnisses und die wirkliche, aus den erfahrungsmäßigen Leistungen des Verstorbenen erkennbare Lage der Hinterbliebenen in dem Zusammenleben mit diesem Familienvater wesentlich mit bestimmt werde. Das bei Seuffert XI. 44 mitgetheilte Urtheil des O. A. G. zu Wiesbaden verweist, soviel die Größe der Entschädigung betrifft, auf das durch die persönlichen Verhältnisse des Getödteten und der zu Alimentirenden bedingte richterliche Ermessen. Vergl. ferner das bereits oben S. 14 und 15 angeführte Urtheil des R. G. (Entsch. VII. 44 S. 144) und für das Gebiet des Reichshaftpflichtgesetzes Entsch, des R. O. H. G. XIV. 108, XXIV. 105; Entsch, des R. G. bei Fenner und Mecke II. 122, bei Gruchot XXV S. 1104 ff. und XXVI S. 948 ff.) Entsch, des R. G. VII. 18. Da den Angehörigen des Getödteten Ersatz für den entzogenen Unterhalt geleistet werden soll, so ist bei Feststellung der Entschädigung ferner die Zeitdauer zu berücksichtigen, während welcher der Getödtete, wenn er noch lebte, zur Alimentation verpflichtet gewesen wäre. Es kann daher nicht über die muthmaßliche Lebensdauer des Getödteten hinaus Entschädigung verlangt werden (vergl. Glück X S. 341; Buengner a. a. O. S. 28 und die bei Gruchot IV S. 167, 168 abgedruckten Urtheile des A. G. zu Leipzig, des O. A. G. zu München und des O. A. G. zu Kassel; übereinstimmend auf Grund gleicher Erwägungen für das Gebiet des Reichshaftpflichtgesetzes Eger a. a. O. S. 361; Endemann a. a. O. S. 46 bei Anm. 20; Dernburg II §. 301 bei Anm. 29; Urtheil des A. G. zu Celle bei Seuffert XXXV. 129; Entsch. des R. O. H. G. XIV. 128 S. 410, 411; Entsch, des R. G. V. 29, VII. 18). Ob bei Feststellung der muthmaßlichen Lebensdauer des Getödteten die l. 68 pr. D. ad leg. Falc. 35, 2 analog zur Anwendung gebracht werden darf, ist bestritten (dafür die bei Gruchot IV. S. 166, 167 abgedruckten Urtheile des O. A. G. zu Celle, des A. G. zu Leipzig und des O. A. G. zu München, sowie das bei Seuffert XXXV. 129 mitgetheilte Urtheil des A. G. zu Celle; dagegen das Urtheil des O. A. G. zu Kassel bei Gruchot IV S. 168 und Entsch, des R. G. V. 29). In den Entscheidungsgründen des zuletzt angeführten Urtheils des R. G. wird ausgeführt, daß die Vorschriften der 1. 68 pr. cit. nur für einen speziellen Fall gegeben seien, nämlich für die Berechnung der falcidischen Quart, und daß dieselbe daher eine ausdehnende Anwendung auf sonstige Fälle, in welchen es auf die Bestimmung der wahrscheinlichen Lebensdauer eines Menschen ankomme, wenigstens auf nicht erbrechtliche Fälle und insbesondere auf die Ermittelung des Betrages von Schadensansprüchen nicht zulasse. Es könne daher die Dauer der Zeit, welche der Verstorbene ohne die Tödtung wahrscheinlich noch gelebt haben würde, nur bestimmt werden auf Grund der nach den Ergebnissen der Statistik einem Menschen seines Alters durchschnittlich zuzuschreibenden Lebensdauer und daneben unter Berücksichtigung desjenigen, was in Betreff solcher Verhältnisse seiner Person, wegen deren für ihn eine längere oder kürzere Lebensdauer, als die durchschnittliche, habe in Aussicht genommen werden dürfen (Gesundheitszustand, Beruf, Lebensgewohnheiten) beigebracht worden sei. Endemann a. a. O. S. 46 bei Anm. 20 und Dernburg II §. 301 Anm. 29 nehmen auch für das Gebiet des Reichshaftpflichtgesetzes an, daß die muthmaßliche Lebensdauer des Getödteten stets nach Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 18 freiem richterlichen Ermessen unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse zu ermitteln sei. Dagegen hat das R. G. (Entsch. V. 29) erkannt, daß das Reichshaftpflichtgesetz die dem materiellen Civilrechte angehörenden Bestimmungen der Landesgesetze über die Ermittelung der muthmaßlichen Lebensdauer eines Menschen unberührt lasse. IOUIS Das R. O. H. G. XIV. 128 S. 411 hat die Frage unentschieden gelassen. Daraus, daß nur Ersatz für den in Folge der Tödtung entzogenen Unterhalt 1 geleistet werden soll, ergiebt sich ferner, daß insbesondere die Kinder des Getödteten jedenfalls nur für die Zeit zu entschädigen sind, während welcher sie sich den Unterhalt selbst zu verdienen vermögen (vergl. die bei Gruchot IV. S. 166 und 167 mitgetheilten Urtheile des O. A. G. zu Celle und des A. G. zu Leipzig; ferner, soviel das Reichshaftpflichtgesetz betrifft, über die Substantirung derartiger Ersatzansprüche der Kinder Entsch. des R. O. H. G. XIII. 30, XIV. 128 S. 411; Entsch. des R. G. bei Fenner und Mecke I. 33) Die Frage, ob die Wittwe des Getödteten Ersatz für Entziehung des Unterhalts nur bis zu ihrer etwaigen Wiederverheirathung verlangen kann, ist, soviel bekannt, von der gemeinrechtlichen Jurisprudenz nicht speziell erörtert. Auf dem Gebiete des Reichshaftpflichtgesetzes, welches die Frage nicht ausdrücklich entschieden, hat die selbe eine verschiedene Beantwortung gefunden. Das A. G. zu Celle (Seuffert XXXV. 129) hat angenommen, daß, da der Unterhaltsberechtigte nur insoweit Ersatz fordern könne, als ihm in Folge des Todesfalls der Unterhalt entzogen sei, es nicht zweifelhaft sein könne, daß die der Wittwe des Getödteten zukommende Entschädigung dann cessiren müsse, wenn sie sich wiederverheirathe und mithin der neue Ehemann verpflichtet werde, für ihren Unterhalt zu sorgen. Dagegen hat das R. O. H. G. wiederholt die Ansicht vertreten, daß, da der Haftpflichtige nicht die Alimentationspflicht des Getödteten als solche übernehme, sondern es sich nur um eine Ersatzverbindlichkeit für dasjenige handele, was dem Ersatzberechtigten durch den Tod des zur Unterhaltsgewährung Verpflichteten entgangen sei, die Wiederverheirathung der Wittwe als solche keinen Einfluß habe, sondern nur insofern in Betracht komme, als in Folge derselben thatsächlich das Bedürfniß des Unterhalts wegfalle oder sich mindere (Entsch. des R. O. H. G XXII. 83, XXIV. 96 und Stobbe III §. 203 Anm. 10). Auch das Reichsgericht hat erkannt, daß es unzulässig sei, die Gewährung der Rente für die Wittwe von vornherein an die Beschränkung zu knüpfen, daß sie im Wittwenstande verbleibe. Vielmehr sei dem Haftpflichtigen nur das Recht vorzubehalten, im Falle der Wiederver heirathung der Wittwe in Gemäßheit des §. 7 Abs. 2 des Reichshaftpflichtgesetzes 9 Minderung oder Aufhebung der Rente zu verlangen. Wenn in Folge des Todes des Versorgers der Ersatzberechtigte aus dem Versoll mögen jenes als Erbe, Legatar u. s. w. oder von anderwärts her (aus Lebensversicherungs¬ Pensions=, Renten= u. s. w. Anstalten) soviel erhält, daß er fernerhin aus eigenen Mitteln sich ganz oder theilweise zu erhalten im Stande ist, so erhebt sich die Frage ob und inwieweit derartige Bezüge bei Feststellung der Entschädigung zu berücksichtigen sind. Buengner a. a. O. S. 28 unterscheidet, ob Bedürftigkeit des Ersatzberechtigten Voraussetzung der Alimentationspflicht des Getödteten war oder nicht. Im ersteren Falle könne eine Unterhaltspflicht des Tödtenden nicht als begründet erachtet werden, da auch bei Lebzeiten des Getödteten die Verbindlichkeit mit dem Wegfall der Bedürftigkeit erloschen wäre. Sei dagegen die Bedürftigkeit nicht Voraussetzung der

19 Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. Alimentationspflicht gewesen, so könne dieselbe dadurch, daß dem Berechtigten ein zum Unterhalte ausreichendes Kapital zufließe, auch nicht berührt werden; denn was ihm hier zufließe, erhalte er nicht als Erfüllung der bestehenden Alimentationspflicht, sondern auf Grund anderer Rechtsverhältnisse. Daß insbesondere durch die Auszahlung einer in Folge der Tödtung des Versicherten den Hinterbliebenen desselben geschuldeten Lebensversicherungssumme im Umfange der letzteren der Ersatzanspruch der Hinterbliebenen gegen die Haftpflichtigen nicht getilgt wird, hat auch das O. A. G. zu Berlin erkannt (vergl. Fenner und Mecke V. 79 S. 162 ff.). In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, daß die Lebensversicherung nicht den Ersatz eines durch den Tod des Vericherten eingetretenen Schadens bezwecke, da es, von besonderen Verhältnissen abgesehen, an der Voraussetzung eines solchen Schadens fehle. Aber selbst, wenn man die kulpose Tödtung des Versicherten in Ansehung der dadurch den Hinterbliebenen entzogenen Unterstützung unter den Begriff der materiellen Schadensstiftung stellen und als Zweckbestimmung der Versicherung zugleich auch die Ausgleichung dieses Schadens zu betrachten hätte, so könne doch nicht im Umfange der gezahlten Versicherungssumme zugleich eine Tilgung der dem Haftpflichtigen gegen die Hinterbliebenen obliegenden Unterhaltsverpflichtung gefunden werden, da der Anspruch der Hinterbliebenen in seiner Eigenschaft als Alimentationsanspruch den Haftpflichtigen nur zu Leistungen individuell persönlicher Art verpflichte und sich in der Person des Verpflichteten keineswegs ohne Weiteres in die Verpflichtung zur Zahlung einer Schuldsumme umwandle. Aus diesen Gründen wurde der Lebensversicherungsgesellschaft das Recht, im Wege des Regresses, vermöge sog. cessio legis von dem Haftpflichtigen Ersatz der Versicherungssumme zu verlangen, versagt. Die Art der Begründung weist darauf hin, daß nach der Auffassung des Gerichts der Anspruch der Hinterbliebenen auf die Versicherungssumme bezw. die Leistung der letzteren auf den Umfang des Ersatzanspruchs der Hinterbliebenen an den Hafpflichtigen ohne Einfluß ist. Dagegen vertritt Stobbe III §. 203 bei Anmerk. 13 ganz allgemein die Ansicht, daß insoweit, als in Folge des Todes des Versorgers dem Berechtigten von anderwärts her der Unterhalt zufließen würde, sich die Verbindlichkeit des Pflichtigen verringere, da der bisher Unterhaltene nur Ersatz für den ihm verloren gegangenen Unterhalt fordern könne. Stobbe argumentirt also aus dem Begriffe des Schadens. Zu demselben Resultate muß man vom Standpunkte derjenigen aus gelangen, welche für das Gemeine Recht überhaupt nur eine subsidiäre Verbindlichkeit des Urhebers der Tödtung anerkennen (vergl. oben unter Nr. 4 S. 14). Das Reichshaftpflichtgesetz hat die hier in Rede stehende Frage bezüglich der im §. 4 jenes Gesetzes näher bezeichneten Leistungen von Versicherungsanstalten und Unterstützungskassen positiv entschieden. Inwieweit aber andere, nicht unter den §. 4 fallende Leistungen, welche in Folge des Todesfalls an den Alimentationsberechtigten erfolgen, bei der Feststellung der Entschädigung für die Entziehung des Unterhalts zu berückichtigen sind, ist auch auf dem Gebiete des Reichshaftpflichtgesetzes bestritten, und zwar beruht diese Verschiedenheit der Ansichten nicht blos auf einer verschiedenen Auslegung der besonderen Bestimmungen jenes Gesetzes, sondern wenigstens zum Theil auch auf einer Verschiedenheit in der Beantwortung prinzipieller Fragen und der aus allgemeinen Grundsätzen sich ergebenden Folgerungen, weshalb ein näheres Eingehen auf jene Ansichten, insoweit als deren Begründung ein über den Bereich des Haftpflichtgesetzes hinausgehendes Interesse darbietet, gerechtfertigt sein dürfte. Nach Endemann 5

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 20 a. a. O. S. 45 und 62 ist ein Ersatzanspruch für Entziehung des Unterhalts insoweit nicht begründet, als der Unterhaltsberechtigte durch den Todesfall z. B. als Erbe, Legatar oder in sonst einer Weise zu eigenem hinlänglichen Vermögen komme. Es folge dies namentlich auch aus dem Grundgedanken des Gesetzes, daß nur der wirk liche Schaden ersetzt werden solle. Da nach dem Gesetze nur insoweit Ersatz stattfinde, als dem Unterhaltsberechtigten der Unterhalt entzogen sei, so müßten bei dem Ersatz für Entziehung des Unterhalts die im §. 4 bezeichneten Leistungen aus Versicherungsanstalten u. s. w. selbst dann berücksichtigt werden, wenn die im §. 4 für die Einrechnung auf die Entschädigung aufgestellten besonderen Voraussetzungen nicht zutreffen sollten. Auch Römer in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XVIII S. 2 theilt die Ansicht, daß der Ersatzberechtigte die Versicherungssummen, welche er in Folge des Todesfalls aus einer der im §. 4 bezeichneten Anstalten oder Kassen beziehe, sich auf die vom Haftpflichtigen zu leistende Entschädigung für Entziehung des Unterhalte unbedingt einrechnen lassen müsse, da nach der ausdrücklichen Bestimmung des §. 3 Ziff. 1 des Gesetzes der Ersatzberechtigte überhaupt nur insoweit Ersatz fordern könne als ihm in Folge des Todesfalls der Unterhalt entzogen worden sei. Römer geht also davon aus, daß jene Leistungen den Charakter von Ersatzleistungen für den durch den Tod des Ernährers eingetretenen Schaden haben und deshalb bis zum Belaufe derselben kein Schaden mehr zu ersetzen sei. Fick in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XIX, Beilageheft S. 154, bemerkt, daß man die Frage, wie es zu halten sei, wenn der Geschädigte wegen der betreffenden Tödtung von einer Assekuranzanstalt oder ähnlichen Unternehmung eine Leistung (Versicherungssumme, Leibrente u. s. w.) zu beziehen habe, die ebenfalls mehr oder weniger als Schadensersatz für den betref fenden Unfall angesehen werden könne, nach zwei diametral entgegengesetzten Richtungen hin lösen könne. Man würde 1. entscheiden können, daß eine solche Leistung unter allen Umständen in die von dem Haftpflichtigen zu leistende Entschädigung eingerechnet werden müßte und dann nur noch weiter in Frage käme, ob etwa die Assekuranzgesellschaft u. s. w. ihrerseits für das, was auf diese Weise dem Haftpflichtigen erspart werde, gegen den letzteren Rückgriff nehmen könne. Man würde aber 2. auch umgekehrt in dem Assekuranzkontrakte u. s. w. mit der Assekuranzanstalt 1110 u. s. w. einen Vorgang finden können, der als res inter alios acta die Ent schädigungspflicht des Haftpflichtigen absolut gar nicht berühre. Der von dem Haft pflichtigen zu vergütende Schaden würde dann ganz ohne Rücksicht auf das zu be messen sein, was vermöge eines solchen Assekuranz= oder ähnlichen Kontrakts dem Ent schädigungsberechtigten zufließe, und es könne dann nur noch in Frage kommen, ob und inwieweit die Assekuranzanstalt u. s. w. gerade wegen dieser Nichteinrechnung dessen, was sie zu leisten habe, eine solche Leistung zu verweigern oder, wenn sie schon gemacht sei, unter dem Gesichtspunkte einer grundlosen Bereicherung zurückzufordern berechtigt wäre Eger a. a. O. S. 418 ff. verb. mit S. 389, 390, 395—397 unterscheidet ob Bedürftigkeit des Alimentationsberechtigten Voraussetzung des Alimentationsanspruchs gegen den Getödteten war oder nicht. Im ersteren Falle sei dem Haftpflichtigen gegenüber ein Ersatzanspruch insoweit nicht begründet, als der Unterhaltsberechtigte durch das in Folge des Todes erlangte Vermögen, insbesondere durch die in Folge des Todes erlangten Versicherungs= oder Pensionsleistungen sich jetzt aus

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 21 eigenen Mitteln zu erhalten vermöge. In den Fällen dagegen, in denen der Unterhaltsanspruch gegen den Getödteten nicht von der Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten abhängig gewesen sei, entscheide, vorbehaltlich der im §. 4 des Gesetzes enthaltenen Ausnahmebestimmung, in Gemäßheit allgemeiner Rechtsgrundsätze die Regel, daß, weil der Verletzte nur Schadensersatz für den in Folge der Verletzung erlittenen Schaden, nicht aber Bereicherung erlangen solle, der Unternehmer sich auf die zu leistende Entschädigung alles in Einrechnung bringen könne, was der Verletzte thatächlich aus Anlaß des Unfalls an Entschädigung von anderer Seite erhalte. Eben deshalb könnten die den Unterhaltsberechtigten in Folge des Todes des Alimentationspflichtigen gewährten Versicherungs= bezw. Pensionsleistungen nach allgemeinen Grundsätzen nur insoweit auf den Ersatzanspruch in Anrechnung gebracht werden, als sie durch die Mitleistung des Haftpflichtigen oder dritter Personen erzielt seien und sich in dieser Höhe als eine von anderwärts kommende Schadensersatzleistung charakterisirten. Diese Voraussetzung treffe aber nicht zu, wenn der Getödtete selbst auf Grund eigener Leistungen bei einer Pensionskasse für den Todesfall den Seinigen eine Rente u. s. w. sichere, denn in einem solchen Falle gehöre das durch die Versicherung bezw. den Einkauf bei einer Pensions= u. s. w. Kasse erworbene Vermögensrecht schon an sich zum Vermögen des Getödteten bezw. der versicherten Unterhaltsberechtigten und könne deshalb nicht als eine von anderwärts kommende Schadensersatzleistung für den entzogenen Unterhaltsanspruch gelten. Auch das R. O. H. G. scheint davon ausgegangen zu sein, daß nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die den hinterbliebenen Unterhaltsberechtigten aus den im §. 4 des Gesetzes bezeichneten Penions= u. s. w. Kassen gewährten Leistungen bei der Feststellung der Entschädigung nur insoweit zu berücksichtigen sein würden, als sie durch die Mitleistung des Unternehmens erzielt worden seien. Wenigstens wird in mehreren Urtheilen die im §. 4 enthaltene Bestimmung, daß, wenn der Unternehmer mindestens ein Drittel der Gesammtbeiträge an die betreffenden Kassen gewährt habe, er auf seine Entschädigungsleistung die Leistung der Versicherungs=, Unterstützungs= u. s. w. Kasse doch nicht blos zum Drittel, sondern zum vollen Betrage anrechnen dürfe, insofern als ein mit dem allgemeinen Rechte in Widerspruch stehendes Benefizium bezeichnet, als es danach dem Unternehmer gestattet sei, unter Umständen das zwischen dem Verunglückten und einem Dritten eine wahre res inter tertios acta zu ihrer Libebestehende Rechtsverhältniß — — rirung anzurufen (vergl. Entsch. des R. O. H. G. XIII. 9 S. 27, XXII. 59 S. 261). Mandry, civilr. Inhalt der Reichsgesetze 2. Aufl. S. 504 f. verweist wegen Lösung der hier in Rede stehenden Fragen einerseits auf konsequente Verwendung des Grundgedankens des Reichs=Haftpflichtgesetzes, nach welchem es sich prinzipiell um die Beeitigung des Vermögensschadens handele, den gewisse Tödtungen und Verletzungen nach gewissen Richtungen hin bewirkten, andererseits auf die allgemeinen, die konkur rirenden Ansprüche und Leistungen regelnden Rechtssätze. Er unterscheidet, ob die den Unterhaltsberechtigten in Folge des Todes des Unterhaltsverpflichteten von anderer Seite gewährten Leistungen den Charakter von Ersatzleistungen auf den Entschädigungsanspruch für Entziehung des Unterhalts haben oder nicht. Im ersteren Falle verstehe es sich nach allgemeinen Grundsätzen von selbst, daß solche Leistungen auf die vom Unternehmer zu leistende Entschädigung anzurechnen seien. Habe dagegen die Leistung nicht den Charakter einer Ersatzleistung, so könne sie, vorbehaltlich der besonderen Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 22 Bestimmung des §. 4 des Haftpflichtgesetzes, nur dann von Einfluß auf die vom Unternehmer zu leistende Entschädigung sein, wenn sich dies unter einem anderen Gesichtspunkte begründen lasse, wie dies namentlich bei Wittwen= und Waisengehalten der Fall sei, welche zwar kein Ersatz für den durch den Tod des Ehemannes und Vaters eingetretenen Schaden seien, wohl aber bewirken könnten, daß es des Todes unerachtet nicht an dem bisher vom Ehemann und Vater geleisteten Unterhalte fehle. Das Reichsgericht hat die Frage, inwiefern Vermögensvortheile, welche dem Unterhalts berechtigten in Folge des Todes des Unterhaltsverpflichteten von anderwärts her zugehen, bei Bemessung des nach dem Haftpflichtgesetze zu leistenden Schadensersatzes zu berücksichtigen seien, in dem bei Seuffert XXXVII. 119 abgedruckten Urtheile, freilich nach einer anderen Richtung hin, insofern berührt, als es ausspricht, der Umstand, daß die Dienste, welche die Schadensersatz fordernde Wittwe während ihrer Ehe in dem ehe lichen Haushalt zu leisten hatte, durch den Tod ihres Ehemannes theilweise in Wegfall gekommen seien, nicht dahin führen könne, ihr, gleichsam zur Kompensation hierfür, aufzuerlegen, daß sie nunmehr ihre soweit frei gewordene Arbeitskraft behufs des Erwerbes ihres Unterhalts in einer Weise zu bethätigen habe, zu welcher sie während der Ehe nicht verpflichtet war. Da während ihrer Ehe alle zu ihrem Unterhalte erforderlichen Mittel aus dem Verdienste ihres Mannes zu bestreiten gewesen und diese Mittel ihr jetzt gänzlich entzogen worden seien, so müßten ihr dieselben in Gemäßheit des §. 3 Nr. 1 des Reichs=Haftpflichtgesetzes jetzt unverkürzt durch den lundin Haftpflichtigen ersetzt werden. Aus dem Prinzipe, daß der durch die Entziehung des Unterhalts verursachte Schaden ersetzt werden soll, in Verbindung mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen, beant wortet sich auch die Frage, inwiefern auch für die Vergangenheit (von dem Tode des Alimentationspflichtigen an) Ersatz wegen Entziehung des Unterhalts gefordert werden kann. Die Entscheidung der Frage dürfte davon abhängen, ob und inwieweit daraus, daß für jene Zeit der bisher Unterhaltsverpflichtete Unterhalt nicht gewährt hat dem Ersatzberechtigten auch für jene Zeit Schaden erwachsen bezw. ein solcher noch vorhanden ist. Soweit für jene Zeit dritte Personen den Unterhalt gewährt haben, kann unter Umständen für dieselben die actio negotiorum gestorum contraria gegen den Urheber der Tödtung begründet sein. Anlangend das Reichshaftpflichtgesetz, so hat das R. O. H. G. mit Rücksicht auf die Fassung des Gesetzes, wonach derjenige Unterhalt geleistet werden müsse, welcher dem Alimentationsberechtigten in Folge des Todesfalls ihres Ernährers entzogen sei, entschieden, daß der Satz: in praeteritum non viviture hier nicht anwendbar, sondern der durch das Reichsgesetz geordnete Schadensersatz von dem Tode des Verunglückten an zu gewähren sei. Wie die Frage, abgesehen von diesem aus dem Reichsgesetze unmittelbar entnommenen Gesichtspunkte, nach allgemeinen Grundsätzen zu beantworten sein würde, ist in jenem Urtheile ausdrücklich unentschieden gelassen (Entsch, des R. O. H. G. XIII. 30). 54 6. Anlangend die Art und Weise, in welcher die Entschädigung für Ent¬ 19190 fl ziehung des Unterhalts zu leisten ist, so bemerkt Buengner a. a. O. S. 26, daß die Entschädigung ein= für allemal in einer Aversionalsumme oder in einer terminlich wiederkehrenden Alimentationsrente erfolgen könne. Letzterenfalls könne der Umfang der Alimentationspflicht, wenn diejenigen Umstände, welche die Höhe der Rente bedingt hätten, inzwischen sich wesentlich geändert haben sollten, ebensowohl erweitert

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 23 als auch eingeschränkt werden. Eine solche Abänderung des Umfangs der Alimentationsrente, geschweige denn gar eine spätere vollkommene Aufhebung derselben stehe auch mit den Grundsätzen von der Endgültigkeit der res judicata nicht in Widerspruch. Das Urtheil auf Jahlung einer terminlich wiederkehrenden Rente sei kein Urtheil auf Grund eines bereits vollkommen abgeschlossenen Verhältnisses. Vielmehr enthalte die Rente eine Leistung für ein zukünftiges, noch zweifelhaftes Rechtsverhältniß, wenn auch auf bereits bestehender Grundlage. Nur nach den ihm vorliegenden Verhältnissen normire der Richter die Höhe der Rente. Wenn diese Verhältnisse sich änderten, so enthalte eine in Folge dessen vorgenommene Erhöhung oder Minderung der Rente keinen Angriff auf die Rechtskraft des früheren Erkenntnisses; denn letzteres beruhe auf ganz anderen Verhältnissen, von welchen diejenigen, welche jetzt dem Richter vorlägen, wesentlich verschieden seien. Eine solche Erweiterung und Einschränkung könne aber überhaupt nur bei einer Rente Platz greifen; die Abfindung im Kapital lasse eine solche Aenderung ihrem Wesen nach nicht zu. Andere gemeinrechtliche Schriftsteller verbreiten sich, soviel bekannt, über diese Fragen nicht speziell. Anlangend die Praxis, so heißt es in dem bei Gruchot IV. S. 166 mitgetheilten Urtheile des O. A. G. zu Celle, daß die Jahlung der Alimente an die Hinterbliebenen des Getödteten jährlich geschehen müsse, damit nicht über die Verbindlichkeit hinaus gezahlt werde. Ferner wird in Urtheilen des O. A. G. zu Kassel (Seuffert XIV. 235) und des H. A. G. zu Nürnberg (Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XIX S. 635) bezeugt, daß bei Entschädigung für den durch Körperverletzung herbeigeführten Verlust der Erwerbsfähigkeit der Gerichtsgebrauch sich für die Zuerkennung periodischer Leistungen entschieden habe, wie eine solche Art der Entschädigung denn auch in höherem Maße der Gerechtigkeit entspreche, indem dabei nicht nur muthmaßliche, sondern die wirklichen Verhältnisse berücksichtigt werden könnten und die Möglichkeit einer Abänderung des Urtheils bei einer später eintretenden Aenderung der Verhältnisse gewährt würde. Auf dem Gebiete des Reichshaftpflichtgesetzes, welches im §. 7 ausdrücklich bestimmt, daß bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse die Aufhebung oder Minderung bezw. die Erhöhung oder Wiedergewährung der als Entschädigung zugebilligten Rente gefordert werden könne, ist die Tragweite dieser Bestimmung und ihr Verhältniß zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen sowohl bei dem R. O. H. G. als dem R. G. wiederholt Gegenstand der Entscheidung gewesen. Beide Gerichtshöfe sehen in jener Bestimmung eine gesetzliche Einschränkung der Grundsätze von der Rechtskraft, insofern das Erkenntniß, welches auf Grund des Haftpflichtgesetzes ergehe, zwar in Betreff der Haftpflicht selbst rechtskräftig werde, nicht aber in Betreff der Höhe der Rente. In Betreff der Höhe der Rente sei das Erkenntniß nur ein Interimistikum. Beide Gerichtshöfe haben ferner wesentlich auch mit Rücksicht darauf, daß jene Bestimmung eine Ausnahmebestimmung sei und bei der Auslegung einer solchen Abweichung von allgemeinen Grundsätzen nicht über die deutlich erkennbare Absicht des Gesetzes hinausgegangen werden dürfe, die Frage, ob dasjenige Urtheil, welches die Aenderung der Rente ausspreche, deklaratorischer oder konstitutiver Natur sei, übereinstimmend im letzteren Sinne entschieden, d. h. angenommen, daß die Aenderung der Rente nicht schon materiell mit der Aenderung in den maßgebenden Verhältnissen eintrete, sondern nur für die Zukunft gefordert werden könne. Als maßgebender Zeitpunkt sei jedoch nicht der der rechtskräftigen Entscheidung über die Aenderung der

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 24 Rente, sondern der Zeitpunkt zu betrachten, wo durch Behändigung der Klage auf Aenderung der früheren Bestimmung über die Höhe der Rente die Rechtshängigkeit dieses Anspruchs eingetreten sei (vergl. Entsch. des R. O. H. G. XXIV. 96; Urtheil des R. G. bei Seuffert XXXV. 213; Entsch. des R. G. II. 2). Dagegen hat die Frage, ob der Anspruch des Haftpflichtigen auf Minderung der gerichtlich zuerkannten Rente nach Maßgabe des §. 7 Abs. 2 des Haftpflichtgesetzes voraussetze, daß nack dem Entschädigungsprozesse eine wesentliche Veränderung in den maßgebenden Verhältnissen eingetreten sei oder, wenigstens unter Umständen, auch auf solche Verhältnisse gestützt werden könne, welche zur Zeit des Entschädigungsprozesses bereits vorhanden gewesen, eine verschiedene Beantwortung erfahren. Das R. O. H. G. hat den §. 7 Abs. 2 entgegen dem Wortlaute, wonach der Verpflichtete die Aufhebung oder Minderung der Rente nur dann verlangen kann, wenn diejenigen Verhältnisse, welche die Querkennung oder Höhe der Rente bedingt hatten, inzwischen wesentlich verändert sind, mit Rücksicht auf den jener Bestimmung zu Grunde liegenden Rechtsgedanken und den Willen des Gesetzes, die Betheiligten im Interesse der Billigkeit und des materiellen Rechts durch die Bestimmungen im §. 7 Abs. 2 gegen die vielfachen Täuschungen zu schützen, welchen erfahrungsmäßig Parteien und Richter ausgesetzt seien, wenn es sich darum handele, aus den gegenwärtigen Verhältnissen die richtigen Schlußfolgerungen auf den zukünftigen Fortbestand oder Wegfall derselben zu ziehen, dahin ausgelegt, es komme nur darauf an, daß diejenigen Verhältnisse, welche bei der vorausgegangenen Zuerkennung der Rente, der Feststellung ihres Betrages bezw. der Min derung oder Aufhebung der Rente als maßgebend zu Grunde gelegt worden seien zur Zeit wesentlich andere seien, d. h. in Wirklichkeit nicht mehr existirten, möchten sie nun in der Vergangenheit wirklich bestanden haben oder auch schon damals nur irriger Weise als bestehend angenommen sein. Eine weitere Beschränkung des den Betheiligten im §. 7 Abs. 2 gewährten Rechts sei höchstens insoweit anzuerkennen, als es ihre prozessuale Pflicht gewesen wäre, diejenigen Verhältnisse, auf welche sie sich gegenwärtig zur Begründung ihres Antrages beriefen, schon in dem voraufgegangenen Verfahren geltend zu machen, so daß aus der Nichtgeltend machung den Umständen nach auf einen Verzicht der Berücksichtigung geschlossen werden könne (Entsch. des R. O. H. G. XXV. 54 S. 220 ff.). Zu einer abweichenden Beurtheilung ist dagegen das Reichsgericht gelangt. Nach dem Wortlaute des Gesetzes könne der Verpflichtete eine Minderung der durch Erkenntniß rechtskräftig festgesetzten Rente nur verlangen, wenn eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse einzwischen=, d. h. seit der Zuerkennung der Rente, stattgefunden habe. Nach allgemeinen Regeln müsse derjenige, welcher auf Entschädigung nach dem Reichs haftpflichtgesetze in Anspruch genommen werde, die Einwendungen, welche er gegen den Anspruch überhaupt und gegen den Betrag der verlangten Entschädigung zu machen habe, in dem Entschädigungsprozesse selbst zur Geltung bringen, widrigenfalls er mit denselben ausgeschlossen sei. Von dieser Regel mache der §. 7 Abs. 2 keine Aus nahme, wenn die bezüglichen Verhältnisse zur Zeit des Entschädigungsprozesses bereits vorhanden gewesen seien; er beziehe sich nur auf den Fall, wenn später eine wesentliche Veränderung eingetreten sei (Entsch. des R. G. V. 25; vergl. auch Endemann a. a. O. S. 80, 81; a. M. Eger a. a. O. S. 540).

Art. 1007, 1008. Tödtung. I. Doktrin u. Praxis. 25 Die Frage, ob das durch § 7 Abs. 2 gewährte Recht, auf Aufhebung oder Gur d Minderung einer zuerkannten Rente zu klagen, an einen Dritten, z. B. an eine Versicherungsgesellschaft, zur Ausübung im eigenen Namen cedirt werden kann, hat das R. G. verneint, da es sich nicht um die Geltendmachung eines Forderungsrechts, ondern dem Wesen nach nur um ein Bestreiten der Schuld, um die Geltendmachung einer Befugniß handle, die aus dem Schuldverhältnisse selbst entspringe und so untrennbar mit demselben verbunden sei, daß sie ebensowenig durch Cession auf eine andere Person übertragen werden könne, als die Schuld selbst (Entsch. des R. G. I. 117; vergl. auch Dernburg II §. 301 Anm. 33). In demselben Urtheile hat das R. G. ausgesprochen, daß der Rechtsstreit, welcher Aufhebung oder Minderung einer zuerkannten Rente bezwecke, nicht als eine Fortsetzung des früheren Rechtsstreits, in Folge dessen die Rente zuerkannt wurde, aufzufassen sei (a. M. Eger a. a. O. S. 536, 537). buschnetern 7. Anlangend die rechtliche Natur des den Angehörigen des Getödteten ein¬ Miltren geräumten Anspruchs, so ist es für die Entscheidung einer Reihe von Fragen von Bedeutung, ob man jenen Anspruch als einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Entziehung des Unterhalts oder als einen auf Delikt beruhenden Anspruch auf Unterhalt auffaßt, ob also der Unterhalt nur den Zweck der auf Entschädigung gerichteteten Forderung bezw. der Maßstab für deren Größe ist oder aber umgekehrt der Unterhalt den Inhalt und der Schadensersatz nur den Zweck der Leistung bildet. Namentlich ist die Beantwortung der letzteren Frage präjudiziell für die Entscheidung, ob jenem Anspruche gegenüber die Kompensation ausgeschlossen ist (vergl. Windscheid II §. 350 Anm. 28; Seuffert XXXV. 128) und ob derselbe cedirt werden kann (vergl. Windscheid II §. 235 Anm. 6). Auch die Anwendbarkeit des §. 648 Nr. 6 der C. P. O. über die vorläufige Vollstreckbarkeitserklärung der Urtheile, welche die Verpflichtung zur Entrichtung von Alimenten aussprechen und des §. 749 Nr. 2 das. über den Ausschluß der Pfändung der auf gesetzlicher Vorschrift beruhenden Alimentenforderungen hängt mit der rechtlichen Natur des hier in Frage stehenden Anspruchs zusammen (vergl. Dernburg II §. 297 Anm. 9; Entsch. d. R. O. H. G. XXII. 74; Entsch. des R. G. I. 85). Manche gemeinrechtliche Schriftsteller und Urtheile bezeichnen den hier fraglichen Anspruch der Angehörigen als einen Anspruch auf Unterhalt (vergl. Glück X S. 341; Sintenis II §. 125 bei Anm. 21; Keller §. 356 bei Anm. 6, Buengner a. a. O. S. 9, 17; Windscheid II §. 475 Anm. 3 vb. mit §. 455 Anm. 19; Stobbe III §. 203 bei Anm. 9 u. 11; Urtheil des A. G. zu Leipzig bei Gruchot IV. S. 167; Seuffert XI. 44, XXXI. 36 S. 44; Fenner u. Mecke V. 79 S. 163). Andere sprechen von einem Anspruch auf Ersatz wegen Entziehung des Unterhalts (vergl. Wächter II §. 215 a. E.; Baumeister, hamb. P. R. I §. 63 bei Anm. 38; Seuffert XIII. 144; Entsch. d. R. O. H. G. XII. 23 S. 80), das R. G. theils von einem Anspruch auf Unterhalt, auf Unterstützung oder Leistung von Alimenten, theils von einem Anspruche auf Schadloshaltung wegen entzogenen Unterhalts (vergl. Entsch, des R. G. I. 39 S. 90, III. 86 S. 320, VII. 44 S. 141, 143, 144). Aus den gebrauchten Ausdrücken läßt sich indessen nicht immer mit Sicherheit entnehmen, ob damit die eine oder andere Ansicht über die rechtliche Natur des hier in Frage stehenden Anspruchs hat zum Ausdruck gebracht werden sollen, zumal auf die weiteren sich daran knüpfenden Fragen nicht eingegangen wird. Dagegen ist auf dem Gebiete des Reichshaftpflichtgesetzes die Frage, ob der den Alimentationsberechtigten in Folge Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

26 Art. 1007, 1008. Tödtung. II. Partik. Best. im Gebiete des Gem. Rechts. des Todes des Alimentationspflichtigen gegen den Haftpflichtigen gegebene Anspruch, soweit eine Rente zugebilligt wird, als ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Ent ziehung des Unterhalts oder als ein Anspruch auf Unterhalt anzusehen ist, mehrfach Gegenstand der Erörterung und gerichtlicher Entscheidung geworden. Im ersteren Sinne haben sich insbesondere das O. Tr. zu Berlin (Seuffert XXXV. 128), das R. O. H. G. (Entsch. XXII. 74, 83, XXIII. 77) und das Reichsgericht (Entsch. I. 85; vergl. jedoch auch IV. 29), ferner Eger a. a. O. S. 346 ff. und wie es scheint, auch Endemann a. a. O. S. 52 ausgesprochen, im letzteren namentlich Dernburg II §. 301 Anm. 29, 33 ob. mit §. 297 Anm. 9 und Mandry a. a. O. S. 501, 502. Das O. Tr. zu Berlin hat aus der Natur des Anspruchs als eines Ersatzanspruchs die Julässigkeit der Kompensation, das R. O. H. G. und das R. G. namentlich die Pfändbarkeit des Rentenanspruchs abgeleitet. Andererseits hat aber das R. O. H. G. (Entsch. XXIII. 77) erkannt, daß die Auffassung, nach welcher die Ersatzforderung, wenngleich die zuerkannte Entschädigungsrente zum Unterhalte der Ersatzberechtigten bestimmt sei, nicht ohne Weiteres die Natur und die gesetzlichen Vorzüge eines Alimentenanspruchs habe, nicht der Frage präjudizire, ob die Entschädigungsrente im Voraus oder postnumerando zu zahlen sei, daß diese Frage vielmehr auch aus dem Gesichtspunkte der Entschädigung im ersteren Sinne entschieden werden müßte (a. M. in dieser Hinsicht Eger a. a. O. S. 350 und Urtheil des O. L. G. zu Celle bei Seuffert XXXV. 295). Gegenüber der Betonung der Qualität des hier fraglichen Anspruchs als eines Ersatzanspruchs weisen Dernburg und Mandry darauf hin, daß ein Schaden, wie er in Frage stehe, auch unmittelbar durch Eintreten an die Stelle eines leistungsfähigen Verpflichteten reparirt werden könne, mit dem Ersatzwecke also die Auffassung der Verpflichtung als einer Alimentationspflicht nicht im Widerspruch stehe 8. Mit der oben S. 8 ff. bereits berührten Frage, ob und inwieweit der den Angehörigen des Getödteten gewährte Anspruch auf Ersatz für Entziehung des Unterhalts als ein jenen Personen zustehender eigener, selbständiger Anspruch aufzufassen ist, steht die weitere Frage in Zusammenhang, ob dadurch, daß der Anspruch des tödtlich Verletzten selbst durch Vergleich oder Verjährung beseitigt ist, auch der Anspruch der Angehörigen berührt wird. In der gemeinrechtlichen Jurisprudenz hat, so viel be kannt, diese Frage keine Erörterung gefunden. Für das Gebiet des Reichshaftpflicht gesetzes wird die Frage von Theorie und Praxis und zwar wesentlich mit Rücksicht darauf, daß der den Alimentationsberechtigten eingeräumte Anspruch auf Ersatz für Entziehung des Unterhalts ihnen selbständig zustehe, vorwiegend verneint (vergl. Mandry a. a. O. S. 498 Anm. 14; Eger a. a. O. S. 383, 580 ff.; Endemann a. a. O. S. 52, 84; Dernburg II §. 301 S. 877 vb. mit §. 297 Anm. 10; Mendrella in Gruchot's Beitr. XXIII S. 353 f.; Alexander-Katz in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XXIII S. 454 ff.) Entsch, des R. G. I. 25 S. 52; über abweichende Ansichten einzelner Kommentatoren des Reichshaftpflichtgesetzes vergl. Eger a. a. O. Mendrella a. a. O. und Alexander-Katz a. a. O.). II. Partikuläre Bestimmungen im Gebiete des Gemeinen Rechts. 1. Das bayr. L. R. IV. 16 §. 6 Nr. 4 u. 5 bestimmt: „4“. Wird auch in Schäden, welche dem Menschen durch Wunden und Todtschläge zugehen, unter freien und leibeigenen Leuten nicht mehr distinguirt, folglich

Art. 1007, 1008. Tödtung. II. Partik. Best. im Gebiete des Gem. Rechts. 27 muß der Verwundete, wenn anders der Thäter in Dolo vel Culpa ist, nicht nur der auf die Kur verwendeten Kosten halber, sondern auch um allen anderen an seiner Profession und Nahrung etwa dadurch erlittenen Schaden satisfacirt werden, inmassen ein gleiches in Casu homicidii dolosi vel culposi des Entleibten hinterlassenen [5 10. 19] Weib und Kind, soweit sie etwa durch den Todtschlag an der Alimentation verkürzt sind, gebührt. 2. Für Hamburg bemerkt Baurmeister, hamb. P. R. I §. 63 bei Anm. 38, unter Bezugnahme auf das hamburger Stadtrecht Art. 69, IV (aus der Nürnb. Ref.), daß, wenn eine verschuldete Verletzung den Tod zur Folge habe, daraus für die hierdurch ihres Versorgers beraubte Familie des Getödteten ein Anspruch auf Entschädigung erwachse. Das württemb. Gesetz vom 5. September 1839, betr. die privatrechtlichen 3. Folgen der Verbrechen u. s. w., enthält folgende hierher gehörende Bestimmungen: Art. 13. Bei Tödtungen ist, wenn die Handlung des Thäters die wirkende Ursache des erfolgten Todes war, neben dem Ersatze der Kosten, der Wittwe und den Kindern des Getödteten, sowie überhaupt solchen Personen, welche derselbe zu ernähren verbunden war, wenn und soweit sie durch diese Tödtung ihren Lebensunterhalt verlieren, nach dem Ermessen des Richters eine Vergütung in einer Aversalsumme oder auf andere Weise zu leisten. Der Richter hat hierbei vorzugsweise auf den Stand, das Vermögen und die Schre Bedürfnisse der Beschädigten, auf die Gesundheitsumstände und die muthmaßliche Lebensdauer des Getödteten, sowie auf die Erwerbsfähigkeit und die Thätigkeit desselben Rücksicht zu nehmen. Diese Klage findet jedoch nicht statt, wenn der Thäter, im Falle einer fahrlässigen Tödtung, durch besonders schwere Beleidigungen, Beschimpfungen oder Mißhandlungen von Seite des Getödteten zum Zorn gereizt und auf der Stelle zu derjenigen That hingerissen worden ist, welche den Tod zur Folge hatte (vergl. Art. 247 des Strafgesetzbuches), ingleichem, wenn die Tödtung im württembergschen — Zweikampfe (Art. 201 des Strafgesetzbuches), sowie, wenn die Tödtung im Zweikampfe auf ernstliches Verlangen des Getödteten (Art. 239 des Strafgesetzbuches) geschehen st. 1151 öst Der Art. 15 erklärt ferner die Bestimmungen der Hofgerichts=Ordnung von 1654 Theil III Tit. 25 §§. 7, 8, nach welchen alle diejenigen, welche an einer Schlägerei Theil genommen, in dem Falle, daß Jemand dabei umgekommen oder bedeutend verwundet worden und der Thäter nicht hat ermittelt werden können, den Verwandten des Getödteten oder dem Verwundeten nach richterlicher Ermächtigung Abtrage zu thun verbunden sein sollen, für aufgehoben. Wie sich aus den Bemerkungen Wächter's, im Arch. f. civil. Pr. XXIII S. 84 ff., zu den angeführten Bestimmungen ergiebt, sollte durch die im Art. 13 Abs. 1 enthaltenen Worte: wenn die Handlung die wirkende Ursache des erfolgten Todes ware die oben unter I Nr. 1 S. 7 erwähnte, auf den Kausalzusammenhang sich beziehende gemeinrechtliche Kontroverse dahin entschieden werden, daß in dem dort bezeichneten Falle der zuerst Verletzende privatrechtlich nicht wegen Tödtung haften, sondern der Anspruch auf Schadensersatz wegen Tödtung nur in den Fällen zugelassen werden solle, in welchen die Handlung oder Unterlassung des Tödtenden wirklich Ursache des erfolgten 7°

Art. 1007, 1008. Tödtung. III. 1. Preuß. Recht. 28 Todes war. Wächter a. a. O. tadelt diese Bestimmung, da in dem unterstellten Falle ein Zweifel an der Zurechenbarkeit nicht begründet sei, wie man denn auch für das Criminalrecht (vergl. Art. 235 des württembergschen St. G. B.) keinen Zweifel in dieser Hinsicht gehabt habe. Dazu komme, daß, da in dem fraglichen Falle in der Regel das zweite Ereigniß, welches den Tod bewirkte, bald eintreten müsse, d. h. ehe die absolut lethale, vorher zugefügte Wunde habe tödten können, gerade in diesem Falle die Ersatzpflicht wegen der Verwundung ganz unbedeutend und viel geringer sein werde, als in der Regel bei einer ganz geringen Verletzung. Ferner äußert sich Wächter a. a. O. S. 82 ff. mißbilligend über die Bestimmung im Art. 13 Abs. 3, daß die Ersatzklage ausgeschlossen sein solle, wenn der Thäter im Falle einer fahr lässigen Tödtung durch besonders schwere Beleidigungen u. s. w. von Seite des Getödteten zum Zorne gereizt und auf der Stelle zu derjenigen That hingerissen worden sei, welche den Tod zur Folge hatte. Der Grundsatz der l. 103 D. de reg. juris 50, 17 lasse sich für jene Bestimmung nicht anführen. Dieselbe enthalte vielmehr eine Ausnahme. Gehe man aber davon aus, daß hier aus Gründen, die im Thäter lägen, weil ihm unter jenen Umständen die That weniger zu verargen sei, ihm die Ersatzpflicht erlassen werden solle, so hätte man jedenfalls konsequenterweise dem Satze eine größere Ausdehnung auch auf solche Fälle geben müssen, in welchen der Thäter von einem Dritten zum Zorne gereizt worden sei. Der Satz unterliege aber auch an sich legislativ großen Bedenken, weil dadurch die privatrechtliche Zurechnung in einem Falle ausgeschlossen sei, in welchem die weit wichtigere und empfindlichere strafrechtliche bejaht werde. III. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. Preußisches A. L. R. I. 6: 1900 1. „§. 98. Wer widerrechtlich einen Menschen ums Leben bringt, muß in allen Fällen der hinterlassenen Frau und den Kindern der Entleibten die Kosten der etwaigen Kur, ingleichen die Begräbniß= und Trauerkosten ersetzen. §. 99. Außerdem ist, wenn die Entleibung aus Vorsatz oder grobem Versehen erfolgt, der Beschädigte verbunden, der Wittwe und den Kindern des Entleibten standes mäßigen Unterhalt, auch den Letzteren dergleichen Erziehung und Ausstattung, als sie von dem Vater nach dessen Stand und Vermögen erwarten konnten, zu gewähren. §. 100. Dabei wird auf das von dem Entleibten hinterlassene Vermögen, ingleichen auf die Unterstützungen, welche der Wittwe und den Kindern von dem Staat oder anders woher angedeihen, keine Rücksicht genommen. §. 101. Diese Verbindlichkeit des Beschädigers dauert so lange, als die Familie des Entleibten eine solche Verpflegung und Unterstützung von demselben, wenn er noch am Leben wäre, fordern könnte. §. 102. Treten aber Umstände ein, unter welchen die Pflicht des Entleibten, seine Familie aus eigenen Mitteln zu ernähren, aufgehört haben würde, so wird auch der Beschädiger von seiner Verbindlichkeit frei. §. 103. Ist die Entleibung nur durch ein mäßiges Versehen verursacht worden, so muß der Beschädiger für eine nach Verhältniß des Standes nothdürftige Verpflegung der Wittwe und Kinder des Entleibten und für eine dergleichen Erziehung der Letzteren insoweit sorgen, als die Kosten dazu aus den Einkünften des hinterlassenen

Art. 1007, 1008. Tödtung. III. 1. Preuß. Recht. 29 Vermögens und den Beiträgen des Staats oder eines Dritten nicht aufgebracht werden können. 11 §. 104. Auch muß er den noch unversorgten Kindern, bei Ermangelung eines eigenen dazu hinreichenden Vermögens, eine solche Ausstattung gewähren, als dieselben von dem Entleibten nach den Gesetzen zu fordern berechtigt wären. 91 §. 105. Die Verbindlichkeit zur Erziehung und Verpflegung der Kinder dauert in der Regel so lange, bis entweder dieselben die Volljährigkeit erreicht haben oder der Fall des §. 102 noch vorher eintritt. M §. 106. Solche Kinder hingegen, welche wegen körperlicher oder Geistesschwächen auch nach erlangter Volljährigkeit sich selbst ihren Unterhalt zu erwerben nicht im Stande sind, muß der Beschädigte bis zu ihrem Tode oder ihrer Wiederherstellung verpflegen. §. 107. In Ansehung der Wittwe des Entleibten dauert die Verpflegungsverbindlichkeit des Beschädigers so lange, bis dieselbe wieder heirathet oder in Umstände kommt, da sie einer solchen Unterstützung füglich entbehren kann. §. 108. Ueberhaupt hören die Pflichten auch eines solchen Beschädigers unter eben den Umständen auf, unter welchen der Entleibte selbst, wenn er noch lebte, frei werden würde. §. 109. Was vorstehend zum Besten der Wittwe und Kinder des Entleibten verordnet ist (§§. 99—108), gilt auch zum Besten anderer Personen, welche nach den Vorschriften der Gesetze Unterhalt von dem Entleibten zu fordern berechtigt sein würden. 110. Ist die Entleibung nur aus geringem Versehen erfolgt, so muß die §. Familie des Entleibten mit der §. 98 bestimmten Entschädigung sich begnügen. §. 129. Wer zur Entschädigung des Beleidigten oder seiner Familie schuldig erkannt wird, kann sich dagegen mit dem Einwande, daß er dadurch die Seinigen pflichtmäßig zu ernähren unvermögend werde, nicht schützen. Zu den vorstehenden Bestimmungen ist aus der preuß. Doktrin und Praxis noch Folgendes zu bemerken: 61 a. Gruchot IV. S. 171 wirft zum §. 98 die Frage auf, ob der dort bezeichnete Anspruch auf Kurkosten u. s. w. nicht jedem Erben, ohne Rücksicht auf sein persönliches Verhältniß zum Erblasser, zustehe. In Betreff der Kurkosten bejaht er diese Frage, da diese den Gegenstand einer schon in der Person des Erblassers entstandenen und daher zur Erbschaft gehörenden Forderung bildeten, dagegen verneint er die Frage in Betreff der Begräbniß= und Trauerkosten aus den oben unter I S. 4 bereits mitgetheilten Gründen (vergl. auch Förster-Eccius II §. 151 Anm. 8). Nach Dernburg II §. 297 bei Anm. 3 haben die Wittwe und die Kinder den Anspruch auf Ersatz der im §. 98 bezeichneten Kosten dann, wenn die letzteren aus dem Erbtheil oder eigenem Vermögen derselben zu tragen waren. 1## b. Dernburg II §. 297 S. 859 bei Anm. 5 nimmt an, daß die in den §§. 98 ff. gedachten Ansprüche nur solchen Personen zustehen, welche zur Zeit der Verletzung bereits alimentationsberechtigt waren, nicht etwa einer Frau, welche der Verletzte nach der Verletzung ehelichte, oder später konzipirten Kindern, da ihnen gegenüber keinerlei Schuld des Verletzers vorliege (vergl. über die Frage auch oben mter I Nr. 4 S. 11). Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 8

Art. 1007, 1008. Tödtung. III. 1. Preuß. Recht. 30 c. Anlangend die Dauer der durch die Tödtung begründeten Alimentationsverbindlichkeit 10, so ergiebt sich aus A. L. R. I. 6 §. 108, daß sich dieselbe nicht über die muthmaßliche Lebensdauer des Getödteten erstreckt. Die letztere ist nach den konkreten Verhältnissen zu bestimmen (vergl. Dernburg II §. 297 Anm. 8 und §. 301 Anm. 29). ### Ob der Anspruch der Wittwe auf Unterhalt durch ihre Wiederverheirathung auch dann erlischt, wenn die Tödtung durch Vorsatz oder grobes Versehen verursacht worden war, ist mit Rücksicht darauf bestritten, daß dieser Erlöschungsgrund im Gesetze (§. 107) nur für den Fall der Tödtung durch mäßiges Versehen ausgesprochen ist. Das O. Tr. zu Berlin (Entsch. Bd. 44 S. 11 ff.) hat die Frage bejaht, da der im §. 107 ausgesprochene Rechtssatz nur eine Anwendung des im §. 102 ausgesprochenen Prinzips sei, indem jede Wiederverheirathung eine Auflösung der früheren Ehe voraussetze und im Falle der Trennung der Ehe der frühere Ehemann für den Unterhalt der geschiedenen Frau nicht mehr zu sorgen habe. In derselben Ansicht gelangt de lege lata auch Dernburg II §. 297 Anm. 6 in Konsequenz des im §. 108 I. 6 A. L. R. ausgesprochenen Prinzips (vergl. ferner Förster—Eccius II §. 151 Anm. 11). Dagegen wird die Frage von Koch, Komm. 6. Ausg. Anm. 86 zu §. 107 I. 6 A. L. R. verneint. Nicht blos die Fassung und Abtheilung der für die verschiedenen Fälle gegebenen Bestimmungen, sowie der Umstand, daß, abweichend vom §. 107, im §. 102 von der Wittwe speziell gar nicht die Rede sei, stehe der vom O. Tr. vertretenen Auslegung entgegen, sondern auch der innere Grund, daß die Wittwe, im Falle der vorsätzlichen Tödtung ihres Mannes, eine vollständige Entschädigung zu fordern habe, so daß sie dadurch vielleicht leichter eine Gelegenheit finde, sich wieder zu verheirathen. Dies sei aber der Fall, wenn sie ihrem zweiten Ehemanne den Unterhalt für ihre Person in die Ehe bringen könne (vergl. über die Frage auch oben unter I Nr. 5 S. 18). sam d. Anlangend die rechtliche Natur des den alimentationsberechtigten Personen zustehenden Anspruchs, so vertritt Dernburg II §. 297 Anm. 9 in Uebereinstimmung mit dem R. O. H. G. (Entsch. XXII S. 325 Anm.) die Ansicht, daß jener Anspruch nach preuß. Rechte (vergl. insbesondere A. L. R. I. 6 §§. 99, 101, 107 vb. mit II. 1 §§. 185 f., II. 2 §§. 612, 621, 626) die Eigenschaften einer Alimentenforderung und daher die Vorrechte dieser Forderungen habe, wonach Rechtsmittel gegen verurtheilende Erkenntnisse keinen Suspensiveffekt hätten und die Pfändung ausgeschlossen sei (§§. 648 Nr. 6 und 749 Nr. 2 der C. P. O.). Andererseits unterliegen nach Dernburg a. a. O. (vergl. auch Entsch. des O. Tr. zu Berlin Bd. 44 Nr. 3 S. 11 ff.) die hier fraglichen einzelnen fälligen Leistungen der kurzen Verjährung rückständiger Alimentenforderungen nach dem Gesetze vom 31. März 1838 §. 2 Nr. 5 (vergl. über die rechtliche Natur der hier fraglichen Ansprüche auch oben unter 1 Nr. 7 S. 25 fl.). 11190 134 e. Die preuß. Jurisprudenz betrachtet den Anspruch der Alimentationsberechtigten 14 wegen schuldhafter Tödtung des Ernährers vorwiegend als einen jenen Personen in Folge der eigenen Verletzung zustehenden eigenen, selbständigen Anspruch (vergl. Dernburg II §. 297 bei Anm. 10, 11; Förster-Eccius II §. 151 Anm. 7 und bei Anm. 10 Gruchot IV S. 171; Alexander-Katz in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XXIII S. 463 Anm. 22; auch Entsch, des R. O. H. G. XIII. 136 S. 427). Aus dieser

Art. 1007, 1008. Tödtung. III. 1. Preuß. Recht. 31 Selbständigkeit des Anspruchs leiten Dernburg, Förster-Eccius und Alexander-Katz a. a. O. insbesondere die Konsequenz ab, daß jener Anspruch durch Verzicht oder Vergleich des tödtlich Verletzten nicht ausgeschlossen werden könne. Dagegen hat das O. Tr. zu Berlin (Strieth. Bd. 61 Nr. 46 S. 272 ff.) angenommen, daß, wenn auch den Alimentationsberechtigten ein eigener Schaden erwachsen sei, insofern sie durch den verursachten Tod ihren Ernährer verloren hätten, und daraus für sie ein eigener Anspruch auf Ersatz folge, dies doch der Gültigkeit des vom Verletzten mit dem Beschädiger über die Entschädigung geschlossenen Vergleichs nicht entgegenstehe, da, so lange der Verletzte noch am Leben sei, die Angehörigen desselben keinen wirklichen, gegenwärtigen, sondern nur einen möglichen, zukünftigen Entschädigungsanspruch hätten. So lange der Verletzte noch am Leben sei, liege im Sinne des A. L. R. der Fall der bloßen Körperverletzung vor, welche den Verletzten allein zur Entschädigung berechtige. Bei einer Körperverletzung sei wegen des möglichen tödtlichen Ausgangs der Entschädigungsanspruch nicht weniger ein Recht des Verletzten, über welches er sich mit dem Beschädiger durch Vergleich gültig einigen könne (vergl. gegen diese Begründung Dernburg und Alexander-Katz a. a. O.). 140 In Zusammenhang mit der Frage, ob der Anspruch der Alimentationsberechtigten als ein ihnen in Folge der eigenen Verletzung zustehender Anspruch zu betrachten ist, steht ferner die Frage, ob nach A. L. R. l. 6 §§. 18, 19 jener Anspruch dann ausgeschlossen ist, wenn bei der Tödtung des Ernährers eine grobe Schuld des letzteren konkurrirte. Dernburg II §. 297 Anm. 11 verneint die Frage; denn, wenn auch nach A. L. R. l. 6 §. 19 der mittelbare Schaden nicht ersetzt werde, falls dem Beschädigten bei dessen Abwendung ein grobes Versehen zur Last falle, so seien doch hier die Beschädigten die Angehörigen. Auch das R. G. (vergl. Gruchot XXV S. 950 ff.) hat erkannt, daß jener Grundsatz des §. 19 eit. im Falle der Tödtung eines Menschen keine Anwendung finde, da der den Angehörigen des Getödteten verursachte Schaden im Sinne der jenen Anspruch der Angehörigen besonders regelnden Vorschriften in den §§. 98—110 L. 6 des A. L. R. nicht als ein mittelbarer, sondern als ein unmittelbarer anzusehen sei, bei jenen besonderen Vorschriften aber sich keine Bestimmung finde, wonach im Falle eines konkurrirenden groben Versehens des Getödteten die Verpflichtung zur Entschädigung der Familie cessire. Ueber die auch in der preuß. Jurisprudenz bestrittene Frage, ob mit Rücksicht auf die Selbständigkeit des den Angehörigen des Getödteten gewährten Anspruchs der letztere auch im Fall einer Tödtung im Zweikampfe begründet sei, vergl. die oben unter I Nr. 2 S. 9 gegebenen Nachweise. ME f. Gruchot IV. S. 169 will unter Berufung darauf, daß nach den Grundsätzen des A. L. R. (vergl. I. 6 §. 100) bei Tödtung aus Vorsatz oder grobem Verehen den Alimentationsberechtigten der Entschädigungsanspruch selbst dann zustehe, wenn ihnen durch die Tödtung gar kein Schaden, ja vielleicht großer Vortheil erwachsen sei, sei es durch den Uebergang der Alimentationspflicht auf eine zu deren Erfüllung in viel größerem Maße fähige Person, sei es durch den Anfall einer reichen Erbschaft, daß daher in Fällen dieser Art der civilrechtliche Gesichtspunkt ganz zurücktrete, die den Alimentationsberechtigten beigelegte Klage nicht als actio rei persecutoria, sondern gewissermaßen als actio poenalis, als ein Strafmittel zur Ahndung schwerer Verschuldung auffassen. Förster — Eccius II §. 151 Anm. 10 bekämpfen diese Auf¬

Art. 1007, 1008. Tödtung. III. 1. Preuß. Recht. 32 fassung, indem sie bemerken, dieselbe wäre nur richtig, wenn die Klage den alimentationsberechtigten Personen auch dann zustände, wenn die Verpflichtung auf eine andere Person in Folge des Todes übergehe und diese zur Leistung der Alimente im Stande sei. Das sage aber das Gesetz nicht und sei gewiß nicht beabsichtigt. Gegen die Vorschrift im §. 100 I. 6 A. L. R. hat sich de lege ferenda auch Koch, Kommentar Anm. 83 zu §. 100 cit. erklärt. g. Ob nach preuß. Rechte, von den vermöge Gesetzes alimentationsberechtigten 38 Personen abgesehen, andere Personen, wenn sie durch die Tödtung oder Verletzung eines Dritten beschädigt sind, Anspruch auf Schadensersatz haben, ist bestritten. Dernburg II §. 297 Anm. 12 will zwischen verschiedenen Fällen unterscheiden. Er ist der Ansicht, daß nach den allgemeinen Grundsätzen des A. L. R. über unerlaubte Handlungen (I. 6 §§. 10 ff.), wonach derjenige, welcher einen Anderen schuldhafterweise beschädige, zum Ersatze verpflichtet sei, Familienangehörige des Getödteten, auch wenn sie keine Alimentationsansprüche gegen ihn hatten, Schadensersatzansprüche wegen der Tödtung geltend machen, insbesondere der Ehemann und der Vater wegen der entzogenen Dienste der getödteten Frau oder der Kinder Schadloshaltung fordern könnten. Kur=, Begräbniß=, Trauerkosten werde das Familienhaupt wegen Tödtung eines Angehörigen jedenfalls von dem Todtschläger beanspruchen können. Anders sei in solchen Fällen zu entscheiden, in denen es sich um gewöhnliche obligatorische Beziehungen handele, z. B. im Falle einer Lebensversicherung, wenn die Versicherungs anstalt in Folge Tödtung des Versicherten die Versicherungssumme früher als dies sonst der Fall gewesen wäre, habe zahlen müssen. Hier bestehe kein Entschädigungsanspruch, weil die Grundbedingung eines jeden außervertragsmäßigen Entschädigungsanspruchs ein Eingriff in die Rechtssphäre des Beschädigten sei, ein solcher Eingriff aber nur gegenüber dem Getödteten und seiner Familie stattfinde, nicht gegenüber dem Versicherer, der mit dem Getödteten nur in Vertragsverhältnissen stehe, und gegen den eine Rechtsverletzung durch die Tödtung nicht begangen sei, wenngleich der Tod des Versicherten für den Versicherer pekuniäre Nachtheile zur Folge gehabt habe. Gruchot IV S. 169 ff. meint, daß, wenngleich ein Entschädigungsanspruch nur dem Alimentationsberechtigten gegeben werde, man doch an dem strengen Begriffe der Alimentes nicht festhalten dürfe, sondern darunter auch jede Unterstützung begreifen müsse, welche der Getödtete, z. B. durch häusliche Dienste, einem Anderen zu gewähren gehabt habe. Aus diesem Gesichtspunkte erscheine es unbedenklich, dem Ehemann und dem Vater einen Anspruch auf Entschädigung wegen der durch die Tödtung seiner oder seiner Kinder entzogenen Dienste derselben zu geben. Dagegen spricht sich auch Gruchot a. a. O. gegen eine Ausdehnung des Entschädigungsrechts auf solche Fälle aus, in denen eine Versicherungsgesellschaft durch die Tödtung des Versicherten oder der Käufer einer Leibrente durch die Tödtung desjenigen, während dessen Lebenszeit die Leibrente entrichtet werden sollte, beschädigt worden ist, da es in solchen Fällen an einer gegen den Beschädigten gerichteten rechtsverletzenden Handlung fehle und eine analoge Anwendung der Bestimmungen in den §§. 98 ff. I. 6 A. L R. nicht statthaft sei. Noch weniger zweifelhaft könne es sein, daß, wenn der Käufer einer an seine Lebensdauer geknüpften Leibrente getödtet worden sei, den Erben des Käufers ein Entschädigungsanspruch nicht zustehe, da der Erblasser selbst keinen Vermögensverlust erlitten habe und von einer Verletzung eines jus quaesitum der Erben selbst nicht die Rede sein

Art. 1007, 1008. Tödtung. III. 2, 3. Oesterr. G. B.; code civ.; Bad. Recht. 33 könne. Förster-Eccius II §. 151 Anm. 7 und 18 verneinten nicht blos den Entschädigungsanspruch solcher Personen, die durch den verfrühten Tod in ihren Vertragsrechten verkürzt seien, sondern insbesondere auch das Recht des Ehemanns auf Schadensersatz im Falle der Tödtung seiner Frau. Anlangend die Praxis, so hat im das R. G. (Entsch. III. 86 S. 320 ff.) ausgesprochen, daß nach dem A. L. R. Falle der widerrechtlichen Tödtung eines Menschen, abgesehen von der Erstattung der 6) Kur=, Begräbniß= und Trauerkosten, auf deren Ersatz die Familie (vergl. §. 110 I Anspruch habe, nur die Wittwe, die Kinder des Getödteten, sowie diejenigen Personen, welche nach den Vorschriften der Gesetze Unterhalt von dem Getödteten zu fordern berechtigt gewesen wären, einen Entschädigungsanspruch erheben könnten und namentlich dem Ehemanne als solchem ein Anspruch auf Ersatz des ihm durch die Tödtung seiner Frau entstandenen Schadens nicht gegeben sei. Daß solchen Personen, mit welchen der Getödtete nur in einem Vertragsverhältniß gestanden, insbesondere einer Lebensversicherungsgesellschaft, nach den Vorschriften des A. L. R. ein selbständiger Entschädigungsanspruch gegen den Urheber der Tödtung nicht zustehe, hat auch das R. O. H. G. entschieden, weil durch die Tödtung nicht in die Rechtssphäre jener Personen eingegriffen, nicht eine Rechtsverletzung gegen sie begangen sei (Entsch. des R. O. H. G. XIII. 136 S. 426 ff.). 2. Das österr. G. B. §. 1327 beschränkt sich auf folgende Bestimmung: „Erfolgt aus einer körperlichen Verletzung der Tod, so müssen nicht nur alle Kosten, sondern auch der hinterlassenen Frau und Kindern des Getödteten Das, was ihnen dadurch entgangen ist, ersetzt werden. 3. Der code civil und das badische L. R. enthalten über Schadensersatz wegen Tödtung eines Menschen keine besondere Bestimmungen. Im Geltungsgebiete des code sind in dieser Beziehung lediglich die allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen (Art. 1382 ff.) maßgebend. Auf Grund dieser allgemeinen Bestimmungen wird von der Jurisprudenz namentlich auch angenommen, daß die Familie eines Getödteten Schadensersatz fordern kann. Daß die Jurisprudenz diesen Anspruch auch im Falle einer Tödtung im Zweikampf zuläßt, wurde bereits oben unter I Nr. 2 S. 9 erwähnt (vergl. Jachariä II §. 444 Anm. 11, 12, §. 445 Anm. 1b; les codes annotés de Sirey, 3. Ed., code civil, tom, sec., S. 178 Anm. 24, S. 190 Anm. 277—279). N Für Baden gelten nach dem Gesetze vom 6. März 1845, die privatrechtlichen der Verbrechen betreffend, folgende hierher gehörende besondere Bestimmungen:!) Folgen §. 3. In den Fällen einer zum Vorsatz oder zur Fahrlässigkeit zuzurechenden ist der Schuldige verpflichtet, den Abkömmlingen des Getödteten als Ent-Tödtung für entgangenen Gewinn die Mittel zum Unterhalte und zur Erziehung zu schädigung gewähren. Diese Entschädigung darf jedoch 1. den Betrag nicht übersteigen, dessen die Abkömmlinge nach ihren persönlichen Verhältnissen und mit Rücksicht auf den Ertrag ihres eigenen Vermögens jährlich bedürfen, !) Bei den nachstehend mitgetheilten Bestimmungen sind diejenigen Aenderungen, welche das Gesetz v. 6. März 1845 durch den Art. 14 des badischen Einf. Ges. zum R. Str. G. B. v. 15. Mai 1871 und den §. 145 Nr. 8 des badischen Einf. Ges. zu den Reichsjustizgesetzen v. 3. März 1879 erfahren hat, berücksichtigt worden. Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

ön Art. 1007, 1008. Tödtung. III. 3. Bad. Recht. 34 2. noch auch im Ganzen die Summe dessen, was der Getödtete in der Zeit, die er wahrscheinlich noch gelebt hätte, durch seinen persönlichen Verdienst oder durch andere persönliche, bei seinem Tode den Abkömmlingen nicht un zufallende Bezüge nach allen Umständen noch erworben haben würde. ### 9 bie §. 4. Auch der Ehegatte des Getödteten kann, so lange er sich nicht wieder verheirathet, unter den im §. 3 Nr. 1 und 2 erwähnten Beschränkungen den in Folge der vorsätzlichen oder fahrlässigen Tödtung verlorenen Lebensunterhalt fordern, und ebenso sind Ahnen, Adoptiveltern und Adoptivkinder im Falle des Bedürfnisses berechtigt, Entschädigung für die Unterstützung zu fordern, welche ihnen der Getödtete geleistet hat oder allen Umständen nach in Zukunft geleistet haben würde. Diese nämliche Unterstützungsforderung kommt auch den Pflegekindern des Getödteten 4, während ihrer Minderjährigkeit, zu und ferner den natürlichen Kindern, sofern sie anerkannt sind oder sich im Falle des L. R. S. 762 oder des Zusatzes 762a befinden, endlich den Schwiegereltern, Schwiegersöhnen und Schwiegertöchtern so lang nicht der Fall des L. R. S. 206 Nr. 1 oder Nr. 2 eintritt.!) 1 §. 5. Auch andere, als die in den §§. 3 und 4 bezeichneten Personen erhalten Vergütung des Schadens, den sie dadurch erleiden, daß sie in Folge einer an Jemanden verübten Tödtung oder Körperverletzung eine ihnen kraft Gesetzes obliegende Verbindlichkeit zu erfüllen haben, die sie sonst gar nicht oder doch erst später zu erfüllen gehabt hätten. §. 9. In Fällen der Tödtung oder Körperverletzung bei Raufhändeln sind die Urheber derjenigen Verletzungen, welche durch ihr Zusammentreffen den eingetretenen Erfolg hervorbrachten, für die Entschädigung sammtverbindlich. Das Maaß der Entschädigungspflicht anderer Theilnehmer richtet sich, sofern sie nicht in Folge einer Verabredung handeln (§. 8), nach dem Maaße ihrer besonderen Theilnahme am Verbrechen. sich den §. 13. Der Urheber einer im Zweikampf oder an einem Einwilligenden 91 begangenen Tödtung oder Körperverletzung ist nur zu derjenigen Entschädigung verpflichtet, welche dritte Personen (§§. 3—5) zu fordern haben. 4 Von Interesse dürften ferner die folgenden allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes sein, welche für die Entschädigungsansprüche wegen Verbrechen überhaupt gelten: „§. 15. Bei Festsetzung der Entschädigung nimmt der Richter Rücksicht auf die Vermögensverhältnisse auch des Schuldigen, sowie auf die Größe seiner Verschuldung, namentlich auf das Dasein von Vorsatz oder von bloßer Fahrlässigkeit und auf den Grad der Bosheit oder der Unvorsichtigkeit auch darauf, ob der Verletzte — da, wo der Thäter den eingetretenen Erfolg nicht beabsichtigte, zum Eintreten oder 1) Die im Abs. 2 des §. 4 angezogenen Bestimmungen der L. R. S. 762 und 206 lauten: L. R. S. 762. Kinder, aus Ehebruch oder Blutschande gezeugt, haben die im Satz 757 und 758 beschriebenen Rechte nicht. Das Gesetz giebt ihnen nur ein Recht auf Ernährung. L. R. S. 206. Ebenso und im gleichen Falle (d. h. im Falle der Dürftigkeit) sind Schwiegersöhne und Schwiegertöchter ihren Schwiegereltern Unterhalt schuldig; diese Verbindlichkeit hört aber auf: I. wenn die Schwiegermutter zur zweiten Ehe schreitet, 2. wenn jener von beiden Ehegatten, durch den die Schwägerschaft entstand, ohne aus dieser ehelichen Verbindung hinterlassene Kinder, verstorben oder geschieden worden ist. 05 Der Jusatz 762a ist durch das Gesetz v. 21. Febr. 1851, Erbrecht und Ernährung unehelicher, nicht anerkannter Kinder betr., aufgehoben und durch die Bestimmungen dieses Gesetzes, welches den nicht anerkannten unehelichen Kindern einen Anspruch auf Ernährung gegen den Beischläfer giebt, ersetzt.

Art. 1007, 1008. Tödtung. III. 4. Sächs. G. B. 35 zur Vergrößerung desselben durch eigenes Verschulden mitgewirkt habe — und darauf, ob die That, insbesondere wo sie im Affekt verübt wurde, durch eine unrechte Handlung des Verletzten selbst veranlaßt war. Nach Beschaffenheit des Falles kann der Richter bei Vergehen aus Fahrlässigkeit, wo eigenes Versehen oder Verschulden des Beschädigten oder des Getödteten zu dem Erfolg mitgewirkt haben, sowie bei Verbrechen, wo der Schuldige durch eine rechtswidrige Handlung des Verletzten zu der That in hohem Grade gereizt war, den Angeschuldigten von der Entschädigungsverbindlichkeit auch ganz frei sprechen. §. 16. Würde die Entschädigung an sich in einer Rente bestehen, so kann der Richter, wenn es den Umständen angemessen erscheint, in Folge des Antrags eines der Betheiligten auf Jahlung eines nach der wahrscheinlichen Dauer der Rente zu bemessenden Kapitals erkennen; gegen den Willen des Schuldners jedoch nur in dem Falle, wenn derselbe für die Jahlung der Rente keine Sicherheit zu leisten vermag. Ist eine Rente zuerkannt, so kann dieselbe auf Antrag des einen oder anderen Theils später wieder erhöht oder vermindert oder auch ganz aufgehoben werden, wenn sich die bei Bemessung derselben in Anschlag gebrachten Verhältnisse des Vermögens oder der Erwerbsfähigkeit des einen oder anderen Theils wesentlich ändern. §. 17. Der Richter hat auf Verzinsung der Entschädigungssumme von dem Zeitpunkt der angetretenen Beschädigung an zu erkennen, insofern er nicht im einzelnen Falle wegen des Schadens, der durch die seitherige Entbehrung der Entschädigungssumme für den Beschädigten entstand, gerade um dieser Entbehrung willen eine höhere Entschädigung bestimmt. n 4. Sächs. G. B.: „§. 1491. Hat Jemand durch seine Verschuldung den Tod eines Menschen verursacht, so ist er den Erben desselben zur Erstattung der Kosten der versuchten Heilung und der ärztlichen Untersuchung, sowie der Beerdigung des Getödteten verpflichtet. Mau §. 1492. War der Getödtete zur Ernährung eines Anderen verpflichtet, so erstreckt sich der Schadensersatz auch auf den dem Letzteren entgehenden Unterhalt, dessen Höhe nach richterlichen Ermessen zu bestimmen ist. Dieser Schadensersatz ist so lange zu leisten, als der Getödtete, wenn er gelebt hätte, zur Ernährung der betreffenden Person verpflichtet gewesen wäre und keinenfalls über die muthmaßliche Lebensdauer des Getödteten hinaus. Bei Bestimmung der Höhe des Schadensersatzes ist auf die Erwerbsfähigkeit des Getödteten zur Zeit der Tödtung und auf das Bedürfniß des Ersatzberechtigten Rücksicht zu nehmen. Insbesondere steht der Anspruch auf diesen Schadensersatz der Wittwe des Getödteten blos so weit, als die Nutzungen ihres eigenen Vermögens, und anderen Personen blos so weit zu, als die ihnen in Folge des Ablebens des Getödteten etwa zukommenden Vermögensmittel zu dem Unterhalte nicht ausreichen. 52 910 Vergl. außerdem die §§. 1483, 1484, 1486, 1487. Anlangend die Frage, ob die in den §§. 1491, 1492 bezeichneten Ansprüche durch die Einwilligung des Getödteten in die den Tod verursachende Handlung des Thäters, insbesondere im Falle einer Tödtung im Zweikampfe, oder durch das konkurrirende eigene Verschulden des Getödteten ausgeschlossen werden, so kommen in dieser Beziehung die allgemeinen Vorschriften der §§. 118, 780, 781 in Betracht. In den Motiven zum §. 780

Art. 1007, 1008. Tödtung. III. 5. Schweizer Gesetz. 36 — (vergl. Siebenhaar II S. 82) wird darauf hingewiesen, daß u. A. die Frage wegen Ersatzpflicht für Verletzungen im Duell nach dem §. 780 zu beantworten sei, welcher bestimmt, daß, wenn der Verletzte in die Rechtsverletzung einwillige, er keinen Anspruch auf Schadensersatz habe. Dazu bemerkt indessen Siebenhaar a. a. O., daß durch diese Bestimmung nicht ausgeschlossen werde, daß in den Fällen der Art. 157, 158 des revid. sächs. St. G. B., d. h. der Einwilligung des Getödteten und der Unterstützung des Selbstmordes, die Ansprüche nach §§. 1491, 1492 zur Anwendung kämen. In den Motiven zum §. 1492 (bei Siebenhaar II S. 380) wird ferner ausdrücklich hervorgehoben, daß es für den Anspruch auf Schadensersatz für Entziehung des Unterhalts nach §. 1492 keinen Unterschied begründe, ob der Getödtete durch Gesetz oder durch Vertrag zur Ernährung des Anderen verpflichtet sei. Wegen der Feststellung der muthmaßlichen Lebensdauer des Getödteten vergl. §. 35 des sächs. G. B. 5. Schweizer Gesetz über das Obligationenrecht: Art. 52. Im Falle der Tödtung eines Menschen sind die verwendeten Kosten, G insbesondere diejenigen der Beerdigung zu erstatten. Ist der Tod nicht sofort eingetreten, so muß namentlich auch für die Kosten der versuchten Heilung und die Nachtheile der Arbeitsunfähigkeit Entschädigung geleistet werden. Haben andere Personen durch die Tödtung ihren Versorger verloren, so ist auch für diesen Schaden Ersatz zu leisten. Art. 54. Bei Körperverletzung oder Tödtung eines Menschen kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände, namentlich in Fällen von Arglist oder grober Fahrlässigkeit, dem Verletzten oder den Angehörigen des Getödteten auch ab gesehen von dem Ersatz erweislichen Schadens eine angemessene Geldsumme zubilligen. Schneider, das schweizerische Obligationenrecht I S. 80, bemerkt zum Art. 52, daß zu den verwendeten Kosten auch die Kosten der ärztlichen Untersuchung, sowie diejenigen einer Sektion, je nach den Umständen auch die des Transports einer Leiche gehörten und zu den Heilungskosten auch die Kosten für Pflege, für die Anstellung eines „Abwarts= u. s. w. Ferner kämen in Rechnung die Kosten für Anstellung einer Person, die im Hause, in der Werkstatt u. s. w. den Kranken oder Todten habe ersetzen müssen, z. B. einer Haushälterin, wenn die Mutter verunglückt sei. Der Ausdruck: „Versorgere sei absichtlich so allgemein gewählt. Der Ersatzanspruch sei nicht nur dann vorhanden, wenn der Getödtete zum Lebensunterhalt eines Anderen rechtlich verpflichtet gewesen; schon der erste Entwurf habe den Anspruch auch für den Fall einer blos durch die Sitte gebotenen Alimentationspflicht gegeben und die jetzige Fassung stelle überhaupt nicht auf die Pflicht, sondern lediglich auf das faktische dun Verhältniß ab. Anlangend die Frage, ob, wenn das Leben des Getödteten in einer Lebensversicherungsgesellschaft versichert gewesen, auch der Versicherungsanstalt eine Entschädigung zugesprochen werden könne, so habe Fick in der Kommission von 1876 einen diese Frage bejahenden Artikel vorgeschlagen. Der Antrag sei indessen verworfen, von den Einen, weil es sich von selbst verstehe, von den Anderen, weil sich das Gegentheil von selbst verstehe. Schneider neigt sich der Ansicht zu, daß nach den Grundsätzen des schweizer Obligationenrechts der Anstalt ein Anspruch auf dasjenige zu gewähren sei, was sie weniger zu zahlen oder noch an Prämien zu beziehen gehabt haben würde,

37 Art. 1007, 1008. Tödtung. III. 6. 7. Hess. u. Bayr. Entw. falls der Tod erst zu der nach den Mortalitätstabellen normalen Zeit eingetreten wäre. Ebenso beantwortet Schneider die Frage in bejahendem Sinne, ob auch eine Unfallversicherungsgesellschaft, welche in Folge des betreffenden Unfalls eine Versicherungssumme habe zahlen müssen, ersatzberechtigt sei; der Ersatzpflichtige müsse aber nicht zweimal bezahlen, der Beschädigte selbst könne von ihm um so viel weniger verlangen, da sein Schaden um so viel geringer sei. 6. Hessischer Entwurf: Art. 661. Hat Jemand durch seine Schuld den Tod eines Menschen herbeigeführt, so ist er nicht nur zur Erstattung der Kosten der versuchten Heilung und der ärztlichen Untersuchung des Todten, sondern auch den Personen, deren Ernährung dem Getödteten oblag, wenn und insoweit sie durch diese Tödtung ihren Lebensunterhalt verloren haben, zum Schadensersatz verpflichtet. Art. 662. Die Bestimmung der Größe des Schadensersatzes und der Art und der Leistung desselben hat der Richter nach seinem billigen Ermessen zu bestimmen. Weise Bei Ermessung der Größe des Schadensersatzes ist vorzugsweise auf die Erwerbsfähigkeit des Getödteten, auf das Vermögen, auf den Stand und auf die Bedürfnisse des Ersatzberechtigten Rücksicht zu nehmen. Es haben demgemäß die Wittwe bis zu ihrer Wiederverheirathung, die hinterlassenen Abkömmlinge, bis sie sich selbst unterhalten können, jedoch nur insoweit Anspruch auf Ersatz, als ihr eigenes Vermögen, oder was ihnen für den Fall des Ablebens des Getödteten zum Unterhalt ausgesetzt ist, nicht ausreicht. Auch ist die Ersatzverbindlichkeit nicht über die wahrscheinliche Lebensdauer des Getödteten auszudehnen. Bei Bestimmung der Art und Weise der Schadensersatzleistung sind die Vermögensverhältnisse des Verpflichteten zu berücksichtigen und demgemäß demselben aufzuerlegen, den Schadensersatz entweder durch einmalige Entrichtung einer bestimmten Summe (Aversionalsumme) oder in anderer angemessener Weise zu leisten. Art. 665. Die Vorschriften der Art. 661—664 leiden keine Anwendung, die Tödtung oder Verletzung in einem Zweikampf, ohne Ueberschreitung der wenn dafür verabredeten Regeln, oder auf ernstliches Verlangen des Getödteten oder Verletzten geschehen ist. 90 7. Bayrischer Entwurf: Art. 941. Wer den Tod einer Person widerrechtlich verschuldet, hat den Erben die Kosten der versuchten Heilung, sowie der Beerdigung zu ersetzen. Außerdem haben die Personen, deren Ernährung, Verpflegung oder Erziehung 8 dem Getödteten oblag, Anspruch gegen den Thäter auf Ersatz dieser Leistungen, wenn und soweit ihnen dieselben in Folge der Tödtung entgehen. 1 Hat der Getödtete von mehreren Personen tödtliche Verletzungen erhalten, so haften die Thäter in allen Fällen für die in Abs. 1 und 2 bezeichneten Entschädigungsansprüche sammtverbindlich. Art. 942. Die Größe der Ersatzleistungen hat der Richter nach billigem Er¬ OD messen unter Berücksichtigung des Grades der Schuld, sowie des Maßes der dem Getödteten gegenüber den Ersatzberechtigten obgelegenen Verpflichtung, desgleichen der Vermögens= und Erwerbsverhältnisse des Ersatzpflichtigen, endlich der eigenen Mittel des Berechtigten zu bestimmen. 0 Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 10

Art. 1007, 1008. Tödtung. IV. Reichsrecht. 38 Nach dem Einverständniß beider Parteien kann der Richter die Entschädigung auch in einer ein für allemal zu entrichtenden Summe festsetzen. Art. 943. Der Anspruch auf die in Art. 941 Abs. 2 bezeichneten Ersatzleistungen steht der Wittwe des Getödteten bis zu ihrer Wiederverheirathung, den hinterlassenen Kindern und sonstigen Alimentationsberechtigten bis zu dem Zeitpunkt zu, wo sie im Stande sind, ihren Unterhalt selbst zu erwerben. Verliert nachträglich der Berechtigte seine Erwerbsfähigkeit ohne sein Verschulden, so lebt der Anspruch desselben wieder auf. Ueber die Dauer der Lebenszeit, welche der Getödtete ohne Dazwischenkunft der Tödtung wahrscheinlich erreicht haben würde, dehnt sich die Ersatzverbindlichkeit nicht aus Art. 944. Der Anspruch fällt hinweg, wenn und soweit das eigene Vermögen der Berechtigten oder dasjenige, was sie aus dem Nachlaß des Getödteten oder aus anderen Rechtsgründen empfangen, das Bedürfniß ihres Unterhalts deckt. Im allgem. Theil des Obl. R. Art. 59 Abs. 2 enthält der bayr. Entwurf ferner die Bestimmung, daß die Einwilligung des Beschädigten die Ansprüche, welche in Folge der Beschädigung dritten Personen zustehen, nicht aufhebt. Wie die Motive S. 75 ergeben, hat durch jene Bestimmung insbesondere auch der Fall der Tödtung im Duell getroffen werden sollen. oc IV. Reichsgesetzliche Bestimmungen. 1. Ueber den Thatbestand der Tödtung und der Körperverletzung mit tödtlichem Erfolge auf dem Gebiete des Strafrechts vergl. die §§. 211, 212, 222, 226 des Reichsstrafgesetzbuchs und dazu, soviel den Kausalzusammenhang betrifft, Meyer, Lehrb. des deutsch. Strafr. §. 34 Anm. 9 ferner die Entsch, des R. G. in Strafs. I. 174, II. 168, IV 89 V. 9, 66, VI. 88. Nach §. 213 des R. St. G. B wird dadurch, daß der Todtschläger ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angehörigen zugefügte Mißhandlung oder schwere Beleidigung von dem Getödteten zum Zorn gereizt und hierdurch auf der Stelle zur That hingerissen worden war, die Strafbarkeit, mithin die Rechtswidrigkeit der Handlung nicht ausgeschlossen, ebensowenig nach §. 216 dadurch, daß der Thäter durch das ausdrückliche und ernstliche Verlangen des Getödteten zur Tödtung bestimmt worden war. In beiden Fällen liegt nur ein gesetzlich anerkannter Strafmilderungsgrund vor. Ob auch bei Körperverletzungen die Einwilligung des Verletzten die Rechtswidrigkeit der Handlung auf dem Gebiete des Strafrechts nicht aufhebt, ist sehr bestritten (vergl. darüber Thon, Rechtsnorm und subj. Recht S. 148 Anm. 4; Olshausen, Kommentar zum St. G. B. II Anm. 9 zu §. 223 S. 768 ff.). Das R. G. hat wiederholt erkannt, daß auch bei Körperverletzungen die Einwilligung des Verletzten die Rechtswidrigkeit der Handlung auf dem strafrechtlichen Gebiete nicht beseitige (vergl. Entsch. in Strafs. II. 182, VI. 21). 2. Reichsgesetz, betr. die Verbindlichkeit zum Schadensersatz für Spit die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken u. s. w. herbeigeführten Tödtungen und Körperverletzungen, vom 7. Juni 1871. Die Frage, ob und inwieweit die nach dem Reichshaftpflichtgesetze begründeten Verbindlichkeiten als obligationes quasi ex delicto oder als obligationes ex lege anzusehen sind (vergl. darüber Eger a. a. O. S. 4, 168; Mandry a. a. O. S. 495 ff.; Windscheid II §. 457 Anm. 5a; Entsch. des R. O. H. G. XIII. 21 S. 68, XVI. 2

Art. 1007, 1008. Tödtung. IV. Reichsrecht. 39 S. 6 ff.; Entsch. des R. G. bei Fenner und Mecke I. 32), ob dieselben systematisch daher unter den gegenwärtigen Abschnitt fallen würden, welcher von den Schuldverhältnissen aus unerlaubten oder diesen gleichstehenden Handlungen, oder unter den folgenden, welcher von den Schuldverhältnissen aus Zuständen handelt, kann hier dahingestellt bleiben, da davon ausgegangen ist, daß die durch jenes Gesetz geregelten Verhältnisse theils mit Rücksicht auf die dabei vorwiegend in Betracht kommenden besonderen wirthschaftlichen und sozialpolitischen Fragen, theils mit Rücksicht darauf, daß eine neue Regelung derselben im Wege der Spezialgesetzgebung bereits angebahnt ist, von dem Bereiche des bürgerlichen Gesetzbuchs überhaupt ausgeschieden werden und der Spezialgesetzgebung überlassen bleiben. Wenn dennoch im Nachfolgenden die Bestimmungen des Reichshaftpflichtgesetzes mitgetheilt sind, so ist dies deshalb geschehen, weil jene Bestimmungen insoweit, als sie den Inhalt der Entschädigungspflicht betreffen, in vielen Punkten sich mit denjenigen Bestimmungen berühren, welche nach den bestehenden Rechten und den Entwürfen, insbesondere auch nach dem dresdener Entwurfe, in dieser Beziehung allgemein für die Entschädigungspflicht bei verschuldeten Tödtungen eines Menschen gegeben sind. Des Zusammenhangs wegen schien es jedoch angemessen zu sein, den Inhalt des ganzen Gesetzes, soweit dasselbe noch in Geltung ist,!) mithin auch diejenigen Bestimmungen desselben mitzutheilen, welche die Voraussetzungen der Haftpflicht regeln oder sich auf die Körperverletzungen beziehen, zumal die letzteren Bestimmungen bei den späteren, von der Körperverletzung handelnden Art. 1009, 1110 d. E. doch zu berücksichtigen sein werden. Die Bestimmungen des Gesetzes lauten: „§. 1. Wenn bei dem Betriebe einer Eisenbahn ein Mensch getödtet oder körperlich verletzt wird, so haftet der Betriebsunternehmer für den dadurch entstandenen Schaden, sofern er nicht beweist, daß der Unfall durch höhere Gewalt oder durch eigenes Verschulden des Getödteten oder Verletzten verursacht ist. §. 2. Wer ein Bergwerk, einen Steinbruch, eine Gräberei (Grube) oder eine Fabrik betreibt, haftet, wenn ein Bevollmächtigter oder ein Repräsentant oder eine zur Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebes oder der Arbeiter angenomme Person durch ein Verschulden in Ausführung der Dienstverrichtungen den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen herbeigeführt hat, für den dadurch entstandenen Schaden. 3. Der Schadensersatz §. und 2) ist zu leisten: (§§. 1 1. im Falle der Tödtung durch Ersatz der Kosten einer versuchten Heilung und der Beerdigung, sowie des Vermögensnachtheils, welchen der Getödtete während der Krankheit durch Erwerbsunfähigkeit oder Verminderung der Erwerbsfähigkeit erlitten hat. War der Getödtete zur Zeit seines Todes vermöge Gesetzes verpflichtet, einem Anderen Unterhalt zu gewährn, so kann dieser insoweit Ersatz fordern, als ihm in Folge des Todesfalls der Unterhalt entzogen worden ist; 0 2. im Falle einer Körperverletzung durch Ersatz der Heilungskosten und des Vermögensnachtheils, welchen der Verletzte durch eine in Folge der Verletzung eingetretene zeitweise oder dauernde Erwerbsunfähigkeit oder Verminderung der Erwerbsfähigkeit erleidet. !) Der §. 6 des Gesetzes ist durch §. 13 Nr. 3 des Einf. Ges. zur C. P. O. aufgehoben.

Art. 1007, 1008. Tödtung. IV. Reichsrecht. 40 §. 4. War der Getödtete oder Verletzte unter Mitleistung von Prämien oder anderen Beiträgen durch den Betriebsunternehmer bei einer Versicherungsanstalt Knappschafts=, Unterstützungs=, Kranken= oder ähnlichen Kasse gegen den Unfall ver sichert, so ist die Leistung der Letzteren an den Ersatzberechtigten auf die Entschädigung anzurechnen, wenn die Mitleistung des Betriebsunternehmers nicht unter einem Drittel der Gesammtleistung beträgt. §. 5. Die in den §§. 1 und 2 bezeichneten Unternehmer sind nicht befugt, sun die Anwendung der in den §§. 1 bis 3 enthaltenen Bestimmungen zu ihrem Vortheil durch Verträge (mittelst Reglements oder durch besondere Uebereinkunft) im Voraus auszuschließen oder zu beschränken. Vertragsbestimmungen, welche dieser Vorschrift entgegenstehen, haben keine rechtliche Wirkung. 7. Das Gericht hat unter Würdigung aller Umstände über die Höhe des §. Schadens, sowie darüber, ob, in welcher Art und in welcher Höhe Sicherheit zu bestellen ist, nach freiem Ermessen zu erkennen. Als Ersatz für den zukünftigen Unterhalt oder Erwerb ist, wenn nicht beide Theile über die Abfindung in Kapital einverstanden sind, in der Regel eine Rente zuzubilligen. Der Verpflichtete kann jederzeit die Aufhebung oder Minderung der Rente 139 fordern, wenn diejenigen Verhältnisse, welche die Zuerkennung oder Höhe der Rente bedingt hatten, inzwischen wesentlich verändert sind. Ebenso kann der Verletzte, dafern er den Anspruch auf Schadensersatz innerhalb der Verjährungsfrist (§. 8) geltend gemacht hat, jederzeit die Erhöhung oder Wiedergewährung der Rente fordern, wenn die Verhältnisse, welche für die Feststellung, Minderung oder Aufhebung der Rente maßgebend waren, wesentlich verändert sind. Der Berechtigte kann auch nachträglich die Bestellung einer Sicherheit oder Erhöhung derselben fordern, wenn die Vermögensverhältnisse des Verpflichteten sich inzwischen verschlechtert haben. §. 8. Die Forderungen auf Schadensersatz (§§. 1 bis 3) verjähren in zwei Jahren vom Tage des Unfalls an. Gegen denjenigen, welchem der Getödtete Unterhalt zu gewähren hatte (§. 3 Nr. 1), beginnt die Verjährung mit dem Todestage. Die Verjährung läuft auch gegen Minderjährige und diesen gleichgestellte Personen von demselben Zeitpunkte an, mit Ausschluß der Wiedereinsetzung. §. 9. Die Bestimmungen der Landesgesetze, nach welchen außer den in diesem Gesetz vorgesehenen Fällen der Unternehmer einer in den §§. 1 und 2 bezeichneten Anlage oder eine andere Person, insbesondere wegen eigenen Verschuldens für den bei dem Betriebe der Anlage durch Tödtung oder Körperverletzung eines Menschen enstandenen Schaden haftet, bleiben berührt. Die Vorschriften der §§. 3, 4, 6!) bis 8 finden auch in diesen Fällen Anwendung 190, jedoch unbeschadet derjenigen Bestimmungen der Landesgesetze, welche dem Beschädigten einen höheren Ersatzanspruch gewähren. Der §. 10 betrifft Bestimmungen über die Kompetenz des R. O. H. G. Anlangend die Doktrin und Praxis, so würde ein Eingehen auf dieselbe, soweit sie sich auf die §§. 1, 2, 4, 5, 8 und 9 bezieht, über den vorliegenden Zweck hin¬ 1) Vergl. oben S. 39 Anm. 1.

Art. 1007, 1008. Tödtung. IV. Reichsrecht. 41 ausgehen. Die an die §§. 3 und 7 sich knüpfenden, hier interessirenden Streitfragen aber sind zum größten Theil schon im Zusammenhange mit der Darstellung der gemeinrechtlichen Doktrin und Praxis oben unter I berücksichtigt worden. Es erübrigt daher hier nur noch die Hervorhebung folgender Punkte, welche auch für die im bürgerlichen Gesetzbuche zu treffenden Bestimmungen über die Pflicht zum Schadensersatze wegen verschuldeter Tödtung von Interesse sein dürften: 1. Von verschiedenen Seiten ist darauf hingewiesen, daß der Ausdruck: „Kosten einer versuchten Heilunge im §. 3 Nr. 1 des Gesetzes (vergl. Art. 1007 des dresd. Entw.) zu eng sei, da auch für die Kosten der Pflege bei unheilbaren Verletzungen Ersatz geleistet werden müsse (vergl. Eger a. a. O. S. 296; Dernburg II §. 301 Anm. 22), daß aber andererseits die wirklich aufgewendeten Kosten nicht unbedingt zu ersetzen seien, sondern nur insoweit, als deren Aufwendung den Umständen nach angemessen gewesen (vergl. Eger a. a. O. S. 297; Endemann a. a. O. S. 41; Dernburg II §. 301 Anm. 22). Außerdem ist darauf hingewiesen worden, daß es korrekter gewesen sein würde, anstatt des unbestimmten Artikels: seiner versuchten Heilunge nach dem Vorgange des dresd. Entw. Art. 1007) den bestimmten Artikel: „der versuchten Heilunge zu gebrauchen, da auch die Kosten mehrerer Heilungsversuche zu ersetzen seien. Ueber den Begriff der Heilungskosten vergl. Endemann a. a. O. S. 41; Eger a. a. O. S. 298) Entsch, des R. G. III. 2. 800 2. Wie Eger a. a. O. S. 300 und Endemann a. a. O. S. 41 bemerken, sind auch die Beerdigungskosten nur insoweit zu ersetzen, als dieselben den Verhältnissen des Getödteten entsprechen. Darüber, ob auch die Kosten des Transports der Leiche nach einem vom Orte des Todes entfernten Orte zu den Kosten der Beerdigung zu rechnen, vergl. Eger S. 300. 3. Eger a. a. O. S. 296 geht davon aus, daß der Anspruch auf Ersatz der Heilungs= und Beerdigungskosten schon dann geltend gemacht werden könne, wenn die Aufwendungen zwar bereits gemacht, aber noch nicht bezahlt worden seien. # 4. Im §. 3 Nr. 1 des Gesetzes ist nicht ausdrücklich gesagt, wer berechtigt ist, den Ersatz der Heilungs= und Beerdigungskosten zu verlangen. Endemann a. a. O. S. 41, 42 ist deshalb der auch von verschiedenen anderen Kommentatoren (vergl. darüber Eger S. 381) vertretenen Ansicht, daß der Ersatzanspruch nicht nur dem Verletzten bezw. dessen Erben, sondern jedem zustehe, der die Heilungskosten aufgewendet bezw. die Beerdigung thatsächlich besorgt habe. Dagegen nimmt Eger S. 381 ff. an, daß der Anspruch auf Ersatz jener Kosten unmittelbar nur dem Verletzten selbst bezw. dessen Erben zustehe, andere Personen aber ein direktes, selbständiges Klagerecht nicht hätten, sondern nur im Wege der Cession oder auf Grund der negotiorum gestio von dem Unternehmer Ersatz der von ihnen aufgewendeten Kosten fordern könnten. 4 5. Von verschiedenen Seiten ist der im §. 3 Nr. 1 des Gesetzes gebrauchte Ausdruck: „während der Krankheite als inkorrekt bezeichnet worden, da einerseits nicht eine jede währende der Krankheit erlittene Erwerbsbeeinträchtigung vergütet werden solle, sondern nur diejenige, welche durch die Krankheit verursacht werde, andererseits nicht nur die eine (letzte) Krankheit mit tödtlichem Erfolge in Betracht komme, sondern jede auch vorausgegangene Krankheit, welche durch die Verletzung verursacht worden sei (vergl. Endemann S. 42; Eger S. 303 ff.). Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 11

Art. 1007, 1008. Tödtung. V. Dresd. Prot. 42 6. Wenn der §. 3 Nr. 1 des Gesetzes bestimmt, daß derjenige Ersatz wegen MODT Entziehung des Unterhalts fordern könne, welchem der Getödtete zur Zeit seines Todes vermöge Gesetzes verpflichtet war, Unterhalt zu gewähren, so hat durch die hervorgehobenen Worte zum Ausdruck gebracht werden sollen, daß nur den unmittelbar auf Grund eines Gesetzes, nicht auch den auf Grund eines Rechtsgeschäfts zum Unterhalt Berechtigten jener Ersatzanspruch zustehen solle (vergl. Endemann S. 43; Eger S. 338 ff.). Zu den unmittelbar auf Grund eines Gesetzes zum Unterhalte Berechtigten rechnet Eger S. 336, 344 auch diejenigen, welchen auf Grund eines Delikts des Getödteten ein Unterhaltsanspruch gegen denselben zustand. 7. Anlangend die Frage, ob zu dem Unterhalt im Sinne des §. 3 Nr. 1 auch 108 die Kosten der Erziehung und die Ausbildung der Kinder gehören, so hat das R. G (bei Gruchot XXV S. 1111 ff.) diese Frage bejaht (vergl. auch Endemann S. 46, Martinius in Gruchot's Beitr. XIX S. 650 ff.; zweifelnd Eger S. 372). Dagegen — hat das R. O. H. G. (vergl. Entsch. XXIII. 77 S. 221 ff.) ausgesprochen, daß der Unterhalt im Sinne des Reichshaftpflichtgesetzes nicht auch die Ausstattung der Töchter umfasse (vergl. auch Eger S. 372; Martinius a. a. O. S. 656 ff.) Dernburg II §. 301 Anm. 25). ic 110 0 ean V. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresd. Kommission. 2 Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1070, 1071; Entw. erster Lesung Art. 1075, 1076; Prot. S. 3596—3608, 4626—4628, 3740, 3747. # 1. Der Art. 1070 der Vorlage des vorbereitenden Ausschusses lautete: nslich 14 3 Hat Jemand den Tod eines Menschen widerrechtlich verschuldet, so ist er gungi dessen Erben zur Erstattung der Kosten der versuchten Heilung, der ärztlichen Unter suchung und der Beerdigung des Getödteten verpflichtet. 74 # 6 Der Artikel gab zu folgenden Erörterungen Veranlassung: a. Bei der ersten Lesung wurde hervorgehoben, daß von rein theoretischem Standpunkte aus bezweifelt werden könne, ob derjenige, welcher den Tod eines Menschen verschulde, zum Ersatz der Beerdigungskosten verpflichtet sei, weil des unausbleiblichen Todes jedes Menschen wegen die Kosten seiner Bestattung früher oder später unvermeidlich seien. Der hessische Entw. Art. 661 erwähne auch die Beerdigungskosten nicht, wohl aber das preuß. A. L. R. I. 6 §. 98, das sächs. G. B. §. 1491, das züricher G. B. §. 1843 und der bayerische Entwurf Art. 941; das österr G. B. §. 1327 spreche nur allgemein vom Kostenersatze und es sei nach österr. Rechte eine Streitfrage, ob bei einer Tödtung der Thäter auch die Beerdigungskosten zu ersetzen habe. Gegenüber diesen Vorgängen müßten die rein theoretischen Bedenken zurücktreten, zumal es doch gewiß sei, daß die Beerdigungskosten von den Erben oder Angehörigen des Getödteten wenigstens nicht so zeitig aufzuwenden gewesen sein würden Von einer Seite wurde die Frage angeregt, ob nicht noch weiter zu gehen und nach dem Vorgange des preuß. A. L. R. demjenigen, welcher einen Menschen widerrechtlich ums Leben bringe, auch die Verbindlichkeit zur Erstattung der oft nicht geringen Trauer kosten aufzuerlegen sei. Von einem Antrage, eine solche Bestimmung aufzunehmen, wurde jedoch Abstand genommen, von der Kommission aber mit Einstimmigkeit be schlossen, denjenigen, welcher den Tod eines Anderen verschulde, auch für die Kosten der Bestattung des letzteren haften zu lassen (Prot. S. 3596, 3597).

43 Art. 1007, 1008. Tödtung. V. Dresd. Prot. b. Die Fassung des Art. 1070 der Vorlage des vorbereitenden Ausschusses, wonach im Falle der Tödtung eines Menschen die Schadensersatzverbindlichkeit des Thäters nur dann eintreten soll, wenn der Tod durch ihn verschuldet worden, führte in erster Lesung zu einer ausführlichen Debatte darüber, ob die Handlung oder Unterlassung die wirkliche Ursache des erfolgten Todes gewesen sein müsse. Von einer Seite wurde in dieser Beziehung ausgeführt: es Es sei nach Gemeinem Rechte bekanntlich eine sehr bestrittene Frage, wie dinat zu halten sei, wenn Jemand einem Anderen eine Beschädigung zugefügt habe, die den Tod nothwendig herbeigeführt haben würde, wenn der Tod nicht durch einen Dritten oder durch ein anderes Ereigniß zeitiger bewirkt worden wäre. Die Einen wollten den Beschädiger hier nur wegen Körperverletzung haften lassen, da der Tod nicht durch seine, obwohl absolut tödtliche Handlung bewirkt worden sei und man daher den Tod nicht als von ihm verschuldet betrachten und eben daher die civilrechtliche Folge der Verpflichtung zum Schadensersatze an seine Handlung nicht knüpfen könne. Dieser Ansicht scheine die Vorlage zu folgen; auch die Fassung des österr. G. B. §. 1327, des preuß. A. L. R. l. 6 §. 98, des sächs. G. B. §. 1491 und des bayrischen und hessischen Entwurfs wiesen auf dieselbe Ansicht hin und ein württembergisches Gesetz vom 5. Sept. 1839 habe sie ausdrücklich adoptirt. Andere ließen jedoch den Beschädiger, da durch seine Handlung nothwendig der Tod habe herbeigeführt werden müssen, und dieser, wenn auch in Folge eines dazwischen getretenen Ereignisses zeitiger, wirklich eingetreten sei, wegen Tödtung für Schadensersatz haften, und dies entspreche der l. 51 D. ad leg. Aquil. 9, 2. Dieser letzteren Ansicht sei der Vorzug zu geben. Derjenige, welcher einem Anderen eine absolut lethale Beschädigung zugefügt habe, werde mit allem Rechte für die nothwendige Folge seiner Handlung, also für den Tod des Anderen, haftbar erklärt, wenn auch der Tod aus anderen Gründen früher eingetreten ei, denn ohne das hinzugekommene andere Ereigniß würde der Tod in Folge jener Handlung nothwendig doch habe eintreten müssen. Gehe man hiervon aus, so müsse der Artikel anders gefaßt werden. Auch wenn man der anderen Ansicht beipflichte, werde man aber so viel anerkennen müssen, daß nicht blos der unmittelbar, sondern auch der mittelbar durch eine Handlung bewirkte Tod die Schadensersatzverbindlichkeit des Thäters begründe, und werde demgemäß auch in solchen Fällen, wo nicht die tödtliche Handlung des Thäters, sondern ein anderes Ereigniß den Tod zeitiger bewirkt habe, dann den Tod als durch den Thäter verschuldet annehmen müssen, wenn das tödtliche Ereigniß ohne die vorhergegangene tödtliche Handlung den Getödteten nicht getroffen haben würde. Dies werde man indessen durch die Fassung der Vorlage als gedeckt betrachten können, indem diese ausspreche, daß die Verbindlichkeit zum Schadensersatze wegen Tödtung eintrete, wenn der Tod von Jemand verschuldet worden sei Für den Fall aber, daß die Kommission der oben gedachten Ansicht beitreten sollte, S werde der Artikel etwa folgendermaßen zu fassen sein: ne „Hat Jemand eine widerrechtliche Handlung oder Unterlassung begangen, welche als wirkende Ursache den Tod eines Menschen herbeigeführt hat oder doch mit Nothwendigkeit herbeigeführt haben würde, wenn der Tod nicht durch ein anderes Ereigniß zeitiger bewirkt worden wäre, so u. s. w.= 931 . Von anderer Seite wurde geltend gemacht, daß in dem unterstellten Falle an sich der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der ersten tödtlichen Verletzung und 11“

Art. 1007, 1008. Tödtung. V. Dresd. Prot. 44 dem eingetretenen Erfolge fehle; denn gewiß genüge die bloße Eigenschaft einer Handlung, einen schädlichen Erfolg herbeizuführen, nach civilrechtlichen Grundsätzen noch nicht, um den Thäter für den Erfolg einstehen zu lassen, wenn der nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge zu erwartende Erfolg hinterdrein nicht eintrete. Sei nun in dem besprochenen Falle die Tödtung lediglich als Folge der zweiten wider rechtlichen Handlung zu betrachten, so folge hieraus, daß die erste widerrechtliche Handlung den zu erwartenden Erfolg nicht gehabt habe und nicht mehr haben könne. Gleichwohl scheine es aus rechtspolitischen Gründen, von einem höheren Standpunkte aus nicht gerechtfertigt, hier einen von beiden, obwohl eines jeden Handlung an sich genommen zu demselben Resultate geführt haben würde, frei ausgehen zu lassen, eine ungleiche Beurtheilung beider also zuzulassen. Dieser rein rechtspolitische Grund dürfe aber über das Bedürfniß hinaus nicht angewendet werden. Es würde unzutreffend sein, wenn man ihn auch dann für maßgebend erachten wollte, wenn der Tod nicht durch eine zweite tödtliche Handlung, sondern durch ein Naturereigniß, z. B. durch einen Blitzschlag, herbeigeführt werde, vorausgesetzt, daß die vorausgehende tödtliche Handlung nicht erst die Einwirkung des Naturereignisses ermöglicht oder bewirkt habe. In diesem zweiten Falle werde an dem Erfordernisse des Kausalzusammenhangs daher festzuhalten sein. nad ##### säule zitdode Gilbunden Eine dritte Ansicht bekämpfte den Antrag auf Aenderung der Vorlage aus dem 136100 Gesichtspunkte, daß dadurch ein Zwiespalt zwischen dem Civilrechte und dem gemeinen deutschen Strafrechte hervorgerufen werde, indem nach den Vorschriften des letzteren, wenigstens nach einer, wenn auch nicht unbestrittenen, doch aber vielfach und stark vertheidigten Ansicht, in dem unterstellten Falle, wo eine bestimmte Verletzung mit Nothwendigkeit den Tod herbeigeführt haben würde, wenn dieser nicht durch ein anderes für sich allein wirkendes Ereigniß zeitiger bewirkt worden wäre, dem Urheber der Verletzung diese nicht als vollendete Tödtung, sondern nur als der beendigt Versuch einer solchen, mithin ihm der Tod des Verletzten als Erfolg seiner Handlung nicht zuzurechnen sei. Je mißlicher ein solcher Zwiespalt im Rechte, nach welchem in dem vorausgesetzten Falle derselbe Thäter civilrechtlich für den Tod des Verletzten verantwortlich sei, während er strafrechtlich nicht dafür zu haften habe, erscheinen müsse, um so bedenklicher sei es, ihn fortbestehen zu lassen und neu zu befestigen Dies werde aber durch die beantragte Bestimmung um so gewisser geschehen, als die Bestimmungen mancher der neueren Partikularstrafgesetzgebungen keinen Zweifel darüber ließen, daß sie den obigen dem gemeinen deutschen Strafrechte entlehnten Grundsatz in sich aufgenommen hätten. Gegen diese Ausführungen wurde eingewendet, daß in dieser Frage Kriminalrecht und Civilrecht nicht nothwendig gleichen Schritt halten müßten, andererseits, daß die Partikularstrafgesetzgebung die berührte, auf dem Gebiete des gemeinen deutschen Strafrechts bestrittene Frage zum Theil umgekehrt in dem Sinne entschieden habe, daß in dem fraglichen Falle derjenige, welcher zuerst die absolut tödtliche Verletzung beigebracht habe, einer vollbrachten Tödtung schuldig sei. Nehme man aber für das Strafrecht Zurechenbarkeit an, so müsse man dies konsequent für das Privatrecht noch viel mehr thun, da man für das Privatrecht doch nicht ein strengeres Zurechnungsprinzip, als für das Strafrecht rechtfertigen könne. Aber, auch wenn der erste Urheber der absolut tödtlichen Verletzung nur wegen nächsten Versuchs, der zweite Thäter aber wegen vollendeter Tödtung an derselben Person

45 Art. 1007, 1008. Tödtung. V. Dresd. Prot. strafrechtlich verantwortlich sei, so müßte man daraus auf dem Gebiete des Civilrechts, wenn man nicht in einen unerträglichen Widerspruch mit dem Strafrechte gerathen wolle, doch zu einer Haftung Beider als Gesammtschuldner für den Schadensersatz gelangen, obwohl ein Kausalnexus zwischen Handlung und Erfolg nur bei dem zweiten Thäter bestehe und die Handlung des letzteren mit dem Erfolg gegenüber dem ersten Thäter nur als ein von diesem nicht verschuldeter Zufall erscheine. Gehe man von dieser in der Natur der Sache und in der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des ersten Thäters begründeten Annahme aus, so werde an der Haftung desjenigen, welcher einem Anderen eine absolut tödtliche Verletzung beigefügt habe, dadurch, daß der letztere vor dem Eintritte des durch die Verletzung schon bedingten Todes in Folge eines Zufalls früher sterbe, nichts geändert. Mit dem entgegengesetzten System, welches überall von der Voraussetzung eines Kausalnexus zwischen der Handlung und dem Eintritt des unmittelbar Schaden bringenden Ereignisses ausgehe, gerathe man mit dem ergehenden Strafurtheile in einen bedenklichen Widerspruch und verletze die natürliche Auffassung des Sachverhältnisses, welcher es gewiß nicht entspreche, wenn derjenige, welcher Alles gethan habe, wodurch nothwendig ein schädlicher Erfolg eintreten mußte, dadurch, daß ein Zufall diesen letzteren herbeigeführt, von aller Haftung frei werde. 14136 Wesen Im Laufe der Debatte wurde darauf hingewiesen, daß der Umstand, daß Jemand Alles gethan habe, was zur Erreichung des Erfolges nöthig und zulänglich ei, ein hierauf eintretendes anderes Ereigniß aber diesen Erfolg zeitiger herbeiführe, auch in anderen Fällen, z. B. bei der Tödtung von Thieren, bei der Beschädigung von Bäumen u. s. w., vorkommen könne. Mit Rücksicht darauf wurde beantragt, von einer Abänderung des Art. 1070 abzusehen, dagegen aber im allgemeinen Theil, und zwar bei Art. 224 (Art. 219 d. E. 2. Les.), einen Zusatz einzuschalten, durch welchen das dem Antrage auf Abänderung des Art. 1070 zu Grunde liegende Prinzip verallgemeinert werde. Obwohl gegen eine solche allgemeine Bestimmung von mehreren Seiten zunächst Bedenken erhoben wurden, da sich dieselbe in ihren Folgen nicht übersehen lasse, und obwohl geltend gemacht war, daß es sich voraussichtlich nur bei der Tödtung eines Menschen werde nachweisen lassen, daß schon die erste Verletzung eine lethale gewesen, so wurde doch mit 4 Stimmen beschlossen, im allg. Theil als Art. 224a auszusprechen: odaß derjenige, welcher eine widerrechtliche Handlung oder Unterlassung begangen habe, wodurch ein Schaden mit Nothwendigkeit herbeigeführt werden müsse, auch dann, wenn dieser Schaden durch die nachgefolgte Handlung eines Dritten oder durch einen nachgefolgten Zufall zeitiger herbeigeführt worden, für Schadensersatz und im ersteren Falle als Gezun sammtschuldner mit dem Dritten haften, demzufolge aber eine Abänderung nach dieser Richtung hin im Art. 1070 nicht vorzunehmen (Prot. S. 3597—3602). Bei der zweiten Lesung wurde jedoch der zum allg. Theile beschlossene Zusatz mit 4 gegen 2 Stimmen wieder gestrichen. Obwohl für die Beibehaltung desselben namentlich darauf hingewiesen wurde, daß es jedenfalls einer gesunden Rechtsanschauung widerspreche, wenn z. B. die alimentationsberechtigten Hinterlassenen eines Getödteten keinen Anspruch gegen den wegen nächsten Versuchs der Tödtung Verurtheilten in den Fällen hätten, wenn der bereits absolut lethal Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 12

Art. 1007, 1008. Tödtung. V. Dresd. Prot. 46 Verwundete durch einen Blitzstrahl oder von einem Dritten noch vollends getödtet und dieser Dritte zahlungsunfähig sei, so war doch die Mehrheit der Ansicht, daß jene Bestimmung, welche mit der Grundbedingung einer jeden Schadensersatzpflicht, daß Handlung und Erfolg in Kausalzusammenhang stehen müßten, in Widerspruch stehe wenigstens in dieser Allgemeinheit bedenklich erscheine (Prot. S. 4121—4123). In Folge dieser Streichung wurde in zweiter Lesung bei der Berathung des Art. 1075 d. E. erster Lesung (Art. 1007 d. E. zweiter Les.) der bereits in erster Lesung zu diesem Artikel gestellte Antrag wiederholt, den Eingang dahin zu fassen: Hat Jemand eine widerrechtliche Handlung begangen, welche als wirkende Ur 16. Ju sache den Tod eines Menschen herbeigeführt hat oder doch mit Nothwendigkeit herbeigeführt haben würde, wenn der Tod nicht durch ein anderes Ereigniß zeitiger bewirkt worden wäre, so ist u. s. w.= ungssenstalt Zur Begründung des Antrags nahm der Antragsteller auf die bereits in erster fahr Lesung vorgebrachten Gründe, sowie darauf Bezug, daß es im Interesse des in dem von ihm vertretenen Staate bestehenden und mit dem beantragten Zusatze überein stimmenden Rechts wünschenswerth sei, den fraglichen Fall nicht nur nicht unentschieden zu lassen, sondern auch ihn in der angegebenen Weise zu entscheiden. Mit Rücksicht auf diese letztere Erklärung wurde der Antrag auch von dem früheren Gegner desselben nicht weiter bekämpft, zumal sich über jede Entscheidung dieser Frage werde streiten lassen, und wurde der Antrag sodann einstimmig angenommen (Prot. S. 4626, 4627). c. Bezüglich des Wortes widerrechtliche im Art. 1070 der Vorlage (Art. 1007 d. E. 2. Les.) wurde bei der ersten Lesung von einer Seite Folgendes bemerkt: Sei jede den Tod eines Menschen herbeiführende widerrechtliche Handlung eines Menschen als diesen zum Schadensersatze verpflichtend erklärt, so seit damit aus gesprochen, daß Absicht und Fahrlässigkeit, soweit letztere nach Art. 218 (Art. 212 d. E. 2. Les.) bei der Schadensersatzverbindlichkeit aus unerlaubten Handlungen über haupt zu berücksichtigen sei, sich bezüglich der civilrechtlichen Folgen gleichstehen sollten, und auch der Art. 1071 (Art. 1008 d. E. 2. Les.) bestimme in dieser Beziehung nichts Anderes. Hiergegen werde sich mit Grund nichts erinnern lassen. Das preuß. A. L. R. I. 6 §§. 99 ff. und das züricher G. B. §. 1844 unterschieden jedoch bezüglich der Folgen, ob der Tod durch Absicht oder grobe Fahrlässigkeit oder ob er nur durch eine geringe Fahrlässigkeit herbeigeführt worden, indem sie im letzteren Falle die Entschädigungspflicht des Thäters weniger strenge bemessen, und auch der bayr. Entw. Art. 942 fordere bei Feststellung der Größe der Ersatzleistung eine Berücksichtigung des Grundes der Schuld. Die Billigkeit spreche dafür; auf dem Boden des strengen Rechts aber sei zu einer solchen Unterscheidung kein Grund vorhanden, und wenn man davon ausgehe, daß jede Verschuldung, die unter den Art. 218 (Art. 212 d. E. 2. Les.) falle, schadensersatzpflichtig mache, so werde man auch konsequent ohne Unterscheidung zwischen den Graden der Verschuldung den Schaden feststellen müssen. Es würde sonst die Privatklage wegen Tödtung mehr die Natur einer Privatstrafe annehmen, während sie lediglich Ersatzklage sei. In dieser Beziehung erscheine daher die Vorlage durchaus gerechtfertigt. Es dränge sich aber eine weitere Betrachtung bei dem Worte widerrechtliche auf. Daß eine im Zustande der Nothwehr herbeigeführte Tödtung nicht als eine den Thäter

Art. 1007, 1008. Tödtung. V. Dresd. Prot. 47 zum Schadensersatz verpflichtende widerrechtliche Handlung zu betrachten sei, besage der Art. 221 des revidirten Entw. (Art. 215 des Entw. 2. Les.). Dagegen fehle es in dem allgemeinen Theile an einer Bestimmung, welche eine Anerkennung des im Civilrechte unangefochten und auch im Art. 227 des revid. Entw. (Art. 221 d. E. 2. Les.) adoptirten Satzes: „volenti non fit injurias für den Fall der Tödtung enthalte. Es komme hier insbesondere in Frage, ob die Tödtung im Zweikampfe, sowie wenn die Tödtung auf ernstliches Verlangen des Getödteten geschehen sei, den Thäter zum Schadensersatze verbindlich mache. Ein württembergsches Gesetz vom 5. September 1839 Art. 13 bestimme ausdrücklich, daß in diesen Fällen eine Schadensersatzklage wegen Tödtung nicht stattfinde, und wenn man an dem Grundsatze: „volenti non fit injurias festhalte, so werde man in den gedachten Fällen vom civilrechten Standpunkte aus eine widerrechtliche Handlung nicht erkennen können. Sei aber die Handlung, welche den Tod herbeigeführt habe, nicht widerrechtlich gewesen, so könne auch von einer Schadensersatzverbindlichkeit keine Rede sein, und zwar weder den Erben noch dem alimentationsberechtigten Dritten gegenüber. Hiermit stimme auch der Art. 665 des hess. Entw. (Motive S. 254 ff.!) vollkommen überein. Von einer anderen Ansicht gehe der bayr. Entw. Art. 59 Abs. 2 aus, indem derselbe ausspreche, daß die Einwilligung des Beschädigten die Ansprüche nicht aufhebe, welche in Folge der Beschädigung dritten Personen zuständen, und aus den Motiven S. 75 erhelle, daß hiermit insbesondere auch habe ausgesprochen werden sollen, daß die Einwilligung des Getödteten einen Anspruch derjenigen, welche an den Getödteten einen Alimentationsanspruch gehabt hätten, auf Schadensersatz nicht ausschließen könne. Es sei diese Bestimmung bei Berathung des Art. 243 der Vorlage des vorbereitenden Ausschusses (Art. 221 d. E. 2. Les.) bereits zur Spache gekommen, und die Kommission habe sich dem Anscheine nach damals zu der Auffassung des bayr. Entw. hingeneigt (Prot. S. 722, 7232) diese Auffassung scheine jedoch nicht haltbar, wenn man den Grundsatz: „volenti non fit injurias nicht verlassen wolle. Es werde daher beantragt, in dem Gesetze auszusprechen, daß eine Schadensersatzverbindlichkeit wegen Tödtung nicht stattfinde, wenn der Tod in Folge eines Zweikampfs oder in Folge einer Handlung, welche von dem Getödteten selbst ernstlich verlangt worden, eingetreten sei. Dieser Antrag fand jedoch von verschiedenen Seiten Widerspruch, indem theils auf die Motive zum Art. 59 Abs. 2 des bayrischen Entw.*) Bezug genommen, theils die Anwendbarkeit des Satzes: svolenti non fit injurias auf den Fall einer im Zweikampf erfolgten Tödtung um deswillen bestritten wurde, weil es doch zweifelhaft sei, ob man eine eventuelle Ein-Somplstreck red !) Die angezogenen Motive verweisen zur Begründung des Art. 665 auf den Grundsatz: „volenti non 11 ht injuriag. 2) Ausweislich der Prot. S. 722, 723 war zu dem Art. 243 (221 d. E. 2. Les.) der Antrag gestellt, nach dem Vorgange des bayr. Entw. Art. 59 Abs. 2 folgenden Zusatz zu beschließen: 12 Durch die Einwilligung des Beschädigten werden die Entschädigungsansprüche dritter Personen nicht ausgeschlossen. Der Antrag wurde jedoch mit 6 gegen 2 Stimmen abgelehnt, nachdem entgegnet worden war, daß der Art. 243 (221 d. E. 2. Les.) nur auf den eigenen Schaden, welchen der Einwilligende erlitten, sich beziehe, und die Entschädigungsansprüche dritter Personen dadurch nicht berührt würden. Für diese werde zu untersuchen sein, ob ihre Ansprüche nur aus den dem Beschädigten zustehenden Rechten abgeleitet oder ob sie selbständiger Natur seien, und es müsse als selbstverständlich gelten, daß derjenige, welcher seinerseits in eine verletzende Handlung einwillige, den Handelnden damit nicht von den selbständigen Ersatzansprüchen dritter Personen befreien könne. ### 3) In den Motiven des bayr. Entw. S. 75 wird ausgeführt, es sei zwar die Meinung geltend gemacht, daß bei Tödtungen im Duell die Jurechnung des Tödtenden auch gegenüber dritten Personen wegfallen müsse, weil der

Art. 1007, 1008. Tödtung. V. Dresd. Prot. 48 willigung in die Tödtung hier unterstellen könne, zumal ein Duell oft unter Umständen angenommen werde, unter denen man von einer freien Einwilligung in dasselbe, folglich auch in die dabei mögliche Tödtung schwerlich reden könne. Sodann sei eine solche Einwilligung eine vom Staate keineswegs für vollgültig anerkannte, weil der Mensch dabei über Güter verfügen würde, über welche ihm eine Disposition weder nach den Gesetzen der Moral noch nach menschlichem Rechte zustehe. Obwohl hiergegen bemerkt wurde, daß die Disposition, welche Jemand im Falle einer ihm mit seiner Einwilligung von einem Dritten bevorstehenden Tödtung treffe, nicht sowohl das Leben, also ein unveräußerliches Gut, als vielmehr nur die an dessen Verlust sich knüpfenden vermögensrechtlichen Folgen, also veräußerliche Rechte betreffe, und daß der Ungültigkeit einer Disposition über das eigene Leben ausreichend schon dadurch Folge gegeben werde, daß derjenige, welcher einen Einwilligenden tödte oder einen Anderen im Zweikampfe entleibe, gestraft werde, so wurde doch mit Rücksicht auf den Einwurf, daß es zweifelhaft sei, ob demjenigen, welcher sich zur Annahme eines Duells verstehe, unter allen Umständen die Einwilligung in eine etwaige Tödtung zu unterstellen sei, mit fünf gegen eine Stimme beschlossen, die Beurtheilung der Sach lage des einzelnen Falles der Rechtsprechung zu überlassen und deshalb etwas hierauf Bezügliches in den Entwurf nicht aufzunehmen (Prot. S. 3603, 3604). Ebenso wurde bei der zweiten Lesung der Antrag, als Zusatz zu Art. 1076 erster Lesung (Art. 1008 ochendespannte sind. 20 d. E. 2. Les.) zu bestimmen: „Die Ersatzpflicht fällt im Falle der Tödtung im Zweikampfe nicht weg, abgelehnt. Zur Begründung des Antrags hatte der Antragsteller geltend gemacht, daß in dem Umstande, daß der Entwurf die Frage unentschieden lasse, eine erhebliche Lücke zu erblicken sei. Für die beantragte Entscheidung spreche neben der Thatsache, daß die Tödtung im Duell strafrechtlich geahndet werde, die Erwägung, daß weder durch Einwilligung in die Vornahme von Angriffen auf das Leben durch einen Dritten noch durch das ernstliche Verlangen solcher Handlungen der Einwilligende oder Ver langende gültig über die Ansprüche verfügen könne, welche dritten Personen in Folge der Tödtung gegen deren Urheber zuständen. Die Mehrheit glaubte jedoch, von einer ausdrücklichen Entscheidung der Frage Umgang nehmen zu sollen (Prot. S. 4627, 4628). 2. Der dem Art. 1008 d. E. 2. Lesung entsprechende Art. 1071 der Vorlage 665 des vorbereitenden Ausschusses hatte folgende Fassung: War der Getödtete zur Ernährung oder Verpflegung eines Anderen verpflichtet, so hat der Schuldige dem Letzteren für die demselben in Folge der Tödtung entgehende Ernährung oder Verpflegung Ersatz zu leisten. Die Größe der Ersatzleistung hat der Richter nach billigem Ermessen zu bestimmen und hierbei auf die Erwerbsfähigkeit des Getödteten zur Zeit der Tödtung, sowie auf das Bedürfniß des Ersatzberechtigten und auf die Vermögensmittel Rücksicht zu nehmen, welche demselben in Folge des Ablebens des Getödteten zukommen. Der Ersatz ist für die Zeit zu leisten, während welcher der Getödtete, wenn 311085 er gelebt hätte, den Ersatzberechtigten zu ernähren oder zu verpflegen verbunden gewesen Thäter in Folge der durch die öffentliche Meinung sanktionirten Gesetze der Ehre moralisch verpflichtet gewesen sei, sich in das Duell einzulassen; allein da diese Gesetze keine Rechtsgesetze seien, das Duell vielmehr in jedem civilisirten Staate verboten sei, so könne der Gesetzgeber, ohne eine Inkonsequenz zu begehen, die civilrechtliche Verantwortlichkeit gegenüber dritten Personen hier nicht ausschließen.

Art. 1007, 1008. Tödtung. V. Dresd. Prot. 49 wäre. Diese Zeit endigt bei der Wittwe des Getödteten spätestens mit der Aufhebung des Wittwenstandes und bei anderen Personen mit der wahrscheinlichen Lebensdauer des Getödteten. Aus den Berathungen zu diesem Artikel in erster Lesung ist Folgendes hervorzuheben: Educilgti a. Gegen die Fassung des Abs. 1 wurde eingewendet, daß nach den Worten: aittl zzur Ernährung oder Verpflegung eines Anderen verpflichtete allen Alimentationsberechtigten ein Schadensersatzanspruch eingeräumt erscheine, auch wenn ihre Berechtigung auf Vertrag beruhe. Das österr. G. B. §. 1327 und das preuß. A. L. R. I. 6 §. 99 (vergl. jedoch auch §. 109) gäben dagegen nur der Wittwe und den Kindern des Getödteten einen Ersatzanspruch wegen entgehender Alimente und das züricher G. B. §. 1843 gewähre den Anspruch der Wittwe, den Kindern, Eltern und Geschwistern, während das sächs. G. B. §. 1492 und das württemb. Gesetz vom 5. September 1839 Art. 13, sowie der bayerische und hessische Entw. mit der Vorlage übereinstimmten. Die Bestimmung werde aber jedenfalls auf die gesetzliche Alimentationsberechtigung zu beschränken sein, da es viel zu weit gehen und die Verantwortlichkeit des Schädigers in unberechenbarer Weise steigern würde, wenn man auch Denjenigen, welche nur vertragsmäßige Alimentationsansprüche an den Getödteten gehabt hätten, einen Ersatzanspruch einräumen wollte. Mit demselben Grunde müsse man auch für den Fall anderen Schadens, welchen Dritte durch den Tod eines Menschen erlitten, den Dritten einen Ersatzanspruch gegen Denjenigen, welcher den Tod durch seine widerrechtliche Handlung herbeigeführt habe, einräumen, was zu den größten Verwicklungen führen müsse und praktisch nicht durchführbar sei. Es werde daher beantragt, statt „verpflichtete zu sagen: „gesetzlich verpflichtete oder nach dem Gesetzes verpflichtet. Gegen diesen Antrag wurde von keiner Seite ein Bedenken erhoben, nachdem ein Mitglied des vorbereitenden Ausschusses bestätigt hatte, daß der Ausschuß besonders mit Rücksicht darauf, daß auch kulpose Tödtung unter den Artikel falle, nur an die gesetzliche Ernährungspflicht gedacht habe. Unter Zustimmung der Kommission wurde indessen von einer Seite noch hinzugefügt, daß der Thäter selbstverständlich dann, wenn seine Absicht dahin gehe, durch die Tödtung einem Anderen gewisse vertragsmäßige Vortheile (wohl richtiger: einen Anderen um gewisse vertragsmäßige Vortheile) zu bringen, auch diese von ihm ersetzt werden müßten (Prot. S. 3605, 3606). 10 ### b. Ferner wurde zu den Schlußworten des Abs. 1: in Folge der Tödtung entgehende Ernährung oder Verpflegunge bemerkt, daß es nicht unzweifelhaft sei, was damit habe gesagt werden sollen. Wie es scheine, habe wohl ausgesprochen werden sollen, daß die Wittwe, Kinder u. s. w. alle diejenigen Alimente ersetzt verlangen könnten, welche der Getödtete im Falle seines Lebens ihnen voraussichtlich hätte gewähren können und gewährt hätte, so daß der Ersatz zu leisten wäre ohne Rücksicht, ob die Hinterlassenen nach ihren jetzigen Vermögensverhältnissen der Alimente bedürften oder nicht. Zweifelhaft werde die Bestimmung aber wieder dadurch, daß bei Bestimmung der Größe der Ersatzleistung auf das Bedürfniß des Ersatzberechtigten Rücksicht genommen werden solle, was darauf hinzuweisen scheine, daß bei mangelndem Bedürfniß, wenn die Beschädigten anderweite Mittel zu ihrem Lebensunterhalt besäßen, eine Entschädigung nicht gefordert werden könne. In diesem Falle wäre die Bestim¬ Schuldverhältnisse 2c. Begründung 13

Art. 1007, 1008. Tödtung. V. Dresd. Prot. 50 mung wohl gleichbedeutend mit: soweit sie durch die Tödtung ihren Lebensunterhalt verlieren. Der bayr. Entw. sage geradezu in dem Art. 944, daß der Anspruch wegfalle, wenn und soweit das eigene Vermögen der Berechtigten, oder dasjenige, was sie aus dem Nachlasse des Getödteten oder aus anderen Rechtsgründen empfingen, das Bedürfniß ihres Unterhalts decke. Ein Mitglied des vorbereitenden Ausschusses führte zur Erläuterung der Vorlage an, daß nur die zweite Auslegung die der Intention des Ausschusses entsprechende sei. Was von einem zur Alimentation Verpflichteten über seine Verpflichtung hinaus gewährt werde, sei etwas Unsicheres und entziehe sich der richterlichen Beurtheilung. Man habe daher im Abs. I einen Ersatz nur unter denselben Voraussetzungen und in demselben Umfange im Auge gehabt, unter welchen und in welchem der Getödtete vermöge Gesetzes zur Alimentation verbunden gewesen wäre. Dieser Auffassung wurde auch von anderer Seite beigetreten. Es handele sich hier um den Ersatz dessen, was dem Alimentationsberechtigten durch den Tod desjenigen entgehe, welcher ihm vermöge Gesetzes zur Alimentation verpflichtet sei. Es habe daher der Urheber der Tödtung die gesetzliche Alimentationspflicht zu vertreten. Sei diese Pflicht nicht gegeben oder falle sie weg, so könne von deren Vertretung keine Rede sein. In dem in Aussicht genommenen Abschnitt über die Alimentations pflichte werde aber die in der Natur der Sache liegende Bestimmung getroffen werden müssen, daß die gesetzliche Verpflichtung zum Unterhalt an die Voraussetzung geknüpft sei, daß derjenige, welcher den Unterhalt fordere, weder eigenes Vermögen zum Unter halt habe, noch sich seinen Unterhalt verdienen könne. Um den Sinn des Artikels deutlicher hervorzuheben, wurde darauf mit 4 gegen 2 Stimmen beschlossen, vor dem Worte Ersatze noch soweit der Beschädigte nach dem Gesetze alimentationsbedürftig iste einzuschalten. Durch den Redaktionsausschuß hat der Abs. 1 des Artikels später seine jetzige Fassung erhalten, ohne daß die Protokolle über den Grund der Aenderung Auskunft geben (Prot. 3606, 3607, 3747, 3740). c. Von einer Seite wurde der Antrag gestellt, im Entwurfe auszusprechen, 2311 daß es dem Richter überlassen sei, im einzelnen Falle zu bestimmen, ob der Verpflichtete die Alimente in Raten oder in einer Aversionalsumme entrichten solle, da Umstände eintreten könnten, welche den ganzen Schadensersatz illusorisch machen würden, wenn derselbe nach Terminen geleistet werden sollte. Dies sei in dem württemb Gesetze v. 5. Sept. 1839 und in dem Züricher G. B. auch anerkannt. Der bayr Entw. Art. 942 gestatte dem Richter nur dann auf eine Aversionalsumme zu erkennen, wenn die Parteien sich vorher darüber geeinigt hätten. Der von den erstgedachten Gesetzgebungen eingeschlagene Weg sei vorzuziehen, weil die Durchführung des Rechts sonst an dem Starrsinn einer Partei scheitern könne. Der Antrag wurde jedoch damit bekämpft, daß das unbeschränkte Ermessen des Richters, ob er auf eine Pauschalsumme oder auf terminliche Leistungen erkennen wolle, über das Ziel hinausschießen würde. Vor Allem sei es um die Bestimmung der Pauschalsumme schon etwas höchst Unsicheres, weil auf die muthmaßliche Lebensdauer sowohl des Getödteten, wie des Alimentationsberechtigten Rücksicht zu nehmen sei, diese bloße Wahrscheinlichkeitsberechnung aber sehr leicht auf der einen oder anderen Seite zu Ungerechtigkeiten führe. Diesen Chancen dürfe man die Parteien nicht gegen deren Willen aussetzen. Andererseits sei es überflüssig, mit dem bayr. Entw. Art. 942 Abs. 2 auszusprechen, daß der Richter auf eine Aversionalsumme erkennen könne, wenn die Parteien damit einverstanden seien,

Art. 1007, 1008. Tödtung. VI. Bemerkungen. 51 da dies selbstverständlich sei. Aus diesen Gründen wurde beschlossen, über den angeregten Punkt in den Entwurf eine Bestimmung nicht aufzunehmen. d. Um hervorzuheben, daß bei Abwägung des Umfangs der Ersatzleistung auch die soziale Stellung des Berechtigten zu beachten sei, schaltete man hinter dem Worte Bedürfniße noch und die Verhältnisse ein. Endlich wurde e. um äußerlich erkennbar zu machen, daß der Schluß des Abs. 3 sich auf Organ beide Fälle des Absatzes beziehe, dem letzteren seine gegenwärtige Fassung gegeben. VI. Bemerkungen. 1. In Ermangelung besonderer Bestimmungen dürften sich, soviel die Schadensersatzverbindlichkeit wegen verschuldeter Tödtung eines Menschen betrifft, auf Grund der allgemeinen Bestimmungen über Schuldverhältnisse aus unerlaubten Handlungen (§§. 145 ff. der Zusammenstellung des Obligationenrechts) folgende Resultate ergeben: a. Der §. 145 der Zus. des Obl. R. bestimmt: „Hat Jemand aus Vorsatz oder Fahrlässigkeit durch eine widerrechtliche Handisor lung (Thun oder Unterlassen) einem Anderen einen Schaden zugefügt, so ist er diesem zum Ersatze desselben verpflichtet. Hat Jemand aus Vorsatz oder Fahrlässigkeit durch eine widerrechtliche Handlung das Recht eines Anderen verletzt, so ist er den durch die Rechtsverletzung dem Anderen verursachten Schaden diesem zu ersetzen verpflichtet, auch wenn der Schaden nicht vorauszusehen war. Wie die Prot. S. 964—990 (vergl. insbes. S. 985—987) bestätigen, bezieht s sich der Abs. 2 des §. 145 auf solche Fälle, in denen die Widerrechtlichkeit darin besteht, daß ein subjektives, unter absolutem Schutze stehendes Recht des Beschädigten verletzt und in dessen Rechtskreis unmittelbar in schuldbarer Weise eingegriffen ist, der Abs. 1 des §. 145 dagegen auf solche Fälle, in denen die Widerrechtlichkeit anderer Art ist, d. h. ohne Verletzung eines subjektiven Rechts des Beschädigten eine durch die Rechtsordnung verbotene Handlung schuldbar begangen wurde. Während es in den ersten Fällen, um die Verbindlichkeit des Thäters zum Ersatze des aus der Rechtsverletzung dem Verletzten entstandenen Schadens zu begründen, genügt, daß die Rechtsverletzung auf das Verschulden des Thäters zurückgeführt werden kann, auch wenn der Schaden nicht vorauszusehen war, ist in den zuletzt gedachten Fällen die Verpflichtung zum Ersatze des aus der widerrechtlichen Handlung einem Anderen entstandenen Schadens davon abhängig gemacht, daß die Entstehung eines solchen vorausgesehen oder bei gebührender Aufmerksamkeit vorauszusehen war. Doch ist es auch in diesen Fällen gleichgültig, ob der Thäter den Umfang des dem Anderen durch die widerrechtliche Handlung erwachsenen Schadens kannte oder kennen mußte. 1 Wendet man diese allgemeinen Bestimmungen auf den Fall der verschuldeten Tödtung eines Menschen an, so ergiebt sich, vorausgesetzt, daß man ein subjektives Recht des Menschen auf Leben und körperliche Integrität anerkennt (vergl. Windscheid I §. 39), aus §. 145 Abs. 2 in Verbindung mit §§. 158 und 163 der Jus. des Obl. R., daß in dem Falle, wo die Verletzung den Tod nicht sofort zur Folge hatte, der tödtlich Verletzte selbst von dem Thäter Ersatz jeden Vermögensschadens fordern kann, welcher ihm aus der Verletzung entstanden ist, ohne daß etwas darauf ankommt, 13•

52 Art. 1007, 1008. Tödtung. VI. Bemerkungen. ob dieser Schaden vom Thäter vorauszusehen war oder nicht. Sieht man dagegen in der Tödtung und der Körperverletzung eines Menschen nur eine durch die Rechtsordnung verbotene Handlung ohne gleichzeitige Verletzung eines subjektiven Rechts (vergl. Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht S. 147 ff., insbes. S. 151, 153. 154; Motive zum Entw. des allg. Theils, betr. das subjektive Recht, S. 5, 6), so würde dem tödtlich Verletzten ein Anspruch auf Schadensersatz nur nach Maßgabe des §. 145 Abs. 1 des Obl. R. zustehen. Nach den §§. 145, 158 das, würde der Ersatzanspruch des Verletzten nicht nur die durch die tödtliche Verletzung verursachten Kosten der Krankheit, sondern namentlich auch diejenigen Vermögensvortheile umfassen welche ihm in Folge der durch die Krankheit bewirkten Minderung oder Aufhebung der Erwerbsfähigkeit entgangen sind. Soweit in der Person des Verletzten selbst ein Schadensersatzanspruch entstanden ist und zur Zeit seines Todes noch besteht, kann derselbe nach allgemeinen Grundsätzen (vergl. §. 261 der Zus. des Obl. R.) auch von den Erben des Getödteten als solchen geltend gemacht werden. Der Anspruch der Erben als solcher auf Schadensersatz wegen verminderter oder entzogener Erwerbsfähigkeit ihres Erblassers kann sich jedoch immer nur auf die daraus für den Erblasser bis zu dessen Tode bereits erwachsenen Vermögensnachtheile, nicht auch über die Zeit des Todes des Erblassers hinaus erstrecken, da die hier in Frage stehenden Vermögensnachtheile zunächst nicht in einer nachtheiligen Veränderung der Vermögenslage, sondern in einem persönlichen Zustande des Verletzten ihren Grund haben und daher mit dem Tode desselben für die Zukunft in Wegfall kommen müssen; denn nur ein dem Vermögen anhaftender Schaden dauert in der Person der Erben fort Eine andere Frage ist, ob etwa die Erben des Verletzten aus eigenem Rechte einen Anspruch auf Schadensersatz auf Grund des §. 145 Abs. 1 der Jus. des Obl. R. aus dem Gesichtspunkte erheben können, daß ohne die Tödtung ihres Erblassers der letztere durch seine Erwerbsthätigkeit sein Vermögen vermehrt haben, mithin auch die Erbschaft eine um so größere gewesen sein würde. Einem solchen Anspruche würde der Gesichtspunkt nicht entgegenstehen, daß das Erbrecht kein jus quaesitum ist, da unter „Schadene im Sinne des §. 145 Abs. 1 cit, jeder thatsächliche Schaden Schaden im wirthschaftlichen Sinne zu verstehen ist. Als Beschädigte würden aber nicht die gegenwärtigen Erben, sondern diejenigen Personen anzusehen sein, welche ohne die Tödtung zur Zeit des muthmaßlichen Todes des Erblassers dessen Erben geworden sein würden. Auch würde von demjenigen, was bis dahin der Erblasser erworben haben würde, dasjenige in Abzug zu bringen sein, was an Ausgaben für den Lebensunterhalt desselben in Folge des verfrühten Todes dem Vermögen erspart worden wäre, da das Interesse in der Differenz zwischen der gegenwärtigen Vermögenslage und derjenigen besteht, welche ohne das schädigende Ereigniß vorhanden sein würde. Dön In solchen Fällen dagegen, in welchen die Fortdauer eines dem tödtlich Ver letzten zustehenden Vermögensrechts von dem Leben des Berechtigten abhängig ist z. B. wenn dem Verletzten ein Nießbrauchsrecht zusteht oder ein Anspruch auf eine auf sein Leben gestellte Leibrente, dürfte auf Grund des §. 145 der Zus. des Obl. R. den Erben des Verletzten als solchen ein Anspruch auf Schadensersatz zustehen, da in diesen Fällen die schädigende Handlung nicht blos die Person des Verletzten betrifft, sondern schon bei Lebzeiten des letzteren zugleich eine nachtheilige Veränderung der Vermögenslage desselben mit sich bringt, welche in der Person der

Art. 1007, 1008. Tödtung. VI. Bemerkungen. 53 Erben fortdauert. In Wirklichkeit ist in diesen Fällen durch die verletzende Handlung das Vermögen des tödtlich Verletzten schon bei dessen Lebzeiten um den Betrag derjenigen Vermögensvortheile vermindert, welche er ohne die verletzende Handlung bis zur Zeit seines muthmaßlichen Todes genossen haben würde. Um diesen Betrag ist das dem tödtlich Verletzten zustehende Nießbrauchsrecht, die ihm zustehende Leibrente weniger werth, um so viel also sein Vermögen schon bei seinen Lebzeiten verringert. Wollte er noch vor seinem Tode das eine oder andere Recht verkaufen, so würde er nur einen um diesen Betrag verminderten Kaufpreis erlangen können. Auf der anderen Seite würde aber aus dem Begriffe des Interesse folgen, daß dasjenige von dem zu ersetzenden Betrage in Abzug zu bringen ist, was etwa in Folge des verfrühten Todes an Ausgaben für den Lebensunterhalt erspart worden ist, sofern der Verletzte nicht etwa im Stande war, sich denselben durch seine Erwerbsthätigkeit verdienen zu können. Ist man dagegen der Ansicht, daß von einem Schaden des Verletzten für die Zeit nach seinem Tode nicht die Rede sein könne, so würden, wie in dem oben erörterten Falle, nicht die Erben, sondern nur diejenigen Personen auf Grund des §. 145 Abs. 1 der Zus. des Obl. R. kraft eigenen Rechts einen Anspruch auf Schadensersatz geltend machen können, welche ohne die Tödtung zur Zeit des muthmaßlich sonst eingetretenen Todes des Verletzten die Erben geworden sein würden. Anlangend insbesondere die Frage, inwiefern die Erben eines Rentengläubigers im Falle einer widerrechtlichen Tödtung desselben auf Grund der Vorschriften über Schadensersatz wegen Tödtung eines Menschen das Interesse von dem Thäter verlangen können, so hat die Kommission unter Streichung des Art. 876 Abs. 2 des dresd. Entwurfs beschlossen, diese Frage bis zur Berathung des Art. 1007 des dresd. Entw. auszusetzen, da es sich um die Entscheidung einer allgemeinen Frage handele, die in allen Fällen wiederkehre, wo ein Vermögensrecht des Getödteten von dem Leben desselben abhängig sei (vergl. das Prot. v. 17. Okt. 1883). 01 # Wegen der bestrittenen Frage, ob nach allgemeinen Grundsätzen die Erben des Getödteten auch Ersatz der Beerdigungskosten verlangen können, wird auf die oben unter I S. 4 und unter V. 1 a S. 42 mitgetheilten verschiedenen Ansichten Bezug genommen. Wird nach dem Vorgange der meisten neueren Gesetzgebungswerke die Verbindlichkeit zum Ersatze der Beerdigungskosten anerkannt, so dürfte, wenn die Beerdigungspflicht in der Weise geregelt wird, wie dies im §. 297 Abs. 4 des Entwurfs des Familienrechts vorgeschlagen worden ist, der Anspruch auf Ersatz jener Kosten den Erben des Getödteten als solchen zu gewähren sein, da nach der angezogenen Bestimmung des Familienrechtsentwurfs die Kosten der Beerdigung in erster Linie aus dem Nachlasse zu bestreiten sind, dieser also um den Betrag jener Kosten verringert wird. loß mi sdrück 211 Andere Personen, als der Verletzte selbst bezw. dessen Erben, würden auf den §. 145 Abs. 2 der Jus. des Obl. R. Ansprüche auf Ersatz des ihnen durch die Tödtung verursachten Schadens nur unter der Voraussetzung stützen können, daß die Tödtung zugleich die Verletzung eines ihnen selbst zustehenden subjektiven Rechts enthielte und der Schaden eine Folge dieser Rechtsverletzung wäre. Diese Voraussetzung trifft aber jedenfalls nicht in den Fällen zu, in welchen die Tödtung auf die obligatorischen Beziehungen dritter Personen nachtheilig einwirkt, sei es, daß durch die Tödtung ein obligatorischer Anspruch erlischt, z. B. wenn die Dauer einer Leibrente auf die Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 14

Art. 1007, 1008. Tödtung. VI. Bemerkungen. 54 Lebenszeit des Getödteten gestellt war, sei es, daß in Folge der Tödtung auf Grund eines bestehenden obligatorischen Verhältnisses eine Verbindlichkeit für einen Dritten begründet wird, z. B. wenn eine Lebensversicherungsanstalt in Folge der Tödtung des Versicherten die Versicherungssumme früher, als dies sonst der Fall gewesen wäre, zu zahlen hat; denn obligatorische Rechte können ihrer Natur nach nur von dem Schuldner verletzt werden (vergl. auch Motive zu dem Entwurf des allg. Theils, das subjektive Recht betreffend, S. 9 und Prot. S. 983, 986 unten und 987). Es können daher überhaupt nur absolute, gegen Dritte wirkende Rechte anderer Personen, namentlich dingliche und Familienrechte, in Frage kommen. Allein, auch eine Verletzung solcher Rechte dritter Personen dürfte in der Tödtung eines Menschen niemals enthalten sein. Zwar kann die Tödtung eines Menschen zur Folge haben, daß dadurch auch solche Rechte dritter Personen erlöschen, z. B. wenn die Dauer eines Nießbrauchrechts an die Lebenszeit eines Dritten geknüpft oder wenn das Eigenthum einer Sache unter der Resolutivbedingung übertragen ist, daß ein Dritter nicht vor einem bestimmten Zeitpunkte stirbt, und dieser Dritte getödtet bezw. vor diesem Zeitpunkte getödtet wird. Darin kann eine Beschädigung der betreffenden Personen liegen, aber eine Verletzung ihrer Rechte liegt darin nicht, weil der Thäter durch die Tödtung des Dritten sich nicht mit dem Inhalte jener Rechte in Widerspruch setzt (vergl. Windscheid I §. 122), keine Handlung begeht, welche dem an jene Rechte von der Rechtsordnung geknüpften Gebote entgegen ist; denn dies Gebot geht nur dahin, Handlungen zu unterlassen, welche mit den in der Natur dieser Rechte liegenden Befugnissen in Widerspruch treten, nicht aber auch dahin, solche Handlungen zu unterlassen, durch welche, ohne daß zugleich in diese Befugnisse eingegriffen wird, Voraussetzungen für den Fortbestand des Rechtes beseitigt werden. Ebenso verhält es sich mit den Familienrechten, auch insoweit, als dieselben einen absoluten Charakter haben sollten. Wer das in der elterlichen Gewalt eines Anderen befindliche Kind oder eine Ehefrau tödtet, beschädigt das Vermögen des Inhabers der elterlichen Gewalt bezw. des Ehemanns vielleicht insofern, als dadurch denselben die elterliche bezw. eheliche Nutznießung entzogen wird, aber er verletzt nicht das Recht der elterlichen Gewalt bezw. das ehemännliche Recht, auch wenn man diesen Rechten einen absoluten Charakter beilegt, weil der Thäter sich durch die Tödtung des Kindes bezw. der Ehefrau nicht mit dem Inhalte dieser Rechte, den darin liegenden Be fugnissen in Widerspruch setzt. Noch weniger dürfte zu bezweifeln sein, daß die Tödtung keine Verletzung der auf dem Gesetze beruhenden Unterhaltsansprüche der Familienangehörigen des Getödteten enthält, da diese Ansprüche, wenn auch auf familienrechtlicher Grundlage beruhend, doch ihrem Inhalte nach obligatorischer Natur sind und deshalb von einem Anderen, als dem Verpflichteten, nicht verletzt werden können. Nur dann würde im Falle der Tödtung eines Menschen auch eine Verletzung des Rechtes der Familienangehörigen desselben vorliegen, wenn es ein subjektives Recht der letzteren des Inhalts gäbe, daß nicht durch die Tödtung eines Familienmitgliedes ihre familienrechtlichen 460 Beziehungen zu demselben zerrissen werden. Wenn hiernach im Falle der verschuldeten Tödtung eines Menschen dritte Personen 1119 auf die Bestimmung im §. 145 Abs. 2 der Zus. des O. R. Ansprüche auf Ersatz des ihnen durch die Tödtung verursachten Schadens nicht stützen können, so kann anderer¬ 1) Nach Röm. Rechte wird in solchen Fällen die actio doli gegeben (vergl. I. 5 §. 3 D. quibus mod. susfr. 7, 4).

Art. 1007, 1008. Tödtung. VI. Bemerkungen. 55 seits auf Grund der Bestimmung im §. 145 Abs. 1 das, jeder durch die Tödtung Beschädigte Ersatz des ihm durch die Tödtung zugefügten Schadens verlangen, vorausgesetzt, daß nicht nur die Tödtung dem Thäter zur Schuld zuzurechnen ist, sondern der letztere außerdem vorausgesehen hat oder bei gehöriger Aufmerksamkeit voraussehen mußte, daß durch die Tödtung auch die betreffende dritte Person werde beschädigt werden (vergl. Prot. S. 988). Auf Grund des §. 145 Abs. 1 sind daher auch solche Personen entschädigungsberechtigt, auf deren obligatorische Beziehungen durch die Tödtung eines Anderen in nachtheiliger Weise eingewirkt ist, insbesondere auch alle diejenigen, welche gegen den Getödteten, sei es vermöge Gesetzes oder auf Grund eines Rechtsgeschäfts, Unterhaltsansprüche hatten, sofern diese mit dem Tode des Verpflichteten erlöschen oder die Unterhaltsverbindlichkeit etwa auf insolvente Erben des Getödteten übergegangen ist. nd b. Anlangend den Kausalzusammenhang, so enthalten die allgemeinen Vorschriften über die unerlaubten Handlungen keine Bestimmung, daß derjenige, welcher eine widerrechtliche Handlung begangen hat, welche mit Nothwendigkeit einen bestimmten schädlichen Erfolg gehabt hätte, wenn solcher nicht durch ein dazwischengetretenes Ereigniß herbeigeführt worden wäre, für denjenigen Schaden haftet, welcher auch ohne dieses Ereigniß in Folge seiner Handlung eingetreten sein würde. Es sind daher in dieser Beziehung die allgemeinen Rechtsgrundsätze maßgebend. Der Theilentwurf des Obligationenrechts Nr. 15, die unerlaubten Handlungen betr., §. 12 hatte allerdings folgende allgemeine Bestimmung in Vorschlag gebracht: „Hat Jemand einer widerrechtlichen Handlung oder Unterlassung sich schuldig gemacht, welche mit Nothwendigkeit einen bestimmten schädlichen Erfolg gehabt hätte, wenn solcher nicht durch ein dazwischengetretenes anderes Ereigniß herbeigeführt worden wäre, so haftet derselbe für denjenigen Schaden, welcher auch ohne dieses Ereigniß in Folge einer Handlung eingetreten sein würde, und zwar, wenn das Ereigniß in der widerrechtlichen Handlung eines Dritten bestand, als Gesammtschuldner mit diesem.: In den Motiven S. 54, 55 war insbesondere auch auf den Fall hingewiesen worden, wo der tödtlich Verwundete nach erhaltener Verwundung durch ein dazwischengetretenes anderes Ereigniß, sei es durch die Hand eines Dritten oder ein Naturereigniß den Tod findet, und ausgeführt worden, daß namentlich in einem solchen Falle die allgemeinen Grundsätze über den Kausalzusammenhang nicht ausreichend seien, um den Hinterbliebenen des Getödteten zu helfen. Die Kommission hat jedoch jene allgemeine Bestimmung abgelehnt, weil sie weder den allgemeinen Rechtsgrundsätzen entspreche, noch durch ein praktisches Bedürfniß geboten sei, auch mit der Bestimmung des §. 16 des gedachten Theilentwurfs (§. 161 der Jus. des Obl. R.) kaum zu harmoniren scheine (vergl. Prot. S. 1020, 1021). 55 90 Eine namentlich für den Fall der Tödtung im Raufhandel wichtige Ausnahme von den allgemeinen Rechtsgrundsätzen über den Kausalzusammenhang enthält dagegen die Bestimmung im §. 156 der Zus. des Obl. R., daß, wenn im Falle eines von Mehreren verschuldeten Schadens von den Mehreren nicht gemeinsam gehandelt ist, der Antheil des Einzelnen an dem Schaden aber nicht zu ermitteln ist, die Mehreren als Gesammtschuldner haften (vergl. dazu Prot. S. 1019). c. Daß, wenn die Tödtung durch Nothwehr geboten war, jedenfalls der kodtlich Verletzte bezw. dessen Erben Schadensersatz nicht verlangen können, ergiebt sich

Art. 1007, 1008. Tödtung. VI. Bemerkungen. 56 aus §. 161 der Zus. des allg. Theils. Dasselbe dürfte aber auch von dritten Personen gelten, welche durch die Tödtung des Angreifers beschädigt worden sind, da der §. 145 Abs. 1 der Jus. des Obl. R. eine widerrechtliche Handlung voraussetzt, eine solche aber nach §. 161 der Jus. des allg. Theils nicht vorhanden ist, wenn die Handlung durch Nothwehr geboten war. Geht man jedoch davon aus, daß die Tödtung eines Menschen zugleich eine Verletzung subjektiver Rechte Dritter enthalten kann, so wird die Frage von Bedeutung, ob durch die Nothwehr die Widerrechtlichkeit der Handlung überhaupt ausgeschlossen wird oder ob die Handlung, wenngleich sie durch Nothwehr geboten war, doch insoweit als eine widerrechtliche anzusehen ist, als dadurch zugleich in die Rechte Dritter, bei dem Angriffe unbetheiligter Personen eingegriffen wird. Dieselbe Frage kommt auch dann in Betracht, wenn zwar nicht durch die Tödtung des Angreifers, wohl aber durch die Handlung, welche den Tod des letzteren herbeiführte, zugleich Rechte Dritter verletzt sind, z. B. durch den Schuß, welcher den Angreifer tödtete, zugleich ein unbetheiligter Dritter getödtet oder verwundet oder eine fremde Sache beschädigt wurde. Die Kommission hat jene, auch auf dem Gebiete des Strafrechts bestrittene Frage absichtlich unentschieden gelassen (Prot. S. 397, 997). d. Durch eine im sog. Nothstande begangene Tödtung wird der Anspruch auf Schadensersatz in keinem Falle ausgeschlossen (vergl. §. 162 der Jus. des allg. Sack leit Theils; Prot. S. 409, 410, 997). was e. Hatte der Getödtete in die verletzende Handlung eingewilligt — auch im Falle eines Zweikampfs anzunehmen sein dürfte —, so ist nach §. 148 der Zus. des Obl. R. jedenfalls für den tödtlich Verletzten bezw. dessen Erben ein Anspruch auf Schadensersatz nicht begründet. Es fragt sich aber, ob durch die Einwilligung des Getödteten auch die Ansprüche dritter durch die Tödtung beschädigter Personen, also namentlich auch die Ansprüche alimentationsberechtigter Personen auf Entschädigung wegen Entziehung des Unterhalts, ausgeschlossen sind. Geht man davon aus, daß durch die Tödtung zugleich die Rechte dieser Personen verletzt werden, so dürfte die Verneinung dieser Frage nicht zweifelhaft sein, da der Getödtete durch seine Einwilligung den selbständigen Rechten Dritter und den aus einer Verletzung ihren eigenen Rechte sich ergebenden Ansprüchen nicht präjudiziren konnte. Ist man dagegen der Ansicht, daß die Tödtung eine Verletzung der Rechte jener Personen nicht enthält und dieselben daher etwaige Schadensersatzansprüche nur auf die Bestimmung im §. 145 Abs. 1 der Jus. des Obl. R. stützen können, so hängt die Entscheidung der Frage davon ab, ob durch die Einwilligung des Getödteten in die verletzende Handlung die letztere die Eigenschaft der Widerrechtlichkeit verliert oder nicht, da der §. 145 Abs. 1 voraussetzt, daß der Schaden durch eine widerrechtliche Handlung zugefügt worden ist. Daß eine vorsätzliche Tödtung trotz der Einwilligung des Getödteten eine objektiv widerrechtliche, durch die Rechtsordnung verbotene Handlung ist, kann angesichts des §. 216 des St. G. B. nicht wohl bezweifelt werden (vergl. auch Prot. S. 998). Dagegen ist, wie bereits oben unter IV. 1 S. 38 erwähnt wurde, bestritten, ob und inwieweit nach dem St. G. B. der gleiche Grundsatz auch dann gilt, wenn eine Körperverletzung mit Einwilligung des Verletzten begangen ist, der tödtliche Erfolg also nicht beabsichtigt wurde. In den Motiven des Theilentw. des Obl. R. Nr. 15, die unerlaubten Handlungen betreffend, zu §. 5 Abs. 2 S. 30 wird ganz allgemein

Art. 1007, 1008. Tödtung. VI. Bemerkungen. 57 bemerkt, daß, wenn durch die beschädigende Handlung außer dem Einwilligenden noch Andere beschädigt worden seien, diesen durch die sie nicht berührende Einwilligung ihr Anspruch auf Entschädigung gegen den Thäter nicht genommen werde. Nur der Schadensersatzanspruch des Einwilligenden werde durch die Einwilligung ausgeschlossen. So gehe insbesondere den Erben des durch eine Verstümmlung ums Leben Gekommenen oder den Angehörigen, welche die Alimentation des dadurch erwerbsunfähig Gewordenen übernehmen müßten, ihr Schadensersatzanspruch dadurch nicht verloren, daß der Verstümmelte in die Verstümmlung eingewilligt habe; denn der Thäter habe, indem er durch seine Handlung den Hinterbliebenen den Ernährer entzogen oder den Angehörigen die Last seines Unterhalts aufgebürdet habe, dadurch selbständige Schadensersatzansprüche der Erben bezw. der Angehörigen des Verletzten gegen sich begründet, über welche dieser zum Nachtheil der Schadensersatzberechtigten nicht habe verfügen können. Diese Ausführungen der Motive scheinen auf der Auffassung zu beruhen, daß durch die Tödtung bezw. Verstümmlung des Einwilligenden eigene Rechte der Erben bezw. der Angehörigen verletzt werden. Verneint man dies, so dürfte die Selbständigkeit jener Ansprüche — abgesehen davon, daß dieselbe in Ansehung der Erben des Getödteten zu bezweifeln sein möchte — insofern nicht von durchschlagender Bedeutung ein, als selbständige Ansprüche dritter durch die Tödtung u. s. w. beschädigter Personen nach §. 145 Abs. 1 der Jus. des Obl. R. erst unter der Voraussetzung zur Entstehung kommen, daß eine widerrechtliche Handlung des Thäters vorliegt. Es dürfte danach, so viel die Ansprüche Dritter auf Schadensersatz betrifft, lediglich darauf ankommen, ob die Handlung des Thäters in Folge der Einwilligung des Verletzten den Charakter einer objektiv widerrechtlichen Handlung verliert oder nicht, eine Frage, bei deren Entscheidung, abgesehen von den Vorschriften des St. G. B., unter Umständen auch die Bestimmung im §. 146 der Zus. des Obl. R. in Frage kommen kann. Die Kommission hat die Frage, ob und inwieweit die Einwilligung des Verletzten in die beschädigende Handlung die Schadensersatzansprüche dritter dadurch beschädigter Personen ausschließt, nicht ausdrücklich entschieden. Aus der Fassung des §. 148 in Verbindung mit den Prot. S. 998 geht jedoch so viel zweifellos hervor, daß insoweit, als die Handlung durch die Einwilligung des Verletzten die Eigenschaft der Widerrechtlichkeit nicht verliert, durch die als einseitiges Rechtsgeschäft sich darstellende Einwilligung des Verletzten Ansprüche dritter durch die betreffende Handlung beschädigter Personen nicht beseitigt werden. lin f. Der §. 157 der Zus. des Obl. R. bestimmt: Hat bei der Entstehung des von einem Dritten verschuldeten Schadens eine Fahrlässigkeit des Beschädigten, wenn auch nur in Ansehung der Abwendung des Schadens mitgewirkt, so hat der Richter nach den Umständen des Falls zu ermessen, ob und in welchem Umfange der Dritte zum Schadensersatze verpflichtet sei. Der Richter hat bei der Entscheidung insbesondere zu würdigen, ob und inwiefern das Verschulden des Dritten oder die Fahrlässigkeit des Beschädigten überwogen hat.= 90 10 Es fragt sich, ob in solchen Fällen, wie sie der §. 157 voraussetzt, in denen also durch das eigene Verschulden des Beschädigten der Kausalzusammenhang zwischen der Handlung des Dritten und dem schädlichen Erfolge nicht überhaupt ausgeschlossen ist, dritten Personen, welche durch die Tödtung eines Anderen beschädigt worden sind, das eigene konkurrirende Verschulden des Getödteten auf Grund des §. 157 entgegen¬ Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 15

Art. 1007, 1008. Tödtung. VI. Bemerkungen. 58 gehalten werden kann. Die Frage dürfte, auch wenn man in der Tödtung nicht zugleich eine Verletzung der Rechte jener dritten Personen sieht, sondern den letzteren einen Anspruch auf Schadensersatz nur nach Maßgabe des §. 145 Abs. 1 der Jus. des Obl. R. einräumt, zu verneinen sein, da durch das konkurrirende Verschulden des Getödteten die Voraussetzungen des §. 145 Abs. 1, das Verschulden des Thäters, die Widerrechtlichkeit seiner Handlung und der Kausalzusammenhang zwischen der letzteren und dem eingetretenen Tode, nicht beseitigt werden, das konkurrirende Verschulden eines Beschädigten aber den Ansprüchen anderer beschädigten und beim Vorhandensein der Voraussetzungen des §. 145 Abs. 1 selbständig berechtigten Personen weder nach der Fassung des §. 157, noch nach der demselben zu Grunde liegenden ratio präjudi ziren kann 2. Als gesetzliche Alimentationsverbindlichkeiten im Sinne des Art. 1008 nogif d. E. kommen nach dem Entwurf des Familienrechts in Betracht: die gegenseitige Unterhaltspflicht der Ehegatten (§§. 74, 75, 260; vergl. auch §. 137), die im Falle der Ehescheidung, der Nichtigkeitserklärung oder der begründeten Anfechtung der Ehe dem schuldigen bezw. in bösem Glauben befindlichen Ehegatten obliegende Unterhaltspflicht gegenüber dem unschuldigen bezw. in gutem Glauben befindlichen Ehegatten (§§. 250—255, 50, 59 Abs. 1), die gegenseitige Unterhaltspflicht der Verwandten in auf= und absteigender Linie (§§. 289—308, 258, 261 Abs. 3, 382), die Unterhaltspflicht des Beischläfers gegenüber dem unehelichen Kinde (§§. 385—395), die Verbindlichkeit des Schwängerers, der Geschwängerten Niederkunfts= und Verpflegungs kosten zu zahlen (§§. 396—400), die Unterhaltspflicht der Eltern und deren Ver wandten bezw. der Abkömmlinge im Falle einer für nichtig oder auf Grund erfolgter Anfechtung für ungültig erklärten sog. putativen Ehe (§§. 403, 405—407), die gegenseitige Unterhaltspflicht der Verwandten im Falle der Legitimation durch nachfolgende Ehe (§§. 409—411), die durch Annahme an Kindesstatt begründete gegenseitige Unterhalts pflicht zwischen dem Annehmenden und dem angenommenen Kinde und dessen Abkömmlingen (§§. 431—433, 436, 437) und die im Falle der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung begründete gegenseitige Unterhaltspflicht zwischen dem Erzeuger und dem legitimirten Kinde und dessen Abkömmlingen (§§. 457, 463, 464). Zwar beruht nach dem Entwurfe des Familienrechts das durch Adoption und Legitimation durch Ehelichkeitserklärung hervorgerufene Rechtsverhältniß auf einem Rechtsgeschäfte, allein die sich daran schließende Unterhaltspflicht entsteht nicht durch den rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien, sondern ist eine gesetzliche Folge des durch Rechtsgeschäft begründeten persönlichen, familienrechtlichen Verhältnisses, welche sogar der Disposition, der Parteien entrückt ist (vergl. §§. 432, 438 Abs. 1, 457, 306 Abs. 1). Dagegen kann es zweifelhaft sein, ob im Falle der Einkindschaft der nach §. 208 des Familienrechtsentwurfs begründete Unterhaltsanspruch der eingekindschafteten Kinder und deren Abkömmlinge den einkind schaftenden Ehegatten gegenüber als ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch anzusehen ist, da nach dem Entwurfe des Familienrechts durch die Einkindschaft ein persönliches familienrechtliches Verhältniß, als dessen Ausfluß die Unterhaltspflicht zu betrachten wäre, nicht entsteht. Dennoch dürfte auch vom Standpunkte des Familienrechtsentwurfs aus die Frage zu bejahen sein, da nach der Auffassung des letzteren auch durch die Einkindschaft zunächst ein familienrechtliches Verhältniß, ein Statusverhältniß, wenngleich nur in vermögens= und erbrechtlicher Beziehung, geschaffen wird, an welches als

59 Art. 1007, 1008. Tödtung. VI. Bemerkungen. gesetzliche Folge die Unterhaltspflicht sich anschließt. Aus demselben Grunde betrachtet der Entwurf des Familienrechts auch das Erbrecht der eingekindschafteten Abkömmlinge den einkindschaftenden Ehegatten gegenüber als ein gesetzliches Erbrecht, obwohl das letztere in gewissen Beziehungen nach den Grundsätzen des vertragsmäßigen Erbrechts behandelt wird (vergl. Motive des Familienrechtsentw. S. 913 unter Nr. 7 und S. 914). 3. Anlangend die Feststellung der muthmaßlichen Lebensdauer des Getödteten (vergl. Art. 1008 Abs. 3 letzter Satz d. E.), so hatte der Entwurf des allg. Theils §. 43 eine allgemeine Bestimmung in Vorschlag gebracht, welche in Ansehung der Lebensdauer eines Menschen gewisse gesetzliche Vermuthungen aufstellte. Die Kommission hat jedoch eine allgemeine Bestimmung der Art abgelehnt. Damit sollte indessen nicht ausgeschlossen sein, für einzelne Fälle eine mit ihr übereinstimmende oder ihr entsprechende Bestimmung aufzunehmen (Prot. der 6. Sitzung S. 22—24). 3. Ueber die Verjährung des Entschädigungsanspruchs im Ganzen vergl. §. 164 der Jus. des Obl. R., über die Verjährung der einzelnen als Entschädigung zugebilligten Renten §. 133 Nr. 4 der Zus. des allg. Theils. Daß der Anspruch der alimentationsberechtigten Personen auf Entschädigung für Entziehung des Unterhalts nicht vor dem Eintritt des Todes des Unterhaltspflichtigen beginnt, dürfte aus der Tendenz und dem Inhalte des §. 164 der Zus. des Obl. R. in Verbindung mit dem §. 134 der Jus. des allg. Theils sich zur Genüge ergeben, wenngleich der §. 164 Abs. 2 den Beginn der 30jährigen Verjährung an das Begehen der unerlaubten Handlung, nicht an den Eintritt des schädlichen Erfolgs knüpft; denn die Tendenz des §. 164 geht nicht dahin, den Beginn der Verjährung, abweichend von der Regel des §. 134 Abs. 1 des allg. Theils, früher eintreten zu lassen, sondern umgekehrt hinauszuschieben. Nach der Regel des §. 134 Abs. 1 beginnt aber in dem hier fraglichen Falle die Verjährung des Anspruchs der alimentationsberechtigten Personen nicht vor dem Tode des Unterhaltspflichtigen, da dieser Anspruch erst mit dem Tode des letzteren überhaupt entsteht. 4. Wird als Entschädigung in den Fällen des Art. 1008 d. E. eine Rente zugebilligt, so finden in Gemäßheit des zu Art. 877 des dresd. Entw. gefaßten Beschlusses im Zweifel die zu Art. 874 Abs. 2 des dresd. Entw. beschlossenen Vorschriften Anwendung (vergl. die Prot. v. 15. u. 17. Okt. 1883). 5. Wegen der Frage, ob bei Zuerkennung einer Rente die Verurtheilung auch für die erst später fällig werdenden Leistungen erfolgen kann, vergl. §. 165 Abs. 2 der Zus. des allgemeinen Theils (auch §. 304 d. E. d. F. R.). 6. Geht man davon aus, daß im Falle der Zuerkennung einer Rente der Anspruch auf die einzelne Rente als ein bedingter anzusehen, weil er davon abhängig ist, daß der Berechtigte die Zeit der Fälligkeit erlebt hat, so könnte in Frage kommen, ob nicht im Interesse des Berechtigten für den Fall des Konkurses des Verpflichteten eine gleiche Bestimmung gegeben werden soll, wie sie im §. 122 Abs. 2 der Zus. des allg. Theils für rechtsgeschäftlich bedingte Rechte getroffen worden ist. Für den Leibrentenvertrag ist allerdings eine derartige Bestimmung nicht für erforderlich erachtet (bergl. Prot. v. 15. Okt. 1883). Auf diesen Vertrag dürfte aber, auch wenn man den Anspruch auf die einzelne Rente als ein bedingtes Recht auffaßt, der §. 122 Abs. 2 unmittelbar anwendbar und dadurch das Interesse des Rentengläubigers für den Fall des Konkurses des Rentenschuldners unter allen Umständen geschützt sein. 15“

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. I. Doktrin u. Praxis. 60 — 1 b Zu Arikel 1009, 1010. S###lunt I. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis unter Berücksichtigung der auf das Reichshaftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 sich beziehenden Jurisprudenz!). Wie in dem Material zu Art. 1007 und 1008 oben unter I S. 3 bereits erwähnt wurde, hat das Römische Recht die Bestimmungen der lex Aquilia auch auf die Verletzung eines freien Menschen ausgedehnt, indem in den Quellen dem Ver letzten selbst und sofern derselbe sich in väterlicher Gewalt befindet, auch dem Gewalthaber ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Körperverletzung eingeräumt wird. Ob nach Römischem Rechte und zwar nach den Grundsätzen der lex Aquilia auch anderen Personen ein Anspruch auf Ersatz des ihnen durch die Körperverletzung eines Dritten verursachten Schadens zusteht, ist zwar nicht unbestritten, doch wird dies von der herrschenden Ansicht verneint (vergl. die oben S. 4 ff. gegebenen Nachweise). Ein allgemeiner deutscher Gerichtsgebrauch aber, wonach, wie im Falle der Tödtung, so auch in dem der Körperletzung den Angehörigen des Verletzten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Entziehung des Unterhalts zusteht, dürfte nicht nachzuweisen sein. Arndts §. 324 Anm. 6 sagt zwar, daß die Praxis den Angehörigen des Verletzten oder Getödteten Anspruch auf lebenslängliche Unterstützung nach dem Maße gebe, wie sie solche von jenem zu erwarten gehabt hätten, und eine damit übereinstimmende Aeußerung findet sich auch in den Entscheidungsgründen eines Urtheils des O. G. zu Wolfen büttel (Seuffert XXXI. 36 S. 44) und eines Urtheils des R. G. (Entsch. VII. 44 S. 141). Indessen stand in den Fällen, auf welche jene Urtheile sich beziehen, die Frage, ob auch im Falle einer Körperverletzung den Angehörigen ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Entziehung des Unterhalts zusteht, nicht zur Entscheidung und kann deshalb auf jene nur bei Gelegenheit gemachte Aeußerung kein entscheidendes Gewicht gelegt werden. Andere gemeinrechtliche Schriftsteller erwähnen einen derartigen selb ständigen Anspruch der Angehörigen des nur an seinem Körper Verletzten, soviel bekannt, nicht und auch in Seuffert's Archiv finden sich keine eine solche Praxis anerkennende Urtheile. Gegen jene Behauptung von Arndts wendet sich namentlich auch Buengner, zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht S. 16 Anm. 4. Derselbe bemerkt, daß ein Alimentationsrecht dritter Personen auf Grund einer Körperverletzung sich auch schwer vertheidigen lasse. Der Grund des Unterhalts sei die erlittene Beschädigung Dritte Personen könnten eine Beschädigung aber doch nur mittelbar erleiden, indem in erster Linie ein Schaden dem Vermögen des Verletzten erwachse. Nun müsse aber im Falle der Körperverletzung schon das gesammte Interesse dem Verletzten selbst ersetzt werden. Nach dem Ersatze liege für den Verletzten kein Schaden mehr vor, also auch nicht für jene dritten Personen, welche den Unterhalt von ihm zu fordern hätten Somit fehle einem Forderungsrechte ihrerseits jede Basis. Würde letzteren neben diesem Anspruche des Verletzten auf Ersatz des gesammten Schadens noch ein spezielles Forderungsrecht eingeräumt, so müßte für einen und denselben Schaden zweifach Ersatz geleistet werden. Im Einzelnen ist über den Schadensersatzanspruch des Verletzten noch Folgendes zu bemerken: 1) Vergl. oben S. 3 Anm. 1.

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. I. Doktrin u. Praxis. 6 3er I. Die Quellen erwähnen als Inhalt des Schadensersatzanspruchs des an seinem Körper Verletzten nur den Ersatz der Kurkosten und Entschädigung für den in Folge der Verletzung entgangenen Arbeitsverdienst (vergl. I. 13 pr. D. ad leg. Aquil. 9, 2 vb. mit 1. 7 pr. D. eod., I. 3 D. si quadrup. 9, 1, 1. 7 D. de his, qui effud. 9, 3). Auch verschiedene gemeinrechtliche Schriftsteller und Urtheile sprechen sich dahin aus, daß im Falle der Körperverletzung der Anspruch des Verletzten — abgesehen von den unten unter Nr. 2 und 3 besonders behandelten Ansprüchen wegen Schmerzensgeld und wegen Verunstaltung — in dem Ersatze der Kurkosten und der Entschädigung für entgangenen Arbeitsverdienst bestehe (vergl. Sintenis II §. 125 bei Anm. 20 ff.; Holzschuher III §. 326 Nr. 4, a und b; Keller §. 356 bei Anm. 62; Seuffert, Pand. II §. 402 a. E.; Arndts §. 324 bei Note s; Wächter II §. 215 unter II, Stobbe III §. 203 bei Anm. 19, 20; Seuffert VIII. 222, XXVII. 30; XXXI. 36 S. 44). In dem Urtheile des O. G. zu Wolfenbüttel bei Seuffert XXXI. 36 S. 44 wird ausdrücklich bemerkt, daß im Falle der Körperverletzung nur der in den Heilungskosten und in dem Verluste an Arbeitsgewinn bestehende Schaden, nicht aber Einbußen anderer Art ersetzt würden. Dagegen hat der Cass. Sen. des O. A. G. zu Oldenburg erkannt, daß die Ersatzpflicht des Thäters sich nicht darauf beschränke, obwohl in den Quellen nur davon die Rede sei, sondern nach den allgemeinen Grundätzen über den Umfang des Interesse auch andere Nachtheile ersetzt werden müßten, wenn solche im einzelnen Falle entstanden seien (Seuffert XXXI. 230). Auch Wind scheid II §. 455 bei Anm. 29 ff. spricht ganz allgemein von der Verbindlichkeit des Thäters zum Ersatz des Vermögensinteresse (vergl. ferner Buengner a. a. O. S. 16 Anm. 4; Brinz II §. 340 bei Anm. 29, 30). Anlangend den Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten, so nimmt Theorie und Praxis an, daß derselbe auch schon dann begründet ist, wenn die Kosten von dem Verletzten selbst noch nicht bezahlt worden sind, da die Belastung des Vermögens mit einer Schuld als ein bereits eingetretener Schaden zu betrachten sei (vergl. Seuffert, Pand. II §. 402 Anm. 7; Förster-Eccius II §. 151 Anm. 21; Seuffert XIII. 215; ferner l. 2 pr. D. si quadrup. 9, 1, l. 28 D. de neg. gest. 3, 5 Mommsen, Beitr. II S. 121). Damit stimmt auch die preuß. Praxis überein (vergl. Förster-Eccius II §. 151 Anm. 21, Striethorst Bd. 32 Nr. 37 S. 190 ff.). 141 Der Anspruch auf Ersatz des Verlustes an Arbeitsgewinn umfaßt nicht nur den aus der Versäumniß während der etwaigen Krankheit entstandenen, sondern auch den in Jukunft durch die in Folge der Verletzung verursachte Minderung oder Aufhebung der Erwerbsfähigkeit entstehenden Verlust (Stobbe III §. 203 bei Anm. 20; Seuffert XIII. 29, XXVII. 29). Ueber verschiedene hier einschlagende, wenn auch zunächst auf dem Gebiete des Reichshaftpflichtgesetzes erörterte Detailfragen, insbesondere über die Substantiirung des hier in Frage stehenden Anspruchs, über die Beweislast, ferner über die Frage, inwiefern bei der Feststellung der Entschädigung im Falle eingetretener Unfähigkeit des Verletzten zu seinem bisherigen Berufe der Umstand zu berücksichtigen ist, daß dem Verletzten an Stelle der nunmehr verschlossenen Erwerbsquelle anderweitige Erwerbsmöglichkeiten offen stehen, vergl. Entsch. des R. O. H. G. VIII. 89, XIV. 20, XIX, 4; Entsch. des R. O. H. G. bei Seuffert XXXII. 246, XXXIV. 128, XXXV. 292; Entsch. des R. G. I. 103, VII. 36, Entsch. des R. G. bei Seuffert XXXVIII. 127; Endemann, Haftpflicht der Eisenbahnen u. s. w. S. 47 ff.; Eger, Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 16

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. I. Doktrin u. Praxis. 62 das Reichshaftpflichtgesetz S. 304 ff.) Dernburg II §. 301 bei Anm. 21, auch §. 296 Anm. 9, 14. Für die Entscheidung der Frage, inwiefern bei Feststellung der Entschädigung solche Leistungen zu berücksichtigen sind, welche der Verletzte in Folge der Verletzung ander wärtsher empfängt, z. B. Versicherungssummen aus einer Unfallversicherung, Pensionen u. s. w., kommen dieselben Gesichtspunkte in Betracht, welche in dem Material zu Art. 1007 und 1008 d. E. unter I Nr. 5 oben S. 18 ff. für den Schadensersatz anspruch Dritter wegen Entziehung des Unterhalts dargelegt sind. Es mag jedoch noch hinzugefügt werden, daß Mandry, civilr. Inhalt der Reichsgesetze S. 506 bei seinen Erörterungen jener Frage auf dem Gebiete des Reichshaftpflichtgesetzes in Gemäßheit allgemeiner Grundsätze die Ansicht vertritt, daß bei der Feststellung der Entschädigung wegen Minderung oder Aufhebung der Erwerbsfähigkeit derartige Leistungen, auch wenn sie nicht den Charakter von Ersatzleistungen hätten, wie z. B. Pensionen, doch insofern zu berücksichtigen seien, als sie bewirkten, daß die Minderung oder Entziehung der Erwerbsfähigkeit keinen oder nicht denselben nachtheiligen Einfluß auf das Vermögen ausübten, wie dies ohne die Leistung, z. B. die Pensionen, der Fall wäre. Darüber, daß der Anspruch auf Entschädigung nicht durch das Vorhandensein gesetzlich zur Alimentation verpflichteter Personen ausgeschlossen wird, vergl. Seuffert XXXVII. 116 und das Material zu Art. 1007 und 1008 oben unter I Nr. 4 S. 14 ff. Die Feststellung der Entschädigungssumme erfolgt nach freiem richterlichen Ermessen (Seuffert, Pand. II §. 402 Anm. 7; Stobbe III §. 203 bei Anm. 21 Seuffert XIII. 29). Der Grad des Verschuldens ist auf die Bestimmung der Größe der Entschädigung ohne Einfluß (Seuffert, Pand. II §. 402 Anm. 7; Buengner a. a. O. S. 28; Seuffert XIII. 28). Anlangend die Frage, ob die Entschädigung in einer Aversionalsumme oder in einer Rente zuzubilligen ist, sowie die Zulässigkeit, bei Veränderung der Umstände die Rente zu mindern oder zu erhöhen, die rechtliche Natur des eine Rente festsetzenden Urtheils und andere sich daran knüpfende Fragen, so kann auf dasjenige verwiesen werden, was in dieser Hinsicht in dem Material zu Art. 1007 und 1008 d. E. unter I Nr. 6 S. 22 ff. in Bezug auf den Ersatzanspruch wegen Entziehung des Unterhalts mitgetheilt worden ist (vergl. außerdem Stobbe III §. 203 bei Anm. 23; Förster-Eccius II §. 151 Anm. 22). Ueber die für das Gebiet des Reichshaftpflichtgesetzes mehrfach erörterte Frage, wann eine Veränderung der Verhältnisse im Sinne des §. 7 jenes Gesetzes anzunehmen sei, inwiefern namentlich nicht blos eine Veränderung solcher Verhältnisse, welche in der Person des Verletzten liegen sondern auch Aenderungen der externen, außerhalb der Person des Verletzten liegenden Umstände zu berücksichtigen sind, vergl. Entsch, des R. O. H. G. XXII. 36, XXIII. 15, Entsch. des R. G. I. 32; Dernburg II §. 301 Anm. 33. Darüber, daß die Ver bindlichkeit zum Ersatze der mit der Minderung oder Entziehung der Erwerbsfähigkeit verbundenen Vermögensnachtheile in allen Fällen mit dem Tode des Beschädigten für die Zukunft erlischt, vergl. Gruchot IV. S. 177, Förster-Eccius II §. 151 Anm. 23. Buengner a. a. O. S. 16 charakterisirt den Anspruch des Verletzten auf Ent¬ U schädigung wegen Minderung oder Entziehung der Erwerbsfähigkeit als einen Alimen tationsanspruch (vergl. auch Puchta §. 316 bei Note a, Arndts §. 324 Anm. 1, Windscheid II §. 475 Anm. 3). Andere, z. B. Wächter II §. 215 unter II, Keller §. 356 bei Anm. 62, Brinz II §. 340 bei Anm. 30, sprechen von einem Ansprucht auf Entschädigung wegen entzogenen Arbeitsverdienstes, ohne weiter darauf einzugehen,

63 Art. 1009, 1010. Körperverletzung. I. Doktrin u. Praxis. ob jener Anspruch die Natur einer Alimentenforderung hat. Daß diese Frage auf dem Gebiete des Reichshaftpflichtgesetzes, wie für den Anspruch der alimentationsberechtigten Personen auf Ersatz wegen Entziehung des Unterhalts, so auch für den hier in Rede stehenden Anspruch des Verletzten selbst meistens verneint wird, insbes. auch von dem R. O. H. G. und dem R. G., ergeben die in dem Material zu Art. 1007 und 1008 d. E. unter I Nr. 7 S. 25 ff. sich findenden Nachweise; doch mag nicht unerwähnt bleiben, daß Mandry a. a. O. S. 501 ff., welcher die Verbindlichkeit des Unternehmers, im Falle der Tödtung die dritten alimentationsberechtigten Personen wegen Entziehung des Unterhalts zu entschädigen, als eine Alimentationspflicht im eigentlichen Sinne auffaßt, der Verpflichtung zur Entschädigung des Verletzten im Falle geminderter oder entzogener Erwerbsfähigkeit diesen Charakter abspricht, da dieselbe eine Alimentation prinzipiell weder bezwecke noch gewähre, namentlich unbeschränkt auch demjenigen Verletzten gegenüber bestehe, der nicht alimentationsbedürftig sei, demjenigen gegenüber dagegen unbedingt nicht, der zwar alimentationsbedürftig sei, aber schon vor dem Unfalle nicht erwerbsfähig gewesen. Eine andere Frage sei es indessen, ob es bei Anwendung des §. 749 Nr. 2 der C. P. O., welche die Pfändung der auf gesetzlicher Vorschrift beruhenden Alimentenforderungen ausschließe, nicht zulässig sei, in analoger Ausdehnung des jener Bestimmung zu Grunde liegenden Gedankens den eigentlichen Alimentationsansprüchen die zur fortlaufenden Reparation der nicht mehr vorhandenen Erwerbsfähigkeit bestimmten periodischen Leistungen gleichzustellen (vergl. über diese und andere mit der rechtlichen Natur des Anspruchs in Zusammenhang stehende Fragen das Material zu Art. 1007 und 1008 d. E. unter I Nr. 7 S. 25 fl.). 2. Ihering in den Jahrb. f. Dogmatik XVIII S. 72 ff. ist der Ansicht, daß im Falle der Körperverletzung der Verletzte schon nach Römischem Rechte außer dem Ersatze des Vermögensinteresse Schadloshaltung wegen der ausgestandenen Schmerzen fordern könne. Wenn in den Quellen des Römischen Rechts mehrfach anerkannt werde, daß der menschliche Leib und das menschliche Leben sich nicht in Geld schätzen lasse (vergl. I. 1 §. 5, I. 7 D. de his, qui effud. 9, 3, I. 3 D. si quadrup. 9, 1), o werde damit nur ein Ersatz für entzogene Schönheit, wie man zu sagen pflege, d. h. für die ästhetische Wirkung der Körperverletzung verneint. Die herrschende Meinung in Theorie und Praxis nimmt jedoch an, daß ein Anspruch des Verletzten auf ein sog. Schmerzensgeld nach Römischem Rechte nicht begründet ist, daß aber ein solches nach heutigem Rechte auf Grund einer gemeinrechtlichen Praxis, welche sich in Anlehnung an die P. G. O. Art. 20, 21 gebildet hat, gefordert werden kann (vergl. Glück X S. 388; Puchta §. 388; Arndts §. 324; Keller §. 356 bei Anm. 66; Sintenis II §. 125 bei Anm. 20 ff.; Holzschuher III §. 326 Nr. 4a; Seuffert, Pand. II §. 402 bei Anm. 8; Wächter, die Buße S. 72 ff. und Pand. II §. 215 unter II; Windscheid II §. 455 bei Anm. 29 ff.; Brinz II §. 340 bei Anm. 30; Baumeister, hamb. P. R. I §. 63 bei Anm. 37, Stobbe III §. 203 bei Anm. 25 ff.; Stintzing in der krit. V. J. Schr. II S. 592 fl.; Urtheil des O. A. G. zu München bei Seuffert IV. 227, XV. 131; Urtheile des oberst. G. H. zu München in Hauser's Zeitschr. für Reichs= u. Landesrecht IV S. 100 u. 101 und bei Seuffert XXXI. 231; Urtheile des A. G. zu Passau in der gedachten Zeitschr. II S. 462 ff.; des O. A. G. zu Oldenburg bei Seuffert l. 220; des O. A. G. zu Celle bei Seuffert XIII. 31 und des A. G. zu

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. I. Doktrin u. Praxis. 64 Celle das. XXVII. 30; des O. A. G. zu Cassel bei Seuffert VIII. 138; des O. A. G. zu Jena das. XXIII. 31; des O. A. G. zu Rostock bei Seuffert XXXI. 232, des O. A. G. zu Berlin das. XXV. 26!); Entsch. des R. G. VIII. 29). Dagegen hat das O. A. G. zu Wiesbaden den Anspruch auf Schmerzensgeld versagt, weil derselbe nach Röm. Rechte nicht begründet sei und die behauptete gegentheilige Praxis gegen ausdrückliche Gesetze nicht in Betracht komme. Gegen die Geltung des Schmerzensgeldanspruchs hat sich auch das O. A. G. zu Lübeck ausgesprochen, jedoch aus einem anderen Grunde, nämlich deshalb, weil dieser Anspruch eine Privatpönalfolge des Delikts und deshalb nach §. 2 des Einf. Ges. zum R. St. G. B. aufgehoben sei (Seuffert XXXII. 239; vergl. dagegen Dernburg II §. 296 Anm. 8). Andererseits hat der Kass. Sen. des O. A. G. zu Oldenburg in der Vorschrift des §. 231 des R. St. G. B. über eine in allen Fällen der Körperverletzung dem Verletzten von dem verurtheilten Deliquenten zu erlegende Buße umgekehrt auch die gesetzliche Anerkennung eines dem Verletzten gegen den Urheber der Körperverletzung zustehenden privatrechtlichen Anspruchs auf Schmerzensgeld gefunden, welcher durch die Verhängung einer öffent lichen Strafe wider den Urheber nicht ausgeschlossen sei (vergl. Seuffert XXXI. 230) Bestritten ist, ob das sog. Schmerzensgeld als Privatstrafe oder als Entzug nac schädigung, als ein Aequivalent für die erlittenen Schmerzen aufzufassen. Im ersteren Sinne haben sich namentlich Puchta §. 388, Unger, System II §. 114 Anm. 16, Bruns in v. Holtzendorff's Encyklop. 2. Aufl. S. 384 ff., Köppen, Erbr. S. 179 Anm. 22, Stintzing in der krit. V. J. Schr. II S. 592, Förster-Eccius II §. 15 Anm. 39, ferner (nach dem Referat von Stobbe) Seitz, Untersuchungen über die heutige Schmerzensgeldklage S. 98 ff., 165 ff., 169 ff. und Gengler, deutsch. P. R 3. Aufl. §. 131, ausgesprochen, ferner das O. A. G. zu Lübeck (Seuffert XXXII. 239) Die herrschende Meinung nimmt dagegen an, daß das Schmerzensgeld den Charakter der Entschädigung für die erlittenen Schmerzen habe und die Schmerzensgeldklage deshalb nicht als utilis actio injuriarum, sondern als utilis actio legis Aquiliac aufzufassen sei (vergl. Wächter, die Buße, S. 73 ff.; Arndts §. 324 Anm. 6; Thon, Rechtsnorm u. subj. Recht S. 58 Anm. 144, S. 152 Anm. 9; Windscheid II §. 455 bei Anm. 31; Brinz II §. 340 bei Anm. 30; Ihering in den Jahrb. für Dogmatik XVIII S. 73; Stobbe III §. 203 bei Anm. 29; Mandry, civilr. Inhalt der Reichsg. S. 254, 490, Seuffert I. 220, XXXI. 230, XXXI. 232; Urtheil des oberst. G. H. zu München bei Hauser, Zeitschr. f. Reichs= u. Landesr. IV. S. 101, Entsch. des R. G. VIII. 29). Aus dieser Eigenschaft des Schmerzensgeldes leiten Windscheid, Mandry a. a. O. und Andere die fortdauernde Gültigkeit des hier in Frage stehenden Anspruchs auch nach der Einführung des R. St. G. B. ab. In Zusammenhang mit der rechtlichen Natur des Schmerzensgeldanspruchs steht auch die weitere Frage, ob derselbe nur im Falle einer vorsätzlichen oder auch im Falle einer fahrlässigen Körperverletzung begründet ist. In einem Erkenntnisse des O. A. G. zu München aus dem Jahre 1851 (Seuffert IV. 227) wird bemerkt, daß die Praxis einen Anspruch auf Schmerzensgeld meist nur bei vorsätzlichen Verletzungen A !) In dem angezogenen Urtheile des O. A. G. zu Berlin wird nur ausgesprochen, daß bei einfachen thätlichen Beleidigungen, bei welchen der etwa dadurch herbeigeführte Schmerz in Vergleich mit der zugefügten Kränkung keine Bedeutung habe, ein Anspruch auf Schmerzensgeld weder in den Gesetzen noch in dem Gerichtsgebrauch begründet sei.

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. I. Doktrin u. Praxis. 65 zugelassen habe. Die neuere Theorie und Praxis macht jedoch in dieser Beziehung keinen Unterschied zwischen vorsätzlichen und fahrlässigen Körperverletzungen und wird dies vielfach gerade damit gerechtfertigt, daß der Anspruch auf Schmerzensgeld sich als ein Schadensersatzanspruch und zwar als eine Erweiterung der actio legis Aquiliae darstelle (vergl. Windscheid II §. 455 bei Anm. 32, 33, Dernburg II §. 296 Anm. 2 Wächter, die Buße, S. 72 ff., 85 und Pand. II §. 215 unter II, Keller §. 356 bei Anm. 66; Arndts §. 324 Anm. 5; Brinz II §. 340 bei Anm. 30; Gensler im Arch. f. civil. Pr. I S. 150 ff.; Stobbe III §. 203 bei Anm. 31; Urtheile des obersten Gerichtshofes zu München aus den Jahren 1873 und 1875 bei Hauser, Zeitschr. f. Reichs= u. Landesr. IV. S. 100, 101 und bei Seuffert XXXI. 231; Urtheil des A. G. zu Celle von 1872 bei Seuffert XXVII. 30; des O. A. G. zu Rostock von 1871 bei Seuffert XXXI. 232). Die bisweilen aufgestellte Ansicht, daß ein Schmerzensgeld nur bei solchen Verletzungen gefordert werden könne, welche eine Kur nöthig gemacht hätten (vergl. Holzschuher III §. 326 Nr. 4a und das bei Seuffert, Pand II §. 402 Anm. 9 referirte Urtheil des O. A. G. zu München), oder nur bei positiven Handlungen, welche direkt ohne Zwischenursachen die schmerzerregende Wirkung hervorgerufen (vergl. Urtheil des O. A. G. zu München bei Seuffert IV. 227), oder daß der Anspruch auf Schmerzensgeld stets ausgeschlossen sei, wenn der Verletzte Urheber des Streits gewesen (vergl. Glück X S. 388) hat, soviel bekannt, in der neueren Theorie und Praxis keine Vertretung gefunden. Die Höhe des zuzubilligenden Schmerzensgeldes unterliegt dem richterlichen Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles. Darüber, auf welche Umstände bei Bestimmung der Höhe der Geldsumme Rücksicht zu nehmen sei, besteht jedoch keine Uebereinstimmung der Ansichten, was, zum Theil wenigstens, mit den verschiedenen Auffassungen über die Natur des Schmerzensgeldes als einer Strafe oder Entschädigung zusammenhängt. In einem Urtheile des O. A. G. zu München (Seuffert XV. 131) wird ausgeführt, daß bei Bestimmung der Höhe des Schmerzensgeldes auf den Grad des Verschuldens und die Größe des Vermögens des Beklagten Rücksicht zu nehmen sei, da der Anspruch sich nicht auf die lex Aquilia, sondern auf das deutsche Recht und die natürliche Billigkeit gründe, wobei es auf das arbitrium Judicis ankomme. Von anderen Seiten wird dagegen mit Rücksicht auf den Charakter des Schmerzensgeldes als einer Entschädigung die Ansicht vertreten, daß der Grad der Verschuldung und die Vermögensverhältnisse des Schuldigen nicht in Rechnung zu ziehen seien, sondern die Ausmessung mit Rücksicht auf die Größe, die Art und die Dauer der erlittenen Schmerzen zu erfolgen habe (vergl. Wächter, die Buße, S. 75; Stobbe III §. 203 bei Anm. 31; Glück X S. 388; Holzschuher III §. 326 Nr. 4a, Gensler a. a. O. S. 150 ff.; Urtheil des A. G. zu Passau bei Hauser a. a. O. II S. 462 ff.; Urtheil des O. A. G. zu Jena bei Seuffert XXIII. 31, Entsch, des R. G. VIII. 29). Glück und Holzschuher a. a. O. bemerken, daß dabei die Summe der Kurkosten gewöhnlich als Maßstab genommen werde. Das R. G. hat in dieser Beziehung jedoch ausgesprochen, daß bei Arbitrirung der Summe das richterliche Ermessen keineswegs in der Weise beschränkt sei, daß es nicht höher gehen dürfte, als dis zum Betrage der durch die Verletzung aufgelaufenen Kurkosten (Entsch. VIII. 29). Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 17

66 Art. 1009, 1010. Körperverletzung. I. Doktrin u. Praxis. An die rechtliche Natur des Schmerzensgeldanspruchs knüpft sich ferner die gung Streitfrage über die Vererblichkeit des Anspruchs. Faßt man das Schmerzensgeld als Strafe auf, so wird nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze über die Vererblichkeit der Strafklagen der Anspruch erst durch den Streitbeginn aktiv und passiv vererblich, während, wenn derselbe Entschädigungsanspruch ist, derselbe nach den allgemeinen Grundsätzen über die Vererblichkeit von Schadensersatzansprüchen auf die Erben des Verletzten unbedingt, auf die Erben des Thäters aber insoweit übergeht, als die Erbschaft reicht (vergl. über die allgemeinen Grundsätze Windscheid II §. 359, I §. 124 Anm. 11). Indessen nehmen auch Vertreter der Entschädigungstheorie an, daß der Anspruch auf Schmerzensgeld auf die Erben des Verletzten nicht übergehe, da, wenn auch das Schmerzensgeld nicht als Genugthuung für eine dem Verletzten zugefügte Kränkung anzusehen, es doch Entschädigung für Etwas sei, das ebensowenig auf die Erben übergehe, wie die Kränkung. Wie die erlittene Kränkung, so sterbe mit dem Verletzten auch der von ihm erduldete Schmerz, während der Vermögensschaden dauere und auf die Erben übergehe (so, zugleich unter Bezugnahme auf l. 5 §. 5 D. de bis qui effud. 9, 3, Windscheid II §. 455 Anm. 33; vergl. ferner Stobbe III §. 203 bei Anm. 33, Glück X S. 388; Sintenis II §. 125 Anm. 23, Seuffert VIII. 138). Ueber die mit der rechtlichen Natur des Anspruchs auf Schmerzensgeld zu¬ Stisat sammenhängende streitige Frage, ob auf denselben in Ansehung der Verjährungszeit die Grundsätze der actio injuriarium oder der lex Aquilia Anwendung finden, vergl. Holzschuher III §. 326 Nr. 4, b; Förster-Eccius II §. 151 Anm. 39. 3. Nach Römischem Rechte ist ein Anspruch des Verletzten auf Entschädigung wegen Verunstaltung (sog. Deformität) neben dem Ersatze des durch die Verletzung entgehenden Arbeitsgewinns versagt (vergl. I. 13 pr. D. ad leg. Aquil. 9, 2, 1. §. 5, I. 7 D. de his qui effud. 9, 3, 1. 3 D. si quadrup. 9, 1; Ihering in d. Jahrb. für Dogmatik XVIII S. 73). Gegen die Julässigkeit eines solchen An spruchs hat sich auch für das Gemeine Recht das O. Tr. zu Stuttgart erklärt (Seuffert l. 65). Dagegen hat die gemeinrechtliche Praxis in Bayern wiederholt einen solchen Anspruch und zwar sowohl für Personen männlichen als weiblichen Geschlechts anerkannt (vergl. Urtheile des O. A. G. zu München bei Seuffert I. 65, XV. 131 XVIII. 42, des obersten G. H. zu München bei Hauser a. a. O. IV. S. 101). In dem bei Seuffert XV. 131 abgedruckten Urtheile des O. A. G. zu München wird ausgeführt, daß der Verletzte nach deutschrechtlichen Grundsätzen auf ganz gleiche Weise, wie für die erlittenen Schmerzen, so auch für die Verunstaltung Anspruch auf Ent schädigung habe und der besondere durch die Verunstaltung entstandene Nachtheil nicht schon durch dasjenige absorbirt werde, was der Thäter dem Verletzten blos für den durch seinen Verlust an der Profession und Nahrung zugehenden Schaden zu leisten habe, ferner in dem bei Seuffert XVIII. 42 mitgetheilten Urtheile desselben Gerichts hofes, daß ein Anspruch auf Entschädigung wegen Deformität nach der Praxis bei Frauenspersonen nur wegen Verunstaltung des Körpers, wegen verlorener Schönheit und Integrität der äußeren Form, nicht auch wegen unsichtbarer Mängel des Organismus gegeben werde, zumal der Kausalzusammenhang solcher Mängel mit der Körperverletzung als Ursache und mit dem Verlust der Aussicht auf Ehe als Folge nach den Umständen höchst schwankend sein könne. Daß die Praxis einen Anspruch auf

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. II. Partik. Best. im Gebiete des Gem. Rechts. 67 Entschädigung wegen Verunstaltung insoweit gewähre, als dadurch das künftige Fortkommen des Verletzten erschwert, insbesondere bei Frauenspersonen die Aussicht auf Verheirathung abgeschnitten sei, wird von verschiedenen gemeinrechtlichen Schriftstellern hervorgehoben (vergl. Glück X S. 389; Holzschuher III §. 326 Nr. 4, b) Sintenis II §. 125 bei Anm. 22; Keller §. 356 bei Anm. 66; Wächter II §. 215 unter II, Stobbe III §. 203 bei Anm. 21, 22; auch Förster-Eccius II §. 151 Anm. 28). Seuffert, Pand. II §. 402 bei Anm. 8, bemerkt, daß die Praxis in Ansehung der eines Entschädigungsanspruchs wegen Entstellung schwanke. Stobbe a. a. O. Zulassung bezeichnet den Anspruch als einen höchst persönlichen, der auf die Erben des Verletzten nicht übergehe. II. Partikularrechtliche Bestimmungen im Gebiete des Gemeinen Rechts. 1. Bayr. L. R. IV. 16 §. 6 Nr. 4 (vergl. das Material zu den Art. 1007 und 1008 d. E. unter II. 1 oben S. 26 ff.). 2. Das württembergsche Gesetz v. 5. Sept. 1839, betr. die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen u. s. w., bestimmt: Art. 14. Wegen Körperverletzung ist die Forderung eines Schmerzengeldes unstatthaft. Ist die verletzte Person durch die Mißhandlung verunstaltet worden, so muß bei Juerkennung des Schadensersatzes in so weit auf diesen Umstand besondere Rücksicht genommen werden, als das bessere Fortkommen dieser Person dadurch verhindert werden kann. Bei Körperverletzungen im Zweikampfe findet keine Entschädigung statt. Im Uebrigen bleibt es hinsichtlich der Erstattung der Kosten und des Schadens wegen Körperverletzung, mit der im nachfolgenden Artikel (Art. 15; vergl. das Material zu den Art. 1007 und 1008 d. E. unter II. 3 oben S. 27) gemachten Ausnahmen, bei dem bestehenden Rechte. s Während der Art. 13 des Gesetzes (vergl. oben S. 27) für den Fall der Tödtung ausdrücklich bestimmt, daß der Anspruch auf Schadensersatz ausgeschlossen sein oll, wenn der Thäter im Falle einer fahrlässigen Tödtung durch besonders schwere Beleidigungen u. s. w. von Seiten des Getödteten zum Zorn gereizt und auf der Stelle zu derjenigen That hingerissen worden ist, welche den Tod zur Folge hatte, schweigt das Gesetz darüber, wie es sich in dem entsprechenden Falle bei der Körperverletzung verhält. Wächter im Arch. f. civil. Pr. Bd. 23 S. 88 nimmt an, daß eine Ersatzpflicht nicht eintrete, selbst wenn die Verletzung absichtlich zugefügt worden. Es sei dies zwar ein den allgemeinen Grundsätzen (vergl. S. 82 ff.) nicht entsprechendes und legislativ nicht zu billigendes Resultat; allein es folge vermöge des argumentum à majori mit Nothwendigkeit aus dem, was das Gesetz bei der Tödtung bestimmt habe (vergl. Material zu Art. 1007, 1008 d. E. unter II. 3 oben S. 28). 200 3. Heimbach, Lehrb. des sächs. Rechts §. 259 unter Nr. 1 u. 2, führt als partikularrechtliche Eigenthümlichkeiten des gemeinen sächsischen Rechts an, daß der Verletzte bei Verstümmlungen und Lähmungen einen Anspruch auf Buße habe, welche nach dem Sachsenspiegel in dem halben Wergelde und bei Verstümmlungen eines Fingers oder einer Jehe im zehnten Theil des Wergeldes bestehe, nach den Konstitutionen hingegen vom richterlichen Ermessen abhänge. Außerdem könne der Verletzte, dafern er nicht 17“

68 Art. 1009, 1010. Körperverletzung. II. Partik. Best. im Gebiete des Gem. Rechts. zuerst Veranlassung zum Zwiste gegeben, ein nach richterlichem Ermessen zu bestimmendes Schmerzensgeld fordern. Das weimarsche, altenburgsche, meiningensche und sondershausensche St. G. B. Art. 140—143 enthielten über das Schmerzensgeld nähere Bestimmungen, welche später im Wesentlichen in das thüringensche St. G. B übergegangen sind, welches seit dem Jahre 1850 in den zum O. A. G. zu Jena vereinten Ländern mit Ausnahme des Herzogthums Sachsen=Altenburg und des Fürstenthums Reuß ält. L. eingeführt worden ist. Der Art. 137 des thüringenschen St. G. B bestimmt, daß bei vorsätzlichen und durch Fahrlässigkeit zugefügten Körperverletzungen dem Beschädigten, wenn er nicht selbst durch Thätlichkeiten gegen den Anderen Ver anlassung zu der Verletzung gegeben habe, auf sein besonderes Verlangen von dem Richter ein Schmerzensgeld zuzuerkennen sei. Für das Schmerzensgeld haften der Thäter und mehrere gleiche Theilnehmer auf das Ganze. Die Größe des Schmerzensgeldes wird vom Richter nach seinem Ermessen bestimmt unter Berücksichtigung der Größe des der Person zugefügten Uebels. Durch die Zuerkennung des Schmerzensgeldes werden Entschädigungsansprüche des Beschädigten wegen eingetretener Vermögensnachtheile mit Einschluß der Ansprüche wegen verminderter oder entzogener Arbeitsfähigkeit oder Erwerbsfähigkeit, nicht ausgeschlossen. Durch das thüringensche St. G. B. ist in Schwarzburg=Rudolstadt, wo früher durch das Injurienmandat vom 18. Dezember 1820 und eine Verordnung vom 6. August 1835 das Schmerzensgeld abgeschafft worden war, wieder eingeführt (vergl. Heimbach a. a. O. §. 259 Anm. 7 und Nachträge zu §. 259 Anm. 7 S. 280). Heimbach a. a. O., Nachträge S. 280, ist der Ansicht, daß, da der Art. 131 des thüringenschen St. G. B. über Körperverletzung auch die Fälle der Verstümmlung umfasse, durch das bei allen Körperverletzungen auch bei Verstümmlungen eingeführte Schmerzensgeld die oben erwähnte Buße bei Verstümmlungen und Lähmungen für aufgehoben zu erachten sei. Ob jene Bestim mungen des thüringenschen bezw. altenburgschen St. G. B. über das Schmerzensgeld durch die Bestimmungen des R. St. G. B. im §. 231 über die Buße bei Körper verletzungen bezw. durch die R. St. P. O. als beseitigt anzusehen sind, dürfte davon abhängen, ob im Sinne jener älteren St. G. B. das Schmerzensgeld nur bei Gelegenheit des Strafverfahrens vom Strafrichter zuerkannt werden konnte oder als ein auch im Wege des Civilprozesses verfolgbarer Anspruch auf Entschädigung aufzufassen ist. Nach Heimbach a. a. O., Nachträge S. 280, hat das O. A. G. zu Dresden im ersteren, das O. A. G. zu Jena im letzteren Sinne entschieden. Darüber, daß die Klage auf Schmerzensgeld nach dem altenburgschen und thüringenschen St. G. B. als reine Schadensersatzklage anzusehen, vergl. auch Wächter, die Buße, S. 86 Anm. 4. Das braunschweigische, auch im Fürstenthum Lippe=Detmold eingeführte 890 St. G. B. von 1840 Art. 165 bestimmte, daß dem Beschädigten, welcher nicht zuerst Thätlichkeiten verübt habe, auf seinen Antrag nach Maßgabe der gehabten Leiden ein Schmerzensgeld von einem Thaler bis dreihundert Thalern in dem Straferkenntnisse zuerkannt werden solle, vorbehaltlich seiner Entschädigungsansprüche. In Braunschweig ist das gedachte St. G. B. durch das Gesetz, betr. die Einführung des St. G. B. für den Norddeutschen Bund vom 22. Dezember 1870 §. 1 im Ganzen ausdrücklich auf gehoben und auch in Lippe=Detmold dürfte jene, sich auf das Gebiet des Strafverfahrens beschränkende Bestimmung durch die Reichsstrafgesetzgebung als beseitigt zu betrachten sein.

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. III. 1. Preuß. Recht. 69 nn III. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 1. Preuß. A. L. R. I. 6: „§. 111. Bei (anderen) körperlichen Verletzungen, wodurch der Beschädigte nicht entleibt worden, ist derselbe, in allen Fällen, auf den Ersatz der Kur= und Heilungskosten anzutragen berechtigt. Fun §. 112. Wegen erlittener Schmerzen können Personen vom Bauer= oder gemeinen Bürgerstande, denen dergleichen Verletzung aus Vorsatz oder grobem Versehen zugefügt worden, ein billiges Schmerzensgeld fordern. §. 113. Der Betrag dieses Schmerzengeldes ist nach dem Grade der ausgestandenen Schmerzen, jedoch nicht unter der Hälfte und nicht über den doppelten Betrag der erforderlichen Kurkosten richterlich zu bestimmen. §. 114. Bei Personen höheren Standes wird auf die dem Beleidigten durch die Mißhandlung verursachten Schmerzen nur bei Bestimmung der gesetzmäßigen Strafe Rücksicht genommen. §. 115. Ist durch die zugefügte Verletzung der Beschädigte, sein Amt oder sein Gewerbe auf die bisherige Art zu betreiben, gänzlich außer Stand gesetzt worden, so haftet der Beschädiger für diejenigen Vortheile, deren fortgesetzter Genuß dem Beschädigten dadurch entzogen wird. §. 116. Ist die Beschädigung aus Vorsatz oder grobem Versehen zugefügt Murren worden, so müssen dem Beschädigten auch künftige Vortheile vergütet werden, deren Erlangung derselbe nach dem natürlichen und gewöhnlichen Laufe der Dinge, vernünftiger Weise, erwarten konnte. ## §. 117. Ist ein mäßiges Versehen begangen worden, so darf der Beschädigte die Vergütung nur nach derjenigen Lage leisten, in welcher der Beschädigte zur Zeit der Verletzung sich wirklich befunden hat. §. 118. Ist nur ein geringes Versehen vorhanden, so findet blos die im BAREN §. 111 bestimmte Schadloshaltung statt. Br §. 119. Sobald der Beschädigte, der Verletzung ungeachtet, durch Anwendung seiner körperlichen oder Geistes Kräfte zu einem wirklichen Erwerbe gelangt, so muß derselbe auf die nach §§. 115 bis 117 zu leistende Entschädigung abgerechnet werden. §. 120. Ist der Beschädigte durch die zugefügte Verletzung nur auf eine Zeitlang zum Betriebe seines Gewerbes außer Stand gesetzt worden, so kann er nur Versäumnißkosten fordern. §. 121. Diese Kosten müssen nach den §§. 115 ff. bestimmten Grundsätzen, jedoch nur im Verhältniß der Zeit, während welcher die erlittene Verletzung den Beschädigten an dem Betriebe seiner Geschäfte verhindert, festgesetzt werden. ot §. 122. Nach eben diesen Grundsätzen und mit billiger Rücksicht auf den nachtheiligen Einfluß, welchen eine erlittene Verletzung auf die Glücksumstände des Beschädigten hat, muß der Richter die Vergütung bestimmen, wenn der Beschädigte zum Betriebe seines Amtes oder Gewerbes zwar nicht gänzlich unfähig, wohl aber ihm dieser Betrieb dadurch schwerer oder kostbarer gemacht worden. §. 123. Wird eine unverheirathete Frauensperson durch körperliche Verletzung verunstaltet und ihr dadurch die Gelegenheit, sich zu verheirathen, erschweret, so kann sie von dem Beschädiger Ausstattung fordern. Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 18

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. III. 1. Preuß. Recht. 70 §. 124. Diese Ausstattung muß, wenn die Verunstaltung aus Vorsatz oder grobem Versehen erfolgt, nach richterlichem Ermessen so bestimmt werden, daß die Beschädigte Hoffnung erhalte, eine ihrem Stande gemäße Heirath zu finden, und unterdessen aus den Einkünften derselben ihren Unterhalt finden könne. §. 125. Ist die Beschädigung nur aus mäßigem Versehen zugefügt worden so muß die Verunstaltete mit einer solchen Ausstattung, als sie von ihrem Vater nach dessen Stande, vermöge der Gesetze, zu fordern haben würde, sich begnügen. §. 126. Besitzt der Beschädiger kein Kapitalvermögen, aus welchem die nach §§. 124, 125 zu bestimmende Ausstattung genommen werden kann, so muß er der Verletzten die Zinsen davon zu Fünf vom Hundert jährlich entrichten. §. 127. Dieser Beitrag dauert fort, so lange die Verunstaltete lebt, auch wenn sie sich wirklich verheirathet. §. 128. Ist außerdem Jemandem sein Fortkommen in der Welt durch eine aus Vorsatz oder grobem Versehen zugefügte Verunstaltung erschwert worden, so muß ihm auch dafür eine billige, nach den Umständen zu bestimmende Entschädigung geleistet werden. Vergl. außerdem §. 129 oben S. 29. Zu den angeführten Bestimmungen ist Folgendes zu bemerken: a. Anlangend den Anspruch auf Schmerzensgeld, so nimmt die preuß. Jurisprudenz an, daß die auf einer Unterscheidung der Stände beruhende Bestimmung im §. 112 I. 6 A. L. R. durch den Art. 4 der preuß. Verfassungsurkunde, wonach Standesvorrechte nicht stattfinden sollen, nicht berührt sei, zumal es sich hier nicht um ein Standesvorrecht, sondern nur um die gesetzliche Berücksichtigung eines thatsächlich bestehenden Unterschiedes der Stände handele (vergl. Dernburg II §. 296 Anm. 5, Förster — Eccius II §. 151 Anm. 35; Koch, Kommentar 6. Ausg. Anm. 89 zu §. 112 I. 6, Striethorst Bd. 32 Nr. 37 S. 190 ff.). Ob das Schmerzensgeld nach preuß. Recht als Privatstrafe oder als Entschädigung aufzufassen, ist bestritten. Gruchot IV. S. 175, 176 hat sich im ersteren Sinne ausgesprochen und auch Stobbe III §. 203 Anm. 28 neigt sich dieser Ansicht zu. Dagegen betrachten Dernburg II §. 296 bei Anm. 8 und Förster-Eccius II §. 151 Anm. 39 den Anspruch nach preußischem Rechte als einen Entschädigungsanspruch und leiten daraus im Gegensatz zu Gruchot a. a. O. den Uebergang des Anspruchs auf die Erben des Beschädigten ab, auch wenn ein rechtskräftiges, den Thäter zur Zahlung des Schmerzensgeldes verurtheilendes Erkenntniß noch nicht ergangen ist (vergl. auch Koch, Kommentar Anm. 89 zu §. 112 I. 6). Anlangend die Voraussetzungen des Anspruchs auf Schmerzensgeld, so nimmt die Jurisprudenz an, daß der §. 112 auch dann zur Anwendung kommt, wenn die beschädigende Handlung keine äußere Verletzung, sondern eine Krankheit zur Folge hatte, selbst wenn diese nach A. L. R. I. 6 §. 3 nur als eine mittelbare Folge anzusehen sei und nicht in der Absicht des Thäters gelegen habe (vergl. Präj. des O. Tr. Samml. I S. 21 —, Förster-Eccius II §. 151 Anm. 33 zu Berlin Nr. 1189 — Koch, Kommentar Anm. 88 zu §. 112). Nach Förster — Eccius II §. 151 bei Anm. 37 und Koch a. a. O. Anm. 90 zu §. 113 ist aber im Hinblick auf die Bestimmung im §. 113 l. 6 der Anspruch auf Schmerzensgeld ausgeschlossen, wenn Kurkosten nicht entstanden sind. Dernburg II §. 296 bei Anm. 7 ist der Ansicht, daß für die Ab¬

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. III. 2. Oesterr. G. B. 71 messung der Höhe des Schmerzensgeldes der §. 113 I. 6 A. L. R. überhaupt nicht mehr maßgebend, sondern heutzutage das richterliche Ermessen nach §. 260 der C. P. O. ein freies sei (vergl. aber dagegen Förster — Eccius II §. 151 Anm. 33). Ueber den Begriff der Kurkosten im Sinne des §. 113 als Grundlage für die Bestimmung der Höhe des Schmerzensgeldes vergl. Dernburg II §. 296 Anm. 6; Förster-Eccius II §. 151 bei Anm. 36; Koch a. a. O. Anm. 91 zu §. 113; Striethorst Bd. 49 Nr. 57 S. 287 ff. = Seuffert XVIII. 138. b. In den Entscheidungsgründen eines bei Seuffert XXXV. 213 abgedruckten Urtheils des R. G. wird der §. 119 I. 6 A. L. R. im Gegensatze zu der Bestimmung im §. 7 Abs. 2 des Reichshaftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 (vergl. oben S. 40) dahin ausgelegt, daß die im §. 119 gedachte Abrechnung des von dem Beschädigten später gemachten Erwerbs auf die ihm zu leistende Entschädigung bereits von der Zeit des Eintritts des Erwerbs, nicht erst von der Zeit der Rechtskraft des die Aenderung aussprechenden Erkenntnisses oder der Zeit der Behändigung der Klage auf Aenderung der Rente ab stattfinde. Ferner hat das R. O. H. G. (Entsch. VIII. 89) ausgesprochen, daß im Urtheilstenor nicht festgestellt zu werden brauche, daß die Ersatzverbindlichkeit sich bei späterem Erwerbe des Verletzten mindere. WEIG c. Ueber die Auslegung des Ausdrucks „Gewerbes in den §§. 115, 120, 122 I. 6 A. L. R. vergl. Entsch, des R. O. H G. VIII. 89. 2 3 man 1 d. In der Praxis wird angenommen, daß der Richter, wie in den Fällen des §. 122, auch in dem Falle die Vergütung nach billigem Ermessen zu bestimmen habe, wo der Verletzte genöthigt gewesen ist, seinen bisherigen Beruf aufzugeben und Kosten für die Vorbereitung zu einer anderen Erwerbsthätigkeit aufzuwenden (vergl. Förster-Eccius II §. 151 bei Anm. 26; Koch a. a. O. Anm. 92 Abs. 3 zu §. 116 I. 6). e. In Betreff des Ausstattungsanspruchs einer unverheiratheten Frauensperson wegen Verunstaltung bemerkt Dernburg II §. 296 Anm. 16, daß diejenigen Frauenspersonen eine Ausstattung nicht fordern könnten, welche ohnehin keine Aussicht gehabt hätten, sich zu verheirathen. Allein solche Aussicht werde nur in seltenen Fällen, z. B. bei hohem Alter, abzusprechen sein. Eine auffallende Häßlichkeit der Verletzten könne freilich der Art sein, daß die Verunstaltung die Deformität nicht erheblich vermehre; dann könne die Verletzung einen Anspruch auf Ausstattung nicht begründen. Habe die Verletzte Vermögen, so könne dies dem Anspruch nicht entgegenstehen, sofern ihr die Verunstaltung die Gelegenheit der Heirath erschwere und die Vermehrung ihres Vermögens durch die Ausstattung sie wieder verbessere. Dagegen sind Förster-Eccius II §. 151 Anm. 29 und Koch a. a. O. Anm. 97 zu §. 123 I. 6 der Ansicht, daß die §§. 123 ff. über die Ausstattung auf wohlhabende Personen überhaupt nicht anzuwenden seien. 8s1 Daß, wenn die Verletzte noch nicht heirathsfähig war, die Verbindlichkeit zur Ausstattung eine durch die Erreichung des heirathsfähigen Alters bedingte ist, wird von Dernburg II §. 296 Anm. 16, Förster — Eccius II §. 151 Anm. 29 und Koch a. a. O. Anm. 97 zu §. 123 übereinstimmend angenommen. Nach Dernburg ist in einem solchen Falle die Ausstattung bis zur Erreichung des heirathsfähigen Alters nur sicherzustellen. 2. Oesterr. G. B.: „§. 1325. Wer Jemanden an seinem Körper verletzt, bestreitet die Heilungskosten des Verletzten, ersetzt ihm den entgangenen oder, wenn der Beschädigte zum

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. III. 3. Code civ.; Badisches Recht. 72 Erwerb unfähig wird, auch den künftig entgehenden Verdienst und bezahlt ihm auf Verlangen überdies ein den erhobenen Umständen angemessenes Schmerzengeld. §. 1326. Ist die verletzte Person durch die Mißhandlung verunstaltet worden, so muß, zumal wenn sie weiblichen Geschlechts ist, insofern auf diesen Umstand Rücksicht genommen werden, als ihr besseres Fortkommen dadurch verhindert werden kann. Unger, System II §. 114 Anm. 16, betrachtet auch nach österr. Rechte das Schmerzensgeld als Privatstrafe. 3. Der code civil enthält über die Entschädigung wegen Körperverletzung keine besondere Bestimmungen; es sind in dieser Beziehung die allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen (Art. 1382 ff.) maßgebend. Die französische Doktrin und Praxis legt aber die Art. 1382, 1383 des code dahin aus, daß auch der sog. moralische Schaden, insbesondere auch der Schaden, welcher in der Erregung von Schmerzen besteht, zu ersetzen ist (vergl. les codes annotés de Sirey, 3. Ed., code civil, tom. sec. S. 178 Nr. 23; a. M. jedoch Entsch. des R. G. VII. 84) Das badische L. R. S. 1382 ff. bestimmte, daß bei persönlichen Beschädigungen 0 die Entschädigung in den Herstellungskosten und in dem entbehrten Verdienst des Beschädigten bestehe, Schmerzensgeld aber nicht gefordert werden könne. Jene Bestimmung ist aber durch §. 10 des Gesetzes über die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen vom 6. März 1845 aufgehoben und durch die §§. 11—14 dieses Gesetzes ersetzt worden. Die letztgedachten Vorschriften lauten: „§. 11. Demjenigen, welcher eine dem Thäter zum Vorsatze oder zur Fahr lässigkeit zuzurechnende Körperverletzung erlitten hat, gebührt außer der Vergütung des erlittenen Verlustes, insbesondere der Heilkosten und des Mehraufwandes für Pflege, als Entschädigung für entgehenden Gewinn nicht nur der Ersatz des während der Cur entbehrten, sondern auch des ihm durch Aufhebung oder Verminderung seiner Arbeitsoder Erwerbsfähigkeit künftig entgehenden Verdienstes. tdndeg §. 12. Bei Bemessung des für den künftig entgehenden Verdienst zu leistenden Ersatzes ist darauf zu sehen, welchen Verdienst der Verletzte zur Zeit der Verletzung bereits gehabt hat, ob dessen längere oder kürzere Fortdauer, auch ob eine Erhöhung oder Verminderung zu erwarten stund, oder ob und was der Verletzte, wenn er noch keinen Verdienst hatte, zu verdienen hoffen durfte, ferner darauf, ob für die Fort dauer oder das Eintreten der Erhöhung oder Verminderung des Verdienstes größere oder geringere Wahrscheinlichkeit vorhanden war, sowie endlich darauf, was der Verletzte nach seinen Standesverhältnissen, der Verletzung ungeachtet, künftig wieder zu erwerben im Stande sein werde. §. 13 (vergl. oben S. 34, Material zu den Art. 1007, 1008 d. E. unter III. 3). §. 14. Wenn ein Verbrechen, es mag Arbeits= oder Erwerbsunfähigkeit zur Folge haben oder nicht, das künftige Fortkommen der davon betroffenen Person erschwert, so ist ihr auch hierfür Entschädigung zu leisten. Dies findet namentlich Anwendung in den Fällen einer Körperverletzung, aus welcher eine Verunstaltung des Verletzten entstanden ist. Vergl. außerdem die §§. 15—17 jenes Gesetzes (oben S. 34 ff., Material zu den Art. 1007, 1008 d. E. unter III. 3). 4. Sächs. G. B.: „§. 1489. Wer durch sein Verschulden Jemanden an dessen Körper verletzt, ist verpflichtet, dem Beschädigten die Heilungskosten zu vergüten, ein angemessenes

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. III. 4, 5. Sächs. G. B., Schweizer Ges. 73 Schmerzengeld zu bezahlen, und wegen des entgangenen, auch soweit Erwerbsunfähigkeit eintritt, wegen des künftig entgehenden Verdienstes, Schadensersatz nach richterlichem Ermessen zu leisten. §. 1490. Hat die Körperverletzung eine Verunstaltung oder Verstümmlung zur Folge, so ist auch deshalb Schadensersatz nach richterlichem Ermessen zu leisten. Der Anspruch darauf geht auf die Erben des Verletzten nur über, wenn dieser deshalb bereits Klage bei Gericht angebracht hat oder wenn der Anspruch durch Vertrag festist. 6 gestellt sung R 190 Vergl. außerdem die §§. 1483, 1484, 1486, 1487. Guril 0 In den Motiven zum §. 1489 (bei Siebenhaar, Kommentar II S. 379) wird bemerkt, es ergebe sich aus allgemeinen Grundsätzen, daß der auctor pugnae keinen Anspruch auf Schmerzensgeld habe. Dasselbe sei nach richterlichem Ermessen zu quantifiziren; ob der Verletzende dolo oder culpa gehandelt habe, sei für die Quantifizirung gleich. Wächter, die Buße, S. 86 Anm., ist der Ansicht, daß nach dem sächs. G. B. die Klage auf Schmerzensgeld als eine Schadensersatzklage aufzufassen sei. ind Stobbe III §. 203 Anm. 21 hebt hervor, daß nach dem sächs. G. B. für eine Verunstaltung Schadensersatz zu leisten sei, ohne Rücksicht darauf, ob durch dieselbe die Erwerbsfähigkeit oder das Fortkommen beeinträchtigt sei oder nicht. id 5. 8 Das schweizer Gesetz über das Obligationenrecht: Art. 53. Körperverletzung giebt dem Verletzten Anspruch auf Ersatz der Kosten und auf Entschädigung für die Nachtheile gänzlicher oder theilweiser Arbeitsunfähig keit. Ueberdies kann der Richter bei einer Verstümmlung oder Entstellung, durch welche das Fortkommen des Verletzten erschwert wird, auch dafür Entschädigung zusprechen. Vergl. außerdem Art. 54 (Material zu Art. 1007, 1008 d. E. unter III. 5 oben S. 36). Die Frage, ob derjenige, dessen Versorger verstümmelt ist, gegen den Thäter direkt einen Anspruch auf Schadensersatz erheben kann, wenn der Verletzte durch die Verstümmlung zu der ferneren Versorgung desselben unfähig geworden ist, wird von Schneider, Kommentar z. Schweizer Obl. R., Anm. zu Art. 53 S. 82 verneint. 6. Hessischer Entwurf: Art. 663. Hat Jemand eine Körperverletzung verübt, so ist er dem Verletzten zum Ersatze der Heilungskosten und des Schadens verpflichtet, welcher demselben durch Entgang des Verdienstes während der Heilungszeit entstanden ist. Dagegen hat der Verletzte auf sog. Schmerzengelder keinen Anspruch. 590 30 pusd Art. 664. Ist der Verletzte durch die Körperverletzung arbeitsunfähig geworden, so haftet ihm der Verletzer für allen Schaden, der ihm aus dieser Arbeitsunfähig keit entstanden ist. 5 Hat die Verletzung eine körperliche Verunstaltung nach sich gezogen und ist dadurch ein besseres Fortkommen des Verletzten verhindert worden, so kann dieser auch hierfür einen, nach dem richterlichen Ermessen zu bestimmenden Schadensersatz fordern. Vergl. außerdem Art. 665 (Material zu Art. 1007, 1008 d. E. unter III. 6 oben S. 37). Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 19

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. IV. Reichsrecht. 74 In den Motiven S. 256 wird bemerkt, daß dem Verletzten sog. Schmerzensgelder 19 nicht zuerkannt werden könnten, weil sich die Schmerzen überhaupt nicht ermessen, noch weniger in Geld veranschlagen ließen. R###i 7. Bayrischer Entwurf: „Art. 946. Wer sich der rechtswidrigen Beschädigung eines Anderen an dessen Körper oder Gesundheit ohne tödtlichen Erfolg schuldig macht, ist zum Ersatze der aufgewendeten Kur= und Verpflegungskosten, sowie des dem Beschädigten in Folge der Krankheit oder Berufsunfähigkeit entgehenden Erwerbes verpflichtet. Hat Jemand nach erlittener Verletzung eine weitere Verletzung durch einen Anderen erlitten, so haftet auch außer dem Falle des Art. 71!) der Urheber der ersteren für die dem Verletzten zugegangene Beschädigung mit dem Urheber der späteren auf soweit sammtverbindlich, als die Folgen derselben nachweisbar schon durch die 18 itnaug erste Verletzung für sich allein verursacht worden wären. Art. 947. Hat die Verletzung eine bleibende Verunstaltung bewirkt, welche nsd geeignet ist, dem Beschädigten die Aussicht auf ein besseres Fortkommen oder auf eine Versorgung zu entziehen oder zu schmälern, so kann hierfür eine angemessene Ent¬ ## schädigung gefordert werden. Nach den Motiven S. 287 ist unter der Beschädigung eines Anderen an dessen Körper oder Gesundheit sowohl die Körperverletzung im engeren Sinne, als auch die Störung der geistigen Gesundheit und die Beeinträchtigung der sittlichen Integrität mittels Nothzucht und Verführung zu Unzucht begriffen. Anlangend den Anspruch auf Schmerzensgeld, so ist nach den Motiven S. 287 derselbe nach dem Vorbilde der neueren Gesetzgebungen durch die Fassung des Entwurfs ausgeschlossen, weil sich die Schmerzen überhaupt nicht messen und noch weniger in Geld anschlagen ließen, wobei übrigens dem richterlichen Ermessen bei Feststellung der Entschädigungsgröße die Berücksichtigung der erduldeten schmerzhaften Krankheit unbenommen bleibe. IV. Reichsgesetzliche Bestimmungen. 1. Ueber den Thatbestand der Körperverletzung auf dem Gebiete des Straf rechts vergl. die §§. 223, 230 des Reichsstrafgesetzbuchs, über die Körperverletzung, welche eine Verstümmlung oder erhebliche dauernde Entstellung zur Folge hat, den §. 224 das., ferner über das (höchst persönliche) Recht des Verletzten, in allen Fällen der Körperverletzung die Zuerkennung einer Buße zu verlangen, den §. 231 das. vb. mit den §§. 444—446 der Reichsstrafprozeßordnung. Faßt man das Schmerzens geld als Entschädigung auf, so dürfte der Anspruch auf Schmerzensgeld durch die nach §. 231 des St. G. B. zuerkannte Buße ausgeschlossen werden, da, wenigstens nach der Fassung des §. 231, im Falle der Körperverletzung bei Zuerkennung der Buße auch anderer als der das Vermögen betreffende Schaden zu berücksichtigen ist (vergl Windscheid II §. 455 Anm. 32, Stobbe III §. 203 Anm. 34 und §. 200 Anm. 45 Kohler, Patentrecht S. 650, 651; Wächter, die Buße, S. 86; Mandry, der civilr. Inhalt der Reichsg. S. 489, 490; Dernburg II §. 296 bei Anm. 32, 8, §. 79 bei Anm. 2, Seuffert XXXI. 230 Nr. 1; a. M. Dochow, die Buße, S. 37). Wegen #schilzeschir###s n 1) Der Art. 71 bestimmt, daß Sammtverbindlichkeit auch in dem Falle eintritt, wenn ein Schaden durch das Zusammentreffen nicht gemeinschaftlicher widerrechtlicher Handlungen mehrerer Personen gestiftet worden und der Antheil jedes Einzelnen an dem eingetretenen Erfolge nicht zu ermitteln ist.

75 Art. 1009, 1010. Körperverletzung. V. Dresd. Prot. der Frage, ob Einwilligung des Verletzten bei der Körperverletzung die Strafbarkeit ausschließt, vergl. das Material zu den Art. 1007, 1008 d. E. oben unter IV. 1 S. 38. 2. Die hier in Betracht kommenden Bestimmungen des Reichshaftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 sind bereits bei dem Material zu den Art. 1007, 1008 des Entw. unter IV. Nr. 2 S. 39 ff. mitgetheilt und ist die sich darauf beziehende Jurisprudenz, soweit sie hier interessirt, bereits bei der gemeinrechtlichen Doktrin und Praxis berücksichtigt worden. all H30118 V. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresd. Kommission. Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1070; Entw. 1. Lesung Art. 1077, 1078; Prot. S. 3609—3614, 3740, 3747, 3748, 4628. ### änse 110 Die Vorlage des vorbereitenden Ausschusses enthielt über die Schadensersatzpflicht MADRI wegen Körperverletzung als Art. 1072 nur folgende Bestimmung: ein „Hat Jemand widerrechtlich einen Anderen an dessen Körper oder Gesundheit verletzt, so ist er verpflichtet, dem Verletzten die Heilungskosten zu vergüten und wegen des ihm während der Heilungszeit entgangenen und, sofern die Verletzung Erwerbsunfähigkeit zur Folge hatte, wegen des ihm künftig entgehenden Verdienstes Schadens-Sichelch ersatz zu leisten. Die Berathung dieser Bestimmung führte zu einer Erörterung folgender Punkte: 1. Anlangend das Recht auf Schmerzensgeld, so wurde dessen Nichterwähnung im Art. 1072 aus folgenden Gründen gerechtfertigt: Die Klage auf Jahlung eines Schmerzensgeldes habe in dem sog. Kompositionensystem des älteren deutschen Rechts ihren Grund und sei, unter dem Einflusse der mittelalterlichen Rechtsquellen, auch noch von der C. C. C. in Art. 20 und 21 berücksichtigt werden. Obwohl nun die letztgedachten Artikel nur gegen den Richter, der einen Angeschuldigten ohne die hierzu erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen habe foltern lassen, eine Klage wegen der erlittenen Schmerzen gewährten, so habe man doch hierin eine reichsgesetzliche Bestätigung des in den einzelnen deutschen Ländern noch bestandenen Rechts auf Zahlung eines Schmerzensgeldes erkannt. Man sei aber über die Natur der Klage auf Schmerzensgeld getheilter Ansicht gewesen. Einige hätten sie als eine Strafklage, Andere als eine Schadensersatzklage betrachtet. Erstere hätten sich darauf berufen, daß bei der actio injuriarum aestimatoria ebensogut der Körperschmerz, wie der Gemüthsschmerz in Betracht kommen könne. Letztere hätten die Klage auf Jahlung eines Schmerzensgeldes als actio legis Aquiliae utilis aufgefaßt. Indessen sei mit Rücksicht hierauf von Anderen mit Recht erinnert worden, daß die Schmerzensgeldklage, welche von einigen Partikularrechten ausdrücklich gewährt, von anderen aber verworfen worden sei, zur Aufnahme in eine neue Civilgesetzgebung sich nicht empfehle, weil es ihr an einer inneren Begründung fehle; denn finde man heutzutage in der Körperverletzung nicht mehr ein bloßes sog. Civil=, sondern vielmehr ein Kriminalunrecht, welches eben darum mit öffentlicher Strafe bedroht sei, so schließe die letztere nothwendig die Schmerzensgeldklage, als Klage auf Zahlung einer Privatstrafe, aus, wenn man nicht zu dem ungerechtfertigten Resultate einer doppelten Bestrafung derselben That gelangen wolle. Als Schadensersatzklage sei aber die Schmerzensgeldklage darum nicht zu begründen, weil die Schadensersatzklage ihrer Natur nach einen Schaden voraussetze, die Schmerzen jedoch nicht als ein, einer Schätzung fähiger Schaden 19•

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. V. Dresd. Prot. 76 sich auffassen ließen. Dazu komme, daß die Beseitigung der ästimatorischen Injurienklage, welche in einzelnen Staaten durch die neuere Gesetzgebung bewirkt sei, mit der Zulassung eines Anspruchs auf Schmerzensgeld grundsätzlich unverträglich zu sein scheine und in denjenigen Staaten, in welchen die Forderung des Schmerzensgeldes von der neueren Gesetzgebung für unstatthaft erklärt worden sei, an eine Rückkehr zu dem früheren Rechte nicht zu denken sei. Mit Rücksicht darauf jedoch, daß der Anspruch auf Schmerzensgeld von einigen neueren Partikularrechten ausdrücklich gewährt sei, beschloß die Kommission mit fünf gegen eine Stimme einen entsprechenden Vorbehalt für die Landesgesetzgebungen in den Entwurf aufzunehmen (Prot. 3609—3612). 2. Von einer Seite wurde gegen die Vorlage erinnert, daß dieselbe die Frage unentschieden lasse, inwieweit eine durch die Körperverletzung herbeigeführte bleibende Verunstaltung oder Verstümmlung des Verletzten einen Anspruch auf Schadensersatz begründen könne. Daß die Verunstaltung an sich zur Begründung eines solchen Anspruchs nicht genüge, könne nicht zweifelhaft sein, da sich die Verunstaltung nicht schätzen lasse; allein es könne durch dieselbe dem Verletzten mittelbar ein der Schätzung unterliegender Nachtheil zugefügt werden, sofern der Verletzte dadurch in seinem Fortkommen gehindert oder, was insbesondere bei Personen weiblichen Geschlechts nahe liege, die Aussicht auf eine Versorgung abgeschnitten werde. Für Fälle dieser Art erscheine es legislativ gerechtfertigt, dem Verletzten einen Anspruch auf Schadensersatz einzuräumen. Das österr. G. B. §. 1326, das preuß. A. L. R. I. 6 §§. 123—126, das württemb. Gesetz vom 5. September 1839 Art. 14, das sächs. G. B. §. 1490, das züricher G. B. §. 1845, der hess. Entw. Art. 664 Abs. 2 und der bayr. Entw. Art. 947 sprächen alle aus, daß der Verletzte, wenn ihm durch die Verunstaltung sein Fortkommen oder seine Versorgung erschwert oder verhindert werde, hierfür Schadensersatz verlangen könne. Es werde daher beantragt, dem Art. 1072 der Vorlage den Zusatz beizufügen: aire unre Hat die Verletzung eine Verunstaltung oder Verstümmelung bewirkt, welche 301 geeignet ist, dem Verletzten die Aussicht auf ein besseres Fortkommen oder auf eine Versorgung zu entziehen oder zu schmälern, so kann hierfür eine nach richterlichem Ermessen zu bestimmende Entschädigung gefordert werden. Der Antrag wurde einstimmig angenommen (Prot. S. 3612). Dagegen entspann ## sich eine Debatte über die Anwendbarkeit der Bestimmung des Art. 232 des revid Entw. (Art. 225 d. E. 2. Les.) auf die in dem Antrage gedachten Fälle und über die diesfalls etwa zu machende Ausnahme. Von einer Seite wurde in dieser Beziehung die im sächs. G. B. §. 1490 Satz 2 getroffene Bestimmung zur Annahme empfohlen, wonach der fragliche Anspruch auf die Erben des Verletzten nur dann über gehen solle, wenn der letztere deshalb bereits Klage bei Gericht angebracht habe oder wenn der Anspruch bereits durch Vertrag festgestellt sei, weil der Schadensersatz wegen erlittener Verunstaltung in seiner rechtlichen Bedeutung der Gewährung des Schmerzensgeldes gleichzustellen sei. Gegen den Uebergang des Anspruchs auf die Erben des Beschädigten nach Anstellung der Klage wurde indessen von verschiedenen Seiten das Bedenken erhoben, daß in den Fällen der fraglichen Art in der Regel der Anspruch des Beschädigten mit dessen Tode gegenstandslos werde und daher nicht mit anderen bereits vom Erblasser gerichtlich geltend gemachten Ansprüchen bezüglich des Ueberganges auf die Erben auf eine Linie gestellt werden dürfe. Anders verhalte sich aber die

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. V. Dresd. Prot. 77 Sache, wenn der erhobene Anspruch bereits gerichtlich zuerkannt oder durch Vertrag festgestellt sei, da es sich in diesen Fällen um den Uebergang einer bereits festgestellten Forderung handele. Es könne hiernach in Frage kommen, ob es einer entsprechenden Bestimmung überhaupt noch bedürfe und ob nicht die allgemeinen Grundsätze zur Entscheidung der Frage ausreichten. Obwohl der Vertreter der ersten Ansicht dem erhobenen Bedenken gegenüber ausführte, daß es eine Unbilligkeit sei, den Uebergang des Anspruchs auf die Erben von der erlangten Rechtskraft des Erkenntnisses abhängig zu machen, da der Kläger nur den Beginn des Rechtsstreits in der Hand habe, die Erlangung des rechtskräftigen Erkenntnisses aber ohne seine Schuld sich verzögern könne, und daß es aus diesem Grunde den Vorzug verdiene, an dem allgemeinen Grundsatze festzuhalten, daß bei persönlichen Klagen für den Uebergang des Anspruchs auf die Erben der Zeitpunkt der Klaganstellung maßgebend sei, obwohl ferner geltend gemacht wurde, es könne auch nicht zugegeben werden, daß in den in Rede stehenden Fällen der Anspruch selbst mit dem Tode des Beschädigten gegenstandslos werden müsse, da es sich recht wohl denken lasse, daß der Ersatzanspruch von dem Beschädigten zugleich pro praeterito geltend gemacht worden sei, so beschloß doch die Kommission, bezüglich des wegen erfolgter Verunstaltung zu leistenden Schadensersatzes die Bestimmung hinzuzufügen, daß der Anspruch hierauf mit Ausnahme der Fälle, in welchen derselbe durch rechtskräftiges Erkenntniß oder durch Vertrag bereits festgestellt sei, auf die Erben des Verletzten nicht übergehe. Es wurde zwar die Richtigkeit der Bemerkung, daß der Ersatzanspruch denkbarer Weise von dem Beschädigten zugleich pro praeterito geltend gemacht worden sei, anerkannt. Da aber es sich für die Erben eben höchstens um einen Ersatzanspruch des Erblassers für die Zukunft handele, so hielt man es nicht für zulässig, den von dem letzteren geltend gemachten Anspruch, bei dessen Erhebung die muthmaßliche Lebensdauer des Klägers zum Anhalt genommen worden sei, auf die Erben übergehen zu lassen, glaube vielmehr, daß die Eigenthümlichkeit der Verhältnisse ein Abgehen von dem in Bezug genommenen allgemeinen Grundsatze genügend rechtfertige (Prot. S. 3612—3614). nre 3. In erster Lesung wurde noch die Frage berührt, wie es sich mit dem Anspruche auf Entschädigung in solchen Fällen verhalte, in welchen die Körperverletzung auf eigenem ernstlichen Verlangen des Verletzten beruhe, oder, wie beim Zweikampfe, mit seinem Willen ihm zugefügt sei. Die eine Ansicht ging dahin, daß es nach der Bestimmung im Art. 227 des revid. Entw. (Art. 221 d. E. 2. Les.) einem gegründeten Zweifel nicht werde unterliegen können, daß in solchen Fällen der Verletzte einen Anspruch auf Entschädigung nicht habe, indem hier der Grundsatz: „volenti non fit injuria unmittelbare Anwendung finde. Es sei daher hier weniger, als bei der Tödtung, nothwendig, dies besonders auszusprechen, wenngleich die Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung bezüglich der Körperverletzung im Duell an sich zweckmäßig erscheine. Von einem Antrage in dieser Richtung werde jedoch abgesehen, zumal ein entsprechender Antrag bei der Tödtung abgelehnt worden sei. Nachdem von anderer Seite hiergegen bemerkt worden war, daß man es nicht für angemessen erachte, zu Gunsten des Thäters eine Ausnahme von der Ersatzpflicht eben in solchen Fällen zu machen, in welchen die Handlungsweise, welche zu der Verletzung geführt habe, sogar strafrechtlich verpönt sei, beschloß die Kommission mit Rücksicht darauf, daß die be¬ Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 20 ##

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. VI. Bemerkungen. 78 sondere Berücksichtigung des Falles des Duells bei der Tödtung abgelehnt worden sei, die Frage auch hier auf sich beruhen zu lassen (Prot. S. 3614, 3615). 4. Bei der zweiten Lesung wurde der Antrag gestellt, den Schluß des Art. 1077 nsan han tan erster Lesung (Art. 1009 d. E. 2. Les.) dahin zu fassen: erwerbsunfähig gemacht hat, wegen des ihm dadurch entgehenden Ver¬ 9 — — dienstes und wegen jedes sonst verursachten Schadens nach richterlichem Ermessen Ersatz zu leisten. Zur Begründung des Antrages führte der Antragsteller an, daß hierdurch eine 12 gleiche Fassung mit dem die Freiheitsberaubung betreffenden Art. 1079 erster Lesung (Art. 1011 d. E. 2. Les.) erzielt werde, indem die für die Fassung des letzteren Ar tikels in den Protokollen S. 3615 (vergl. Material zu Art. 1011 d. E. unter V) zuträfen. Der Antrag wurde jedoch mit 4 Stimmen angeführten Gründe auch hier Fassung gegenüber den bei Annahme des Vorschlags verworfen, da die beantragte Bestimmungen der Art. 1077 und 1078 (Art. 1009, überflüssig werdenden einzelnen 1010 d. E. 2. Les.), welche in der Absicht aufgenommen worden seien, die gerade hier entstandenen Streitfragen zu beseitigen, viel zu wenig greifbar sei (Prot. S. 4628). VI. Bemerkungen. 1. Wegen der Frage, inwiefern im Falle der Körperverletzung der Verletzte, sowie dritte dadurch beschädigte Personen auf Grund der allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen (§§. 145 f. der Zus. des Obl. R.) entschädigungsberechtigt sein würden, kann auf die Bemerkungen zu den Art. 1007 u. 1008 d. E. (unter VI Nr. 1 S. 51 ff.) Bezug genommen werden. Doch mag darauf hingewiesen werden, daß im Falle der Körperverletzung neben dem Anspruche des Verletzten auf Schadens ersatz dritten Personen, welchen der Verletzte Unterhalt zu gewähren verpflichtet ist, auf Grund des §. 145 der Zus. des Obl. R. ein Anspruch auf Entschädigung wegen Entziehung des Unterhalts gegen den Thäter auch dann nicht zustehen dürfte, wenn der Verletzte den Unterhalt derselben bisher von seinem Arbeitsverdienste zu bestreiten hatte, er in Folge der Verletzung aber erwerbsunfähig geworden sein sollte; denn, da der Verlust an Arbeitsgewinn durch die dem Verletzten zu leistende Entschädigung ausgeglichen wird, der Verletzte daher in der Lage ist, aus der Entschädigungssumme den Unterhalt jener Personen in demselben Umfange, wie bisher aus seinem Arbeits gewinn, bestreiten zu können, so kann in dieser Richtung von einer durch die Ver letzung verursachten Beschädigung jener Personen nicht wohl die Rede sein, zumal sie nöthigenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Schadensersatzanspruche des Verletzten Befriedigung wegen ihres Unterhaltsanspruchs gegen den letzteren suchen können 2. Aus §. 163 der Jus. des Obl. R. ergiebt sich, daß nach den allgemeinen Grundsätzen dem Verletzten ein Anspruch auf Schmerzensgeld nicht zusteht. Dasselbe gilt von der Entschädigung wegen Verunstaltung, soweit nicht durch letztere die Erwerbsfähigkeit oder das Fortkommen des Verletzten beeinträchtigt und dadurch ein nach Maßgabe des §. 158 der Jus. des Obl. R. zu ersetzender Vermögensschaden entstanden ist. Wird dem Verletzten durch besondere Bestimmung ein Anspruch auf Schmerzensgeld gewährt, so erhebt sich angesichts des §. 261 der Zus. des Obl. R. die Frage, ob jener Anspruch, wenngleich derselbe als Entschädigungsanspruch charakterisirt wird, auf die Erben des Verletzten übergeht. Die Frage dürfte

Art. 1009, 1010. Körperverletzung. VI. Bemerkungen. 79 mit Rücksicht auf die Natur des Anspruchs zu verneinen sein, da derselbe seinem Inhalte nach die Ausgleichung eines höchst persönlichen Schadens bezweckt und deshalb mit dem Tode des Verletzten gegenstandslos wird. Zu einem anderen Resultate würde man allerdings dann gelangen müssen, wenn man die Ausgleichung selbst schon in dem Anspruche des Verletzten auf eine wegen der erlittenen Schmerzen zuzubilligende Summe finden, also annehmen wollte, daß die Reparation bereits in dem Erwerbe des Anspruchs auf eine vom Thäter zu zahlende Summe liege, die Reparation also nicht, wie dies sonst bei Schadensersatzansprüchen der Fall, mit zum Inhalte der Verbindlichkeit des Thäters gehöre. Verneint man die aktive Vererblichkeit des Anspruchs auf Schmerzensgeld, so dürfte der Uebergang auf die Erben des Verletzten auch nicht durch den Streitbeginn oder durch ein rechtskräftiges verurtheilendes Erkenntniß bewirkt werden, da nach den allgemeinen Grundsätzen und insbesondere auch vom Standpunkte der zum allg. Theile beschlossenen Bestimmungen aus weder durch den einen noch durch den anderen Akt die Natur oder der Inhalt des ursprünglichen Anspruchs geändert wird und eine besondere desfallsige Bestimmung weder zum allg. Theile noch zum Obl. R. bislang beschlossen worden ist (vergl. die Motive zu dem Entw. des allg. Theils, betr. Ausübung u. s. w. der Rechte S. 44 bis 47, 72, 73 und Prot. S. 418 und 424 unter IV. 2). In den angezogenen Motiven des Entw. des allg. Theils S. 46 wird allerdings, soviel die Vererblichkeit der sog. actiones vindictam spirantes betrifft, ausgeführt, daß, wenn die Richtung auf Genugthuung im Anspruche überwiege, die Vermögensleistung also nichts als eine Verkörperung derselben sei, der Uebergang auf die Erben nur an das rechtskräftige Urtheil geknüpft werden könne. Durch das Urtheil werde dem Gekränkten, wenn auch nicht thatsächlich, doch rechtlich die Genugthuung zu Theil. Durch diese Bemerkung hat jedoch, wie es scheint, nur ausgesprochen werden sollen, daß es legislativ sich rechtfertigen lasse, die Vererblichkeit derartiger Ansprüche an das rechtskräftige Urtheil zu knüpfen, nicht, daß sich dies schon nach allgemeinen Grundsätzen von selbst verstehe. Daß dies die Auffassung der Motive ist, dürfte auch daraus hervorgehen, daß sie auf Seite 72 sich gegen die Annahme eines materiellen Judikatsanspruchs wenden und sich für die Ansicht aussprechen, daß das Urtheil den streitigen Anspruch nur feststelle, denselben aber nicht materiell umgestalte. Dementsprechend wird auch auf S. 73 bemerkt, daß die Frage, ob die Vererblichkeit höchstpersönlicher Ansprüche möglicherweise an das rechtskräftige Urtheil zu knüpfen sei, nur im Zusammenhange mit den einzelnen Rechtsinstituten und Rechtsverhältnissen gelöst werden könne. Anlangend ferner die Frage, ob schon nach allgemeinen Grundsätzen die Vererblichkeit des Anspruchs auf Schmerzensgeld dann zu bejahen, wenn derselbe bei Lebzeiten des Beschädigten durch Vertrag festgestellt ist, so dürfte die Entscheidung dieser Frage davon abhängen, ob die vertragsmäßige Verbindlichkeit an Erfüllungsstatt übernommen ist (vergl. §. 233 der Zus. des Obl. R.) oder den Charakter eines Vergleichs hat oder ob sie nur die Feststellung des Betrages der zahlenden Entschädigung bezweckte und mithin nur als accessorische Verbindlichkeit zu der gesetzlichen hinzutreten sollte. Was vorstehend von der Vererblichkeit des Anspruchs auf Schmerzensgeld bemerkt worden ist, dürfte in gleicher Weise auf den Entschädigungsanspruch wegen Verunstaltung zutreffen, soweit durch die letztere nicht etwa schon bei Lebzeiten des Verletzten für diesen Vermögensnachtheile entstanden sein sollten.

Art. 1011, 1012. Freiheitsberaubung. I. Doktrin u. Praxis. 80 3. Wegen der Frage, ob und inwiefern der Anspruch des Verletzten bezw. 1119 dritter durch die Körperverletzung beschädigter Personen durch Nothwehr, Nothstand, die Einwilligung des Verletzten, insbesondere im Falle der Körperverletzung im Zweikampf, oder durch das eigene konkurrirende Verschulden des Verletzten ausgeschlossen wird, darf auf die Bemerkungen zu Art. 1007 und 1008 d. E. unter VI Nr. 10—1 S. 55 ff. verwiesen werden. 4. Ueber die Verjährung des Anspruchs auf Entschädigung im Ganzen vergl. alistig §. 164 der Jus. des Obl. R., über die Verjährung des Anspruchs auf die einzelnen, etwa als Entschädigung zugebilligten Renten §. 133 Nr. 4 der Jus. des Allg. Theils. 5. Ueber den Vorbehalt der Bestimmung im §. 231 des St. G. B. über die Buße vergl. §. 165 der Jus. des Obl. R. G. 500 6. Wie oben S. 74 erwähnt wurde, begreift der bayr. Entw. unter Körperverletzung auch die Beeinträchtigung der sittlichen Integrität mittels Nothzucht und Verführung zur Unzucht. Die Frage, inwieweit in solchen und ähnlichen Fällen der Verletzten ein Anspruch auf Schadensersatz zu gewähren sei, ist bereits in den Motiven des Familienrechtsentwurfs S. 1740—1747, insbesondere S. 1745, erörtert (vergl. auch §. 402 des Entw. des F. R.). In dem Anhange zu den Art. 1007—1013 d. E. (unten) wird auf diese Frage noch zurückzukommen sein. 7. In Gemäßheit des zum Art. 877 des dresd. Entw. gefaßten Beschlusses finden die zum Art. 874 Abs. 2 das. beschlossenen Bestimmungen auch auf den Fall Anwendung, wo dem Verletzten wegen Entziehung oder Verminderung seiner Erwerbsfähigkeit eine Rente zugebilligt ist (vergl. Prot. vom 15. und 17. Okt. 1883). r 8. Wegen der Frage, ob nicht im Interesse des Verletzten für den Fall des Gunn Konkurses des Verpflichteten eine ähnliche Bestimmung zu geben, wie sie im §. 122 Abs. 2 der Jus. des allgem. Theils für rechtsgeschäftlich bedingte Rechte getroffen worden ist, vergl. die Bemerkungen zu Art. 1007, 1008 d. E. oben unter VI. 6 S. 59, ferner 9. wegen der Frage, inwiefern eine Verurtheilung zu künftig fällig werdenden Jun 3. Renten zulässig ist, die Bemerkungen zu Art. 1007, 1008 d. E. oben unter VI. 5 na S. 59. Freiheitsberaubung. id Zu Artikel 1011 und 1012. I. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. usuls Das Römische brid Recht giebt gegen denjenigen, welcher dolo malo einen freier Menschen zurückhält, als Popularklage das interdictum de homine libero exhibende auf Exhibition (vergl. D. 43, 29; C. 8, 8; Keller §. 378). Verschiedene gemeinrechtliche Schriftsteller, z. B. Vangerow III §. 702, Unterholzner, Schuldverh. II S. 214, Keller §. 378, führen dieses Interdikt im Obligationenrecht noch als Be standtheil des Gemeinen Rechts an. Dagegen bemerkt Arndts §. 339 Anm. 5, daß das genannte Interdikt schon nach Justinianischem Rechte nicht mehr ins Obligationen recht gestellt werden könne, da nicht zu ersehen sei, daß es irgend eine und welche vermögensrechtliche Wirkung für den Kläger habe. Nach älterem Rechte sei eine solche durch Sponsionen vermittelt worden. Heutzutage sei das Interdikt als privatrechtliche

Art. 1011, 1012. Freiheitsberaubung. I. Doktrin u. Praxis. 81 Klage entschieden unpraktisch (vergl. auch Baron, Pand. 4. Aufl. §. 327 bei Anm. 14, 15). ag Ein besonderes Delikt der Freiheitsberaubung, welches für den widerrechtlich der Freiheit Beraubten einen Anspruch auf eine Privatstrafe oder auf Schadensersatz begründete, ist dem Römischen Rechte unbekannt. Es kann aber eine solche Freiheitsberaubung nach Römischem Rechte die actio injuriarum auf eine Privatstrafe und, soweit die Voraussetzungen der actio doli begründet sind, einen Anspruch auf Schadensersatz erzeugen (vergl. Arndts §. 339 Anm. 5). Geschah die Freiheitsberaubung zu dem Zwecke, um den der Freiheit Beraubten an dem Erscheinen in einem Termin vor Gericht zu verhindern, so kommt die besondere Bestimmung des Röm. Rechts zur Anwendung, daß derjenige, welcher einen Anderen absichtlich verhindert, in einem Termine vor Gericht zu erscheinen, dem dadurch Beschädigten auf das Interesse verhaftet ist (vergl. Arndts §. 339 Anm. 5 ob. mit §. 335 Nr. 1). Unter Umständen dürfte auch die actio quod metus causa in Betracht kommen, da dieselbe auch bei der Erzwingung von Handlungen thatsächlicher Natur anwendbar ist. 40 Stobbe III §. 203 bei Anm. 35 bemerkt, daß derjenige, welcher, sei es ein Beamter, sei es eine Privatperson, widerrechtlich einem Anderen seiner Freiheit beraube, diesem, abgesehen von den strafrechtlichen Folgen, seinen Schaden ersetzen müsse. Stobbe nimmt dabei in der Anm. 35 indessen nur auf partikularrechtliche Bestimmungen Bezug. e Anlangend die Praxis, so wurde in einem bei Seuffert XV. Nr. 209 unter II mitgetheilten Falle bei Aufhebung eines für ungerechtfertigt erklärten Wechselarrestes derjenige, auf dessen Antrag der letztere erkannt war, zum Ersatze des dem Gegner durch die Verhängung der Personalhaft verursachten Schadens verurtheilt. Aus der Mittheilung ist indessen nicht zu ersehen, ob die Verbindlichkeit zum Schadensersatze auf die allgemeinen Grundsätze über unerlaubte Handlungen gestützt oder aus der besonderen Natur des Arrestes abgeleitet worden ist. In dem später erhobenen, in letzter Instanz vom Oberhofgerichte zu Mannheim entschiedenen Prozesse auf Feststellung der Entschädigungssumme wurde der Ersatz des durch die Personalhaft verursachten Vermögensschadens zugesprochen, die für die entbehrte Freiheit als solche geforderte Entschädigung abgewiesen, da die Freiheit als solche eine Abschätzung in Geld nicht zulasse und die Gesetze in dieser Beziehung dem Richter keine Anhaltspunkte an die Hand gäben. Ueber die auch für den Personalarrest in Betracht kommende Streitfrage, ob der Arrestleger, wenn der Arrest als ungerechtfertigt aufgehoben ist, unbedingt oder nur nach Maßgabe der allgemeinen Bestimmungen über Delikte dem Schuldner zum Ersatze des durch die Arrestanlegung verursachten Schadens verpflichtet ist, vergl. Seuffert I. 148, XXVII. 75, auch Entsch, des R. G. VII. 116. Durch Urtheil des O. A. G. zu Celle (bei Seuffert VII. 38) wurde ferner eine gegen einen richterlichen Beamten wegen unbefugter Verhängung einer 24 stündigen Gefängnißstrafe erhobene Injurienklage auf Abbitte und Entschädigung für begründet erkannt. Vergl. außerdem über die Substantiirung eines Schadensersatzanspruchs wegen durch widerrechtliche Verhaftung entzogenen Arbeitsverdienstes und verursachter Geschäftsverluste das Urtheil des O. G. zu Wolfenbüttel bei Seuffert XXXV. 251. Die Verpflichtung zum Schadensersatze war in diesem letzteren Falle auf Grund des braunschw. Gesetzes v. 4. Juli 1851 (vergl. unten unter III. 3) anerkannt worden. guugidoch Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 21

82 Art. 1011, 1012. Freiheitsberaubung. II. Partik. Best. im Gebiete des Gem. Rechts. II. Partikularrechtliche Bestimmungen im Gebiete des Gemeinen Rechts. 1. Nach gemeinem sächsischen Rechte steht dem, sei es durch die Obrigkeit, sei es durch die Schuld einer Privatperson widerrechtlich der Freiheit Beraubten neben dem Anspruche auf Ersatz des dadurch erlittenen Vermögensschadens noch ein Anspruch auf die sog. Sachsenbuße, nämlich 40 Groschen für jeden Tag der Gefangenhaltung zu (vergl. Stobbe III §. 203 unter III S. 419; Heimbach, Lehrb. des sächs. R. §. 259 bei und in Anm. 8, Nachträge zu §. 259 Anm. 8 S. 280 ff.). Nach der thüringenschen St. P. O. Art. 143 und dem Coburg=Gothaschen Gesetze vom 3. Mai 1852 über verschiedene Gegenstände der Kriminalrechtspflege und Polizei Art. 25 ist im Falle einer widerrechtlich verfügten oder verlängerten Untersuchungshaft dem Angeschuldigten, soweit nicht dieselbe bei der von ihm verwirkten Freiheits= oder Geldstrafe im Strafverfahren in Anrechnung gebracht worden ist, auf seinen Antrag eine Entschädigung aus der Staatskasse von 15 Groschen für jeden Tag und Nacht zuzusprechen. Der Staatskasse bleibt der Rückgriff gegen den Beamten, welcher die Haft verfügt hatte, vorbehalten. Etwaige Ansprüche auf höhere Entschädigung oder sonstige Genugthuung hat der Angeschuldigte gegen den schuldigen Beamten und nöthigenfalls gegen den Staat besonders zu verfolgen. Nach Heimbach a. a. O. Nachträge zu §. 259 Anm. 8 S. 280 f., ist für den Fall einer widerrechtlichen Untersuchungshaft in dem Geltungsgebiete der bezeichneten Gesetze jene Entschädigung von 15 Groschen an die Stelle der Sachsenbuße getreten. Die vorbehaltenen An sprüche auf höhere Entschädigung oder sonstige Genugthuung seien auf den Ersatz des wirklichen Schadens zu beziehen. Für den Fall, wo Jemand durch die Schuld einer Privatperson der Freiheit beraubt worden, sei die Sachsenbuße in dem früheren Betrage noch anwendbar. In Gotha sei übrigens, abgesehen von dem Falle einer widerrechtlichen Untersuchungshaft, die Sachsenbuße schon früher durch Zusatz V Nr. 61 zur Gothaschen P. O. als aufgehoben anzusehen (vergl. §. 259 Anm. 8 a. E.). Nach Stobbe a. a. O. ist die Sachsenbuße keine Privatstrafe, sondern analog dem Schmerzensgelde eine Entschädigung für das Unbehagen der Freiheitsentziehung. Heimbach a. a. O §. 259 bei Anm. 8 und Nachträge dazu S. 281 bezeichnet sie als eine Privatgenugthuung wegen Beraubung der persönlichen Freiheit. Spün gnupidsch 2. Württembergsches Gesetz vom 5. September 1839, betr. die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen u. s. w., Art. 16: 0 id =Unter dem Schadensersatze, welchen derjenige zu leisten hat, der einen Anderen tonich seiner persönlichen Freiheit widerrechtlich beraubt, sind namentlich auch alle Kosten begriffen, welche erforderlich waren, um den Gefangenen oder Entführten wieder in Freiheit zu setzen. Außerdem bestimmt der Art. 18, daß in Ansehung der Entschädigung wegen Entführung 6 dasselbe gelten soll, was im Art. 18 für den Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzungen der Ehre bestimmt ist (vergl. darüber Material zu Art. 1013 d. E. unter II). 3. Braunschweigsches Gesetz vom 4. Juli 1851, betr. das Reichsgesetz vom 27. Dezember 1848, §. 2 Nr. 2: „Im Falle einer widerrechtlich verfügten oder verlängerten Gefangenschaft ist Gif der Schuldige und nöthigenfalls der Staat dem Verletzten zur Genugthuung oder Entschädigung verpflichtet.

83 Art. 1011, 1012. Freiheitsberaubung. III. Gesetzb. u. Entw. XXXV. Vergl. dazu die Urtheile des O. G. zu Wolfenbüttel bei Seuffert 127 und 251. Der gedachte Gerichtshof hat erkannt, daß im Sinne jenes Gesetzes die Verbindlichkeit zum Schadensersatz von einer Verschuldung nicht abhängig ei. III. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 1. Preuß. A. L. R. I. 6: „§. 132. Wer auf irgend eine Art einen Anderen seiner persönlichen Freiheit widerrechtlich beraubt, der haftet demselben für das ganze Interesse. §. 133. Der, auf dessen Gefahr oder falsche Vorspiegelung ein widerrechtlicher Personalarrest verhängt worden, und der Richter, welcher dabei den gesetzlichen Vorschriften zuwider gehandelt hat, sind dem Beleidigten als Mitschuldige verhaftet. 134. Wer in Privatarrest gehalten wird, kann zur eidlichen Bestärkung §. des erlittenen Schadens und entgangenen Gewinns, nach vorgängiger richterlicher Ermäßigung, gelassen werden. §. 135. Alle Kosten, welche erforderlich sind, um den Gefangenen wieder in Freiheit zu setzen, muß der Beleidiger tragen. persönliche Freiheit nicht wieder §. 136. Kann dem Beleidigten die geraubte verschafft werden, so haben die Frau und Kinder desselben gegen den Beleidiger, Erziehungskosten, eben die Rechte, wegen der ihnen zu gewährenden Verpflegungs= und die ihnen bei einer erfolgten Entleibung (§§. 98 ff.) beigelegt find. Den Wortlaut der im §. 136 angezogenen §§. 98 ff. I. 6 A. L. R. vergl. oben S. 28 ff. (Material zu den Art. 1007 und 1008 d. E. unter III. 1). ud Der §. 134 ist durch den §. 260 der R. C. P. O. beseitigt (vergl. Förster-Eccius II §. 151 Anm. 49). ldund. 2. Oesterr. G. B.: „§. 1329. Wer Jemanden durch gewaltsame Entführung, durch Privatgefangenschaft oder vorsätzlich durch einen widerrechtlichen Arrest seiner Freiheit beraubt, ist verpflichtet, dem Verletzten die vorige Freiheit zu verschaffen und volle Genugthuung zu leisten. Kann er ihm die Freiheit nicht wieder verschaffen, so muß er dessen Weib und Kindern, wie bei der Tödtung, Ersatz leisten. 3. Der code civil enthält keine hierher gehörige besondere Bestimmungen (vergl. jedoch Art. 2063). Es sind deshalb die allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen (Art. 1382 ff.) maßgebend (vergl. les codes annotés de Sirey, 3. Ed. code civil, tom. sec. S. 190 Anm. 290). ind honis 0 Für Baden hat das Gesetz über die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen vom 6. März 1845 als Zusatz zum L. R. S. 1382b, wonach alle durch eine unrechte That auch unvorsätzlich beschädigten Personen ein Recht auf Entschädigung haben, folgende Bestimmung gegeben: ### fun 130nSCIS „§. 6. Die in den §§. 3— 5 (vergl. oben S. 33 ff.) genannten Personen haben auch in den Fällen des Menschenraubs und des widerrechtlichen Gefangenhaltens von dem Schuldigen, insofern und solange derselbe den Geraubten zurückzubringen oder dem Gefangenen die Freiheit zu verschaffen nicht vermag, gleiche Entschädigung, wie in dem Falle der Tödtung zu fordern. schiff 21“

84 Art. 1011, 1012. Freiheitsberaubung. III. Gesetzb. u. Entw. — 11 Ferner bestimmt der §. 14 jenes Gesetzes: 10 316 und „§. 14. Wenn ein Verbrechen, es mag Arbeits= oder Erwerbsunfähigkeit zur 8249 Folge haben oder nicht, das künftige Fortkommen der davon getroffenen Person erschwert, so ist ihr auch hierfür Entschädigung zu leisten. Dies findet namentlich Anwendung in Fällen — der Entführung — —. Vergl. außerdem die §§. 15—17 (oben S. 34 ff.). 4. Sächs. G. B.: „§. 1497. Hat Jemand einem Anderen die persönliche Freiheit widerrechtlich entzogen oder durch falsche Angaben deren Entziehung veranlaßt, so ist er verpflichtet, dem Beschädigten die Freiheit wieder zu verschaffen, den entgangenen Verdienst und allen sonst verursachten Schaden nach richterlichem Ermessen zu ersetzen, auch überdies für jeden Tag der Gefangenhaltung den Betrag von einem Thaler zehn Neugroschen zu bezahlen §. 1498. Der Beschädiger hat, wenn er dem Beschädigten die Freiheit nicht wieder verschaffen kann und dieser dieselbe auch auf andere Weise nicht wiedererlangt, die Personen, welchen dadurch der vom Beschädigten zu erwarten gewesene gegen Unterhalt entgeht, dieselbe Verpflichtung, wie im Falle einer Tödtung. Vergl. zu §. 1498 den §. 1492 (oben S. 35). In den Motiven zum §. 1497 (bei Siebenhaar II S. 382) wird bemerkt, daß die Vorschriften der §§. 1497, 1498 auch auf den Fall der Entführung anwendbar seien, oweit darin eine Beraubung der persönlichen Freiheit liege. 5. In dem schweizer Obligationenrechte finden sich besondere Bestimmungen über die Verpflichtung zum Schadensersatze im Falle widerrechtlicher Freiheitsberaubung nicht. Es kommen daher lediglich die allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen zur Anwendung (vergl. insbesondere die Art. 50, 51, 55). 6. Hessischer Entwurf: „Art. 666. Hat sich Jemand einer widerrechtlichen Gefangenhaltung einer Person schuldig gemacht, so ist er derselben, soweit sie dadurch in ihrem Fortkommen in ihrem Gewerbe= oder Geschäftsbetriebe beeinträchtigt worden ist, Schadensersatz zu leisten schuldig. Der Richter hat die Größe des Schadensersatzes nach dem Einflusse der Gefangenhaltung auf die bezeichneten Verhältnisse zu ermessen. Art. 667. Die Vorschriften des Art. 666 leiden auch auf die Fälle Anwen dung, in welchen sich Jemand der Entführung oder des Menschenraubes schuldig gemacht hat. sacher Der Entschädigungsanspruch steht der entführten oder geraubten Person oder, falls sie in die Entführung oder in den Raub selbst eingewilligt hat, dem Ehemanne oder Eltern, in deren Gewalt sie noch gestanden hat, zu und erstreckt sich zugleich auf die Kosten, welche aufgewendet werden mußten, um die entführte oder geraubte Person wieder in Freiheit zu setzen. Der Entschädigungsanspruch fällt im Falle der Entführung hinweg, wenn solche 164 3 keiner öffentlichen Bestrafung unterliegt (St. G. B. Art. 298). Art. 668. Kann im Falle eines Menschenraubes dem Geraubten die Freiheit übreicht nicht wieder verschafft werden, so ist der Schuldige den Personen, deren Ernährung

Art. 1011, 1012. Freiheitsberaubung. IV. Reichsrecht. V. Dresd. Prot. 85 dem Geraubten oblag, nach Maßgabe der Art. 661 und 662 (oben S. 37) Schadensersatz zu leisten verpflichtet. Au 4 of 7. Bayr. Entwurf: Art. 945. Die Bestimmungen der Art. 941—943 (oben S. 37 ff.) finden auch im Falle einer widerrechtlichen Freiheitsberaubung entsprechende Anwendung. IV. Reichsgesetzliche Bestimmungen. Ueber den Thatbestand der Freiheitsberaubung auf dem Gebiete des Strafrechts vergl. §. 239 des R. St. G. B. und dazu Entsch, des R. G. in Strafs. VI. 82, speziell über den Menschenraub den §. 234, über Entführung die §§. 235—237, über Freiheitsberaubung durch einen Beamten die §§. 341, 345 das.; ferner über die nicht unbestrittene, von der Doktrin jedoch meistens bejahte Frage, ob die Widerrechtlichkeit der Freiheitsberaubung im Sinne des §. 239 durch die Einwilligung der betreffenden Person ausgeschlossen sein kann, Olshausen, Kommentar zum St. G. B. II Anm. 8 zu §. 239 und Thon, Rechtsnorm und subj. Recht S. 148. V. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresd. Kommission. 13015 10 Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1073, 1074; Entw. erster Les. Art. 1079, 1080; Prot. S. 3615, 3616 3740, 3747, 4628. Der dem Art. 1011 d. E. zweiter Lesung entsprechende Art. 1073 der Vorlage des vorbereitenden Ausschusses lautete: „Hat Jemand einem Anderen die persönliche Freiheit widerrechtlich entzogen, so ist er verpflichtet, dem Beschädigten die Freiheit wieder zu verschaffen und den nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden Schaden zu erstatten, welchen derselbe wegen des ihm durch die Freiheitsberaubung entgangenen Verdienstes erlitten hat.= An die Berathung dieses Artikels knüpften sich folgende Erörterungen: 1. Von einer Seite wurde es für entbehrlich erachtet, es als eine besondere Verpflichtung desjenigen, welcher einem Anderen die persönliche Freiheit widerrechtlich entzogen habe, hervorzuheben, daß er letzterem die Freiheit wieder zu verschaffen habe, da eine auf Wiedererlangung der Freiheit gerichtete Handlung nicht erzwingbar sei und es sich im Wesentlichen nur darum handele, daß derjenige, welcher einem Anderen die Freiheit entzogen habe, zur Tragung der Kosten für verpflichtet erklärt werde, welche erforderlich seien, um denjenigen, welchem die Freiheit entzogen worden, wieder in Freiheit zu setzen. Von anderer Seite wurde jedoch die Ausdrucksweise der Vorlage als die richtige vertheidigt, da die Verbindlichkeit der Wiederanschaffung der Freiheit der vorausgegangenen widerrechtlichen Freiheitsberaubung entspreche. Die Kommission einigte sich dahin, in dem fraglichen Satze nach dem Worte Freiheite noch die Worte dauf seine Kostens einzuschalten. 4 00 8 2. Gegen die Fassung des Art. 1073 der Vorlage wurde ferner erinnert, daß der Schaden, welchen der Schuldige dem Beschädigten zu erstatten habe, nicht blos nach dem dem letzteren durch die Freiheitsentziehung entzogenen Verdienst zu berechnen sein werde, und daß man daher in Uebereinstimmung mit den allgemeinen Grundsätzen über die Ersatzverbindlichkeit die Ersatzverbindlichkeit im Allgemeinen auszusprechen und den Entgang des Verdienstes nur als den hauptsächlichsten Schaden besonders Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 22

Art. 1011, 1012. Freiheitsberaubung. VI. Bemerkungen. 86 werde hervorzuheben haben. Demgemäß wurde, vorbehältlich der weiteren Redaktion, beschlossen, den Schlußsatz des Artikels dahin abzuändern: 0 „Und den durch die Freiheitsentziehung entgangenen Verdienst und allen sonst durch jene verursachten Schaden nach richterlichem Ermessen zu erstatten. 3. Man war einverstanden, daß der Art. 1073 (Art. 1011 d. E. 2. Les.) auch auf die Fälle der Entführung Anwendung finde, soweit damit eine Beraubung der persönlichen Freiheit verknüpft sei. 4. Der sächs. Vertreter erklärte, dem sächs. Einführungsgesetze eine Bestimmung zur Wahrung der in allen Ländern des sächs. Rechts bestehenden Einrichtung der Sachsenbuße vorbehalten zu müssen. Der Art. 1074 (Art. 1012 d. E. 2. Les.) wurde sachlich von keiner Seite beanstandet. VI. Bemerkungen. 1. In Ermangelung besonderer Bestimmungen würde derjenige, welcher widerrechtlich der persönlichen Freiheit beraubt worden ist, falls man davon ausgeht, daß dem Menschen ein subjektives Recht auf ungehinderte Verfügung über den eigenen Körper (Freiheit) zusteht (vergl. darüber Windscheid I §. 39; Thon, Rechtsnorm und subjekt. Recht S. 147 ff., insbes. S. 151, 153, 154; Motive zu dem Entw. des allg. Theils, das subjektive Recht betr., S. 5, 6) nach Maßgabe der §§. 145 Abs. 2 u. 158 der Zusammenst, des Obl. R., andernfalls nur nach Maßgabe der §§. 145 Abs. 1 u. 158 das., mithin insoweit, als nur die vorsätzliche Freiheitsentziehung eine durch die Rechtsordnung verbotene Handlung ist, nur im Falle einer vorsätzlichen Frei heitsentziehung (vergl. Prot. S. 987) Schadensersatz zu fordern berechtigt sein. Wegen der Frage, inwieweit auf Grund der allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen auch dritten Personen ein Anspruch auf Ersatz des ihnen durch die Freiheitsberaubung verursachten Schadens zusteht, und ob ihren Ansprüchen durch die Einwilligung des Betreffenden in die Freiheitsentziehung präjudizirt wird, kann auf die Bemerkungen zu den Art. 1007 u. 1008 d. E. unter VI Nr. 1a u. e S. 53 ff., 56 ff. Bezug genommen werden. Ob insbesondere diejenigen, welchen der der Freiheit Beraubte Unter halt zu gewähren verpflichtet ist, nach den allgemeinen Grundsätzen einen direkten Anspruch auf Entschädigung für Entziehung des Unterhalts geltend machen können, dürfte, wie in dem oben S. 78 unter VI. 1 besprochenen Falle, in welchem der Unterhalts verpflichtete durch Körperverletzung erwerbsunfähig geworden und daher nicht mehr in der Lage ist, den Unterhalt der alimentationsberechtigten Personen, wie bisher, aus seinem Arbeitsverdienste bestreiten zu können, so auch hier aus gleichen Gründen wohl zu verneinen sein. Jedenfalls müßte dasjenige, was der Thäter den unterhaltsberechtigten Personen als Entschädigung für Entziehung des Unterhalts zu leisten hätte, von der Entschädigung in Abzug kommen, welche dem der Freiheit Beraubten selbst für den Verlust des Arbeitsverdienstes zu gewähren ist. 2. Der Anspruch auf Wiederverschaffung der entzogenen Freiheit ergiebt sich aus §. 159 der Jus. des Obl. R. 3. Nach §. 163 der Zus. des Obl. R. kann der der Freiheit Beraubte in Ermangelung einer besonderen Bestimmung Schadensersatz für die Entbehrung der Freiheit als solcher nicht verlangen. udrürg

Art. 1013. Verletzende Nachrede. I. Doktrin u. Praxis. 87 4. Anlangend den im §. 237 des St. G. B. vorgesehenen Fall der Entführung, in welchem Jemand eine minderjährige, unverehelichte Frauensperson mit ihrem Willen, jedoch ohne Einwilligung ihrer Eltern oder ihres Vormundes entführt, um sie zur Unzucht oder zur Ehe zu bringen, so ergeben die §§. 323, 496 Abs. 1 des Familienrechtsentw., daß der Inhaber der elterlichen Gewalt bezw. der Vormund gegen den Thäter als Ausfluß der Sorge für die Person der Entführten einen Anspruch auf Herausgabe der letzteren haben. Der Entführten steht aber gegen den Entführer auf Grund des §. 145 Abs. 1 vb. mit den §§. 158, 163 der Zus. des Obl. R. auch ein Anspruch auf Ersatz des ihr etwa durch die Entführung verursachten Vermögensschadens zu, da trotz der Einwilligung der Entführten die Handlung des Entführers nach dem §. 237 des St. G. B. eine widerrechtliche ist und auch der §. 148 der Zus. des Obl. R. den Anspruch auf Schadensersatz nicht ausschließt, indem der §. 148 die Einwilligung des Beschädigten in die beschädigende Handlung als ein einseitiges Rechtsgeschäft auffaßt (Prot. S. 998), ein einseitiges Rechtsgeschäft der Art aber nach §. 42 Abs. 3 der Zus. des allg. Theils nichtig ist, wenn es ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vorgenommen wurde. Der Ersatz eines nicht das Vermögen treffenden Schadens kann aber in Ermangelung einer besonderen Bestimmung nach §. 163 der Zus. des Obl. R. nicht verlangt werden. XXX 0 Verletzende Nachrede. 82 118 In Artikel 1013. 86 K nnd and I. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis nd untürlich e Nach Römischem Rechte ist der Begriff der Injurie ein viel weiterer, als der Mir 8. der Ehrverletzung im Sinne des heutigen Rechts. Windscheid II §. 472 bei Anm. 1 bezeichnet als Injurie im Sinne des Römischen Rechts jede bewußt rechtswidrige Handlung, welche den Ausdruck einer Mißachtung der fremden Persönlichkeit enthält (vergl. auch Keller §. 376; Meyer, Lehrb. des deutsch. Strafr. §. 101). Die Injurie erzeugte nach Römischem Rechte für den Gekränkten lediglich einen Strafanspruch auf Leistung einer Geldsumme, deren Höhe er selbst ansetzen, der Richter aber ermäßigen konnte (actio injuriarum aestimatoria). Außerdem gewährte das Gemeine Recht neben diesem Geldanspruch oder nach einer anderen Ansicht elektiv mit demselben einen Anspruch auf Ehrenerklärung, Widerruf und Abbitte (vergl. Windscheid II §. 472 bei Anm. 2 u. 8). Da die actio injuriarum nach Römischem Rechte eine reine Strafklage, nicht zugleich reipersekutorisch ist, so kann der Ersatz eines durch die Injurie verursachten Schadens nur unter der Voraussetzung verlangt werden, daß zugleich der Thatbestand eines anderen Delikts, sei es der actio legis Aquiliae oder der actio doli, begründet ist (vergl. I. 5 §. 1 D. ad leg. Aquil. 9, 2; Gensler im Arch. f. civil. Pr. I S. 147; Sintenis II §. 124 Anm. 63; Seuffert VIII. 137). Einzelne Rechtslehrer und Gerichtshöfe haben allerdings der actio legis Aquiliae eine solche Ausdehnung gegeben, daß mittels derselben der Ersatz jedes durch eine Injurie verursachten Vermögensschadens verlangt werden kann, oder doch angenommen, daß jedenfalls bei Injurien der dadurch verursachte Schaden als solcher mittels einer Entschädigungsklage geltend gemacht werden könne, so Gensler a. a. O. S. 148, 150 Anm. 16, das O. A. G. zu Lübeck (Seuffert XXI. 55) und die daselbst angeführten Schriftsteller

Art. 1013. Verletzende Nachrede. I. Doktrin u. Praxis. 88 (Weber, Heffter, Köstlin), sowie der oberste G. H. f. Bayern (Seuffert XXXIII. 303); vergl. gegen eine solche Ausdehnung der actio legis Aquiliae Windscheid II §. 451 Anm. 1, §. 455 Anm. 6. Außerdem nehmen einzelne Schriftsteller an, daß bei Realinjurien nach Gemeinem Rechte ein Anspruch auf Schmerzensgeld vorkommen könne (vergl. Gensler a. a. O. S. 150; Sintenis II §. 124 Anm. 74 a. E.; Arndts, Pand. 11. Aufl. §. 339 Anm. 4; dagegen Urtheil des O. A. G. zu Berlin bei nsel und oder nund Seuffert XXV. 26). Die actio injuriarum aestimatoria und der Anspruch auf Ehrenerklärung, Widerruf [1 5] und Abbitte sind, soweit diese Ansprüche nicht schon — was vielfach geschehen — durch die Partikulargesetzgebung aufgehoben worden waren, durch die Reichsgesetzgebung beseitigt. Es ist allerdings bestritten, ob diese Beseitigung schon als durch den §. 2 des Einf. G. zum R. St. G. B. als erfolgt anzusehen ist. Es hängt die Entscheidung dieser Frage von der Entscheidung der allgemeinen Frage ab, ob durch den §. 2 eit, die Privat strafen insoweit beseitigt sind, als sie Materien betreffen, welche Gegenstand des R. St. G. sind (vergl. für die Bejahung jener Frage Windscheid II §. 326 bei Anm. 4, §. 472 bei Anm. 7a und 8; Arndts §. 339 Anm. 4; Brinz II §. 338 Anm. 2; Stobbe III §. 199 Anm. 5; Mandry, der civilr. Inhalt der Reichsgesetze S. 253, 254; Seuffert XXXII. 239; dagegen Thon, Rechtsnorm und subj. Recht S. 33 ff.) Dernburg I. §. 125 Anm. 2, II. §. 296 Anm. 8; Seuffert XXXI. 142). Mag man aber auch der einen oder anderen Ansicht folgen, jedenfalls sind jene Ansprüche durch den §. 11 des Einf. G. zur R. St. P. O. beseitigt, welcher bestimmt, daß die Verfolgung von Beleidigungen nur nach den Vorschriften der St. P. O. stattfindet. Wie die Prot. der R. J. K. S. 767 ff. bestätigen, haben durch jene Bestimmung insbesondere auch die actio injuriarum aestimatoria und die Ansprüche auf Ehrenerklärung, Widerruf und Abbitte ausgeschlossen werden sollen, während selbstverständlich die nach dem Civilrechte etwa begründeten Ansprüche auf Ersatz des durch die Beleidigung verursachten Schadens nicht dadurch berührt worden sind. Es könnte allerdings der Zweifel aufgeworfen werden, ob dadurch die actio injuriarum aestimatoria auch insoweit beseitigt ist, als die Injurie zwar nicht unter den strafrechtlichen Begriff der Beleidigung, wohl aber unter den weiteren römischrechtlichen Begriff der injuria fällt, da in diesen Fällen von einer Verfolgung der Beleidigung nach den Vorschriften der St. P. O. nicht die Rede sein kann. Indessen dürfte dies nach dem Wortlaute des §. 11, welcher ganz allgemein von Beleidigungen spricht, und im Geiste jener Bestimmung zu bejahen sein, selbst wenn man nicht mit Mandry a. a. O. S. 253 und Meyer a. a. O. Anm. 10 der Ansicht sein sollte, daß der weitere römischrechtliche Begriff der Injurie sich schon im bisherigen Gemeinen Rechte zum Begriff der eigentlichen Ehrverletzung verengert hatte. Geht man davon aus, daß die Privatstrafen insoweit, als sie Materien betreffen, welche Gegenstand des St. G. B. sind, bereits durch das letztere beseitigt worden, so dürfte die gänzliche Aufhebung der actio injuriarum jedenfalls nicht zu bezweifeln sein, da das St. G. B. die Materie der Beleidigung erschöpfend hat behandeln wollen, wie denn auch die Vertreter jener Ansicht die actio injuriarum ganz cindne###e allgemein als aufgehoben bezeichnen. Ueber den durch §. 188 des St. G. B. eingeführten Anspruch auf Buße vergl. ann (66 unten unter IV.

Art. 1013. Verletzende Nachrede. II. Partik. Best. III. Gesetzb. u. Entw. 89 1 II. Partikularrechtliche Bestimmungen im Gebiete des Gemeinen Rechts. Das württembergsche Gesetz vom 5. September 1839 über die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen u. s. w., Art. 18 Abs. 1, bestimmt: Wegen Verletzungen der Ehre ist der Beleidigte, sofern er dadurch in seinem Fortkommen, Gewerbe= oder Geschäftsbetrieb beeinträchtigt würde, —— auf Schadensersatz zu klagen berechtigt. Der Richter hat die Größe des Schadens nach dem Einflusse der Ehrenkränkung auf die bezeichneten Verhältnisse des Beleidigten zu ermessen. Der auf die ästimatorische Injurienklage sich beziehende Art. 17 jenes Gesetzes itt ist, wenn nicht schon durch das St. G. B., jedenfalls durch den §. 11 des Einf. Ges. zur St. P. O. beseitigt. III. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. afthd # 1. Das preuß. A. L. R. I. 6 §. 131 bestimmt, soviel den Anspruch auf Schadensersatz wegen Ehrenkränkung betrifft: „Der Ersatz eines nach Gelde in Anschlag zu bringenden Schadens kann nur insofern gefordert werden, als der Schade aus der Ehrenkränkung unmittelbar entstanden ist. 9 Der auf die zu leistende Privatgenugthuung sich beziehende §. 130 kommt nicht mehr in Betracht. Der Anspruch auf Privatgenugthuung war bereits durch K. O. vom 1. Februar 1811 aufgehoben (vergl. Förster-Eccius II §. 151 Anm. 48). 2. Oesterr. G. B.: §. 1330. Wenn Jemandem durch Ehrenbeleidigungen ein wirklicher Schade oder Entgang des Gewinns verursacht worden ist, so ist er berechtigt, Schadloshaltung oder volle Genugthuung zu fordern. 681 3. Der code civil hat sich besonderer Bestimmungen über Entschädigung wegen Beleidigung enthalten. Es kommen in dieser Beziehung die allgemeinen Grundsätze der Art. 1382 fl. zur Anwendung. Die französische Doktrin und Praxis gewährt danach insbesondere auch den Ersatz des sog. moralischen Schadens, der in der Kränkung des Ehrgefühls besteht (vergl. Jachariä II §. 444 Anm. 8; les codes annotés de Sirey, code civil, 3 Ed., tom sec. S. 178 Nr. 23, S. 189 Nr. 269 bis 274; dagegen jedoch Entsch. des R. G. VII. 84). Nach dem badischen Gesetze vom 6. März 1845, die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen betreffend, §. 14, kann in den Fällen einer falschen Beschuldigung, Verleumdung oder Ehrenkränkung insoweit Entschädigung gefordert werden, als dadurch das künftige Fortkommen der davon getroffenen Person erschwert wird. 861 4. Sächs. G. B.: §. 1501. Wer einem Anderen durch Verleumdung oder Verbreitung falscher Nachrichten über dessen Lebenswandel, persönliche Fähigkeiten, Amtsführung oder sonstige Verhältnisse Schaden zufügt, ist nach richterlichem Ermessen zum Schadensersatze verpflichtet. Die Mittheilung eines Gerüchts, als eines solchen, in einem Falle, wo demjenigen, welcher es mittheilt oder demjenigen, welchem es mitgetheilt wird, an der Mittheilung gelegen ist, verpflichtet nicht zum Schadensersatze. In den Motiven zum §. 1501 (vergl. Siebenhaar II S. 384) wird bemerkt, daß, wenn Jemandem ein Gerücht auf glaubhafte Weise als Thatsache mitgetheilt Schuldverhältnisse 2c. Begründung 23

Art. 1013. Verletzende Nachrede. IV. Reichsrecht. 90 worden sei und er das Mitgetheilte ohne rechtswidrige Absicht weiter mittheile, dies zwar nach dem (sächs.) St. G. B. straflos sei, man jedoch Bedenken getragen habe, auch in diesem Falle die civilrechtlichen Folgen der Handlung cessiren zu lassen. 5. Das schweizer Gesetz über das Obligationenrecht hat über die Entschädigungspflicht wegen Beleidigung besondere Bestimmungen nicht aufgenommen. Es entscheiden deshalb in dieser Beziehung lediglich die allgemeinen Vorschriften über unerlaubte Handlungen (vergl. Art. 50, 51, 55). 6. Hessischer Entwurf: „Art. 669. Ist Jemand durch Verletzung seiner Ehre in seinem Fortkommen, 828 Gewerbe= oder Geschäftsbetriebe beeinträchtigt worden, so hat er gegen den Beleidiger einen Anspruch auf Schadensersatz, welcher von dem Richter nach dem Einflusse der Ehrenkränkung auf die bezeichneten Verhältnisse zu ermessen ist. Hat der Beleidigte die Versicherung eines Anderen, ohne Kenntniß von deren Unwahrheit, nur weiter mitgetheilt, so wird er durch den Nachweis seines Gewährsmannes von der Schadensersatzverbindlichkeit befreit, wenn ihn nicht in der Art der Weiterverbreitung eine Verschuldung trifft. 7. Bayrischer Entwurf: Art. 952. Wer durch Verleumdung einem Anderen an seinem Vermögen, Fortkommen, Gewerbe= oder Geschäftsbetriebe Schaden verursacht, ist demselben Entschädigung zu leisten verpflichtet. Gleiche Verpflichtung hat, wer in der Absicht, dem Kredit eines Anderen zu schaden, unwahre Nachreden über dessen Vermögens= oder Geschäftsverhältnisse verbreitet und demselben Schaden dadurch verursachte IV. Reichsgesetzliche Bestimmungen. 1. Ueber den strafrechtlichen Thatbestand der Beleidigung vergl. die §§. 185 bis 187 des St. G. B., insbes. über die sog. üble Nachrede den §. 186, über die Verleumdung und Kreditgefährdung den §. 187 das. Die herrschende Meinung nimmt an, daß auch in dem Weitererzählen eines Gerüchts der Thatbestand des §. 186 des St. G. B. gefunden werden kann, selbst wenn der Mittheilende die behauptete Thatsache für wahr hielt (vergl. Olshausen, Kommentar II Anm. 7 zu §. 186). Die Widerrechtlichkeit ist jedoch in allen denjenigen Fällen ausgeschlossen, in welchen der §. 193 das. die Handlung für nicht strafbar erklärt (vergl. Meyer, Lehrb. des deutschen Strafr. §. 103 unter Nr. 6, Olshausen a. a. O. Anm. 1 zu §. 193). Ueber die bestrittene Frage, ob auch die Einwilligung des Verletzten die Widerrechtlichkeit aufhebt, vergl. Meyer a. a. O. §. 103 bei Anm. 15; Oppenhoff, Kommentar Anm. 23 zu §. 185, ferner über die sog. Einrede der Wahrheit die §§. 190, 192. Im Falle der sog. Retorsion (§§. 199, 233) ist die Widerrechtlichkeit der Handlung nicht ausgeschlossen. 2. Der §. 188 des St. G. B. bestimmt: „In den Fällen der §§. 186 und 187 (d. h. der sog. üblen Nachrede, der 1130 Verleumdung und Kreditgefährdung) kann auf Verlangen des Beleidigten, wenn die Beleidigung nachtheilige Folgen für die Vermögensverhältnisse, den Erwerb oder das Fortkommen des Beleidigten mit sich bringt, neben der Strafe auf eine an den Beleidigten zu erlegende Buße bis zum Betrage von sechstausend Mark erkannt werden.

91 Art. 1013. Verletzende Nachrede. V. Dresd. Prot. Eine erkannte Buße schließt die Geltendmachung eines weiteren Entschädigungsade anspruches nicht aus. Ueber die Auslegung dieser Bestimmung gehen die Ansichten mehrfach auseinander. Hüscher Einige machen die Zuerkennung einer Buße davon abhängig, daß für den Beleidigten durch die Beleidigung ein Nachtheil bereits eingetreten ist, so (nach dem Referate von Wächter, die Buße, S. 19 Anm. 10) Schütze, ferner Oppenhoff a. a. O. Anm. 17 zu §. 188, letzterer jedoch mit der Modifikation, daß unter Umständen auch eine bloße Gefährdung der Vermögensverhältnisse schon als nachtheilige Folge angesehen werden könne. Die herrschende Meinung geht indessen dahin, daß auch ein noch nicht eingetretener, aber nach der Erfahrung des Lebens und der konkreten Sachlage bevorstehender Schaden zu berücksichtigen sei (vergl. Wächter a. a. O. S. 19, 20; Olshausen a. a. O. Anm. 13 zu §. 188; Mandry a. a. O. S. 489; Dochow, die Buße, S. 21; Windscheid II §. 326 Anm. 11, Kohler, Patentrecht S. 648 f.). Ferner besteht darüber Meinungsverschiedenheit, ob der §. 188 nur Vermögensschaden oder auch andere, das Vermögen des Verletzten nicht treffende Nachtheile im Auge hat. Im ersteren Sinne wird jene Bestimmung namentlich von Dochow a. a. O. S. 16 ff., 25, 27, Mandry a. a. O. S. 489, 490, Stobbe III §. 199 bei Anm. 8, Oppenhoff a. a. O. Anm. 1 und 17 zu §. 188 und, wie es scheint, auch von Wächter a. a. O. S 19, 20 ausgelegt (vergl. ferner Urtheil des Kass. Sen. des O. A. G. zu Oldenburg bei Seuffert XXXI. 230); doch weichen die beiden zuletzt genannten Schriftteller von den übrigen insofern ab, als nach ihrer Auffassung die Buße nicht blos Entschädigung ist, sondern zugleich die Funktion der Strafe hat (vergl. auch Windscheid II §. 326 Anm. 11). Dagegen vertritt Kohler, Patentrecht S. 651, die Ansicht, daß die Buße zwar Entschädigung und nur Entschädigung, aber nicht blos vermögensrechtliche Entschädigung, sondern auch Entschädigung für den vom Verletzten empfundenen körperlichen oder physischen Schaden sei. Nach der herrschenden Meinung kann die Zuerkennung einer Buße auf Grund des §. 188 des St. G. B. nur im Strafverfahren beantragt werden (vergl. die §§. 444, 445 der St. P. O.). In dem bei Seuffert XXXI. 230 abgedruckten Urtheile des Kass. Sen, des O. A. G. zu Oldenburg wird indessen angenommen, daß hinsichtlich aller Nachtheile, welche der Strafrichter bei Festsetzung einer Buße berücksichtigen dürfe, auch vor dem Civilrichter eine Verfolgung zulässig erscheine (vergl. dagegen Brinz II §. 338 Anm. 2). 3. Ueber den §. 11 des Einf. Ges. zur R. St. P. O. vergl. oben unter I S. 88. V. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresd. Kommission. Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1075; Entwurf erster Lesung Art. 1081; Prot. S. 3616—3622, 3740, 3748, 4628, 4629. 5 Der Art. 1075 der Vorlage des vorbereitenden Ausschusses lautete dahin: „Wer einem Anderen durch Verleumdung in seinem Fortkommen, Gewerbs= oder Geschäftsbetriebe Schaden verursacht, ist demselben zum Ersatze dieses nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden Schadens verpflichtet. 1 Die Mittheilung eines Gerichts, als eines solchen, in dem Falle, wo demjenigen, welcher es mittheilt oder welchem es mitgetheilt wird, an der Mittheilung gelegen ist, verpflichtet nicht zum Schadensersatze.= 235

Art. 1013. Verletzende Nachrede. V. Dresd. Prot. 92 Aus den diese Bestimmung betreffenden Verhandlungen ist Folgendes hervorzuheben 5: Man war einverstanden, daß der Schaden, von dessen Ersatze die Vorschrift 1. dun des ersten Absatzes handle, mit Rücksicht auf den Einfluß der Verleumdung auf die daselbst bezeichneten Verhältnisse des Verleumdeten zu bestimmen sei und dies auch bei der Redaktion des Gesetzes berücksichtigt werden müsse. Die praktische Wirksamkeit der ganzen Bestimmung beruhe hauptsächlich darauf, daß hiernach das richterliche Ermessen die Größe des Schadensersatzes zu bestimmen habe, da sich nach allen Erfahrungen ein juristischer Beweis, daß die Ehrverletzung einen bestimmten Schaden und in welchem Betrage bewirkt habe, nicht herstellen lasse und man daher, wenn nicht die ganze Bestimmung illusorisch werden solle, dem Ermessen des Gerichts in gleicher Weise, wie dies auch bei der Tödtung geschehen, nach angemessenen Anhaltspunkten Raum geben Der Vorschlag, nach dem Vorgange des württembergschen Gesetzes vom müsse. 5. September 1839 Art. 18 den Schluß des ersten Absatzes deshalb dahin zu fassen: ist demselben zum Schadensersatze verpflichtet, dessen Größe der Richter nach dem Einflusse der Verleumdung auf die bezeichneten Verhältnisse Junsste zu ermessen hate, wurde der Redaktionskommission zur Erwägung anheimgegeben (Prot. S. 3616, 3617). 2. Gegen den ersten Absatz der Vorlage wurde ferner erinnert, daß es in 1 zweifacher Richtung zu eng erscheine, wenn die Bestimmung des Artikels auf die Fälle der Verleumdung beschränkt werde. Einmal sei es zu eng, weil durch diese Be grenzung alle diejenigen Fälle ausgeschlossen würden, wo Jemand durch eine ihm zugefügte sonstige, nicht unter den Begriff der Verleumdung fallende Verletzung seiner Ehre in Beziehung auf sein Fortkommen, seinen Gewerbs= oder Geschäftsbetrieb benachtheiligt werde. Ein Schaden der fraglichen Art sei aber als Folge einer anderen Ehrenkränkung, als durch Verleumdung, recht wohl denkbar. So z. B. könne ein Offizier durch eine Ohrfeige zum Quittiren seines Dienstes genöthigt, ein Beamter durch grobe Injuriirung als solcher unmöglich gemacht, ein Mädchen durch öffentliche Beschimpfung in ihrem Fortkommen behindert werden, und solche Fälle auszuschließen liege gewiß kein Grund vor. In Uebereinstimmung hiermit rede auch das österr. G. B. §. 1330, das preuß. A. L. R. I. 6 §. 131, das württembergsche Gesetz vom 5. September 1839 Art. 18 und der hess. Entw. Art. 669 allgemein von dem durch Ehrenbeleidigungen oder durch Ehrenkränkung oder durch Verletzung der Ehrebewirkten Schaden und nur der bayr. Entw. Art. 952 und das sächs. G. B. §. 1501 hätten sich auf die Fälle der Verleumdunge, also nur einer besonderen Art der Ehr verletzung beschränkt. In den Motiven des bayr. Entw. sei in dieser Beziehung gesagt, daß einfache in das Gebiet der Polizeistrafgewalt fallende Beleidigungen einer vermögensrechtlichen Schaden nicht wohl zur Folge haben könnten und der Art. 952 des bayr. Entw. daher nur die höheren Klassen der Angriffe auf die Ehre als Grundlage eines Entschädigungsanspruchs gelten lasse. Allein, einmal könnten auch Ehrenkränkungen, welche nicht unter den Begriff der Verleumdung fielen, kriminalrechtlich strafbar sein und sodann sei schon darauf hingewiesen, daß auch nicht als Verleumdung erscheinende Ehrenkränkungen einen vermögensrechtlichen Schaden herbeiführen könnten. Es werde deshalb beantragt, den Eingang des Artikels dahin zu fassen: „Wer einen Anderen durch Verletzung seiner Ehre u. s. wie

Art. 1013. Verletzende Nachrede. V. Dresd. Prot. 93 Schechen un Die Beschränkung auf die Fälle der Verleumdung sei aber auch deshalb zu eng, weil es Fälle gebe, wo Jemand durch unwahre verletzende Nachreden in großen Schaden bezüglich seines Fortkommens, Gewerbs= oder Geschäftsbetriebs versetzt werden könne, ohne daß die Nachrede unter den Begriff einer Ehrverletzung oder im Besonderen einer Verleumdung falle. Es könne dies der Fall sein, wenn über Jemandes persönliche Fähigkeiten, Vermögens= oder Geschäftsverhältnisse falsche Nachrichten verbreitet werden, da in vielen Fällen das Fortkommen, der Geschäftsbetrieb und selbst die ganze bürgerliche Existenz eines Menschen von der öffentlichen Meinung über seine persönlichen Fähigkeiten, Vermögens= oder Geschäftsverhältnisse abhängen könne. Allerdings könne nicht jede solche nachtheilige Mittheilung über Jemandes persönliche Fähigkeiten, Vermögens= oder Geschäftsverhältnisse schon an sich zum Schadensersatze verpflichten, da solche Mittheilungen in gutem Glauben und in der Absicht, demjenigen, an welchen die Mittheilung erfolge, dadurch zu nützen, gemacht werden könnten und in diesem Falle von einer zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung keine Rede sein könne. Es müsse daher eine böswillige Absicht hinzukommen, um denjenigen, von dem die falsche Nachrede ausgegangen, schadensersatzpflichtig zu machen, und werde deshalb die Aufnahme einer dem Abs. 2 des Art. 952 des bayr. Entw. (oben S. 90 entsprechenden Bestimmung vorgeschlagen, welche in den gedachten Fällen die Schadensersatzpflicht von der Absicht, den Kredit eines Anderen durch die unwahre Nachrede zu schaden, abhängig mache. Eine ähnliche Bestimmung enthalte der §. 1501 des sächs. G. B., indem hiernach an jede Verbreitung falscher Nachrichten über persönliche Fähigkeiten, Gewerbs= und sonstige Verhältnisse die Verpflichtung zum Schadensersatz geknüpft und nur der, auch im Abs. 2 des Art. 1075 der Vorlage (Art. 1013 Abs. 2 des Entw. 2. Les.) erwähnte Fall ausgenommen werde, wenn ein Gerücht als solches von Jemandem oder an Jemanden mitgetheilt werde, der ein Interesse an dieser Mittheilung habe. Allein dies scheine auf der einen Seite zu weit zu gehen, da auch ohne das Vorhandensein eines Interesses bei der Mittheilung ein Gerücht in gutem Glauben, ohne alle böse Absicht mitgetheilt werden könne, und es bedenklich scheine, hieran sofort die Verpflichtung zum Schadensersatze zu knüpfen, andererseits auch eine Mittheilung eines Gerüchts an Jemanden, der ein Interesse bei der Mittheilung habe, mit der Wissenschaft von der Unwahrheit des Gerüchts in böslicher Absicht, um dem Kredit eines Anderen zu schaden, erfolgen könne, und in diesem Falle kein Grund vorliege, denjenigen, welcher das Gerücht mittheile, von der Schadensersatzpflicht zu befreien. Aus diesem Grunde werde die Bestimmung des bayr. Entw. vorzuziehen sein. 14 Der erste Antrag, betr. die Ausdehnung des Art. 1075 der Vorlage auf alle Ehrverletzungen, fand von anderer Seite keine Unterstützung. Es wurde gegen denselben geltend gemacht, daß die Vorlage absichtlich auf die Fälle der Verleumdung beschränkt worden sei, weil der Schaden, von welchem der Artikel handle, wohl nur dann verursacht werden könne, wenn die üble Nachrede hinter dem Rücken des Verleumdeten erfolge und dieser dieselbe zu entkräften außer Stande sei, und aus anderen Ehrverletzungen ein Schaden der in dem Artikel bezeichneten Art sich kaum werde ableiten lassen. Aus diesem Grunde sei die Vorlage dem sächs. G. B. §. 1501 gefolgt. Anlangend den zweiten Antrag, so war man mit einer Vervollständigung des Artikels in der bezeichneten Richtung allseitig einverstanden, da durch die Anführung Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 24

94 Art. 1013. Verletzende Nachrede. V. Dresd. Prot. der Verleumdung allein, wobei man an den strafrechtlichen Begriff zu denken habe, dem Bedürfnisse nicht Genüge geleistet werde. Der Bestimmung des sächs. G. B. wurde jedoch von der Mehrheit der Vorzug gegeben, mit Rücksicht darauf aber, daß die in dieser Bestimmung erwähnte Verbreitung falscher Nachrichten über den Lebenswandel und die Amtsführung eines Anderen durch den strafrechtlichen Begriff der Verleumdung gedeckt erscheine, beschlossen, nach dem Worte Verleumdungs noch folgenden Zusatz einzuschalten: Foder durch Verbreitung falscher Nachrichten über dessen persönliche Fähigkeiten, Vermögens= oder Geschäftsverhältnisse. Zur Rechtfertigung des zweiten Absatzes des Art. 1075 der Vorlage wurde 05 bemerkt, daß diese Vorschrift dem sächs. G. B. §. 1501 Satz 2 entnommen sei, welche letztere wiederum mit der Bestimmung des Art. 238 Abs. 1 des sächs. St. G. B. in Einklang stehe, wonach die Mittheilung eines Gerüchts unter den angegebenen Voraussetzungen nicht für strafbar angesehen werden solle. Die Fälle, auf welche dieser Absatz Anwendung zu leiden habe, könnten sehr verschiedenartig gestaltet sein. Man habe dabei z. B. an die Fälle zu denken, wenn dem Vormunde eine Mittheilung über die Aufführung seines Mündels oder den Eltern eines Mädchens eine Mittheilung über den Leumund eines Bewerbers gemacht oder einem Freunde eine Warnung über die Zuverlässigkeit seines Geschäftsführers oder hinsichtlich der Sicherheit seines Banquiers gegeben werde. Die Bestimmung des zweiten Absatzes sei für sehr zweckmäßig zu erachten, indem sie die Fälle bezeichne, in welchen eine Nachrede in gutem Glauben und aus löblicher Absicht straflos und daher auch keine civilrechtliche Haftung begründet sei. Nachdem der erste Absatz über die Fälle der Verleumdung im straf rechtlichen Sinne hinaus erweitert worden, sei die Bestimmung des zweiten Absatzes aber auch unentbehrlich für solche Fälle, in denen eine verletzende Nachrede in Frage stehe, welche dem Strafgesetze nicht unterliege, indem man im ersten Absatze an die Verbreitung falscher Nachrichten über die persönlichen Fähigkeiten, Vermögens= und Geschäftsverhältnisse allgemein ohne Beschränkung auf eine dabei obwaltende bösliche Absicht die Schadensersatzpflicht geknüpft habe. Aus diesen Gründen wurde der zweite Absatz mit fünf gegen eine Stimme, welche denselben als entbehrlich gestrichen haben wollte, angenommen, jedoch mit der Modifikation, daß die Worte: an der Mittheilung gelegene, weil diese Ausdrucksweise zu vag erscheine, durch die Worte: aus besonderen Gründen gelegen iste ersetzt wurden (Prot. S. 3617—3621). Bei der zweiten Lesung wurde der Antrag gestellt, den Abs. 1 des Art. 1081 erster Lesung (Art. 1013 Abs. 1 zweiter Les.) dahin zu ändern: Wer einem Anderen durch Verleumdung oder Verbreitung wissent unbrech lich falscher Nachrichten — — in seinem Fortkommen, Gewerbs= oder Geschäftsbetriebe oder Kredit Schaden verursacht u. s. w.=, den Absatz 2 aber als bedenklich zu streichen. Zur Begründung des Antrags wurde angeführt, daß die Bestimmung, welche in Abs. 1 in dem Eingange, nämlich in der zweiten Alternative oder Verbreitung falscher Nachrichten auf die Kenntniß der Fälschlichkeit der verbreiteten Nachrichten auf Seiten des Thäters keine Rücksicht nehme, offenbar zu weit gehe. Auch sei der Schmälerung des Kredits durch die bisherige Fassung nicht Rechnung getragen, wie dies im Abs. 2 des Art. 952 des bayr. Entw. geschehe. Man solle an den Fall denken, daß in Folge solcher Nachreden

95 Art. 1013. Verletzende Nachrede. VI. Bemerkungen. einem Haus= oder Gutsbesitzer, welcher keinerlei Geschäfte betreibe, Kapitalien gekündigt würden, und zwar zu einer Zeit, in welcher es schwer sei, anderweit Kapitalien zu bekommen. Diese Ausführungen wurden jedoch von anderen Seiten mit dem Einwande bekämpft, daß die vorgeschlagene Fassung zu eng sei, indem nicht blos die dolose Verbreitung falscher Nachrichten, sondern auch die auf grober Fahrlässigkeit beruhende zu treffen sei, und daß die besondere Erwähnung des Kredits, als bereits durch die Worte: „Fortkommen, Gewerbs= und Geschäftsbetriebe mitgedeckt überflüssig erscheine. Der zweite Absatz aber sei ein mitigans für die im ersten Absatze enthaltene Bestimmung und entspreche in hohem Grade einem Postulate der Billigkeit. Beide Anträge wurden darauf mit vier Stimmen abgelehnt, auf den von einer anderen Seite gemachten Vorschlag aber die Worte im zweiten Absatze: an der Mittheilung aus besonderen Gründen gelegen iste durch die Worte: ein Interesse an der Mittheilung hate ersetzt (Prot. S. 4628, 4629). 3. Mit der Beseitigung der ästimatorischen Injurienklage und der Klagen auf Ahin Widerruf, Abbitte und Ehrenerklärung als Mittel der Privatgenugthuung war man allseitig einverstanden, theils mit Rücksicht darauf, daß diese Klagen in mehreren deutschen Ländern bereits abgeschafft seien, theils, soviel die ästimatorische Klage betrifft, aus dem Grunde, weil die Ehre ein Gut sei, welches in Geld sich nicht anschlagen lasse und für deren Verletzung der Empfang einer Geldsumme daher überhaupt keine Genugthuung bilden könne, wie es denn auch dem wahren Ehrgefühle widerstreiten müsse, aus einer Beleidigung pekuniäre Vortheile zu ziehen (Prot. S. 3621, 3622). VI. Bemerkungen. 1. Die Frage, inwieweit der Beleidigte in Ermanglung einer besonderen Bestimmung auf Grund der allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen Ersatz des ihm durch die Verletzung seiner Ehre verursachten Schadens verlangen kann, hängt auch hier zunächst wieder von der Vorfrage ab, ob man ein subjektives Recht des Menschen auf Nichtverletzung seiner Ehre bezw. auf Nichtgefährdung seines Kredits anerkennt oder nicht (vergl. darüber Thon, Rechtsnorm und subjekt. Recht S. 147 ff., insbes. S. 151, 153, 154). Ersteren Falls ist nach §. 145 Abs. 2 der Zus. des Obl. R. ein Anspruch auf Schadensersatz auch gegen denjenigen begründet, welcher durch eine fahrlässige Handlung die Ehre eines Anderen verletzt, während, wenn man ein subjektives Recht des Menschen auf Nichtverletzung seiner Ehre oder auf Nichtgefährdung seines Kredits verneint, dem Verletzten nach §. 145 Abs. 1 der Zus. des Obl. R. ein Anspruch auf Schadensersatz nur insoweit zustehen würde, als die Voraussetzungen einer strafbaren Beleidigung nach den Vorschriften des St. G. B. vorliegen, da die Verletzung der Ehre bezw. die Kreditgefährdung nur insoweit eine widerrecht liche, d. h. eine von der Rechtsordnung verbotene Handlung ist. Danach würde stets nur eine dolose Handlung einen Anspruch auf Entschädigung wegen Beleidigung erzeugen können, da nach dem St. G. B. eine Beleidigung stets dolus voraussetzt, wenngleich dieser dolus je nach Verschiedenheit der Fälle eine verschiedene Richtung hat (vergl. Prot. S. 987). Zwar spricht man wohl in den Fällen des §. 186 des St. G. B. von kulposer Verleumdung, weil das Bewußtsein der Nichtbeweisbarkeit der behaupteten oder verbreiteten injuriösen Thatsache, wenigstens nach der herrschenden Meinung, nicht erforderlich ist; indessen setzt auch der §. 186 doch insofern dolus

Anh. zu Art. 1007—1013. Sonstige Delikte gegen persönliche Verhältnisse. 96 voraus, als das Bewußtsein verlangt wird, daß man eine injuriöse Thatsache der im §. 186 bezeichneten Art behaupte oder verbreite ###nadensehung Abweichend von dem §. 188 des St. G B. würde aber auf Grund des §. 145 361 der Jus. des Obl. R. bei jeder Art der Beleidigung, nicht blos in den Fällen der §§. 186, 187 des St. G. B., Ersatz des dadurch verursachten Schadens verlangt werden können. Ferner ergiebt sich aus §. 163 der gedachten Zusammenstellung, daß in Ermangelung einer besonderen Bestimmung der Ersatz jedes anderen, als eines direkt oder indirekt das Vermögen des Beleidigten treffenden Schadens (vergl. §§. 145, 158 15 der Zus.) ausgeschlossen ist. 2. Wegen der Frage, inwieweit auch dritte Personen, welche durch die 12730 Beleidigung, insbesondere die Verleumdung oder Kreditgefährdung, eines Anderen beschädigt worden sind, auf Grund des §. 145 der Jus. des Obl. R. Ersatz des ihnen verursachten Schadens fordern können und inwieweit ihren Ansprüchen durch die Zustimmung des Beleidigten zu der beleidigenden Handlung präjudizirt wird oder nicht, kann auf die Bemerkungen zu den Art. 1007 und 1008 d. E. unter VI Nr. 1a u. e S. 53 f., 56 ff. Bezug genommen werden. 3. Schließt man sich, soviel die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen Beleidigung betrifft, an die Bestimmungen des St. G. B. über die Strafbarkeit der Beleidigung bezw. über die Zuerkennung einer Buße an, so dürfte der Abs. 2 des Art. 1013 d. E. im Hinblick auf den §. 193 des St. G. B. jedenfalls entbehrlich sein. 4. Ueber den Vorbehalt der Bestimmung im §. 188 des St. G. B. über die Buße vergl. den §. 165 der Zus. des Obl. R. Anhang zu den Art. 1007—1013. nun an Verschiedene Rechte haben, außer den in den Art. 1007—1013 d. E. vortgring gesehenen Fällen, noch andere Fälle besonders geregelt, in denen Jemand durch eine unerlaubte Handlung oder quasi ex delicto in seinen persönlichen Verhältnissen geschädigt worden ist. Dahin gehören: 0 14 nad 1. die Verführung zur Unzucht, die Entführung, soweit dieselbe sich nicht 80 schon als Freiheitsberaubung darstellt, die Nothzucht, der Mißbrauch einer im willenlosen oder bewußtlosen Zustande befindlichen Frauensperson zum außerehelichen Beischlafe, die betrügliche Verleitung zur Gestattung des Beischlafs durch Vorspiegelung einer Trauung oder der Erregung oder Benutzung eines Irrthums, in welchem die Frauensperson den Beischlaf für einen ehelichen hielt, ferner die mehrfache Ehe und die betrügliche Verleitung zur Eingehung einer ungültigen Ehe. Die Gesetzgebungen gewähren in Fällen dieser Art dem Verletzten theils einen Anspruch auf Ausstattung, theils einen Anspruch auf sonstige Entschädigung. Die hier in Betracht kommenden Rechte sind ihrem näheren Inhalte nach bereits in den Motiven des Familienrechts entwurfs zu §. 402 S. 1740 ff. und in der Anlage XII zu jenem Entwurfe mitgetheilt worden, weshalb hier darauf verwiesen werden kann (vergl. auch noch die Motive des Entw. des Familienrechts S. 199 Abs. 2). In den bezeichneten Motiven S. 1742 ff., insbesondere S. 1745 ff. sind auch die Gründe dargelegt, welche den Entwurf des Familienrechts bestimmt haben, die Deflorationsklage gänzlich, auch in den Fällen zu beseitigen, in welchen der Beischlaf den Thatbestand eines im Straf

Anh. zu Art. 1007—1013. Sonstige Delikte gegen persönliche Verhältnisse. 97 gesetzbuche vorgesehenen Verbrechens oder Vergehens ausmacht. Der Entwurf des Familienrechts verweist in allen hier in Frage stehenden Fällen auf die allgemeinen Grundsätze über Schadensersatz aus unerlaubten Handlungen, geht dabei jedoch davon aus, daß im Obligationenrechte in dem Abschnitte, welcher die Ansprüche auf Schadensersatz aus Delikten gegen die Person betrifft, diese Ansprüche nach dem Vorgange anderer Gesetzgebungen und im Anschlusse an die Vorschriften des St. G. B. über die Buße bei Körperverletzungen und Beleidigungen in der Art geregelt werden würden, daß der Anspruch auf Schadensersatz alle nachtheiligen Folgen umfaßt, welche die verletzende Handlung für die Vermögensverhältnisse, den Erwerb oder das Fortkommen der Verletzten mit sich bringt. Nur insofern hat der Entwurf des Familienrechts eine selbständige Bestimmung getroffen, als er im §. 402 vorschlägt, daß durch den außer der Ehe vollzogenen Beischlaf als solchen für die geschwächte oder geschwängerte Frauensperson, auch wenn sie verführt worden ist, keinerlei Anspruch begründet werden, daß jedoch im Falle des §. 182 des St. G. B. die zum Beischlafe Verführte berechtigt sein soll, von dem Verführer Ersatz des ihr durch den Beischlaf erwachsenen Schadens zu fordern. ause Daß in den oben hervorgehobenen Fällen, sofern der Thatbestand eines im St. G. B. vorgesehenen Verbrechens oder Vergehens vorliegt (vergl. die §§. 182, 237, 177, 179, 171, 170 des St. G. B.), nach den allgemeinen Grundsätzen über unerlaubte Handlungen ein Anspruch auf Ersatz des durch die verletzende Handlung verursachten Vermögensschadens begründet ist, dürfte angesichts des §. 145 Abs. 1 verb. mit §. 158 der Jus. des Obl. R. nicht zu bezweifeln sein. Insoweit wird es einer besonderen Bestimmung kaum bedürfen, und möchte auch die Vorschrift im §. 402 Abs. 2 des Entw. des Familienrechts durch die Bestimmung im §. 145 Abs. 1 der Zus. des Obl. R. entbehrlich geworden sein, da, wie in dem im §. 237 des St. G. B. vorgesehenen Falle der Entführung (vergl. die Bemerkungen zu den Art. 1011 und 1012 d. E. unter VI Nr. 4 S. 87), so auch hier die Einwilligung des verführten minderjährigen Mädchens nach §. 148 der Jus. des Obl. R. verb. mit §. 42 Abs. 3 der Jus. des allg. Theils ohne rechtliche Wirksamkeit ist. Eine andere Frage ist es, ob es sich nicht empfiehlt, für alle Fälle der hier fraglichen Art oder überhaupt für alle Fälle einer ihrem Wesen nach gegen die Person oder persönliche Interessen gerichteten strafbaren Handlung eine allgemeine Bestimmung des Inhalts aufzunehmen, daß der durch eine solche strafbare Handlung Betroffene, ofern die Handlung nach der konkreten Sachlage nachtheilige Folgen für sein Fortkommen mit sich zu bringen geeignet ist, selbst dann eine nach richterlichem Ermessen zu bestimmende Entschädigung beanspruchen kann, wenn ein das Vermögen treffender Nachtheil nicht eingetreten ist oder bevorsteht. Eine ähnliche, jedoch noch weitergehende Vorschrift findet sich im Art. 55 des schweizer Obligationsrechts (vergl. außerdem den §. 14 des badischen Gesetzes vom 6. März 1845 über die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen — oben S. 84 —). Auch die französische Jurisprudenz geht bekanntlich noch weiter, indem sie unter dem Schadene im Sinne der Art. 1382, 1383 des code allgemein auch den sog. moralischen Schaden versteht (vergl. les codes annotés de Sirey, 3. Ed., code civil, tom. sec., S. 178 Nr. 23, S. 197 Nr. 426—429; die Motive zu dem Theilentwurf des Obl. R. Nr. 15 S. 59 ff.; andererseits jedoch Entsch. des R. G. VII. 84). Wenngleich die Kommission als Regel beschlossen hat, daß wegen eines anderen als eines Vermögensschadens eine Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 25

Anh. zu Art. 1007—1013. Sonstige Delikte gegen persönliche Verhältnisse. 98 Entschädigung nicht gefordert werden kann (vergl. §. 163 der Jus. des Obl. R.), so schließt dies nicht aus, für eine bestimmte Kategorie von Delikten eine Ausnahme bfdnirsch zu machen. 13150 2. Ueber die Frage, ob wegen ungerechtfertigten Rücktritts vom Verlöbniß auch dann, wenn man letzteres im Uebrigen als nicht bindend behandelt, ein Anspruch auf Entschädigung zu gewähren sei, und das in dieser Beziehung geltende Recht vergl. den §. 1 des Entw. des Familienrechts und dessen Motive S. 16—25, 30—37 nebst Nachträgen S. 1, ferner hhil un Gurrafuls ###n 3. über den Anspruch auf Schadensersatz wegen unbefugter Führung eines nöttin fremden Familiennamens die Motive des Familienrechts S. 1250—1255, insb S. 1255, und dazu noch Thon, Rechtsnorm und subjekt. Recht S. 153 bei Anm. 13, Entsch, des R. G. II. 39, V. 45, sowie das im Reichs=Anzeiger v. 25. Mai 1883 Nr. 120 mitgetheilte Urtheil des R. G. v. 5. April 1883. Erkennt man ein subjektives Recht der Mitglieder einer Familie auf Unterlassung der unbefugten Führung des Familiennamens durch Dritte an, so kann auf Grund des §. 145 Abs. 2 in Verbindung mit §§. 158, 163 der Jus. des Obl. R. Ersatz des durch die unbefugte Führung des Familiennamens verursachten Vermögensschadens verlangt werden, anderen falls nach Maßgabe des §. 145 Abs. 1 das. nur insoweit, als die unbefugte Führung des Namens sich als eine objektiv widerrechtliche Handlung charakterisirt (vergl. §. 146 der Jus. des Obl. R., §. 360 Nr. 8 des St. G. B.). 4. Ueber den Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidriger Bestreitung des Familienstandes vergl. die Motive des Familienrechts S. 1911 Abs. 2. 5. In diesem Zusammenhange ist ferner noch zu erwähnen, daß das Römische 611 Recht nach Analogie der dem Herrn eines Sklaven gegen dessen Verführer gegebenen actio servi corrupti auch dem Vater gegen den Verführer seines in väterlicher Gewalt befindlichen Kindes einen Anspruch auf Entschädigung wegen Beschädigung des Geistes gewährt. Die Höhe der Entschädigung ist nach richterlichem Ermessen zu bestimmen. Dabei hat der Richter auch auf den durch den Verführten dem Vater zu gefügten Vermögensschaden Rücksicht zu nehmen, doch ist das Vorhandensein eines Vermögensinteresse keine Voraussetzung des Anspruchs auf Entschädigung (vergl. I. 14 §. 1 D. de servo corrupto; 11; 3; Windscheid II §. 456 bei Anm. 18; Puchta §. 382; Arndts §. 337; Keller §. 358, Brinz II §. 341 bei Anm. 10; Ihering in den Jahrb. f. Dogmatik XVIII S. 61). Die meisten gemeinrechtlichen Schriftsteller führen den hier fraglichen Anspruch noch als einen Bestandtheil des heutigen gemeinen Rechts an. Arndts a. a. O. erklärt jedoch jene Bestimmung nur noch für anwendbar, sofern durch die Verführung ein Vermögensinteresse des Vaters verletzt sei (vergl. aber Ihering a. a. O.), und Keller a. a. O. behauptet, daß die ganze Klage im heutigen Rechte keine Anwendung habe und die Praxis durchaus nicht anzuerkennen sei, welche die Klage auch auf andere Fälle übertragen, insbesondere der Mutter, dem Ehemann, der Herrschaft wegen Verführung der Kinder bezw. der Ehefrau und des Gesindes jene Klage geben wolle (vergl. über diese Ausdehnung auch Windscheid II §. 456 Anm. 18 z. E.). tötrus 3350 In die modernen Gesetzgebungen und Entwürfe ist, soviel bekannt, die hier fragliche Bestimmung nicht übergegangen. Nach den allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen kann in dem hier fraglichen Falle unter Umständen möglicher

99 Art. 1014. Betrug. I. Doktrin u. Praxis. weise ein Anspruch auf Ersatz des Vermögensinteresse begründet sein (vergl. die §§. 145 Abs. 1, 146, 158, 163 der Zus. des Obl. R.). u Gewalt und Drohung. Betrug, ###steigen In Artikel 1014. mnis ind. 0 chric eschiffersd I. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. is Das Römische Recht gewährt wegen doloser Schadenszufügung dem Beschädigten, sofern die Handlung nicht den Thatbestand eines anderen Delikts bildet, die actio doli bezw. in solchen Fällen, in denen die mit der actio doli verbundene infamirende Wirkung unbillig zu sein schien, eine actio in factum auf Schadensersatz. Der civilrechtliche Begriff des dolus umfaßt aber nicht nur den eigentlichen Betrug, sondern ist auch auf andere Fälle eines arglistigen Verhaltens ausgedehnt worden (vergl. einereits l. 1 §. 2 D. de dolo malo 4, 3, andererseits namentlich die 1. 7 §. 6, I. 18 §. 5, I. 19, I. 33, l. 34 D. cod., I. 16 §. 1, I. 5 §. 3 D. de praesc. verb. 19, 5, I. 10 §. 6 D. de in rem verso 15, 3, I. 1 §. 12 D. de aqua pluv. 39, 3).!) !) Die angezogenen Stellen lauten: a Sus 1. I. 1 §. 2 D. de dolo malo 4, 3: dd Dolum autem Servius quidem ita definit, machinationem quandam alterius decipiendi causa, quum alind simulatur et alind agitur. Labeo autem, posse et sine simulatione id agi, ut quis circumveniatur, posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, sicut faciunt, qui per ejusmodi dissimulationem deserviant, et tuentur vel sua vel aliena. Itaque ipse sie definit, dolum malum esse omnem callidatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam. Labeonis definitio vera est. 2. I. 7 §. 6 D. eod.: 1 damnum mihi dederit, quaeritur, an de dolo habeam adversus Si quadrupes tua dolo alterius eum actionem? Et placuit mihi, quod Labeo scribit, si dominus quadrupedis non sit solvendo, dari debere de dolo, quamvis, si noxae deditio sit secuta, non puto dandam, nec in id, quod excedit. 3. I. 18 §. 5 D. eod.: ände Si servum, quem tu mihi promiseras, alius occiderit, de dolo malo actionem in eum dandam pierique recte putant, quia tu a me liberatus sis; ideoque legis Aquiliae actio tibi denegabitur (vergl. daneben I. 13 §. 12 D. de act. emt. vend. 19, 1, 1. 54 D. ad leg. Aquil. 9, 2). 90 6 4. I. 19 D. de dolo malo 4, 3: b 90 Gede adversus eum actionem reddi Si fidejussor promissum animal ante moram occiderit, de dolo oportere, Neratius Priscus et Julianus responderunt, quoniam debitore liberato, ipse quoque dimittitur MAI 103 (vergl. aber l. 38 §. 4 D. de solut. 46, 3). 5. I. 33 D. de dolo malo 4, 3: (bin Gu posteaquam proprietatis adversarius movere coepit, et Rei, quam venalem possessor habebat, litem opportunitatem emtoris, cui venundari potuit, peremit, destitit; placuit, possessori hoc nomine actionem in factum cum sua indemnitate competere. ###tgaligen doch und aus 6. l. 34 D. eod.: inschirenglich 890 Man 12 Si quum mihi permisisses saxum ex fundo tuo ejicere vel cretam vel arenam fodere et sumtum in hane rem fecerim, et non patiaris me tollere, nulla actio, quam de dolo malo actio locum habebit. 500 G 7. I. 16 §. 1 D. de praesc. verb. 19, 5: Permisisti mihi, ut sererem in fundo tuo et fructus tollerem; sevi, nec patieris me fructus tollere; Hullum juris civilis actionem esse, Aristo ait; an in factum dari debeat, deliberari posse; sed erit de dolo. ###nice munt 8. I. 5 §. 3 D. eod.: 714 101 Quodsi faciam, ut des, et posteaquam feci, cessas dare, nulla erit civilis actio, et ideo de dolo dabitur. 9. I. 10 §. 6 D. de in rem verso 15, 3: 8130 Versum autem sie accipimus, ut duret versum. Et ita demum de in rem verso competit actio, si non sit a domino servo solutum vel filio. Si tamen in necem creditoris, id est perdituro servo vel 25

100 Art. 1014. Betrug. I. Doktrin u. Praxis. Ueber die näheren Voraussetzungen der actio doli, namentlich über die Begriffsbestimmung des dolus im Sinne dieser Klage, gehen in der gemeinrechtlichen Jurisprudenz die Ansichten mehrfach auseinander. Auch ist bestritten, ob nicht neben dem dolus auch die culpa oder doch wenigstens die culpa lata schon im Römischen und Gemeinen Rechte als allgemeine causa obligationis anerkannt ist. Anlangend 1. die näheren Voraussetzungen der actio doli, insbesondere den Begriff des dolus als Voraussetzung dieser Klage, so ist nach Windscheid II §. 451 bei Anm. 2 Jeder den durch seine Arglist (dolus) entstandenen Schaden zu ersetzen verpflichtet. Als Arglist bezeichnet Windscheid I §. 101 bei Anm. 6 das positive Wollen des eingetretenen Erfolgs. Auf das Motiv des Wollens komme es nicht an. Eine besonders wichtige Form des dolus sei der Betrug. Unter welchen näheren Voraus setzungen darüber hinaus ein arglistiges Verhalten im Sinne der actio doli anzu nehmen ist, giebt Windscheid nicht an (vergl. II §. 451 Anm. 2). Unter „Schaden= versteht Windscheid jeden wirthschaftlichen Nachtheil, jeden Nachtheil, welcher durch das arglistige Verhalten in der Vermögenslage eines Anderen eingetreten ist, sei es positiver Schaden oder entbehrter Gewinn (vergl. II §. 451 Anm. 4 vb. mit §. 257 bei Anm. 2, §. 258 bei Anm. 1). Wächter II §. 217 bei Anm. 1—3 lehrt, die actio doli finde gegen Jeden statt, der uns durch irgend eine dolose Handlung Vermögensnachtheile zufüge, also wegen jeder vorsätzlichen, widerrechtlichen Schadenszufügung, möge sie durch Betrug oder dolus im weiteren Sinne begangen worden sein. Dolus in diesem weiteren Sinne sei jeder auf eine Rechtsverletzung, auf die Verletzung eines durch das Recht geschützten fremden Guts gerichtete Wille, das Wollen dessen, was objektiv rechtsverletzend sei. Auf den Zweck und die Motive komme es dabei nicht an (vergl. I §. 187 bei Anm. 1, §. 86 unter II. 1 S. 443). Auf dem selben Boden stehen Puchta §. 376, Arndts §. 334 und Mommsen, Erörter. II S. 199, 214. Ihering in den Jahrb. für Dogm. IV. S. 13, 24 25 macht die actio doli von der betrügerischen Absicht des Handelnden abhängig. Im Gegensatze zu der actio legis Aquiliae sei bei der actio doli Objekt der Beschädigung das Vermögen als Ganzes und an Stelle der mechanischen, äußerlichen, sichtbaren, unmittelbaren Form der nachtheiligen Einwirkung trete eine mittelbare, äußerlich als solche nicht erkennbare. Ein in doloser Absicht ertheilter schlechter Rath, falsche Nach richt, Empfehlung u. s. w. gäben sich äußerlich durchaus nicht als Eingriff in eine fremde Rechtssphäre zu erkennen, sie seien nicht an sich ein Unrecht und bewirkten auch nicht schon an sich einen Schaden, vielmehr gewännen sie diesen Charakter und diesen Einfluß erst durch die Art ihrer Beziehung zum Willen der beiden Theile, zu dem des Beklagten: den Charakter des Unrechts durch die Schlechtigkeit seiner Willensrichtung, zu dem des Klägers: den nachtheiligen Einfluß durch die mittels ihrer hervorgerufene Willensbestimmung. Nach Keller §. 369 umfaßt der Begriff des dolus im Sinne der actio doli nicht nur den Betrug, sondern jede böswillige filio solutum sit, quamvis solutum sit, desinit quidem versum, aequissimum autem est, de dolo malo adversus patrem vel dominum competere actionem: nam et peculiaris debitor, si fraudulenter servo solverit, quod ei debebat, non liberatur. 10. I. 1 §. 12 D. de aqua pluv. 39, 3: Denique Marcellus seribit, cum co, qui in suo fodiens vicini fontem avertit, nihil posse agi, neu de dolo actionem: et sane non debet habere, si non animo vieino nocendi, sed suum agrum meliorem faciendi id fecit.

Art. 1014. Betrug. I. Doktrin u. Praxis. 101 Schädigung eines Anderen in seinen Rechten oder in dem Gegenstande derselben. Der Prätor sei sich bewußt gewesen, daß die Bedingungen einer solchen Klage nicht so genau und richtig im Allgemeinen aufgestellt werden könnten, daß im einzelnen Falle blos richtige Subsumtion und logische Operation nöthig wäre. Die Rechtsidee selbst müsse im einzelnen Falle noch eine berichtigende Wirksamkeit ausüben können. Deshalb habe der Prätor sich auch im einzelnen Falle noch besondere causae cognitio für deren Zulassung vorbehalten. Brinz II §. 344 bei Anm. 5 ff. bemerkt, daß der zur Begründung der actio doli erforderliche dolus häufiger der gemeine, nur das Wollen des Uebels enthaltende dolus sei, als Simulation oder Täuschung. In dieser weiteren Bedeutung als ein böswillig zugefügter Schaden sei das hier fragliche Delikt in einer unbegrenzten Zahl von Fällen zu finden, wo weder furtum, noch damnum injuria datum noch vis ac metus Platz habe und also ein Kehrbesene Noth gethan habe. Daß die That überall auch injuria sein müsse, sei nicht ausgesprochen und auch nicht der Fall. Die actio doli finde auch da statt, wo der Thäter lediglich die gute Sitte gegen sich habe. Auch darauf komme nichts an, daß der Thäter oder ein Dritter Vortheil aus der Sache habe, Schadenfreude könne der ganze Gewinn des Thäters sein. Hesse im Arch. f. civil. Pr. Bd. 61 S. 233 f., S. 236 definirt den dolus als die beabsichtigte oder indirekt gewollte Kränkung eines Anderen in seinem rechtlichen Interesse. Er hebt namentlich hervor, daß die actio doli keine wirkliche Rechtsverletzung voraussetze (vergl. auch Mayer in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XXVI S. 369, 370), sondern der dolus auch in einem Zuwiderhandeln gegen Treue und Glauben und gegen das Vertrauen bestehen könne, welches in dem bürgerlichen Verkehr bis zu einem gewissen Grade in jeden Staatsbürger gesetzt werden dürfe, weil ohne ein solches Vertrauen Handel und Verkehr kaum als möglich gedacht werden könne. Römer in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XX S. 48, 51 bemerkt, daß nicht blos Betrug, sondern jede Arglist, durch welche einem Anderen Schaden zugefügt werde, die actio doli erzeuge. Man habe im Römischen Rechte den Begriff des dolus schließlich so weit gefaßt, daß er jede arglistige Gesinnung, jede mit Treue und Glauben in Widerspruch tretende Handlungsweise, jede in der Geltendmachung eines Rechts liegende Unbilligkeit umfaßte. Binding, die Normen II S. 271—281, 338 ff., insbes. S. 276, 342, 346, 387, unterscheidet für das Römische und Gemeine Recht zwei Dolusbegriffe, einen engeren, ursprünglichen und einen weiteren, dem späteren Römischen Rechte angehörenden. Dolus im engeren Sinne sei nach Römischem Rechte in Folge eines Zusatzes von Unsittlichkeit kein reiner Rechtsbegriff, er setze eine Niedrigkeit oder Gemeinheit des Motivs voraus. Dolus im weiteren Sinne sei dagegen der rechtswidrige Vorsatz ohne Niedrigkeit oder Gemeinheit des Motivs und dieser dolus werde als culpa lata bezeichnet. Die letztere unterscheide sich von dem dolus im engeren Sinne nur durch den Mangel des gemeinen Motivs. Die actio doli mit ihrer infamirenden Wirkung habe nach Römischem Rechte dolus in dem engeren, urprünglichen Sinne vorausgesetzt. Wo aber wegen Mangel eines solchen dolus die actio doli versagt worden sei, aber lata culpa, d. h. dolus im weiteren Sinne vorliege, da träten, so viel die Schadensersatzpflicht betreffe, actiones in factum als Ersatz ein. Im praktischen Resultate stimmt also Bindung für das heutige Gemeine Recht, in welchem die infamirenden Wirkungen der actio doli in Wegfall gekommen Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 26

Art. 1014. Betrug. I. Doktrin u. Praxis. 102 sind, mit der Ansicht derjenigen überein, welche die actio doli ohne Rücksicht auf das Motiv des Handelnden wegen jeder vorsätzlichen, rechtswidrigen Beschädigung gewähren. Pernice, Labeo II S. 95 ff., insbes. S. 97, 102, 107, verlangt zur Begründung der actio doli auch für das heutige Recht eine arglistige unsittliche (schlaue, hinterlistige Veranstaltung zum Nachtheile eines Anderen. Es komme Alles auf die Gesinnung an, die Absicht der Schädigung oder der eigenen Bereicherung trete in den Hintergrund. Man könnte vielleicht am einfachsten römisch jeden bewußten schädigenden Verstoß gegen die bona fides als dolus im Sinne der actio doli bezeichnen. So folgerichtig es gewesen sein möchte, die actio doli in dieser Weise mit der bona fides der arbitria vollständig (bis auf das hier nicht nothwendige Erforderniß des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit) auszugleichen, so sei es doch sehr zweifelhaft, ob sich nach den Quellen die Grenze der Klage so weit ziehen lasse. Und in der That lasse sich den Quellenentscheidungen gegenüber damit auskommen, daß man unter dolus eine hinterlistige, schlaue Veranstaltung zum ökonomischen Nachtheile eines Anderen verstehe (vergl. auch Wiener in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XXV. S. 68 f). 11995 813150 Sehr bestritten ist insbesondere, ob die actio doli allgemein auch gegen denjenigen begründet ist, welcher zum Schaden eines Anderen ein Recht lediglich zu dem Ende ausübt, um dadurch dem Anderen zu schaden (vergl. I. 1 §. 12 D. de aqua oben S. 100 Anm. unter Nr. 10 —; dafür Windscheid I §. 121 pluv. 39, 3 — bei Anm. 3, Brinz II §. 344 Anm. 6; Pernice, Labeo II S. 13, 15, 16, 111, Seuffert X. 222, XXXII. 204; dagegen insbes. Wächter, Pand. I §. 33 Anm. 7 Unger, System I §. 68 bei Anm. 21 S. 616; Seuffert XXI. 192, XXXI. 118 und über die Frage überhaupt die Motive zu dem Entw. des allg. Theils, betr. Aus 111 übung u. s. w. der Rechte S. 2 ff.). #### inn Dönne. Reumund Schlaff In der Praxis spielt der außerkontraktliche dolus namentlich im Wechselverkehr sald eine große Rolle, nämlich in solchen Fällen, in welchen der Indossatar den Wechsel erworben hat, obwohl er wußte oder überzeugt war, daß der Indossant die unredliche Absicht hatte, durch die Weiterbegebung des Wechsels dem Schuldner begründete Einreden abzuschneiden, welche dem letzteren gegen ihn zustanden. Doktrin und Praxis geben in solchen Fällen dem Schuldner gegen den Indossatar als Theilnehmer an dem dolus des Indossanten die exceptio doli (vergl. Thöl, Handelsr. II §. 182 unter Nr. 5 bei Anm. 19, 20; Dernburg II §. 280 bei Anm. 22, 23; Brunner in Endemann's Handb. des Handelsr. II S. 170; Römer in Goldschmidt's Zeitschr. für Handelsr. XX S. 66 ff.; Entsch. des R. O. H. G. IV. 92, VII. 65, XIII. 91, XII. 122, XV. 8). Dasselbe gilt, wenn unter gleichen Umständen ein Inhaberpapier erworben ist (vergl. Dernburg II §. 88 bei Anm. 6; Brunner a. a. O. S. 213, Entsch, des R. O. H. G. XVII. 36 S. 158 f.; Entsch. des R. G. IV. 27) oder die Cession einer Forderung in der unredlichen Absicht vorgenommen wurde, dem Schuldner eine Kompensationseinrede abzuschneiden und denselben dadurch zu schädigen (vergl. Seuffert XXXV. 114). Römer a. a. O. S. 48, 66, 67, 75, 82 nimmt an, daß in Fällen der hier fraglichen Art ein civilrechtlicher dolus vorliege, der so wohl die actio doli als die exceptio doli specialis begründe. Andere, z. B. Förster¬ Eccius I §. 31 Anm. 10, Dernburg II §. 87 bei Anm. 6, bezeichnen freilich die hier in Rede stehende Einrede als sog. exceptio doli generalis (vergl. dagegen Römer a. a. O. S. 51 ff., 81; Windscheid I §. 47 Anm. 7).

103 Art. 1014. Betrug. I. Doktrin u. Praxis. Ein anderer in der Praxis häufig vorkommender Anwendungsfall der actio doli ist der der dolosen Empfehlung oder Rathertheilung. Die herrschende Meinung geht davon aus, daß im Zweifel durch eine unrichtige Empfehlung oder einen falschen Rath eine vertragsmäßige Verpflichtung nicht entsteht, sondern Ersatz des dadurch angerichteten Schadens nur nach den Grundsätzen der actio doli verlangt werden kann, wobei es allerdings wieder bestritten ist, ob culpa lata dem dolus gleichzustellen sei (vergl. 47 §. 10, 1. 8, l. 20 pr. D. de dolo malo 4, 3; Seuffert XXXII. 45, Entsch. des R. O. H. G. IX. 45, X. 92, XIX. 29, 63, Material zum Auftrage S. 17 bis 19). Ferner kommen hier die Fälle in Betracht, in denen der Mäkler bei der Geschäftsvermittelung dolos verfährt, falls man eine vertragsmäßige Verbindlichkeit des Mäklers dem Auftraggeber gegenüber verneint (vergl. Material zum Mäklervertrage S. 192, 196), sowie der Fälle eines dolus in contrahendo, soweit nicht in diesen Fällen die Kontraktsklage begründet ist (vergl. Mommsen, Erörterungen II S. 210 ff., Seuffert XXI. 29; Entsch. des R. O. H. G. V. 14 S. 66). und Von besonderem Interesse wegen des Umfangs der actio doli ist ferner ein Urtheil des R. G. (Entsch. VIII. 46), in welchem unter Bezugnahme auf die 1. 34 D. de dolo malo, die 1. 16 §. 1 und l. 5 §. 3 D. de praescr. verb. 19, 5 (vergl. oben S. 99 Anm. unter Nr. 6—8) ganz allgemein der Satz ausgesprochen ist, daß das einer vorgängigen Zusage widersprechende arglistige Verhalten einen Anspruch auf Schadensersatz auch in solchen Fällen begründe, in denen aus der Zusage auf deren Erfüllung nicht hätte geklagt werden können. Entscheidend sei, ob derjenige, welchem die Zusage ertheilt sei, Aufwendungen gemacht habe, welche er im Vertrauen darauf hätte machen dürfen, daß die Zusage gehalten würde, und daß ihm nun durch die Zurücknahme der Zusage die Möglichkeit entzogen werde, sich für seine Aufwendungen bezahlt zu machen. In dieser Zurücknahme einer vorher redlich ertheilten Zusage liege die zum Schadensersatze verpflichtende Arglist. Zur Substantirung der actio doli ei keineswegs die Behauptung erforderlich, daß schon die Zusage in der Absicht ertheilt sei, sie nicht zu halten. 800. Ueber einige andere Fälle der actio doli vergl. außerdem Seuffert XXVII. 42, XXIX. 142, Entsch. des R. O. H. G. XV. 53; Entsch. des R. G. I. 40 (auch II. 118 S. 412) und insbes. über die Frage, inwiefern unredliches Verhalten bei der Prozeßführung die actio doli begründen kann, einerseits Seuffert XV. 128, anderer¬ ### seits Entsch, des R. G. III. 98. 6 Wiener in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XXV. S. 68 ff. führt aus, daß, wenn bei Errichtung einer Aktiengesellschaft die Inferenten wissentlich den durch die Einlage zu repräsentirenden Grundkapitalsbetrag über den wahren Werth, welchen ie für das Aktienunternehmen im günstigsten Falle haben könne, festsetzen und die auf diese Weise geschaffenen Aktien zu einem den wahren Werth übersteigenden Kurse in den Verkehr bringen oder bringen lassen, für die Aktienerwerber die actio doli auf Schadensersatz gegen die Inferenten begründet sei, vorausgesetzt, daß nicht die besonderen Umstände des Erwerbs den Kausalnexus zwischen der dolosen Veranstaltung und dem Erwerbsentschluß aufheben. Andererseits bemerkt Bekker, Beiträge zum Aktienrechte, in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XVII S. 458, daß der angeblich englische Grundsatz, daß jede wissentliche Veröffentlichung einer unrichtigen Thatsache einem Jedem aus dem Publikum gegenüber verantwortlich mache, der darauf hin gehandelt

Art. 1014. Betrug. I. Doktrin u. Praxis. 104 habe, derselbe als betrogen gelte, gleichviel, welches das Motiv der Erklärung oder Veröffentlichung gewesen sein möge, zweifellos dem gemeinen deutschen Rechte nicht angehöre. Endlich mag noch erwähnt werden, daß Roßhirt in Goldschmidt's Zeitschr. f. IN Handelsr. VI S. 72 die Ansicht vertritt, daß die actio doli auch gegen denjenigen begründet sei, der den Titel einer bereits bestehenden Zeitung zu dem Zwecke, um 3 derselben Konkurrenz zu machen, gebrauche. 2. Wie oben bereits erwähnt wurde, ist es bestritten, ob auf dem Gebiete □ der actio doli, soviel die Verbindlichkeit zum Schadensersatz betrifft, die culpa lata dem dolus gleichstehe, ob also auch die culpa lata eine allgemeine causa obligationis ist. Diese Ansicht ist namentlich von Mommsen, Beitr. III S. 354 ff. und Erörter. II S. 175 f., vertreten. Auch Windscheid I §. 101 bei Anm. 105 und Wille und Willenserklärung S. 32 ff. hat sich dagegen erklärt, die Gleichstellung der lata culpa mit dem dolus auf die Fälle der Verhaftung des Schuldners in einer bereits bestehen den Obligation zu beschränken. In welchem Umfange aber darüber hinaus die Gleichstellung im Römischen Rechte wirklich erfolgt sei, darüber lasse sich eine feste Regel aus den Quellen nicht gewinnen. Im §. 451 (Bd. II) bezeichnet Windscheid nur die Arglist als allgemeine causa obligationis (vergl. Anm. 1 und 2 das.). Daß Binding, die Normen II S. 386 ff. die culpa lata ganz allgemein dem dolus in Ansehung der Schadensersatzverbindlichkeit gleichstellt, wurde bereits oben S. 101 ff. hervorgehoben Binding geht dabei indessen von einem ganz anderen Begriffe der culpa lata aus wie Mommsen und Windscheid (vergl. Mommsen, Erörter. II S. 198 Anm. 3; Windscheid I §. 101 Anm 10). Die herrschende Meinung hält dagegen daran fest, daß nach Römischem Rechte die culpa lata dem dolus nur gleichgestellt werde, wenn es sich um einen Verstoß gegen ein bestehendes Verpflichtungsverhältniß handele (vergl. die bei Binding a. a. O. S. 387 Anm. 612 angeführten Schriftsteller, ferner Pernice, Labeo II S. 411 und in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XXV S. 131 fl.; Hesse im Arch. f. civil. Pr. Bd. 61 S. 247 ff., Brinz II § 344 bei Anm. 57 Seuffert VIII. 137; IX. 144; Entsch, des R. O. H. G. V. 14 S. 66, X. 92, XIX. 63; Entsch. des R. O. H. G. bei Seuffert XXXII. 117). Einzelne Gerichtshöfe haben übrigens theils im Anschlusse an die actio doli (vergl. namentlich l. 33 D. de oben S. 99 Anm. unter Nr. 5) theils in Anlehnung an die dolo malo 4, 3 — actio legis Aquiliae (vergl. §. ult. J. de lege Aquilia 4, 3, 1. 11 D. de praeser. verb. 19, 5; l. 33 §. 1 D. ad leg. Aquil. 9, 2) nicht blos die culpa lata, sondern jede culpa als allgemeine causa obligationis bei Vermögensbeschädigungen anerkannt (vergl. Seuffert XVII. 224,XXI. 55, XXXIII. 303; dagegen Windscheid II §. 451 bei Anm. 1 und die daselbst Angeführten, ferner Brinz II §. 340 Anm. 2, Pernice, Labeo II S. 408, 409; Seuffert XXXIII. 302). Für einen speziellen Fall der Ver mögensbeschädigung ist es jedoch in der Doktrin und Praxis bestritten, ob nicht schon culpa ausreicht, die Verbindlichkeit zum Schadensersatz zu begründen, bezw. ob es dazu auch nur einer culpa bedarf, nämlich für den Fall, wo ungerechtfertigter Weise Arrest erwirkt wurde (vergl. darüber Seuffert l. 148, XXI. 55 S. 103, XXVII. 75 und die dort angeführten Schriftsteller, ferner Förster — Eccius I §. 90 Anm. 14, Dernburg II §. 295 Anm. 7; Entsch. des R. G. VII. 116). In der Entsch, des R. G. wird insbesondere ausgeführt, daß aus den Bestimmungen der deutschen C. P. O. die unbedingte Verpflichtung des Arrestlegers zum Ersatze des durch die

105 Art. 1014. Betrug. I. Doktrin u. Praxis. ungerechtfertigte Arrestanlage verursachten Schadens nicht hergeleitet und auch in der Stellung einer Arrestkaution in Gemäßheit des § 801 der C. P. O. die Uebernahme der unbedingten Verpflichtung des Arrestlegers zum Ersatze des dem Gegner durch die Arrestanlegung erwachsenen Schadens nicht gefunden werden könne. 3. Die actio doli geht auf Ersatz des Interesse und zwar als actio restitutoria zunächst darauf, daß der Ersatzpflichtige den früheren Zustand wiederherstelle (Windscheid II §. 451 bei Anm. 4 verb. mit §. 257 Anm. 6, I §. 78 bei Anm. 7; Keller §. 369 bei Anm. 1 und 10; Brinz II §. 344 bei Anm. 19; Entsch. des R. G. I. 40 S. 97; Wiener in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XXIV S. 474; Entsch. des R. O. H. G. XXII. 44 S. 199, 200; vergl. jedoch auch Entsch. des R. O. H. G. XV. 53). Ist der dolus in Angelegenheiten eines Dritten ausgeübt, so haftet derelbe auf die Bereicherung. Abgesehen von diesem Falle haftet der dritte Besitzer nicht (vergl. Windscheid II §. 451 bei Anm. 8). 4. Ueber die mit der infamirenden Wirkung der actio doli zusammenhängenden und deshalb für das Gemeine Recht nicht mehr in Betracht kommenden Bestimmungen des Römischen Rechts, insbesondere auch über die Streitfragen, ob mit der Infamie auch die Subsidiarität der actio doli und die kurze Verjährung derselben hinweggefallen sind, vergl. Windscheid II §. 451 Anm. 10; Brinz II §. 344 bei Anm. 27 mschlag ni „unol nachtet bis 31; Seuffert XXI. 29, XXVII. 42, XXIX. 142. 5. Hat der die actio doli begründende dolus bei Erwerb eines Anspruchs af 5 stattgefunden, so erzeugt der dolus zugleich eine Einrede gegen den Anspruch, die exceptio doli specialis, und zwar hat diese Einrede neben der actio doli eine selbständige Existenz, so daß sie von der Verjährung der actio doli unberührt bleibt (vergl. I. 2 pr., l. 5 §. 6 D. de doli exc. 44, 4; Römer in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XX S. 48 f., insbesondere S. 50, 82; Windscheid I §. 79 Anm. 6 verb. mit §. 112 Anm. 8, Wildhagen in Ihering's Jahrb. XXI S. 16, 38, 39). Haben beide Theile dolos gehandelt, so wird nach l. 36 D. de dolo malo 4, 3 die actio doli ebenfalls durch eine exceptio doli elidirt. 6. Für einzelne Fälle arglistiger Schadenszufügung hat das Römische Recht besondere Klagen gegeben. Die in diesem Zusammenhange zu erwähnenden Fälle sind folgende. a. Die besondere actio gegen den falsus tutor, welcher, wissend, daß er nicht tutor ist, zu einer Handlung des Mündels seine auctoritas giebt (1. 7 pr. D. quod falso tut. 27, 6). Die Klage unterlag nicht den mit der infamirenden Wirkung der actio doli in Zusammenhang stehenden Beschränkungen und hat mit dem Wegfall der infamirenden Wirkung der actio doli die besondere Hervorhebung jener Klage für das Gemeine Recht kein Interesse mehr (vergl. Windscheid II §. 462 fin, Sanal Anm. 2; Sintenis II §. 124 bei Anm. 12). 1 15 b. Einzelne Lehrbücher, z. B. Puchta §. 378, Keller §. 371, erwähnen unter den Delikten wegen arglistiger Beschädigung noch die actio in factum gegen den mensor, der wegen unrichtiger Berechnung aus dolus oder culpa lata auf Schadensersatz haftet. Andere, z. B. Windscheid II §. 404 Anm. 3, nehmen an, daß nach Gemeinem Rechte die Haftung des mensor eine vertragsmäßige ist aus dem Dienstvertrage. c. Hierher gehören ferner die Fälle arglistiger Störung der Rechtshülfe: E 2. Wer sich der Verwirklichung einer richterlichen Einweisung in den Besitz, gleichviel ob vor oder nach der Besitzergreifung, arglistigerweise widersetzt, haftet Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 27

106 Art. 1014. Betrug. I. Doktrin u. Praxis. dem Eingewiesenen auf Zulassung und Schadensersatz (vergl. Windscheid II §. 469 unter Nr. 1; Arndts §. 335 unter Nr. 2, Sintenis II §. 124 bei Anm. 17). Brinz II §. 343 hält die Klage für veraltet. 8. Ebenso haftet derjenige auf das Interesse, welcher eine Prozeßpartei arglistigerweise am Erscheinen in einem gerichtlichen Termine verhindert, mag der dadurch Benachtheiligte der Verhinderte oder der Gegner sein (vergl. Windscheid II §. 469 unter Nr. 2; Arndts §. 335 unter Nr. 1, insbesondere über die heutige Anwendbarkeit Sintenis II §. 124 Anm. 13 und Keller §. 375 unter I und II). 9. Wer eine Sache in der Absicht veräußert, um einem Anderen die Verfolgung 8 seines Rechts zu schmälern, ihn bei einem künftigen Prozesse über die Sache in eine lästigere oder nachtheiligere Lage zu bringen, haftet demselben auf das Interesse vergl. I. 1 pr. S. 1, 1. 2, l. 3 pr.) l. 3 §. 2, 3, 4, l. 4 pr. §§. 1, 3, 1. 8 §§. 1, 5, I. 9, I. 10 pr. D. de alienat. jud. mut. causa, 4, 7; Windscheid II §. 469 Nr. 3, Sintenis II §. 124 bei Anm. 20; insbesondere Wächter, Pand. I Beil. B II zu §. 110 S. 561 fl., ferner, soviel den Inhalt der Interesseforderung betrifft, Ihering in den Jahrb. f. Dogmatik XVIII S. 71). Bestritten ist, ob in den Fällen, in welchen der Besitzer die Sache an Jemanden veräußert hat, gegen welchen eine Klage wegen der Sache gar nicht oder nicht in dem Umfange angestellt werden kann, in welchem sie gegen den Veräußerer zulässig war (vergl. I. 3 §§. 2 bis 4, l. 4 pr. D. h. t.), der Kläger nur die dolose Veräußerung, nicht aber auch sein Recht zu beweisen braucht (so Sintenis II §. 124 Anm. 20 a. E.; dagegen Wächter a. a. O.). Der Schadensersatzanspruch findet nicht statt, wenn der Veräußerer bereit ist, die ursprüngliche Klage gegen sich als fingirten Besitzer richten zu lassen (vergl. I. 3 §. 5 D. h. t.). Wenngleich durch die eingeführte Haftung dessen, der dolo desit possidere (vergl. Windscheid I §. 193 Anm. 8) der Ersatzanspruch in vielen Fällen unnöthig geworden, so ist derselbe doch nicht unpraktisch geworden, theils weil man die Ersatzklage noch anstellen kann, wenn man auch die Sache von dem dritten Erwerber wirklich bekommen hat, theils weil sie auch in Fällen stattfindet, in denen von einem Rechtsmittel gegen einen tictus possessor wegen doloser Besitzentäußerung gar nicht die Rede sein kann, sondern es sich um einen obligatorischen Anspruch gegen den Veräußerer handelte, theils weil die Klage auch gegen den bonae fidei possessor einer fremden Sache begründet ist, der blos judicii mutandi causa veräußerte (vergl. Sintenis II §. 124 Anm. 20; Wächter a. a. O. S. 562). d. Nach Römischem Rechte steht, wenn Jemand sich etwas geben läßt, einen An ungerechten Prozeß zu führen oder von einem solchen abzustehen, dem Bedrohten die actio calumniae auf Herausgabe des Empfangenen und, wenn binnen eines Jahres geklagt wurde, auf das Vierfache zu. In dem zweiten Falle hat außerdem der Geber die condictio ob turpem causam, welche, wenn der Bedrohte selbst der Geber ist, mit der actio calumniae konkurrirt (vergl. Windscheid II §. 471; Keller §. 373 Arndts §. 336). Windscheid und Arndts nehmen an, daß die actio calumniae als Strafklage nicht mehr praktisch, aber insoweit noch anwendbar sei, als in dem ersten Falle an Stelle des nach den Grundsätzen der condictio ob turpem causam ausgeschlossenen Rückforderungsrechts des Gebers ein Rückforderungsrecht des Bedrohten tritt, welches letztere aber, da die actio calumniae eine sog. actio vindictam spirans, auf die Erben des Bedrohten nicht übergehe. Sintenis II §. 124 Anm. 11 hält die

107 Art. 1014. Betrug. II. Gesetzbücher u. Entwürfe. actio calumniae überhaupt für unpraktisch. Soweit der Bedrohte Schaden erleide, finde die actio doli Anwendung. II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 1. Das preuß. A. L. R. I. 6 §§. 8, 10 ff. hat, allerdings mit einigen Modifikationen, den Satz aufgestellt, daß Jeder den durch seine Schuld verursachten Schaden zu ersetzen verpflichtet ist; der Umfang der Ersatzpflicht ist aber je nach dem Grade der Verschuldung ein verschiedener. Grobes Versehen ist in dieser Beziehung dem Vorsatz gleichgestellt. Unter Bezugnahme auf A. L. R. I. 6 §§. 36, 37, I. 8 §. 27, 28 (vergl. auch II. 20 §. 250) nimmt Dernburg I §. 35 bei Anm. 3 an, daß auch derjenige, welcher nachweisbar ohne jedes eigene Interesse nur in der Absicht sein Recht ausübt, um einen Anderen zu schädigen, sich eines dolus schuldig macht und deshalb ersatzpflichtig ist. Daß derjenige, welcher einen Anderen durch Betrug zu einer Willenserklärung ad veranlaßt hat, verpflichtet ist, den Betrogenen und Andere, welche durch den Betrug Schaden leiden, zu entschädigen, wird in den §§. 86, 88, 90 I. 4 A. L. R. besonders hervorgehoben. Förster-Eccius I §. 31 bei Anm. 10 und Dernburg II §. 87 bei Anm. 6 und I §. 127 Anm. 3 nehmen ferner an, daß jedes arglistige Verhalten eine sog. exceptio doli generalis erzeuge. Im Einzelnen vergl. außerdem über die Schadloshaltung desjenigen, welcher 130 durch Angaben Dritter, auf deren Zuverlässigkeit er rechnen durfte, zu zwecklosen Ausgaben verleitet oder sonst, z. B. durch Versäumniß von Verdienst, geschädigt worden ist, über die Schadensersatzverbindlichkeit wegen illoyaler Konkurrenz, sowie über die Schadensersatzverbindlichkeit wegen Ertheilung eines unrichtigen Raths Dernburg II §. 295 Anm. 2 bei Anm. 3 und 5 und, soviel den letzteren Punkt betrifft, A. L. R. I. 13 §§. 217—221 (Material zum Auftrag S. 12, 13). In Betreff der Entschädigungsverbindlichkeit des Arrestlegers wegen ungerechtfertigten Arrestes enthält das A. L. R. I. 6 §§. 137, 138 folgende besondere Bestimmungen: „§. 137. Wer Sachen unrechtmäßiger Weise mit Arrest belegt, haftet für den Schaden, den dieselben dadurch leiden, ebenso, als wenn er diesen Schaden durch seine unmittelbare Handlung veranlaßt hätte (§§. 82 ff.). Halt 2 §. 138. Kann außer diesem Schaden ein durch den Arrest entzogener sicherer Gewinn nachgewiesen werden, so ist der Arrestleger auch diesen zu vergüten schuldig mun §§. 13, 14). ### Förster — Eccius I §. 90 Anm. 14 Vergl. auch A. G. O. l. 29 §§. 37, 80. S. 631 legen die §§. 137, 138 cit. dahin aus, daß der Arrestleger unbedingt, ohne Rücksicht auf ein Verschulden seinerseits, zum Schadensersatz verpflichtet ist. Dagegen vertritt Dernburg II §. 295 Anm. 7 in Uebereinstimmung mit der Praxis des Obertribunals zu Berlin (vergl. die Nachweise bei Dernburg und Förster —Eccius a. a. O.), des R. O. H. G. (Entsch. XXI. 24) und des R. G. (vergl. Gruchot XXV S. 953; Entsch, des R. G. VII. 116) die Ansicht, daß auch die §§. 137, 138 cit. ein Verschulden des Arrestlegers voraussetzen. Dasselbe gilt nach Dernburg II §. 295 bei Anm. 6 dann, wenn Jemand sonstige gerichtliche Maßnahmen veranlaßt, an welche sich für den Gegner schädliche Folgen knüpfen. Nur dann, wenn ein Erkenntniß als vorläufig vollstreckbar erklärt werde unter Vorbehalt eines Nachprozesses oder einer 27“

Art. 1014. Betrug. II. Gesetzbücher u. Entwürfe. 108 weiteren Erörterung in höherer Instanz, sei der Gegner im Falle eines späteren obsieglichen Erkenntnisses nicht nur in Gemäßheit des §. 655 Abs. 2 der C. P. O. be rechtigt, die Erstattung des auf Grund des vorläufig für vollstreckbar erklärten Urtheils Gezahlten oder Geleisteten, sondern auch unbedingt, ohne Rücksicht auf eine Verschuldung des anderen Theils, Ersatz des durch die vorläufige Exekution verursachten Schadens zu verlangen (vergl. A. G. O. I. 14 §. 8, I. 44 §. 63; Dernburg II §. 295 bei und in Anm. 9). Zu demselben Resultate gelangt, namentlich auf Grund des §. 651 der C. P. O., auch Förster-Eccius I §. 90 Anm. 14 g. E. ### ### ###nd) 2. Auch das österr. G. B. §§. 1295, 1331 enthält den allgemeinen Satz, 81 daß Jeder den durch seine Schuld entstandenen Schaden zu ersetzen verpflichtet ist, ohne ein Spezialdelikt wegen Betrugs aufzustellen (vergl. jedoch über die Entschädigungspflicht desjenigen, welcher einen Anderen bei Eingehung eines Rechtsgeschäfts betrogen hat, die §§. 542, 869, 874, 878). Ob Ausübung eines Rechts blos zu dem Ende, um einen Anderen zu schädigen, zum Schadensersatz verpflichtet, ist be stritten (vergl. §. 1305 und Unger, System I §. 68 Anm. 21). Ueber die Verpflichtung zum Schadensersatze wegen der Ertheilung eines unrichtigen Raths vergl. §. 1300 (Material zum Auftrage S. 14). Bünde preu 3. Ebenso beschränkt sich der code civil art. 1382, 1383 (abgesehen 1119 von den Vorschriften über die Anfechtung von Rechtsgeschäften wegen Betrugs in den Art. 1109, 1116, 1117) auf die allgemeine Bestimmung, daß Jeder wegen des durch seine Schuld verursachten Schadens zum Schadensersatze verpflichtet ist. Ueber den weiten Umfang, in welchem die französische Jurisprudenz einen Anspruch auf Schadensersatz wegen sog. concurrence déloyale gewährt, vergl. les codes annotés de Sirey, 3. Ed., code civil, tom. sec. S. 187 Anm. 229 ff.; Mayer in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XXVI S. 363 f.; über die Schadensersatzverbindlichkeit aus der Ertheilung eines unrichtigen Raths das Material zum Auftrag S. 13 unter Nr. 2. Dort sind auch die ausführlichen Bestimmungen abgedruckt, welche sich über diesen Punkt im badischen L. R. finden. ### 105 Mi 4. Auch das sächs. G. B. §§. 116, 773, 776 vb. mit §§. 118, 1487 ent 196 1 hält den allgemeinen Satz, daß derjenige, welcher die Rechte eines Anderen verletzt oder Handlungen begeht, welche an und für sich rechtswidrig sind, zum Schadensersatze verpflichtet ist, falls ihn eine Verschuldung trifft. Daneben hat es aber über die Schadensersatzverbindlichkeit wegen Betrugs und Arglist folgende besondere Bestimmungen gegeben: „§. 1504. Hat Jemand absichtlich durch Angabe falscher oder durch Vor Sheet enthaltung oder Unterdrückung wahrer Thatsachen oder durch Ertheilung von Rathschlägen, deren Schädlichkeit ihm bekannt war, einem Anderen Schaden zugefügt, so ist er dem Beschädigten zum Schadenersatze verpflichtet. ####e II. 3 §. 1505. Gegen einen Dritten, welchem in Folge des Betrugs oder der 60 Arglist etwas zugekommen ist, findet ein Anspruch nur unter den in §§. 778, 850 angegebenen Voraussetzungen statt.=!) 7 1) Die §§. 778, 850 lauten: b „§. 778. Anstifter und Gehülfen haften für die Folgen der unerlaubten Handlung gleich dem Handelnden. Wer eine unerlaubte Handlung, an welcher er keinen Theil genommen, insofern begünstigt, als er mit dem Urheber der Handlung den Gewinn aus derselben theilt, haftet blos, soweit er Etwas erhalten hat. Wer außerdem von dem

109 Art. 1014. Betrug. III. Reichsrecht. Vergl. außerdem die §§. 121, 833—836, 851 und, soviel die Haftung aus Rath oder Empfehlung brtrifft, noch die §§. 1300, 1301 (Material zum Auftrag S. 15). hn S Jusse 19015 5. Nach dem schweizer Gesetze über das Obligationenrecht sind in Ermangelung 198 besonderer Bestimmungen über Schadensersatz wegen Betrugs und Arglist (vergl. jedoch die Art. 24, 25, 28 über die Anfechtung von Verträgen wegen Betrugs) lediglich die allgemeinen Grundsätze über unerlaubte Handlungen maßgebend, wonach Derjenige, welcher einem Anderen widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, demselben zum Ersatze verpflichtet ist (vergl. Art. 50, 51). 6. Der hessische Entwurf enthält neben der allgemeinen Vorschrift, daß Jeder verpflichtet ist, den einem Anderen durch seine Schuld widerrechtlich zugefügten Schaden zu ersetzen (Art. 206—208) noch folgende hierher gehörende besondere Bestimmung: „Art. 679. Hat Jemand arglistiger Weise, durch Vorspiegelung falscher oder durch Vorenthaltung oder Unterdrückung wahrer Thatsachen oder durch Ertheilung von Rathschlägen, deren Schädlichkeit ihm bekannt war, einen Anderen in Schaden gebracht, so ist er dem Beschädigten zum Ersatze des durch diese Arglist ihm zugefügten Schadens verpflichtet. 91 Austrasen 1 Vergl. außerdem über die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen Ertheilung eines unrichtigen Raths Art. 267 Abs. 2 (Material zu dem Abschnitt über den Auftrag S. 16). öbs2 Schand 19 7. In dem bayr. Entwurfe, welcher in dem allgemeinen Theile des Obli¬ HOT gationenrechts die allgemeine Vorschrift enthält, daß Jeder den einem Anderen widerrechtlich durch seine Schuld zugefügten Schaden zu ersetzen verpflichtet ist (Art. 52, 54), finden sich im speziellen Theile des Obligationenrechts, in dem Abschnitte über besondere Arten von unerlaubten Handlungen (Art. 941—954) keine besondere Vorschriften über Betrug oder Arglist. In dem Art. 29 des von den Rechtsgeschäften handelnden ersten Theils ist aber bestimmt, daß in allen Fällen, in denen Jemand durch Betrug zu einem Rechtsgeschäfte bestimmt worden ist, der Betrüger dem Betrogenen jeden aus dem Betruge entstandenen Schaden zu ersetzen verpflichtet ist. 0S A Vergl. außerdem über die Schadensersatzverbindlichkeit dessen, der einen Anderen durch Betrug zur Beschädigung eines Dritten bewogen hat, Art. 61 Th. II und über die Haftung aus Rath und Empfehlung die Art. 686, 687 (Material zum Auftrag S. 16). 590 r and III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. 7814 b 1. Ueber den strafrechtlichen Begriff des Betrugs vergl. §. 263 des R. St. G. B. Das Reichsgericht (Entsch. des R. G. in Strafs. VI. 27) hat erkannt, daß auch das Entziehen der Kundschaft eines Kaufmanns als Vermögensbeschädigung im Sinne des §. 263 St. G. B. betrachtet werden könne. Ueber Betrug durch Täuschung des Urheber einer unerlaubten Handlung einen Gewinn aus derselben unentgeltlich erhält, haftet dem Verletzten soweit er bereichert ist. §. 850. Was in Folge eines nichtigen oder in Folge Anfechtung aufgehobenen Vertrages geleistet worden ist, können die vertragschließenden Theile von einander zurückfordern. Die Rückforderung von einem Dritten findet bei einem wegen körperlicher Ueberwältigung nichtigen Vertrage immer, bei einem wegen Furcht oder Betrugs angefochtenen Vertrage dann statt, wenn der Dritte zur Zeit der Erwerbung der Sache in unredlichem Glauben gestanden hat, vorbehaltlich der Vorschrift im §. 778.6 Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 28

Art. 1014. Betrug. IV. Reichsrecht. 110 Prozeßrichters, insbesondere durch Vorlage falscher Bescheinigungsmitttel zur Erwirkung eines Arrestes, vergl. Entsch, des R. G. in Strafs. I. 116, II. 38, V. 111, über Betrug durch Verschweigen von Fehlern der verkauften Sache von Seiten des Verkäufers, Entsch. V. 178. Ferner mag noch auf die Bestimmungen in den §§. 137, 265, 266, 267—274, 277—279, 288—290, 292, 296, 299—302 des St. G. B. hingewiesen werden, indem dieselben namentlich auch die Grundlage für Entschädigungsansprüche bilden können. 2. Das Gesetz vom 24. Mai 1880, betr. den Wucher. Ueber die, wenigstens in einzelnen Beziehungen, anzunehmende Deliktsnatur der im Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes dem Schuldner gewährten Ansprüche vergl. Mandry, der civilrechtl. Inhalt der Reichsgesetze §. 51 S. 540 f. 3. Nach dem H. G. B. Art. 27 kann derjenige, welcher durch den unbefugten Gebrauch einer Firma in seinen Rechten verletzt ist, von dem Unberechtigten neben Unterlassung der weiteren Führung der Firma Schadensersatz fordern. Ferner bestimmt 10 4. das Gesetz über den Markenschutz vom 30. November 1874 §. 14, daß, wer Waaren oder deren Verpackung wissentlich mit einem nach Maßgabe dieses Gesetzes zu schützenden Waarenzeichen oder mit dem Namen oder mit der Firma eines inländischen Produzenten oder Handeltreibenden widerrechtlich bezeichnet oder wissentlich dergleichen widerrechtlich bezeichnete Waaren in Verkehr bringt oder feilhält, dem Verletzten zur Entschädigung verpflichtet ist. Statt der Entschädigung kann nach §. 15 auf Verlangen des Beschädigten neben der Strafe auch auf eine an ihn zu erlegende Buße erkannt werden. di 5. Ueber die Entschädigungsverbindlichkeit wegen vorsätzlich oder aus Fahrlässigkeit begangener Verletzung der reichsgesetzlich geregelten Urheberrechte bezw. über das Recht des Verletzten, an Stelle der Entschädigung die Zuerkennung einer an ihn zu erlegenden Buße neben der Strafe zu verlangen, vergl. das Gesetz, betr. das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken vom 11. Juni 1870 §§. 18—25, das Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste vom 9. Januar 1876 §. 16, das Gesetz, betr. den Schutz der Photographien gegen unbefugte Nachbildung vom 10. Januar 1876 §. 9, das Gesetz, betr. das Urheberrecht an Mustern und Modellen vom 11. Januar 1876 §. 14, ferner und 1111 6. über die Entschädigungspflicht wegen vorsätzlicher Verletzung eines Patentrechts bezw. das Recht des Verletzten, an Stelle der Entschädigung die Zuerkennung einer von ihm zu erlegenden Buße neben der Strafe zu verlangen, das Patentgesetz vom 25. Mai 1877 §§. 34—39. and IV. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresd. Kommission. and 922 Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1076, Entwurf erster Lesung Art. 1082, Prot. S. 3622, 3623, 3732, 3733, 3740, 3741, 3749. 26 ##uchsun 304 Der Art. 1076 der Vorlage des vorbereitenden Ausschusses lautete dahin: Hat Jemand absichtlich durch Angabe falscher Thatsachen oder durch Vorenthaltung oder Unterdrückung wahrer Thatsachen oder durch Ertheilung von Rathschlägen, deren Schädlichkeit ihm bekannt war, einen Anderen zur Vornahme oder Unterlassung von Handlungen verleitet und dadurch in Schaden gebracht, so ist er dem Beschädigten zum Ersatze dieses Schadens verpflichtet. lin udnung drudings

Art. 1014. Betrug. V. Bemerkungen. 111 Die Worte: oder durch Ertheilung von Rathschlägen, deren Schädlichkeit ihm bekannt ware wurden in erster Lesung mit 4 gegen 2 Stimmen gestrichen, da der Zusatz durch die in der Lehre vom Auftrage enthaltene Bestimmung des Art. 736 Abs. 2 des revidirten Entw. (Art. 688 Abs. 2 des Entw. 2. Les.) bereits gedeckt sei. Die Minderheit hatte den Satz der Vollständigkeit wegen hier beizubehalten gewünscht. M91 Im Uebrigen war man einverstanden, daß die in dem Artikel gegebene Vorschrift zum Theil schon in dem Art. 71 des revidirten Entwurfs (Art. 74 d. E. zweiter Les.) enthalten, bei der ausschließlichen Beziehung des letzteren aber auf Betrug bei Verträgen die gegenwärtige Bestimmung nicht entbehrlich sei, jedoch statt der im Art. 1076 der Vorlage gegebenen Definition vom Betrug eine Ausdrucksweise gewählt werden müsse, durch welche die Fälle vollständig gedeckt würden, in welchen die actio de dolo bisher Platz gegriffen habe. Außerdem wurde darauf hingewiesen, daß hinichtlich des Schadensersatzes die Art. 229 ff. des revid. Entw. (Art. 222 f. des Entw. 2. Les.) Anwendung finden. für Schurchtung ni ## Bei einer späteren Gelegenheit wurde von einer Seite erinnert, daß die im Art. 1076 der Vorlage getroffene Bestimmung unzureichend sei, da man im allgemeinen Theile eine besondere Bestimmung über den Schadensersatz für die Fälle aufzustellen unterlassen habe, in welchen in Folge einer widerrechtlichen Handlung eine Sache dem Beschädigten entzogen worden sei. Durch die Bestimmungen des allgemeinen Theils sei namentlich die Bestimmung nicht gedeckt, daß derjenige, welcher eine Sache durch eine widerrechtliche Handlung an sich gebracht habe, selbst auf den Ersatz nothwendiger, auf die Sache gemachter Verwendungen keinen Anspruch habe. Dies treffe insbeson dere auch bei dem Betruge zu. Die Kommission war darüber einverstanden, daß die Frage über den Ersatz solcher Verwendungen in den Fällen dieses Artikels durch die in dem allgemeinen Theile über die Folgen der widerrechtlichen Handlungen aufgestellten Grundsätze nicht gedeckt sei, die Beantwortung derselben aber im Allgemeinen in Anschluß an die Bestimmung des Art. 229 des revid. Entw. (Art. 222 d. E. zweiter Les.) zu erfolgen habe. Demgemäß ist später der Art. 229 ergänzt worden (vergl. Art. 222 Abs. 2 letzter Satz des Entw. 2. Les.).!) V. Bemerkungen. 68 in burr 1. Die Bestimmungen in §. 145 Abs. 2 und §. 145 Abs. 1 in Verbindung mit §. 146 der Zus. des Obl. R. und den im St. G. B., namentlich im §. 263 das., aufgestellten Normen zum Schutze des Vermögens, sowie in Verbindung mit den §§. 158—162 der gedachten Zusammenstellung dürften weitere Vorschriften über die Schadensersatzverbindlichkeit wegen Betrugs und Arglist entbehrlich machen. Durch die Bestimmung im §. 146 der gedachten Zusammenstellung (vergl. darüber Prot. S. 962—968, 982, 988, 989) werden insbesondere auch die Fälle gedeckt, in welchen die beschädigende Handlung weder ein subjektives Recht des Beschädigten verletzt, noch gegen ein anderweitiges gesetzliches Verbot verstößt, nach Römischem und Gemeinem Rechte aber wegen dolus im weiteren Sinne die actio doli begründet ist. Wie eine Vergleichung des §. 145 mit §. 146 ergiebt, ist jedoch derjenige, welcher in Ausübung eines besonderen Rechts handelte, auch dann nicht schadensersatzpflichtig, wenn er sein Recht lediglich zur Chikane, blos zu dem Ende ausübt, um einen Anderen 1) Vergl. §. 162 der Zus. des Obl. R.

Art. 1014. Betrug. V. Bemerkungen. 112 zu schädigen (vergl. Prot. S. 459, 460, 967). Ob nach §. 145 Abs. 1 in Verbindung mit §. 146 ein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer illoyalen Handlung nur dann begründet ist, wenn in Kenntniß eines entstehenden Schadens gehandelt worden, ist von der Kommission nicht ausdrücklich entschieden. Ein Antrag, die Widerrechtlichkeit an das Erforderniß des Vorsatzes zu knüpfen, ist jedoch von der Mehrheit abgelehnt, indem dieselbe der Ansicht war, es sei Aufgabe des Richters, im einzelnen Fall zu prüfen, ob bei bloßer Fahrlässigkeit der Verstoß gegen die guten Sitten zu verneinen sei (Prot. S. 988). Ebensowenig ist eine ausdrückliche Bestimmung darüber aufgenommen, ob auch die sog. illoyalen Handlungen in Unterlassungen bestehen können. Die Mehrheit der Kommission war zwar für die Bejahung der Frage, hielt jedoch eine ausdrückliche Bestimmung nicht am Platze, weil auch in der vorliegenden Beziehung der Richter zu prüfen habe, ob in dem Unterlassen ein Verstoß gegen die guten Sitten liege (Prot. S. 989). Neben dem Anspruch auf Schadensersatz nach Maßgabe der Bestimmungen über unerlaubte Handlungen kann ferner im Falle des Betrugs auf Grund des §. 270 der Jus. des Obl. R. verb. mit §§. 81, 104 der Jus. des allg. Th. die condictio ob causam finitam begründet sein, was namentlich für den Fall der Verjährung des Deliktsanspruchs von Bedeutung ist (vergl. Prot. S. 1561, 1562, 1578—1580; OSSE 910 §§. 164, 164a der Jus. des Obl. R.). 2. Ist Jemand zur Abgabe einer Willenserklärung von einem Anderen widerrechtlich 5711 durch Betrug bestimmt worden, so kommen neben dem Anspruche auf Schadens ersatz aus dem Delikte außerdem die Grundsätze über die Anfechtbarkeit in Betracht (vergl. die §§. 81, 82, 104—106 der Jus. des allg. Theils). Es fragt sich, in welchem Verhältnisse die Anfechtbarkeit zu dem Anspruche auf Schadensersatz aus dem Delikte steht. Hat der Betrogene von dem Rechte der Anfechtung Gebrauch gemacht, so kann es allerdings nicht zweifelhaft sein, daß von einem Anspruche auf Schadensersatz nur noch insoweit die Rede sein kann, als nicht durch die dinglich und in rem wirkende Anfechtung die nachtheiligen Wirkungen des Betrugs wieder beseitigt sind (vergl. §§. 104 u. 81 Abs. 2 der Zus. des Obl. R.). Dagegen erhebt sich die Frage, ob nicht der Betrogene, statt von dem Rechte der Anfechtung Gebrauch zu machen, nach den Bestimmungen über unerlaubte Handlungen berechtigt ist, auch auf obligatorischem Wege von dem Betrüger die Wiederaufhebung der rechtlichen Wirkungen der durch Betrug veranlaßten Willenserklärung zu verlangen, eine Frage, die insofern auch praktische Bedeutung gewinnen kann, als nach §. 82 der Jus. des allg. Theils die Anfechtung an eine einjährige Präklusivfrist von der Entdeckung des Betruges an geknüpft ist, während der Anspruch auf Schadensersatz aus dem Delikte erst binnen 3 Jahren von dem Zeitpunkte an verjährt, in welchem der Betrogene von dem erlittenen Schaden und der Person des Schuldners Kenntniß erlangt hat, jedenfalls aber binnen 30 Jahren von dem Zeitpunkte an, in welchem der Betrug begangen S. 146 Anm. worden ist (§. 164 der Zus. des Obl. R.) vergl. auch §. 164 a das. — zu §. 272). Die aufgeworfene Frage dürfte nach §. 159 der Jus. des Obl. R. zu bejahen sein, da nach dieser Bestimmung der Schuldner bei einer unerlaubten Hand lung den Schadensersatz dadurch zu leisten hat, daß er denjenigen Zustand herstellt, welcher vorhanden gewesen sein würde, wenn die unerlaubte Handlung nicht begangen worden wäre, und daß er, soweit diese Herstellung nicht möglich oder zur Entschädi¬

Art. 1014. Betrug. V. Bemerkungen. 113 gung des Gläubigers nicht genügend ist, den Gläubiger in Geld entschädigt. Bei der Berathung der Bestimmungen über die Anfechtbarkeit (Prot. S. 197—207, 209, 267, 268) ist, soviel zu sehen, die Frage nicht zur Sprache gekommen. Es handelte sich allerdings um die prinzipielle Frage, ob der Anfechtung dingliche Wirkung beigelegt oder nur auf obligatorischem Wege Remedur geschaffen werden solle (Prot. S. 198, 199). Dagegen ist die Frage, ob insoweit, als die Beseitigung der nachtheiligen Wirkungen im Wege der Anfechtung erfolgen kann, der obligatorische Anspruch des Betrogenen gegen den Betrüger auf Wiederaufhebung der nachtheiligen Wirkungen ausgeschlossen ist, nicht entschieden. An einer Stelle der Protokolle, S. 209, findet sich jedoch folgende Bemerkung: Einvernehmen bestand, daß es hinsichtlich des sog. dolus oder metus incidens einer besonderen Bestimmung nicht bedürfe. Den bisherigen Beschlüssen entsprechend werde, falls Zwang oder Betrug hinsichtlich eines Theils eines Geschäfts geübt sei, dieser Theil infolge der Anfechtung ausfallen, der Bestand des Geschäfts im Uebrigen aber davon abhängen, ob die Parteien dasselbe ohne eine Bestimmung über den betreffenden Theil eingegangen oder nicht eingegangen sein würden. Außerdem verbleibe dem Betrogenen oder Gezwungenen selbstverständlich der Schadensersatzanspruch aus dem Deliktes (vergl. außerdem S. 201 letzter Abs.). Spa Das Nebeneinanderbestehen des Rechts der Anfechtung und des Wiederherstellungsanspruchs aus dem Delikte dürfte um so weniger Bedenken haben, als die kurze Präklusivfrist für die Ausübung des Anfechtungsrechts wesentlich ihren Grund hat in der weitgreifenden, in rem gehenden Wirkung der Anfechtung. In der Regel wird übrigens in dem Verlangen auf Wiederherstellung des früheren Zustandes einer Anfechtungserklärung und andererseits in dem Verzichte auf die Anfechtung auch ein Verzicht auf den Wiederherstellungsanspruch liegen. 3. In solchen Fällen, in denen der Gläubiger bei dem Erwerb eines Anspruchs sich dem Schuldner gegenüber einer unerlaubten Handlung schuldig macht, welche für diesen nach den Bestimmungen über die Delikte einen Anspruch auf Beseitigung jenes Anspruchs erzeugt, kann der Schuldner nach allgemeinen Grundsätzen sich dem Anspruch des Gläubigers gegenüber auf jene unerlaubte Handlung auch im Wege der Einrede berufen. In Ermanglung einer besonderen Bestimmung würde diese Einrede aber keine selbständige Existenz haben und deshalb mit der Verjährung des Anspruchs, auf welchem sie beruht, wegfallen (Prot. S. 394). Es könnte in Frage kommen, ob es sich nicht empfiehlt, nach dem Vorgange des römischen Rechts (vergl. oben S. 105 unter Nr. 5) in den hier in Rede stehenden Fällen dem Schuldner neben dem Anspruche auf Schadensersatz eine selbständige Einrede zu gewähren, wie dies z. B. aus ähnlichen Rücksichten im Falle des Rücktritts vom Vertrage, sowie eines mittels einer Kondiktion anfechtbaren abstrakten Versprechens beschlossen ist (vergl. §. 55 der Jus. des Obl. R. S. 171 §. 303 das. und Prot. S. 1917, 1746, 1808). Für die Fälle der Anfechtbarkeit wegen Betrugs oder widerrechtlicher Drohung hat allerdings die Kommission einen Vorschlag des Entw. des allg. Theils §. 104 Abs. 2, wonach die Geltendmachung der Anfechtung behufs der Vertheidigung gegen eine aus einem anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeleitete Forderung der für die Ausübung des Anfechtungsrechts gesetzten einjährigen Frist nicht unterworfen sein sollte, abgelehnt (Prot. S. 206, 207). Indessen kommen für die vorliegende Frage auch eine Reihe von Fällen in Betracht, in denen ein Recht der Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 29

Art. 1014. Betrug. V. Bemerkungen. 114 Anfechtung nach §. 81 der Zus. des allg. Theils überall nicht begründet ist, so, wenn der Schuldner zwar nicht durch Betrug, aber durch eine unter den §. 146 der Zus. des Obl. R. fallende illoyale Handlung zur Eingehung eines Vertrages bestimmt worden ist. Ferner dürften die Fälle hierher gehören, in denen Jemand einen bereits bestehenden Anspruch im Wege der Cession oder einen Wechsel oder ein Inhaberpapier von dem Indossanten bezw. dem Inhaber des Inhaberpapieres in der unredlichen Absicht erwirbt, um dem Schuldner begründete Einreden abzuschneiden (vergl. oben S. 102 f.). Daß in solchen Fällen ein die exceptio doli nach allgemeinen Regeln begründendes arglistiges Vorhaben vorliege, hat auch die Kommission bei Berathung des die Inhaberpapiere betreffenden §. 130 der Jus. des Obl. R. angenommen (Prot. S. 859, 860). Die allgemeinen Regeln aber, auf welche zur Rechtfertigung der exceptio doli in den gedachten Fällen hingewiesen wird, dürften die Bestimmungen über die unerlaubten Handlungen, speziell die über die actio doli sein, da der Entwurf eine sog. exceptio doli generalis nicht kennt und auch die Vorschrift im §. 61 der Zus. des Obl. R. vb. mit §. b das. S. 59 über die Berücksichtigung der bona fides auf Fälle der vorliegenden Art, in welchen es sich nicht um die Ermittelung des Inhalts der Verbindlichkeit des Schuldners, sondern um deren Wirksamkeit dem neuen Erwerber gegenüber handelt, nicht zutreffen dürfte. Dagegen begründet das arglistige Verhalten des Erwerbers, welches unter Umständen sich sogar als eine straf bare Handlung darstellen kann (vergl. Entsch, des R. G. im Strafs. III. 14), nach §. 145 Abs. 1 in Verbindung mit §. 146 der Zus. des Obl. R. für den Schuldner gegen den neuen Erwerber einen Anspruch auf Schadensersatz und dieser Schadensersatz ist nach §. 159 das durch Beseitigung der in Folge des dolus für den Schuldner geschaffenen nachtheiligen Lage, d. h. hier durch Zulassung der durch die Weiterbegebung an sich ausgeschlossenen Einrede gegen den Vormann auch dem neuen Erwerber gegenüber zu leisten. Von diesem Standpunkte aus würde aber die exceptio doli, weil sie sich lediglich auf die actio doli gründet, mit der letzteren hinwegfallen, also namentlich durch die Ver jährung der actio doli (§. 164 der Zus. des Obl. R.) ausgeschlossen werden (§. 156 der Zus. des allg. Theils; Prot. S. 394), sofern nicht etwa nach §. 164a der Zus. des Obl. R. noch ein Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung übrig bleiben sollte. Um den Wegfall der Einrede mit der Verjährung des entsprechenden Anspruchs zu vermeiden, könnte es in Frage kommen, ob nicht dem §. 164 der Zus. des Obl. R. ein Zusatz zu geben sei, welcher die selbständige Natur der exceptio doli zum Ausdruck bringt. Auf dem Gebiete des Wechselverkehrs dürfte allerdings mit Rücksicht auf die kurze Wechselverjährung das Bedürfniß, eine solche selbständige Einrede zu gewähren, weniger hervortreten. Die Anerkennung einer solchen selbständigen Einrede würde die Bedeutung haben, daß der betreffende Anspruch selbst unmittelbar durch das Delikt affizirt, unmittelbar in seiner Wirksamkeit gehemmt ist. 4. Für einzelne Fälle einer außerkontraktlichen verschuldeten Schadenszufügung 190 sind bereits besondere Bestimmungen gegeben und dadurch zum Theil besondere Delikte geschaffen. In anderen Fällen ist auf die allgemeinen Grundsätze über unerlaubte Handlungen besonders verwiesen. Zu der ersten Kategorie gehören die Fälle der Haftung wegen dolus oder culpa in contrahendo (vergl. die §§. 74 Abs. 3, 76, 79 der Jus. des allg. Theils und die §§. 33, 35, 80, 116 der Jus. des Obl. R.). Dagegen dürfte die Haftung desjenigen, welcher durch vorsätzliche oder fahrlässig

Art. 1015. Gewalt, Drohung. I. Doktrin u. Praxis. 115 Handlungen das von der Bedingung oder dem Eintritte des Anfangstermins abhängige Recht vereitelt oder beeinträchtigt (§§. 113, 120 der Zus. des allg. Theils), als eine auf dem bedingten Rechtsgeschäfte beruhende gedacht sein (vergl. Motive zu dem Entw. des allg. Theils, betr. das Rechtsgeschäft S. 215 ff.; Prot. S. 285, 294). In dem Falle des §. 85 der Zus. des Obl. R. kann wegen dolus in contrahendo mit der dort gewährten Kontraktsklage auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach §. 145 Abs. 1 verb. mit §. 146 der Jus. des Obl. R. der Anspruch aus dem Delikte auf Ersatz des negativen Interesse konkurriren, ebenso im Falle des §. 98 der Zus. des allg. Theils, wenn der angebliche Vertreter arglistig handelte. Durch die Geltendmachung des einen Anspruchs wird aber der Natur der Sache nach der andere Anspruch ausgeschlossen. Auf die allgemeinen Grundsätze über unerlaubte Handlungen wird verwiesen in den §§. 266 Abs. 1, 269, 270 Abs. 3, 273 Abs. 3 und §. 286 Abs. 3 (vergl. dazu die §§. 182, 181 d. E. des Sachenrechts nebst Motiven S. 902 ff.) der Zus. des Obl. R. Vergl. außerdem über die Schadensverbindlichkeit wegen arglistiger Ertheilung eines Raths oder arglistiger Empfehlung den §. 455 der Jus. des Obl. R. (Prot. S. 2393 f.), über die Schadensverbindlichkeit einer in der Gechäftsfähigkeit beschränkten Person, welche sich für geschäftsfähig ausgiebt, Prot. S. 1054 ff. 00 Die im §. 142 Abs. 2 der Jus. des Obl. R. bestimmte Haftung des Ausstellers einer ohne die erforderliche Staatsgenehmigung in Verkehr gelangten Schuldverschreibung ist eine unbedingte, von einem Verschulden des Ausstellers nicht abhängige (Prot. S. 861). 5. Die oben S. 110 unter III Nr. 3—6 angeführten reichsgesetzlichen Bestimmungen gehören Materien an, welche von der Regelung durch das bürgerliche Gesetzbuch ausgeschieden sind (vergl. Prot. vom 22. September 1874). Die Aufrechterhaltung des Reichsgesetzes über den Wucher ist dem Einf. Gesetze vorbehalten (vergl. Anm. zu §. 272 der Jus. des Obl. R. S. 147, auch §. 44 das.). Zu Artikel 1015. Gunstigend I. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. BAUB Med Aus 120 wan 28 Widerrechtliche Drohung (Zwang) begründet nach Gemeinem Rechte die actio quod metus causa, welche gegen den Drohenden auf vollen Schadensersatz und zwar zunächst auf Restitution geht (vergl. Windscheid II §. 462 bei Anm. 6, I 80 Anm. 4, Wächter, Pand. II §. 187 Beilage unter A l. 3 S. 381 ff.; Keller §. 368 bei Anm. 7; Brinz II §. 342 bei Anm. 31). Unter Umständen kann aus der Drohung aber auch gegen unbetheiligte Dritte ein Anspruch entstehen. Ueber die nähere Präisirung der Voraussetzungen dieses Anspruchs herrscht jedoch in der Doktrin keine völlige Uebereinstimmung. Nach Windscheid II §. 462 bei Anm. 11 ist die actio quod metus causa nur gegen denjenigen unbetheiligten Dritten begründet, welcher dasjenige in seine Hände bekommen hat, was dem Gezwungenen durch den Zwang entzogen worden ist. Ebenso Brinz II §. 342 bei Anm. 17. Andere lassen dagegen die Klage gegen unbetheiligte Dritte in weiterem Umfange zu, nämlich gegen Jeden, dem in Folge des Zwangs etwas zugekommen ist oder der aus dem Zwange, wenn 29

Art. 1015. Gewalt, Drohung. I. Doktrin u. Praxis. 116 auch nur mittelbar, irgend einen Vortheil erlangt hat (vergl. Arndts §. 333 bei Anm. 2; Puchta §. 385 bei Anm. g, Sintenis II §. 124 bei Anm. 53). Keller §. 368 bei Anm. 5 lehrt, daß die Klage gegen denjenigen Dritten gehe, welcher die Folgen des Zwangs insoweit genieße oder in seiner Person darstelle, daß er zu ihrer faktischen oder rechtlichen Aufhebung befähigt sei. Wächter II §. 187 Beil. unter A l. 3 S. 382 giebt die Klage gegen Dritte, soweit sie von dem abgenommenen Gegenstand etwas haben oder überhaupt vortheilhafte Folgen des Zwangs auf sie gekommen sind oder ihnen noch zukommen. ub Der Anspruch gegen den unbetheiligten Dritten geht auf Herausgabe des in sd seinen Händen Befindlichen. Hat er dasjenige, was in seine Hände gekommen war wieder verloren, so haftet er auf Herausgabe desselben nur insofern, als er den Verlust dolo malo verschuldet hat (vergl. Windscheid II §. 462 bei Anm. 12; Brinz II §. 342 bei Anm 18; Wächter a. a. O. S. 382). Dasselbe gilt von demjenigen, der an dem Zwange selbst unbetheiligt, aber von demselben wissend in den Besitz des abgenöthigten Gegenstandes gekommen ist (Brinz II §. 342 bei Anm. 21). Hat der Dritte den in seine Hände gekommenen abgenöthigten Gegenstand gegen Entgelt bona fide veräußert, so nimmt Brinz II §. 342 bei Anm. 20 auf Grund der 1. 18 D quod metus causa 4, 2!) an, daß durch einen solchen Umsatz der Dritte für dauernd bereichert und belangbar gelte, ohne weitere Untersuchung, ob von dem anfänglichen Besitze noch irgend etwas bei ihm sei (vergl. auch Savigny, System IV. S. 71). Andere legen dagegen jene Stelle dahin aus, daß der Dritte auch in einem solchen Falle nur auf die noch wirklich vorhandene Bereicherung hafte (vergl. Sintenis II §. 124 bei Anm. 55, 56; Mommsen, Beitr. I §. 27 Anm. 7 S. 323 fl.). hund Nach Römischem Rechte steigert sich der Anspruch gegen den Zwingenden, sowie 60 gegen den Dritten, falls innerhalb eines Jahres geklagt wird, durch hartnäckige Ver weigerung der Restitution bis zum Urtheile auf das Vierfache. Die heutige Anwendbarkeit dieses Satzes ist jedoch bestritten (dafür Windscheid II §. 462 Anm. 9, 13, der aber hinzufügt, daß die Bestimmung nicht mehr in lebendigem Gebrauche sei, dagegen Wächter a. a. O. S. 382; Brinz II §. 342 bei Anm. 31, Arndts §. 333 bei Anm. 2; Keller §. 368 bei Anm. 11). Nach Römischem Rechte wird ferner post annum die Klage nur subsidiär und causa cognita gegeben. Windscheid II §. 462 Anm. 7 ist der Ansicht, daß dieser Satz heutzutage unpraktisch sei (vergl. dagegen Brinz II §. 342 bei Anm. 32; Keller §. 368 bei Anm. 11). Nicht jede Drohung begründet die actio quod metus causa, sondern das angedrohte Uebel muß ein bedeutenderes und die Furcht vor demselben eine begründete gewesen sein (Windscheid II §. 462 bei Anm. 4 verb. mit I §. 80 bei Anm. 6 Wächter a. a. O. S. 383, Brinz II §. 342 bei Anm. 9—11). Ueber die Streit frage, ob eine Bedrohung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit erforderlich ist, 1) Die I. 18 cit. lautet Si ipsa res, quae ad alium pervenit, interlit, non esse locupletiorem; sin vero in pecuniam aliamve rem conversa sit, nihil amplius quaerendum est, quis exitus sit, sed omnimodo locupletior factus videtur licet postea deperdat (Vulg.: depereat). Nam et imperator Titus Antonius Claudio Frontino de pretiis rerum hereditariarum rescripsit, ob id ipsum peti ab eo hereditatem posse, quia, licet res, quae in hereditate fuerant, apud eum non sint, tamen pretium earum, quo locupletem eum vel saepius mutata specie faciendo, perinde obligat, ac si corpora ipsa in eadem specie mansissent.

Art. 1015. Gewalt, Drohung. II. Gesetzbücher u. Entwürfe. 117 oder auch Bedrohungen anderer Art, namentlich die Bedrohung des guten Rufs und die Bedrohung mit Prozessen, ausreichen, vergl. Windscheid I §. 80 Anm. 6; Förster Eccius I §. 29 Anm. 6; Seuffert VIII. 27, XVIII. 112, XX. 119, XXII. 215, XXIV. 38; Entsch, des R. O. H. G. VIII. 44, XII. 42 S. 126, ferner speziell über die Bedrohung von Angehörigen vergl. die I. 8 §. 3 D. quod metus causa 4, 2 und Seuffert XXXIII. 283. Ist das angedrohte Uebel oder die erregte Furcht nicht der bezeichneten Art, so ist die actio quod metus causa gegen Dritte jedenfalls nicht begründet; dagegen ist dieselbe nach Windscheid I §. 80 bei Anm. 7 in einem solchen Falle nicht unbedingt auch gegen den Zwingenden selbst ausgeschlossen. Jedenfalls aber sei gegen den letzteren die actio und exceptio doli begründet, ferner könne begründet sein die condictio ob injustam oder ob turpem causam und bei Bedrohung mit Prozessen auch das edictum de calumniatoribus (vergl. auch Wächter a. a. O. S. 383; Entsch, des R. O. H. G. VIII. 44; a. M. Dernburg I §. 112 Anm. 6). brach un 196 mden 100 K O 165 che Daß derjenige, welcher mit einem Uebel droht, berechtigt ist, dasselbe zuzufügen, schließt die actio quod metus causa nicht aus, sofern nur die Drohung mit jenem Uebel als Mittel, die Handlung eines Anderen zu erzwingen, widerrechtlich ist, also namentlich dann nicht, wenn sie zum Zwecke der Erlangung rechtswidriger Vortheile geschehen ist (vergl. darüber l. 3 §. 1, I. 7 §. 1 D. quod metus causa 4, 2; Windscheid I §. 80 Anm. 7 a. E.; Brinz II §. 342 bei Anm. 12; Dernburg I §. 112 Anm. 8; Förster-Eccius I §. 29 Anm. 10). Aber auch wenn die Drohung eine widerrechtliche war, so fällt die actio quod metus causa doch dann weg, wenn für den Bedrohten aus der erzwungenen Handlung kein „damnume entstanden ist (vergl l. 14 pr., §. 14, l. 12 §. 2 D. h. t. 4, 2; Brinz II §. 342 Anm. 1). Bestritten ist, ob die actio quod metus causa auch bei Anwendung absoluter Gewalt begründet ist (dafür Wächter II §. 187 Beil. unter B S. 383 f.; dagegen Sintenis II §. 124 Anm. 51; Brinz II §. 342 bei Anm. 5, 8; Windscheid II §. 462 bei Anm. 10). 196 Daß die erzwungene Handlung eine Rechtshandlung sei, ist nicht erforderlich. Auch bei dem Zwange zu Handlungen thatsächlicher Natur ist die actio quod metus causa zulässig (vergl. I. 9 pr., §. 2 D. h. t. 4, 2; Windscheid II §. 462 bei Anm. 10, Brinz II §. 342 Anm. 3). Neben dem Anspruche auf Schadensersatz begründet der Zwang auch eine selbständige Einrede, die exceptio metus (vergl. I. 4 §. 33 D. de doli mali et met. except. 44, 4, l. 5 §. 6 D. eod. verb. mit l. 14 §. 13 D. quod metus causa 4, 2; Windscheid I §. 80 Anm. 4; Wildhagen in Ihering's Jahrb. XXI S. 38). Ueber die durch das kanonische Recht eingeführte exceptio spolii vergl. Wächter II §. 128 Beil. unter C II. 4 S. 95; Puchta §. 385 bei Anm. 1; Windscheid I §. 162 bei Anm. 3. II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. Dr. 1. Das preuß. A. L. R., das österr. G. B., der code civil, das schweizer Gesetz über das Obligationenrecht und der bayrische Entwurf haben Gewalt und Drohung als eine besondere Deliktsart nicht geregelt, so daß in dieser Beziehung die Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 30

Art. 1015. Gewalt, Drohung. II. Gesetzbücher u. Entwürfe. 118 — allgemeinen Grundsätze über unerlaubte Handlungen maßgebend sind (vergl. darüber das Material zu Art. 1014 d. E. unter II Nr. 1—3, 5 u. 7, oben S. 107—109). Im Zusammenhange mit den Vorschriften über den Einfluß des Zwangs auf die Gültigkeit eines erzwungenen Rechtsgeschäfts bestimmen indessen das österr. G. B. §. 870 verb mit §. 874 und der bayr. Entw. Th. I Art. 20 Abs. 3, daß der Zwingende insoweit, als der durch den Zwang entstandene Schaden nicht schon auf Grund der Anfechtung des Rechtsgeschäfts ausgeglichen wird, zum Schadensersatze verpflichtet ist (vergl. auch das schweizer Gesetz über das Obl. R. Art. 28 Abs. 2). Ueber den Einfluß des Zwangs auf die Gültigkeit des erzwungenen Rechtsgeschäfts 1933 und die in dieser Richtung erforderlichen Eigenschaften des Zwanges vergl. preuß. A. L. R. I. 4 §§. 31—51, österr. G. B. §§. 870, 875, code civil art. 1109, 1111—1115, 1117, schweizer Gesetz über das Obl. R. Art. 26—28, bayr. Entw. I Art. 20—22. 2. Das sächs. G. B. hat neben der allgemeinen Vorschrift, daß derjenige, welcher schuldvoller Weise das Recht eines Anderen verletzt oder eine an sich rechtswidrige Handlung begeht, zum Ersatze des dadurch verursachten Schadens verpflichtet ist (vergl. Material zu Art. 1014 unter II Nr. 4 S. 108) noch folgende besondere Bestimmungen über Gewalt und Drohung aufgenommen: §. 1502. Wer den Anderen durch widerrechtliche Gewalt oder widerrechtliche Drohung zur Einräumung, Uebertragung oder Aufgebung von Sachen oder Rechten oder zur Uebernahme von Verbindlichkeiten nöthigt, ist verpflichtet, die abgenöthigten Sachen sammt Zubehörungen, Zuwachs und gezogenen und zu ziehen gewesenen Früchten dem Genöthigten zurückzugeben, die eingeräumt erhaltenen Rechte wieder aufzugeben, die von dem Genöthigten aufgegebenen Rechte wiederherzustellen, den Genöthigten von den übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien und den verursachten Schaden zu ersetzen. §. 1503. Rücksichtlich eines Dritten, welchem in Folge der Gewalt oder Drohung etwas zugekommen ist, finden die Vorschriften in §§. 778, 850 (oben S. 108 Anm. 1) Anwendung. Vergl. außerdem über den Einfluß von Gewalt und Drohung auf die Gültig bilrsd. keit eines erzwungenen Rechtsgeschäfts und über den Anspruch auf Schadensersatz in solchen Fällen die §§. 93, 94, 830—832, 834, 850, 851. 19130 3. Der hessische Entwurf enthält neben dem allgemeinen Grundsatze über unerlaubte Handlungen im Art. 206 (vergl. Material zu Art. 1014 unter II. 6 1 oben S. 109) noch folgende hierher gehörende besondere Bestimmung: Art. 678. Ist Jemand mittelst widerrechtlicher Gewalt oder Drohung zur Einräumung, Uebertragung oder Aufgebung von Sachen oder Rechten oder zur Ueber nahme von Verpflichtungen genöthigt worden, so hat der Genöthigte gegen den Urheber der Gewalt oder Drohung beziehungsweise ein Recht auf Rückerstattung der abgenöthigten Sachen sammt Zubehörungen und allen Früchten, welche derselbe davon bezogen hat, und der Genöthigte davon hätte ziehen können, oder ein Recht auf Wiederherstellung der aufgegebenen oder auf Wiederaufhebung der eingeräumten Rechte oder auf Befreiung von den übernommenen Verpflichtungen und auf Ersatz alles dessen, was der Genöthigte durch die Anwendung der Gewalt oder Drohung von seinem Vermögen eingebüßt hat.

Art. 1015. Gewalt, Drohung. III. Reichsrecht. IV. Dresd. Prot. 119 MAR hill 6 III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. 5 59772 61 ilönnc. ind Ueber den strafrechtlichen Thatbestand der Nöthigung vergl. §. 240 des St. G. B. 20 und dazu Entsch. d. R. G. in Strafs. I. 2, II. 69, 120, 121, III. 69, 84, IV. 46, 157, VI. 133, VII. 20, 81, VIII. 87; über Nöthigung durch Mißbrauch der Amtsgewalt §. 339 des St. G. B. und dazu Entsch. des R. G. in Strafs. VIII. 87; über Erpressung §. 253 des St. G. B. und dazu Entsch. des R. G. in Straff. I. 105, 155, III. 98, 165, 166, IV. 60, 102, 157, V. 54, VII. 114, VIII. 2. Das R. G. hat namentlich wiederholt ausgesprochen, daß der §. 240 des St. G. B. auch auf den Fall der vis absoluta anwendbar sei, d. h. auf den Fall, wenn der Angegriffene durch die Gewalt in einen Zustand der Willensunfreiheit versetzt ist, in welchem eine Möglichkeit, dem Angreifer Widerstand zu leisten, vollständig fehlt. IV. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresd. Kommission. Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1077; Prot. S. 3623, 3624, 3627—3632, 4629, 4630. Der Art. 1077 der Vorlage des vorbereitenden Ausschusses lautete: Wer einen Andern durch widerrechtliche Gewalt oder durch widerrechtliche Drohung zur Einräumung, Uebertragung oder Aufgebung von Sachen oder Rechten oder zur Uebernahme von Verbindlichkeiten nöthigt, ist verpflichtet, die abgenöthigten Sachen nach Maßgabe des Art. 1048 (Art. 986 d. E. 2. Les.) dem Letzteren zurückzugeben, die ihm eingeräumten oder übertragenen Rechte wieder aufzugeben, die von dem Genöthigten aufgegebenen Rechte wieder herzustellen, den Genöthigten von den von ihm übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien und den durch die angewendete Gewalt oder Drohung verursachten Schaden zu ersetzen. Bei der ersten Berathung des Artikels wurde gegen dessen Aufnahme nichts erinnert, jedoch nach dem Vorbilde des sächs. G. B. §. 850 Satz 2 vb. mit §. 1503 folgender Zusatz beschlossen: Rücksichtlich eines Dritten, welcher in Folge der Gewalt oder Drohung Etwas erhalten hat, findet die Vorschrift in Art. 69 (Art. 71 d. E. 2. Les.) Anwendung.= Zur Begründung der Aufnahme dieses Zusatzes war darauf hingewiesen worden, daß die Vorschrift des Art. 69 des allg. Theils nicht ausreiche, weil sie sich nur auf die Voraussetzung eines bestehenden Vertragsverhältnisses gründe (Prot. S. 3623. 3624). Bei einer späteren Gelegenheit wurde jedoch und zwar noch in erster Lesung der Art. 1077 wieder gestrichen, indem man davon ausging, daß derselbe durch die Art. 229—231, 294 des allg. Theils (Art. 222—224, 290 d. E. 2. Les.) und die Bestimmungen der Art. 1062 und 1063 (Art. 996, 997 d. E. 2. Les.) in Verbindung mit den Bestimmungen der Art. 1048 ff. der Vorlage (Art. 986 d. E. 2. Les.) gedeckt sei. Anlangend aber den zum Art. 1077 der Vorlage beschlossenen 8 !) Der Art. 69 Satz 2 bestimmte, abweichend von dem entsprechenden Art. 71 d. E. 2. Les., daß, wenn ein Vertrag wegen Erregung von Furcht oder wegen Betrugs angefochten wird, der Gegenstand der Leistung von einem Dritten nur dann zurückgefordert werden kann, wenn dieser zur Zeit der Erwerbung in unredlichem Glauben gestanden hat.

Art. 1015. Gewalt, Drohung. V. Bemerkungen. 120 Zusatz, so beschloß man mit Rücksicht darauf, daß derselbe auch in Fällen anderer widerrechtlichen Handlungen, namentlich auch in den Fällen des Betrugs und des furtum, Anwendung finden müsse, dem Art. 229 des allg. Theils (A. 222 d. E. 2. Les.) folgenden Zusatz zu geben: „Gegen den Dritten, welchem in Folge einer widerrechtlichen Handlung etwas zugekommen ist, findet die Vorschrift des Art. 69 Satz 2!) Anwendung Nachdem später der Art. 69 Satz 2 (Art. 71 Satz 2 d. E. 2. Les.) geändert *) worden, erhielt der Zusatz die gegenwärtige Fassung des Abs. 3 des Art. 222 d. E Lesung (Prot. S. 3628, 3632, 3633). zweiter In zweiter Lesung wurde der Art. 1077 der Vorlage jedoch in der Fassung des Art. 1015 d. E. 2. Lesung wieder hergestellt. Zur Begründung des betreffenden Antrags war darauf hingewiesen, daß, wie Betrug, so auch Zwang sowohl in Vertragsverhältnissen, als außer Vertragsverhältnissen verübt werden könne. Beide Fälle eien auseinander zu halten. Sei Jemand z. B. durch Drohung bestimmt worden, zu Gunsten des Drohenden ein Recht aufzugeben, ein Recht einzuräumen oder den Besitz einer Sache zu übertragen, so handele es sich von einem durch Drohung erzwungenen Rechtsgeschäfte. Eine erzwungene Tradition einer Sache sei aber verschieden von dem Falle, in welchem Jemand einem Anderen eine Sache mittels Anwendung von Drohungen entziehe. Eine erzwungene Tradition sei keine Dejektion. Der Entwurf habe nun für die Fälle der Verübung des Zwangs (Drohung) und des Betrugs in Vertragsverhältnissen schon Vorsehung in der Vertragslehre getroffen, nicht aber für dergleichen Fälle außer Vertragsverhältnissen. Daher sei neben dem auf den Betrug sich beziehenden Art. 1014 noch eine Bestimmung über Gewalt und Drohung erforderlich (Prot. 4629, 4630). V. Bemerkungen. Ein Bedürfniß, besondere Bestimmungen über die Verbindlichkeit zum 1. Schadensersatze wegen Anwendung von Gewalt und Drohung aufzunehmen, dürfte im Hinblick auf die Vorschriften in den §§. 145, 158—162 der Jus. des Obl. R. in Verbindung mit dem §. 146 das. und den §§. 240, 253 des St. G. B., sowie im Hinblick auf die Vorschriften in den §§. 81, 82, 104—106 der Zus. des allg. Theils nicht vorliegen. Unter Umständen kann außerdem gegen den Zwingenden die condictio ob turpem causam oder ob causam finitam oder auch die condictio sine causa begründet sein (§§. 270, 272, 273, 164a der Jus. des Obl. R.; Prot. S. 1561, 1562, 1578—1580, 1591, 1592). 311 Anlangend insbesondere den Schutz des Gezwungenen Dritten gegenüber, welche 310 dasjenige in die Hände bekommen haben, was dem Gezwungenen durch den Zwang entzogen ist, so dürfte der Gezwungene, wenn er zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts gezwungen worden und der Dritte das demselben durch den Zwang Entzogene noch in Händen hat, durch die Vorschriften über die Anfechtung von Rechtsgeschäften wegen widerrechtlicher Drohung (§§. 81, 104 der Zus. des Obl. R.) ausreichend geschützt sein. War der Dritte an dem Zwange als Anstifter, Mitthäter oder Gehülfe betheiligt, so ist er außerdem nach §. 156 der Zus. des Obl. R. mit dem Zwingenden als Gesammt¬ 1) Vergl. oben S. 119 Anmerkung.

Art. 1015. Gewalt, Drohung. V. Bemerkungen. 121 schuldner zum Schadensersatze verpflichtet. Ebenso haftet der Dritte, welcher, von dem Zwange wissend, den abgezwungenen Gegenstand an sich brachte, wegen Schadensersatz, wenn die Voraussetzungen der Begünstigung oder der Hehlerei nach §§. 257, 259 des St. G. B. oder die des §. 146 der Zus. des Obl. R. vorliegen. Hat dagegen der Dritte bona fide die abgezwungenen Gegenstände erworben, dieselben aber später, nachdem er von dem Zwange Kenntniß erhalten, veräußert, so dürfte, selbst wenn die Handlungsweise desselben sich im konkreten Falle als eine illoyale darstellen sollte, dennoch ein Anspruch auf Schadensersatz gegen ihn auf Grund des §. 146 der Zus. des Obl. R. nicht begründet sein, da er, so lange die Anfechtung nicht erfolgt ist, zu veräußern befugt war, er mithin in Ausübung seines Rechts handelte (vergl. Material zu Art. 1014 unter V Nr. 1 S. 111 ff.). Eine andere Frage ist, ob nicht, wenn demnächst die Anfechtung erfolgt, gegen den Dritten, der bona fide die abgezwungene Sache erworben, aber vor der erfolgten Anfechtung veräußert oder konsumirt hat, unter Umständen die condictio sine causa begründet ist. Die Entscheidung der Frage hängt davon ab, inwieweit überhaupt gegen den gutgläubigen Erwerber einer fremden Sache, nachdem derselbe sie veräußert oder konsumirt hat, ein Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung stattfindet (vergl. einerseits §. 273 der Jus. des Obl. R., andererseits die §§. 195—197 des Sachenrechtsentwurfs). Ein Grund, den Fall, wo der gutgläubige Erwerber einer dem Eigenthümer abgezwungenen Sache dieselbe veräußert oder konsumirt hat, anders zu behandeln, als den, wo der gutgläubige Erwerber einer gestohlenen Sache dieselbe veräußert oder konsumirt, dürfte nicht vorliegen. Ein bei Gelegenheit der Berathung der Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung gestellter Antrag, allgemein zu bestimmen, daß, wenn Jemand von dem Urheber einer widerrechtlichen (unerlaubten) Handlung einen Gewinn (Vortheil) aus derselben empfangen, er zur Rückerstattung des Empfangenen an den Beschädigten verpflichtet sein solle, ist von der Kommission abgelehnt worden (Prot. S. 1584, 1594 ff.). 194 Die Aufnahme besonderer Bestimmungen über Gewalt und Drohung könnte vielleicht noch von dem Gesichtspunkte in Frage kommen, um zu entscheiden, ob der mit dem Zwange verbundene Eingriff in die Willensfreiheit des Gezwungenen als Verletzung eines subjektiven Rechts anzusehen und ob deshalb der §. 145 Abs. 2 oder der §. 145 Abs. 1 der Zus. des Obl. R. in Fällen der hier fraglichen Art anwendbar sei. Indessen dürfte gerade für die Fälle der vorliegenden Art der sich an jene Bestimmungen knüpfende Unterschied kaum von praktischer Bedeutung sein. 2. In Betreff des Verhältnisses der Vorschriften über die Anfechtung von Rechtsgeschäften wegen widerrechtlicher Drohung zu dem Wiederherstellungsanspruche auf Grund der Bestimmungen über unerlaubte Handlungen, sowie wegen der Frage, ob etwa neben dem Wiederherstellungsanspruche wegen widerrechtlicher Drohung eine selbständige Einrede zu gewähren sei, wird auf die Bemerkungen zum Art. 1014 unter V Nr. 2 u. 3 S. 112 f. verwiesen. ##### Sic 13198 Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 31

Anh. zu Art. 1014, 1015. I. Sachbeschädigung. 122 Anhang zu Artikel 1014 und 1015, betreffend besondere Bestimmungen über Sachbeschädigungen und Entwendung. Sachbeschädigung. I. Neben der generell alle dolosen Vermögensbeschädigungen umfassenden actio doli 1. enthält das Römische und Gemeine Recht die besonderen Bestimmungen der lex Aquilia und deren Erweiterungen über Sachbeschädigungen. Wie bereits zum Art. 1014 d. E. unter I Nr. 2 S. 104 erwähnt wurde, beziehen sich diese Bestimmungen, wenigstens nach der herrschenden Meinung, abgesehen von der Verletzung eines freien Menschen, mnur auf Beschädigungen von körperlichen Sachen, nicht aber auf sonstige Vermögensbeschädigungen. Die Haftung des Thäters ist schon bei levis culpa begründet. Ob und inwieweit aber nicht nur culpa in faciendo, sondern auch eine Unterlassung zum Schadensersatze verpflichtet, ist bestritten (vergl. Windscheid II §. 455 bei Anm. 8, 9 Wächter II §. 215 bei Anm. 3, 4, Brinz II §. 340 bei Anm. 12). Der Anspruch auf Schadensersatz steht außer dem Eigenthümer auch jedem sonst an der Sache dinglich Berechtigten zu, ferner dem gutgläubigen Besitzer und dem obligatorisch zum Fruchtgenuß Berechtigten, wenn ungetrennte Früchte beschädigt worden sind, nicht aber auch dem sonst obligatorisch Berechtigten (vergl. Windscheid II §. 455 bei Anm. 14—17; Brinz II §. 340 bei Anm. 23—27). Auch der Eigenthümer ist wegen einer Beschädigung an eigener Sache den bezeichneten Nichteigenthümern verhaftet (Windscheid II §. 455 bei Anm. 18, Brinz II §. 340 bei Anm. 28; a. M. in Ansehung des Pächters Thon, Rechtsnorm und subj. Recht S. 317 Anm. 72 a. E.), ob auch dem gutgläubigen Besitzer gegenüber, darüber vergl. I. 17 pr., l. 38 D. 1611 ad leg. Aquil. 9, 2 und Brinz II §. 340 Anm. 23. In einer Reihe von Fällen doloser Sachbeschädigungen hat das Römische Recht besondere Klagen gegeben, die jedoch zum großen Theil für das heutige Recht kein Interesse mehr haben, weil der mit jenen Klagen verbundene Strafzusatz weggefallen ist und deshalb die gewöhnlichen Grundsätze der lex Aquilia jetzt maßgebend sind (vergl. Windscheid II §. 456 unter Nr. 1—4; Brinz II §. 341 Abs. 1). Außerdem mögen noch folgende besondere Bestimmungen hervorgehoben werden: Böswillige Verletzung eines Grabmals erzeugte nach Römischem Rechte für a. 2 den Betheiligten einen Anspruch auf das Interesse, und zwar auf eine von dem Richter nach freiem Ermessen zu bestimmende Geldleistung (vergl. I. 3 §. 8 D. de sep. viol. 47, 12; Windscheid II §. 456 bei Anm. 10). Als actio vindictam spirans ging der Anspruch auf die Erben des Verletzten nicht über (Windscheid a. a. O. bei Anm. 11, 12). Nach Römischem Rechte war in diesem Falle die actio legis Aquiliae ausgeschlossen, weil das Grabmal kein Eigenthumsgegenstand war (vergl. 1. 2 D. de sep. viol. 47, 12; Windscheid a. a. O. Anm. 13). Für das heutige Recht nimmt Windscheid an, daß aus der Verletzung eines Grabmals der gewöhnliche Sachbeschä digungsanspruch ohne allen Strafzusatz entstehe, da diese Materie Gegenstand des St. G. B. §§. 168, 304 sei (vergl. auch Sintenis II §. 124 Anm. 11; Brinz II §. 341 Anm. 7). Ihering in seinen Jahrb. XVIII S. 74 vertritt dagegen die Ansicht, daß der Anspruch auf die arbiträre Geldleistung nicht zugleich einen Strafzusatz

Anh. zu Art. 1014, 1015. I. Sachbeschädigung. 123 sondern neben dem Ersatze des ökonomischen Interesse zugleich eine Entschädigung wegen des erlittenen idealen Schadens enthalte. b. Aus unbefugter Bestattung eines Leichnams entspringt ein Anspruch auf Wegnahme des Leichnams oder auf Ersatz des Werthes des Grundstücks für den Eigenthümer oder den sonst an dem Grundstücke Berechtigten (vergl. Windscheid II §. 456 unter Nr. 6, Sintenis II §. 125 Anm. 1 a. E.; Keller §. 380 unter Nr. VI). ind c. Wer durch fortgesetztes Gehen ein Stück von einem fremden Grundstücke abtritt und zum Wege zieht, kann mittels der actio viae rejectae (oder receptae) auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden (vergl. Windscheid II §. 456 unter Nr. 7, Sintenis II §. 125 Anm. 1 a, E.; Keller §. 154). 91 maf d. Windscheid II §. 456 unter Nr. 8 erwähnt ferner unter den besonderen Fällen der Beschädigung die Bestimmung, daß derjenige, welcher auf einem fremden-Grundstücke etwas vorzunehmen an und für sich berechtigt ist, dazu nicht eher zugelassen wird, bis er Ersatz des etwa anzurichtenden Schadens versprochen hat (cautio damni infecti). e. Endlich mag in diesem Zusammenhange noch hingewiesen werden auf die Haftung der Schiffer, Gast= und Stallwirthe wegen der von ihren Leuten an den Sachen der Passagiere u. s. w. zugefügten Beschädigungen quasi ex delicto. In gleicher Weise haften Gastwirthe für diejenigen, welche in dem Gasthofe bleibend wohnen. Diese Haftung der Schiffer u. s. w. setzt nicht, wie die aus dem receptum, die Uebernahme der Sachen durch den Schiffer u. s. w. voraus (vergl. Windscheid II §. 457 unter Nr. 2 vb. mit §. 454 unter Nr. 5 u. Anm. 21; Brinz II §. 341 bei Anm. 20—26, §. 270 Anm. 3, §. 251 bei Anm. 1). Die neueren Gesetzbücher und Entwürfe haben meistens besondere Bestimmungen über Sachbeschädigungen nicht aufgenommen, da dieselben durch die allgemeinen Bestimmungen über Schadensersatz aus unerlaubten Handlungen, namentlich durch den allgemeinen Grundsatz, daß Jeder den durch seine Schuld einem Anderen zugefügten 6 Schaden zu ersetzen hat, entbehrlich geworden sind. Das preuß. A. L. R. I. §§. 82—93 enthält jedoch über die Art und Weise, wie bei Beschädigungen an Sachen der Schadensersatz zu leisten ist, einige besondere Vorschriften, namentlich bestimmt der §. 91, daß, wenn eine bewegliche Sache beschädigt worden ist, der Beschädigte im Falle bloßer Verschuldung des Beschädigers die Wahl hat, ob er sich mit der Werthsdifferenz begnügen oder gegen Ueberlassung der Sache den gemeinen Werth derselben fordern will. Auch das sächs. G. B. §§. 1483—1486 giebt in dem speziellen Theile des Obl. R., in dem Abschnitte über Forderungen aus unerlaubten Handlungen, einige besondere Vorschriften über Sachbeschädigungen, welche sich auf die Art der Verschuldung, die Haftung auch für mittelbaren Schaden, den Begriff der Sachbeschädigung und auf die Frage beziehen, inwieweit auch Unterlassungen zum Schadensersatze verpflichten. 1010 Für den Entwurf dürfte ein Bedürfniß, besondere Bestimmungen über Sachbeschädigungen aufzunehmen, nicht vorliegen, vielmehr dürften die allgemeinen Vorschriften über unerlaubte Handlungen in dieser Beziehung vollkommen ausreichen (vergl. die §§. 145, 146, 158—161 der Zus. des Obl. R., ferner soviel die Schadenszufügung durch Unterlassungen betrifft, Prot. S. 988 und über die Wiederherstellungspflicht nach §. 159 der Jus. des Obl. R. Prot. S. 1031—1033). Anlangend insbesondere die nach Römischem Rechte im Fall der Sachbeschädigung zum Schadens¬

Anh. zu Art. 1014, 1015. I. Sachbeschädigung. 124 ersatze berechtigten Personen, so kann es nicht zweifelhaft sein, daß der Eigenthümer der beschädigten Sache, sowie alle an derselben dinglich berechtigten Personen auf Grund des §. 145 Abs. 2 der Jus. des Obl. R. Schadensersatz beanspruchen können da in der Sachbeschädigung die Verletzung eines subjektiven Rechts jener Personen liegt. Dagegen steht allerdings dem blos obligatorisch Berechtigten, insbesondere auch dem obligatorisch zum Fruchtgenuß Berechtigten wegen Beschädigung der ungetrennten Früchte nur auf Grund des §. 145 Abs. 1 der Jus. des Obl. R., also nur dann ein Anspruch auf Schadensersatz zu, wenn die Voraussetzungen des §. 146 der gedachten Zus. vorliegen oder sonst die Sachbeschädigung sich als eine durch die Rechtsordnung verbotene Handlung darstellt (vergl. §§. 303—324 des St. G. B.). Soweit hiernach für den blos obligatorisch Berechtigten, namentlich den Pächter, ein selbständiger Anspruch nicht begründet ist, kann er geeignetenfalls auf Grund des §. 190 der Zus. des Obl. R. von dem Verpflichteten die Cession des dem letzteren durch die Sachbeschädigung erworbenen Ersatzanspruchs verlangen und, wenn der Verpflichtete elbst der Beschädiger sein sollte, von diesem auf Grund der §§. 185 ff. der Jus umunfug bid gante des Obl. R. Schadensersatz beanspruchen. Ob der gutgläubige Besitzer im Falle der Beschädigung der Sache auf Grund des §. 145 Abs. 2 oder nur auf Grund des §. 145 Abs. 1 der Jus. des Obl. R. Schadensersatz fordern kann, hängt davon ab, ob man demselben ein subjektives Recht an der Sache zuschreibt oder nicht (vergl. darüber Brinz I §. 143 unter I, insbesondere bei Anm. 13, 29, 30, und Windscheid I §. 186 Anm. 12, 13). Unter Umständen kann für den gutgläubigen Besitzer auch dem Eigenthümer gegenüber, sofern diesem nicht wegen entschuldbarer Unkenntniß der b. f. possessio der §. 149 der Zus. des Obl. R. zur Seite steht, ein Anspruch auf Schadensersatz begründet sein, wenn er durch die Beschädigung der Sache wegen der darauf gemachten Verwendungen oder desjenigen, was er für die Erwerbung der Sache gegeben hat, Schaden erleidet (vergl. §§. 185—189 des Entwurfs des Sachenrechts). 2. Anlangend die Haftung der Schiffer, Gast= und Stallwirthe wegen der von ihren Leuten zugefügten Beschädigungen, so kommen neben den Vorschriften über das receptum (vergl. Art. 750—753 des dresd. Entw.; Art. 400, 401, 607, 608 des H. G. B.) die §§. 153, 154 der Zus. des Obl. R. in Betracht (vergl. außerdem über die Haftung des Rheders auch für aquilische culpa der Schiffsbesatzung die Art. 451, 452 des H. G. B. und dazu Stobbe III §. 201 bei Anm. 28; Lewis in Endemann's Handb. des deutsch. Handelsr. IV §. 34 S. 150, 151). 10 3. Ueber die Schadensersatzverbindlichkeit desjenigen, welcher von einem fremden Grundstücke bewegliche Sachen abholen will, vergl. §. 116 des Sachenrechtsentwurfs. 4. Nach verschiedenen Partikularrechten ist die Gemeinde ersatzpflichtig, wenn bei Pflutig Zusammenrottungen oder einem Zusammenlauf von Menschen Sachen (oder auch Per¬ Jachariä II sonen) beschädigt werden (vergl. französisches Gesetz v. 2. Okt. 1795 — §. 447 bei Anm. 9 —, badisches Gesetz über die Entschädigungspflicht der Gemeinden wegen der bei Zusammenrottungen verübten Verbrechen v. 13. Febr. 1851; preuß. Gesetz v. 11. März 1850, betr. die Verpflichtung der Gemeinden zum Ersatze des bei öffentlichen Aufläufen verursachten Schadens; bayr. Gesetz v. 12. März 1850 betr. die Verpflichtung der Gemeinden zum Ersatze des bei Aufläufen diesseits des Rheins verursachten Schadens; Stobbe III §. 201 bei Anm. 54; Dernburg II §. 299

Anh. zu Art. 1014, 1015. II. Entwendung. 125 unter Nr. 4). Ferner bestimmt eine preuß. Verordn. v. 17. Aug. 1835, zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der dem Gesetze schuldigen Achtung bei Aufläufen und Tumulten, §. 11 (vergl. Dernburg II §. 299 unter Nr. 3), daß, wenn bei einem Auflauf oder bei einem Aufruhr Beschädigungen an Sachen vorfallen, nicht blos die Urheber derselben, sondern auch alle diejenigen, welche sich bei dem Auflaufe irgend eine gesetzwidrige Handlung haben zu Schulden kommen lassen, und selbst alle Zuschauer solidarisch haften, welche sich an dem Orte des Auflaufs befunden und nach dem Einschreiten der Orts= oder Polizeibehörde unentschuldbar sich nicht sofort entfernt haben (vergl. auch sächs. G. B. §. 1496). Für Gesetze der bezeichneten Art, welche lediglich auf rechtspolizeilichen Gründen beruhen, dürfte ein Vorbehalt im Einführungsgesetze zu machen sein. Dasselbe gilt 5. von solchen, ihrem Inhalte nach dem Civilrechte, in Ansehung des Verfahrens dem Gebiete des Strafrechts angehörenden Bestimmungen der Feld= und Forstpolizeiordnungen, wonach im Falle des Unvermögens des Frevlers die Personen, unter deren Gewalt oder Aufsicht oder in deren Dienst der Verurtheilte steht oder zu deren Hausgenossenschaft er gehört, für die Geldstrafen, den Werthersatz und die Kosten für haftbar zu erklären sind, sofern nicht festgestellt wird, daß die That nicht mit deren Wissen verübt wurde oder daß sie dieselbe nicht verhindern konnten, und wonach unter den gleichen Voraussetzungen die gedachten Personen unmittelbar haften, wenn der Thäter noch nicht das zwölfte Lebensjahr vollendet hatte oder wegen mangelnder Einsicht in die Strafbarkeit der That oder wegen eines seine Willensfreiheit ausschließenden Zustandes straffrei bleibt (vergl. preuß. Feldund Forstpolizeiordnung v. 1. April 1880 §. 5; Dernburg II §. 299 unter Nr. 2). Die Vorschriften des H. G. B. Art. 736—741 über die Haftung des 6. Schadens wegen des durch den Zusammenstoß von Schiffen verursachten Schadens, wenn der Zusammenstoß durch Verschulden einer Person der Schiffsbesatzung entstanden ist, cheiden mit den Vorschriften des H. G. B. überhaupt aus dem Gebiete des bürgerlichen Gesetzbuchs aus. # 7. Die in den Berggesetzen (vergl. z. B. preuß. Berggesetz vom 24. Juni 1865 §§. 148—152) sich findende Bestimmung, daß der Bergwerksbesitzer für allen Schaden haftet, welcher dem Grundeigenthum durch den Betrieb zugefügt wird, betrifft eine Haftung ex lege. II. Entwendung. bund Nach Römischem Rechte begründet die Entwendung, deren Begriff über den des Diebstahls weit hinausgeht und insbesondere auch die Unterschlagung, gewisse Fälle des Betrugs und das turtum usus und possessionis mitumfaßt (vergl. über den Begriff des turtum Windscheid II §. 452, insbes. Anm. 8—10; Brinz II §. 339 Anm. 1—6), die condictio furtiva und die actio furti. Die letztere Klage, welche jedem Beschädigten zustand, aber nur einen Strafanspruch verfolgte, ist, wenn nicht schon früher, mit dem Inkrafttreten des St. G. B. (vergl. die §§. 242—248, 289—291) als weggefallen anzusehen (Windscheid II §. 453 unter Nr. 2, Brinz II §. 339 bei Anm. 11). Die condictio furtiva geht auf Rückgabe des Entwendeten und Leistung des vollen Interesse, ohne Rücksicht darauf, ob der Entwender das Entwendete noch hat und ob er es ohne Schuld verloren hat (Windscheid II §. 453 bei Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 32

126 Anh. zu Art. 1014, 1015. II. Entwendung. Anm. 2—4). Der Entwender kann auch nicht für nothwendige Verwendungen Ersatz verlangen (1. 13 D. de cond. furt. 13, 1; Windscheid I §. 195 bei Anm. 3). Die condictio kurtiva steht nach den Quellen dem Eigenthümer, dem Pfandgläubiger und dem juristischen Besitzer zu (Windscheid II §. 453 bei Anm. 7—9; Brinz II §. 301 bei Anm. 22—27). Windscheid a. a. O. giebt indessen den Anspruch nicht nur dem Pfandgläubiger, sondern jedem an der Sache sonst dinglich Berechtigten und vertritt die Ansicht, daß nach heutigem Rechte auch dem Besitzer in fremdem Namen, welcher für die Sache verantwortlich sei, und um so mehr demjenigen, welcher an dem Behalten der Sache ein vermögensrechtliches Interesse habe, an Stelle der für diese Personen nach Römischem Rechte begründeten, aber nach heutigem Rechte weg gefallenen actio furti die condictio furtiva zugestanden werden müsse (vergl. jedoch Brinz II §. 301 Anm. 27). Auch Wächter II §. 214 bei Anm. 9 ist der Ansicht, daß den bezeichneten Personen eine Ersatzklage ex delicto, etwa eine actio doli, gegen den für gegeben werden müsse. Sehr bestritten ist, ob die condictio furtiva eine Deliktsklage im Gewande eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung oder eine Bereicherungsklage ist (vergl. darüber Windscheid II §. 359 Anm. 14, §. 425 Anm. 4, §. 453 Anm. 1, 5; Brinz II §. 301 Anm. 31; Entsch. d. R. G. II. 118 S. 412). Für einzelne Fälle der Entwendung hat das Römische Recht besondere Ansprüche gegeben, die, abgesehen von der pönalen Seite, zum Theil auch sonst gewisse Eigen thümlichkeiten zeigen. Ein weiteres Eingehen darauf dürfte aber für den vorliegenden Zweck ohne Interesse sein. Manche halten diese besonderen Klagen überhaupt für antiquirt (vergl. im Uebrigen Windscheid II §. 454 unter Nr. 1—4, 6, Brinz II §. 339 bei Anm. 14—18). In Ansehung der Haftung der Schiffer, Gast= und Stallwirthe wegen der 516 von ihren Leuten begangenen Entwendungen quasi ex delicto gilt dasselbe, wie bei Beschädigungen (vergl. oben unter I Nr. 1e=S. 123; Windscheid II §. 454 unter Nr. 5). Von den neueren Gesetzbüchern und Entwürfen hat neben den allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen und über die Kondiktionen nur das sächs. G. B. folgende besondere Bestimmungen über Entwendungen aufgenommen: „§. 1499. Wer sich durch Diebstahl, Veruntreuung oder Unterschlagung eine bewegliche Sache anmaßt, ist einem Jeden, welcher dadurch Schaden erleidet, zum Schadensersatze nach §. 687 und §. 739 verpflichtet. Wegen Verwendungen, welche er auf die Sache gemacht, hat er keinen Anspruch auf Erstattung. §. 1500. Wer sich an dem Diebstahle, an der Veruntreuung oder Unterschlagung nach deren Vollbringung betheiligt, haftet für Schadensersatz, soweit durch seine Betheiligung Schaden verursacht ist. Vergl. auch §. 1528. Anlangend die Verhandlungen der dresd. Kommission, so enthielt die Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1079 folgende Bestimmung: „Wer sich durch Raub, Diebstahl oder Unterschlagung Sachen eines Anderen tchin angemaßt hat, ist demselben zur Zurückerstattung dieser Sachen und zur Leistung des 1) Der §. 687 bestimmt, daß sowohl die Vermögensverminderung als der entzogene Gewinn zu ersetzen und cnit der Schadensersatz zunächst durch Herstellung des früheren Zustandes, eventuell in Geld zu leisten ist. Nach §. 739 wird derjenige, welcher eine Sache zurückzugeben hat, welche er in Folge eines Verbrechens inne hat, in allen Fällen von Zeit seiner Inhabung an als im Verzuge befindlich betrachtet.

Art. 1016. Unerlaubte Selbsthülfe. 127 Schadensersatzes nach Maßgabe der Bestimmungen des Art. 1048 (Art. 986 d. E. 2. Les.) verpflichtet. Bereits in erster Lesung wurde jedoch die Streichung dieses Artikels beschlossen, da derselbe durch die Art. 229—231, 294 des allg. Theils (Art. 222—224, 290 d. E. 2. Les.) und die Bestimmungen der Art. 1062, 1063 (Art. 996, 997 d. E. 2. Les.) in Verbindung mit den Bestimmungen in Art. 1048 ff. der Vorlage (Art. 986 d. E. 2. Les.) gedeckt sei und sich ein allgemeiner Satz dafür, in welchem Umfange in den einzelnen Fällen dem Eigenthümer einerseits und dem früheren Detentor der res furtiva andererseits eine Klage auf Restitution und Schadensersatz zustehe, kaum aufstellen lasse, sondern man nur aussprechen könne, daß der für dem Beschädigten Ersatz zu leisten habe. Dies spreche aber der Art. 229 (Art. 222 d. E. 2. Les.) bereits allgemein aus (Prot. S. 3627, 3628, 3633, 3741). Auch für den vorliegenden Entwurf dürfte ein Bedürfniß, neben den allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen und über Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung besondere Bestimmungen über Entwendung aufzunehmen, nicht vorhanden sein (vergl. die §§. 145, 158—162 der Zus. des Obl. R. in Verbindung mit §. 146 das. und den §§. 242—249, 266, 289—291, 370 Nr. 5, 6, 257—259 des St. G. B., sowie die §§. 266 Abs. 1, 273, 164a der Zus. des Obl. R., ferner in Ansehung der Haftung des Begünstigers und Hehlers Prot. S. 1019, 1020 und in Ansehung der condictio possessionis Prot. S. 1527, 1561, 1562, 1590, 1591). Anlangend die Haftung der Schiffer, Gast= und Stallwirthe wegen der von 95 ihren Leuten begangenen Entwendungen, so gilt in dieser Beziehung dasselbe, wie bei Sachbeschädigungen (vergl. oben unter I Nr. 2 S. 124). ga Die in Forstdiebstahlsgesetzen und Forst= und Feldpolizeiordnungen sich findenden Bestimmungen, wonach, wie bei Sachbeschädigungen (s. oben unter I Nr. 5 S. 125), o auch bei Entwendungen, gewisse Personen neben dem Thäter oder anstatt desselben wegen der Geldstrafe, des Werthersatzes und der Kosten haften (vergl. preuß. Gesetz, betreffend den Forstdiebstahl vom 15. April 1878 §§. 11, 12, preuß. Feld= und Forstpolizeigesetz vom 1. April 1880 §. 5), dürften im Einführungsgesetze vorzubehalten sein (vergl. auch §. 68 des zuletzt angeführten Gesetzes). Unerlaubte Selbsthülfe. Zu Artikel 1016. 9 Im Hinblick auf die §§. 163, 164 der Zusammenstellung des allg. Theils in Verbindung mit den sonstigen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen dürfte der Art. 1016 des dresd. Entwurfs (Art. 1078 der Vorl. des vorbereitenden Ausschusses; Art. 1083 d. E 2. Les.; Prot. S. 3624, 3625, 3741) nicht weiter in Frage kommen und ein Eingehen auf dieselben an dieser Stelle um so weniger erforderlich sein, als die in Betracht kommenden Fragen unter Mittheilung des bestehenden Rechts bereits in den Motiven zum §. 201 des Entwurfs des allg. Theils (Abschnitt, betreffend die Ausübung u. s. w. der Rechte S. 3—7) erörtert worden sind (vergl. auch Prot. S. 397—409).

Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 128 Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. Zu Artikel 1017 bis 1019. nd Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. I. anne 6. Ma Das Römische Recht hat zum Schutze gegen die eigenmächtige Vornahme rechtsverletzender 080 bezw. schädlicher und Gefahr drohender Aenderungen an Grundstücken neben den dieserhalb zustehenden gewöhnlichen Klagen, namentlich den possessorischen und petitorischen Rechtsmitteln und dem Anspruche auf cautio damni infecti noch zwei besondere Rechtsinstitute ausgebildet, deren wesentliche praktische Bedeutung in dem Charakter derselben als einstweiliger Verfügungen liegen dürfte, die aber insofern dem Obligationenrechte angehören, als die Erreichung jenes Zweckes durch die Schaffung formaler Delikte und des daraus resultirenden Anspruchs auf Beseitigung der eigenmächtig vorgenommenen Aenderung (auf Restitution) und auf vollen Schadensersatz ver mittelt wird. Die beiden Institute sind das interdictum quod vi aut clam und die auf ein begrenzteres Anwendungsgebiet berechnete operis novi nunciatio. Anlangend A. das interdictum quod vi aut clam, so ist im Einzelnen Folgendes hervorzuheben: 1. Das gedachte Interdikt bezieht sich auf opera in solo facta, auf Ein wirkungen auf ein Grundstück oder einen Bestandtheil eines Grundstücks, sei es, daß sie sich als Eingriffe in das Recht eines Anderen am Grund und Boden oder dessen Bestandtheilen darstellen, sei es, daß sie den Grund und Boden oder dessen Bestandtheile unmittelbar körperlich schädigen oder mit Schaden bedrohen. Auch Veränderungen an öffentlichen Grundstücken, durch welche das Privatinteresse eines Anderen geschädigt wird, gehören hierher. Als opera in solo facta werden in den Quellen im Einzelnen bezeichnet: Graben; Pflügen; Steine werfen; Erde aufkarren zu starkes Düngen; Verunreinigung eines Brunnens; Abschneiden und Beschädigen von Bäumen und Pflanzen; Herüberziehen von Pflanzen; Errichten eines Gebäudes; Abbrechen eines Gebäudes; Abdecken eines solchen; Wegnahme von Statuen; Anbringen eines Anschlags an dem Gebäude eines Anderen; Anbringen eines Vordachs oder einer Wasserabfalleinrichtung über dem Grundstücke eines Anderen. Dagegen sollen folgende Handlungen das Interdikt nicht begründen: Gehen über ein Grundstück; Auseinander werfen oder Anzünden eines auf dem Grundstücke liegenden Haufens; Wegnahme oder Beschädigung von Früchten; Wegnahme von Schlössern, Schlüsseln, Gittern, Fensterscheiben (vergl. Windscheid II §. 465 Anm. 2 vb. mit Anm. 6; Vangerow III §. 677 Anm. unter I. 1, Brinz I §. 174 bei Anm. 3—11, 18—20; Seuffert XXV. 219, XXVII. 232, XXXVI. 128 und, soviel insbesondere die Julässigkeit des Interdikts bei opera in publico solo facta betrifft, Francke, Arch. f. civ. Pr. XXII S. 386 ff. Stölzel, die Lehre von der operis novi nuntiatio u. s. w. S. 471 f. und in Ihering's Jahrb. VIII S. 156 ff.) Seuffert XXXVI. 5). 2. Das Interdikt will der eigenmächtigen Vornahme von Veränderungen Gils der unter 1 bezeichneten Art entgegentreten, denjenigen, welcher eine solche Aenderung vorzunehmen beabsichtigt, unter gewissen Voraussetzungen zwingen, mit der Vornahme der Handlung einzuhalten, bis über sein Recht zu dieser Handlung richterliche Entscheidung erfolgt ist oder bis er dem Gegner Sicherheit geleistet hat. Um diesen

Art. 1017—1019. I. Doktrin u. Praxis. 129 Zweck zu erreichen, wird gegen den eigenmächtig Handelnden demjenigen, dessen Interesse durch die Vornahme der Aenderung verletzt ist, ein Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes und Schadensersatz gegeben, ohne daß der eigenmächtig Handelnde sich diesem Anspruche gegenüber auf sein Recht zur Vornahme der Handlung (sein jus faciendi) berufen dürfte. Ueber die näheren Voraussetzungen aber, unter denen der Handelnde mit der Handlung einstweilen einhalten muß, widrigenfalls seine Handlung als Eigenmacht anzusehen ist und jener Anspruch gegen ihn begründet wird, gehen die Ansichten in Doktrin und Praxis weit auseinander. Einverstanden ist man darüber, daß der gedachte Anspruch jedenfalls ein vi oder clam factum voraussetzt. Ein vi factum liegt vor, wenn die Handlung im Widerspruch mit einem von der Gegenseite eingelegten Verbote erfolgt ist. An besondere Formen ist das Verbot nicht gebunden. Die Einlegung kann auch durch eine auf einer allgemeinen Sitte beruhende symbolische Handlung erfolgen (so bei den Römern durch einen „jactus lapillig), ferner auch durch Stellvertreter (vergl. Windscheid II §. 465 Anm. 3; Vangerow III §. 677 Anm. unter I. 3, Brinz I §. 174 bei Anm. 22, 43, 52, 53). Ein opus clam factum liegt vor, wenn der Handelnde, obwohl er wußte oder wissen mußte, daß ihm das Recht zu der Handlung bestritten werde, obwohl er mithin einen Widerspruch erwartete oder erwarten mußte, die Handlung dennoch, ohne dem Gegner davon Anzeiges zu machen, vornahm. Eine wirkliche Verheimlichung, eine zu diesem Zwecke getroffene Veranstaltung ist nicht erforderlich (vergl. I. 3 §§. 7, 8, 1. 4, I. 5 pr. §§. 1—7; D. quod vi aut clam 43, 24; Windscheid II §. 465 Anm. 4, 5; Vangerow III §. 677 Anm. unter IV; Brinz I §. 174 Anm. 23; Stölzel, die Lehre von der operis novi nunciatio u. s. w. S. 387 fl.; Hesse, die Rechtsverh. zwischen Grundstücksnachbarn II S. 72, ferner Einspruchsrecht gegen Bauunternehmer u. s. w. S. 11 f.; Wendt in Ihering's Jahrb. f. Dogmat. XXI S. 170; Seuffert IX. 292, XXI. 125). Brinz a. a. O. nimmt jedoch an, daß die unterlassene Anzeige dann den Vorwurf der Heimlichkeit nicht begründe, wenn der offen Handelnde den Umständen nach annehmen konnte, daß die Vornahme der Handlung dem Gegner nicht verborgen bleiben werde (vergl. auch Seuffert XXXIII. 226; Hesse, Rechtsverh. II S. 72). Jedenfalls ist eine Anzeige dann nicht erforderlich, wenn der Gegner von der beabsichtigten Anlage schon Kenntniß hat, vorausgesetzt, daß in einem solchen Falle der Handelnde nicht etwa der Prohibition des Gegners ausgewichen ist (vergl. 1. 5 pr. §§. 1, 3, 1. 7 §. 2 D. quod vi aut clam 43, 24; Stölzel a. a. O. S. 387, 388; Hesse, Rechtsverh. II S. 72). Damit durch die vorgängige Anzeige der Vorwurf der Heimlichkeit abgewendet werde, ist erforderlich, daß sie so rechtzeitig erfolgt, daß noch eine Verhinderung möglich ist, und so bestimmt, daß die Art des Werkes, die Zeit und der Ort der Errichtung erkennbar ist (vergl. I. 5 §. 1 D. quod vi aut clam 43, 24; Vangerow III §. 677 unter IV; Stölzel a. a. O. S. 387). Ob derjenige, welcher auf Grund des interdictum quod vi aut clam die Beseitigung der vi oder clam vorgenommenen Aenderung und Schadensersatz verlangt, außer dem vi factum oder dem clam factum in dem vorstehend bezeichneten Sinne und außer denjenigen Thatsachen, aus denen sich ergiebt, daß er durch die Handlung in seinem Interesse verletzt worden ist, auch noch beweisen muß, daß die von ihm ausgegangene Bestreitung des Rechts zu der Handlung eine an und für sich begründete gewesen ist, d. h. daß ihm ein Rechtsverhältniß zur Seite steht, aus welchem sich in Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 33

Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 130 Ermangelung besonderer Gegengründe, in Ermangelung eines besonderen jus faciendi des Handelnden die Ungerechtfertigtheit der vorgenommenen Handlung ergiebt, ist sowohl in Theorie als Praxis sehr bestritten. Die früher allgemein angenommene, aber auch noch in neuerer Zeit in Theorie und Praxis vielfach vertheidigte Ansicht verneint diese Frage. Sie geht davon aus, daß die Rechtsfrage sowohl in Ansehung des jus faciendi des Beklagten als in Ansehung des jus prohibendi des Klägers aus dem Prozesse über das interdictum quod vi aut clam gänzlich ausscheide und der Kläger außer dem vi oder clam factum nur darzulegen und zu beweisen habe, daß er durch die vorgenommene Handlung unter der Voraussetzung ihrer Ungerechtfertigtheit in seinem Interesse verletzt sei. Einzelne Vertreter dieser Ansicht nehmen jedoch an, daß der Kläger ein ihm in eigener Person oder aus der Person eines Dritten, z. B. des Verpächters, zustehendes jus prohibendi insoweit wenigstens behaupten (nicht aber beweisen) müsse, als erforderlich sei, um das Interesse des Klägers überhaupt als ein rechtlich konstruirbares und nicht augenscheinlich grundloses erscheinen zu lassen (vergl. Vangerow III §. 677 Anm. unter I. 4 und III, Arndts §. 329 Anm. 3; Puchta¬ Rudorff §. 386 Anm. k und g, Vorl. II §. 386 S. 251; Schmidt, Zeitschr. f. Civ. und Pr. N. F. I S. 347 ff. und Zeitschr. f. Rechtsgeschichte VIII S. 25 fl.; Wendt in Ihering's Jahrb. XXI S. 136 ff., insb. S. 141—144, 149 ff.; Seuffert VIII. 51, XII. 160, XV. 28, XIX. 234, XXVII. 31). Gegen diese Ansicht ist, abgesehen von dem Inhalte der Quellen, das Bedenken erhoben worden, daß danach jede Bestreitung, vorausgesetzt, daß sie nur von einem Interessirten ausgehe, die Kraft habe, den Unternehmer zu nöthigen, sich die Befugniß zu dem, was er vornehmen wolle, erst durch Klage zu erstreiten oder, wenn er das nicht wolle, Bürgschaft zu stellen. Dies erscheine erträglich, wenn Jemand auf fremdem Grund und Boden, unerträglich, wenn er auf eigenem etwas vornehme (vergl. Windscheid II §. 465 Anm. 18). Zur Entkräftung dieses Bedenkens ist von verschiedenen Vertheidigern jener Ansicht, namentlich unter Bezugnahme auf l. 3 §. 2 D. uti possid. 43, 17: Hoc interdictum sufficit ei, qui aedificare in suo prohibetur; etenim videris mihi possessionis controversiam facere, qui prohibes me uti mea possessione, darauf hingewiesen worden, daß der Unternehmer, welcher auf einem in seinem Besitze befindlichen Grundstücke etwas vornehme, wenngleich er durch die prohibitio zur Klage genöthigt werde, in dieser Klage nicht sein Recht auszuführen brauche, sondern er mittels des interdictum uti possidetis die Unwirksamkeitserklärung der Prohibitio herbeiführen könne, da letztere sich als ein Eingriff in fremden Besitz darstelle (vergl. Schmidt, Zeitschr. f. Civ. u. Pr. N. F. I S. 363 ff.; Vangerow III §. 677 Anm. unter III; Arndts §. 329 Anm. 3, Seuffert XXVII. 31). Abgesehen davon, daß Manche den Satz, daß die Prohibition ein das interdictum uti possidetis begründender Besitzakt des Bestreitenden sei, überhaupt oder wenigstens für den Fall bestreiten, daß die Verhinderung auf Grund eines Rechts geschehe, weil es in einem solchen Falle an einer controversia possessionis fehle (vergl. Brinz I §. 174 bei Anm. 17, Baron in der krit. V. J. Schr. VII S. 500; auch Wendt in Ihering's Jahrb. XXI S. 143, 144, 168), bleibt gegen die obige Ansicht immer das Bedenken, daß der Besitzer durch ein vielleicht vollkommen frivoles Verbot genöthigt werden kann, einstweilen mit der Vornahme der Handlung auf seinem eigenen Grundstücke einzuhalten

Art. 1017—1019. I. Doktrin u. Praxis. 131 und einen vielleicht lange dauernden Besitzprozeß zu erheben (vergl. Windscheid II §. 465 Anm. 18). Wendt a. a. O. S. 163 fl., der neueste Bearbeiter dieser Lehre und Vertreter der Meinung, daß der Kläger beim interdictum quod vi aut clam ein jus prohibendi nicht zu beweisen braucht, sucht die gegen diese Meinung erhobenen sachlichen Bedenken in anderer Weise aus dem Wege zu räumen. Er ist der Ansicht, daß die Entwickelung, welche die Regeln über das interdictum quod vi aut clam genommen hätten, eine Fusion mit der operis novi nuntiatio zur Folge gehabt habe und für das Justinianische und das heutige Recht beide Institute zu einem gemeinschaftlichen Institute verschmolzen seien. Wie bei der operis novi nuntiatio sei deshalb auch bei der Prohibition der Unternehmer, welcher in Folge des Verbots freiwillig von der Fortsetzung des opus abstehe, nicht seinerseits genöthigt, Klage zu erheben, sondern umgekehrt könne er, wenn er die Arbeit einstelle, von dem Gegner die Rechtfertigung des Verbots durch eine von diesem zu erhebende Klage verlangen, und, wenn diese Klagerhebung nicht in angemessener Frist erfolge, wie bei der operis novi nuntiatio Remission erbitten, um nunmehr die Arbeit, ohne dem Interdikte zu verfallen, fortetzen zu können. 5 Im Gegensatze zu der älteren Meinung hat in neuerer Zeit sowohl in Doktrin als Praxis die Ansicht viele Vertreter gefunden, daß der Unternehmer des opus den Widerspruch des Gegners überhaupt nur dann zu beachten brauche, wenn die von dem letzteren ausgegangene Bestreitung eine an und für sich begründete gewesen sei, daß mithin in dem Prozesse über das interdictum quod vi aut clam der Kläger beweisen müsse, daß ihm, sei es in eigener Person oder aus der Person eines Dritten, ein jus prohibendi zur Seite stehe. Nur auf sein jus faciendi, auf sein Gegenrecht dürfe der Unternehmer sich der an und für sich begründeten Bestreitung gegenüber in jenem Prozesse nicht berufen. Daraus ergebe sich, daß derjenige, welcher auf seinem Grund und Boden oder auf Grund und Boden, von welchem er behaupte, daß er der seinige sei, etwas vornehme, das Verbot eines Jeden mißachten könne, dem gegenüber er nicht anerkenne oder der ihm gegenüber nicht darthun könne, daß er, der Verbietende, der Eigenthümer sei oder daß er, der Verbietende, auch als Nichteigenthümer ein Verbietungsrecht habe. Erst durch den Satz, daß der Verbietende sein Verbietungsrecht zur Begründung des interdictum quod vi aut clam beweisen müsse, werde dieses sonst so exorbitante Rechtsmittel verständlich, namentlich wenn man weiter berücksichtige, daß es bei dem interdictum quod vi aut clam im Gegensatze zur operis novi nuntiatio weder einen remissorischen Prozeß, noch einen Gefährdeeid gebe. Als Quellenbeweis für die Richtigkeit dieser neueren Theorie beruft man sich namentlich auf die l. 21 D. ag. pl. 39, 3: Sida. Si in meo aqua erumpat, quae ex tuo fundo venas habeat, si eas venas incideris et ob id desierit ad me aqua pervenire, tu non videris vi fecisse, si nulla servitus mihi eo nomine debita fuerit, nec interdicto quod vi aut clam teneris. Für diese neuere Theorie haben sich insbesondere ausgesprochen: Francke, im Arch. f. civ. Praxis XXII S. 350 f.; Stölzel, die Lehre von der op. novi nuntiatio u. s. w. S. 378 ff., 454, 478 f. und in Ihering's Jahrb. VIII S. 139 ff., insb. S. 172 fl.; Baron in der kritischen V. J. Schr. VII S. 494 ff.; Windscheid II §. 465 Anm. 6, 6a, 18; Wächter II §. 146 unter B, insb. bei Anm. 21—43; 335

Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 132 Brinz I §. 174 bei Anm. 21, 42—45, 63, 64 (vergl. jedoch Wendt a. a. O. S. 151, 152, welcher nachzuweisen sucht, daß Brinz nur dem Anscheine nach, nicht aber in Wirklichkeit den Anhängern der neuen Lehre beizuzählen sei); ferner die Urtheile bei Seuffert VII. 45, XXI. 236, XXII. 47, XXVI. 33, XXXIII. 30, XXXIV. 121 38, XXXV. 124. Auf die Ansicht Stölzel's, daß der Besitzer als solcher gegen das Verbot immer geschützt sei, soweit er nicht durch seine Handlung in den Quasibesitz des Verbietenden eingreife, wird unten in einem anderen Zusammenhange noch zurück¬ ## zukommen sein. Eine dritte Meinung hat einen Mittelweg eingeschlagen, sie verlangt keinen Beweis, aber eine Bescheinigung des Verbietungsrechts (vergl. Hesse, Einspruchsrecht S. 31; Seuffert XXXV. 209). Diese Ansicht wird im Wesentlichen auch von Zimmermann, im Arch. f. civil. Pr. Bd. 52 S. 464 ff., jedoch mit der Modifikation vertreten, daß es in dem Falle einer Bescheinigung nicht bedürfe, wo über das Verbietungsrecht bereits gestritten worden sei oder der Unternehmer des opus vorher dem anderen Theil von der beabsichtigten Vornahme der Handlung Anzeige gemacht habe, weil alsdann durch die Anzeige das rechtliche Interesse des Verbietenden genügend anerkannt worden sei. Zimmerman geht davon aus, daß das interdictum quod vi aut clam gegen Eigenmacht gerichtet sei, wo bereits ein gerichtlicher oder außergerichtlicher Streit obwaltete. In solchen Fällen solle nicht durch Eigenmacht der richterlichen Entscheidung vorgegriffen werden. Auf Seiten des Verbietenden sei allerdings ein rechtliches Interesse erforderlich und müsse dieses bewiesen werden. Aber der Beweis dieses Interesse sei nicht identisch mit dem Beweise eines Rechts, vielmehr sei dies Interesse schon klar, wenn das Recht streitig gewesen sei oder in Ermangelung eines solchen Streits das Recht nur bescheinigt werde. Nur, wenn das rechtliche Interesse sonst nicht erkennbar sei, müsse ausnahmsweise der Kläger das Recht selbst darthun. In einem solchen Falle habe das Interdikt aber nicht blos einen provisorischen, sondern einen den Rechtszustand definitiv regelnden Charakter. 50 Anlangend die Frage, welcher Art das Verbietungsrecht sein muß, um im 154 Falle der Nichtbeachtung das interdictum quod vi aut clam zu begründen, so wird dieselbe regelmäßig von der anderen Frage, wer zur Geltendmachung des Verbietungsrechts und eventuell des Anspruchs aus dem Interdikt legitimirt ist, nicht getrennt gehalten. Windscheid II §. 465 bei Anm. 6 vb. mit Anm. 12 behandelt jedoch beide Fragen gesondert. Bezüglich der ersten Frage bemerkt er, es sei gleichgültig, von welcher Art das Rechtsverhältniß sei, aus welchem sich in Ermangelung besonderer Gegengründe die Ungerechtfertigtheit der vorgenommenen Handlung ergebe. Es könne Eigenthumsrecht sein (auch Miteigenthum) oder ein sonstiges dingliches Recht (z. B. Nießbrauch oder Grunddienstbarkeit gegenüber dem Eigenthumsrecht) oder ein obligatorisches Recht (z. B. Pachtrecht gegenüber dem Eigenthumsrecht). Ferner könne das interdictum quod vi aut clam auf eine gesetzliche Eigenthumsbeschränkung oder auf die Vorschriften über die Benutzung öffentlicher Sachen oder auf die Verpflichtung des Beklagten, cautio damni infecti zu leisten, gegründet werden (vergl. auch Brinz I §. 174 bei Anm. 24 ff.). Zur Ausübung des dem Unternehmer gegenüber auf Grund eines derartigen Rechtsverhältnisses begründeten Verbietungsrechts aber und zur Geltendmachung des Anspruchs auf Wiederherstellung des früheren Zustandes und vollen Schadensersatz im Falle der Nichtbeachtung jenes Verbietungsrechts ist nicht nur der¬

133 Art. 1017—1019. I. Doktrin u. Praxis. jenige legitimirt, dem das jus prohibendi in eigener Person zusteht, sondern Jeder, dessen Interesse durch die Vornahme des opus verletzt worden ist (vergl. I. II §. 14, l. 16 pr. D. quod vi aut clam 43, 24). Dies Interesse braucht nicht blos vermögensrechtlicher Art zu sein. Ist das Interesse ein Vermögensinteresse, so setzt der Nachweis desselben den Nachweis eines Rechtsverhältnisses in der Person des Klägers voraus, aus welchem hervorgeht, daß gerade sein Vermögen von dem angerichteten Schaden betroffen worden ist. Dahin gehören nach den Quellen insbesondere Eigenthumsrecht, Grunddienstbarkeit, Pachtrecht oder sonstiges obligatorisches Nutzungsrecht. Dagegen steht demjenigen, welcher ein bloßes Forderungsrecht auf Leistung der Sache hat, z. B. dem Käufer als solchem das interdictum quod vi aut clam nicht zu, es sei denn, daß ihm provisorisch (precario) der Besitz eingeräumt sei (vergl. Windscheid II §. 465 Anm. 9 im Eing. u. Anm. 12; Brinz I §. 174 bei Anm. 36, 37, Vangerow III §. 677 Anm. unter I. 2 und 4). In vielen Fällen wird das Rechtsverhältniß, aus welchem sich das Interesse des Klägers ergiebt, mit dem Rechtsverhältnisse zusammenfallen, welches das Verbietungsrecht begründet, in anderen Fällen sind dagegen beide Rechtsverhältnisse von einander verschieden, so in dem Falle, wo das Verbietungsrecht auf einer Servitut beruht, das Interesse an der Beseitigung des opus aber auf einem dem Kläger an dem herrschenden Grundstücke zustehenden Eigenthumsrechte oder sonstigen dinglichen Rechte, ferner in allen den Fällen, in welchen auf Seiten des Klägers ein jus prohibendi nicht in eigener Person, sondern aus der Person eines Dritten, z. B. des Verpächters, vorhanden ist (vergl. auch Windscheid II §. 465 Anm. 6 a und 9 im Eing.). Inwieweit übrigens ein Recht des Widerspruchs und demgemäß das interdictum 119 quod vi aut clam auf ein blos obligatorisches Rechtsverhältniß gegründet werden kann, ist nicht unbestritten. Nach Windscheid II §. 465 Anm. 6 ist, wie oben S. 132 bereits erwähnt wurde, jedes obligatorische Rechtsverhältniß, welches dem Unternehmer des opus gegenüber einen Anspruch darauf gewährt, daß die Vornahme des opus unterbleibe, ausreichend, um für den obligatorisch Berechtigten kraft eigenen Rechts das interdictum quod vi aut clam gegen den zur Unterlassung der Handlung Verpflichteten zu begründen. Insbesondere habe deshalb auch der Pächter dem auf Grund des Pachtvertrages zur Unterlassung des opus verpflichteten Eigenthümer gegenüber das interdictum quod vi aut clam kraft eigenen Rechts, während ihm Dritten gegenüber das Interdikt nur kraft des Rechts des Verpächters zustehe (vergl. Schmidt, Zeitschr. f. Civ. u. Pr. N. F. I S. 380; Windscheid II §. 465 Anm. 18). Stölzel, die Lehre von der operis novi nuntiatio u. s. w. S. 380 ff., 392 ff., 448 f. und in Ihering's Jahrb. VIII S. 172 hält dagegen ein persönliches Rechtsverhältniß nur dann für ausreichend, wenn es mit der Innehabung des Grundstücks verbunden, der persönlich Berechtigte sachlich interessirt ist. In diesem Falle habe der letztere auch Dritten gegenüber das Interdikt kraft eigenen Rechts. Wie Stölzel, verlangen auch Baron in der krit. V. J. Schr. VII S. 494, 499, 506, 508, 509 und Wächter II §. 146 bei Anm. 35 u. 43 ein mit Detention verbundenes persönliches Recht. Dagegen vertheidigt Hesse, Einspruchsrecht S. 27, 54 ff., 80, 81, die Ansicht, daß es auf die Detention nicht ankomme, sondern allein darauf, ob das zwischen dem Besitzer des Grundstücks und einem Anderen bestehende Rechtsverhältniß dem letzteren einen rechtlichen Anspruch darauf giebt, daß das opus auf dem Grundstücke nicht vorgenommen Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 34

Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 134 werde. Auch Brinz I §. 174 bei Anm. 36, 37 hält Detention zum Verbote nicht für erforderlich. Entscheidend sei allein das rechtliche Interesse. Wenn dem Käufer welchem noch nicht tradirt sei, das Interdikt nicht zustehe, so habe dies nicht seinen Grund in dem Mangel des Besitzes oder der Detention, sondern darin, daß ihm noch ein Anderer, der Verkäufer, vorgehe. Während Brinz a. a. O. bei Anm. 27—29 in Uebereinstimmung mit den übrigen angeführten Schriftstellern (vergl. auch Schmidt, Zeitschr. f. Civ. u. Pr. N. F. I S. 380; Ihering in s. Jahrb. f. Dogm. XV S. 407, 408; Seuffert XII. 116, XV. 28) dem auf Grund eines obligatorischen Rechtsverhältnisses zur Geltendmachung des Interdikts Berechtigten, insbesondere dem Pächter und Miether (vergl. I. 12 in Verbindung mit 1. 13 pr. D. quod vi aut clam 43, 24), das Interdikt auch gegen den Eigenthümer gewähren, vertritt Thon, Rechtsnorm u. subjekt. Recht S. 317 Anm. 72, die Ansicht, daß das Interdikt in solchen Fällen nicht auch gegen den Eigenthümer gehe. Dasselbe werde nur wegen Handlungen Dritter gegeben, sofern dieselben zugleich dem zu Gunsten des Eigen thümers erlassenen Rechtsverbote zuwiderliefen. Der Pächter genieße keines besonderen Rechtsschutzes, er habe kein eigenes Recht, sondern dürfe nur die Verletzung des fremden Rechtsschutzes verfolgen, ein fremdes Recht klageweise geltend machen. 1 100 Bestritten ist ferner, ob der Besitzer als solcher verbotsberechtigt ist und demgemäß das Interdikt hat. Stölzel, die Lehre von der operis novi nuntiatio u. s. w. S. 382, 392, 415 ff. und in Ihering's Jahrb. VIII S. 146 ff. hat auszuführen gesucht, daß das interdictum quod vi aut clam gerade zum Schutze des Besitzers eingeführt sei, da das interdictum uti possidetis wegen seines ursprünglich nur prohibitorischen Charakters zum Schutze des Besitzers gegen in der Vergangenheit liegende Störungen nicht ausgereicht habe. Daneben sei dann allerdings auch dem Nichtbesitzer, sofern derselbe sachlich interessirt sei, das Interdikt eingeräumt. Durch die spätere Umwandlung des interdictum uti possidetis in ein restitutorisches Interdikt sei dann das interdictum quod vi aut clam für den Besitzer überflüssig und die anfängliche Nebenbedeutung dieses Rechtsmittels zu seiner einzigen Bedeutung geworden. Dieser Ausgangspunkt Stölzel's hat jedoch viel Widerspruch erfahren (vergl. dagegen namentlich Baron in der krit. V. J. Schr. VII S. 497 ff., 509 ff.; Hesse, Einspruchsrecht S. 59 ff.; Zimmermann im Arch. f. civ. Pr. Bd. 52 S. 489 Anm. 57; Windscheid II §. 465 Anm. 9 a. E. und Anm. 18; Brinz I §. 174 bei Anm. 39—41, 63 ff.; Wendt a. a. O. S. 137 ff.). Baron a. a. O. S. 509 und Brinz a. a. O. bei Anm. 39 bestreiten ausdrücklich, daß der Besitzer als solcher verbotsberechtigt sei, doch fügt Baron hinzu, daß allerdings der Besitzer gewöhnlich ein rechtliches Interesse an der Verhinderung des opus haben werde. Dagegen räumt Wächter II §. 146 unter B 1 und 2 b ganz allgemein dem Besitzer das interdictum quod vi aut clam ein, ebenso Schmidt, Zeitschr. f. Civ. und Pr. N. F. I S. 377 und Zimmermann, Arch. f. civ. Pr. Bd. 52 S. 464 ff., insbes. S. 483, 498, die beiden letzteren Schriftsteller allerdings von einem anderen Gesichtspunkte aus, wie Stölzel, nämlich von dem Gesichtspunkte aus, daß das Interdikt Schutz gegen Eigenmacht bezwecke (vergl. auch Seuffert XXI. 236, XXVI. 79, XXVII. 132). 100 3. Liegen die Voraussetzungen vor, unter denen die Vornahme der Handlung 834. als eine eigenmächtige in dem oben unter Nr. 2 entwickelten Sinne erscheint, so muß nach der herrschenden Meinung der Handelnde mit der Handlung einhalten, bis er

135 Art. 1017—1019. I. Doktrin u. Praxis. sein Gegenrecht im Wege der Klage dargethan hat (vergl. z. B. Vangerow III §. 677 Anm. unter I. 6; Windscheid II §. 465 bei Anm. 8; Wächter II §. 146 bei Anm. 33, 34). Brinz I §. 174 bei Anm. 48, 49 vertritt jedoch die Ansicht, daß das petitorium dem Unternehmer nur dann obliegt, wenn er auf fremdem, dagegen dem Verbietenden, wenn jener auf eigenem Boden vorging, und daß in letzterem Falle der Unternehmer hier nicht minder, wie bei der operis novi nuntiatio Remission müsse erwirken können, um das opus fortsetzen zu dürfen, falls der Verbietende die Klage seinerseits nicht alsbald erheben sollte. Noch weiter geht Wendt a. a. O. S. 163 ff., indem derselbe in dieser Beziehung die Vorschriften über die operis novi nuntiatio allgemein auf das interdictum quod vi aut clam übertragen, in allen Fällen dem Verbietenden die Klägerrolle zutheilen will (vergl. oben S. 131). Bestritten ist ferner, inwiefern der Unternehmer durch Kautionsleistung die Kraft I des Verbots brechen und den Verbietenden dadurch zur Klaganstellung drängen kann. Während Schmidt, Zeitschr. f. Rechtsg. VIII S. 48, dem Unternehmer diese Befugniß überhaupt abspricht, wird dieselbe von der herrschenden Meinung bejaht (vergl. Stölzel, die Lehre von der op. n. u. S. 459 ff.; Hesse, Rechtsverh. II S. 67 und Einspruchsrecht S. 17 ff., 39, 80, 88 ff.) Vangerow III §. 677 unter I. 6; Puchta, Vorl. II §. 386 S. 251, 252; Windscheid II §. 465 bei Anm. 8; Brinz I §. 174 bei Anm. 50, 51; Wendt a. a. O. S. 166). Puchta a. a. O. ist jedoch der Ansicht, daß, wenn der Verbietende der Besitzer sei, der Unternehmer sich durch die Kautionsleistung nicht die Stellung des Beklagten verschaffen könne (vergl. auch Keller §. 189 unter 2 g. E.), und Hesse a. a. O. S. 39 weist darauf hin, daß, wenngleich durch die Kautionsleistung das Verbot entkräftet werde und der Unternehmer, ohne das interdictum quod vi aut clam befürchten zu müssen, das opus fortsetzen und so den Verbietenden nöthigen könne, als Kläger aufzutreten, er dadurch doch nicht gegen die possessorischen Rechtsmittel des Eigenthümers und Besitzers geschützt sei. Auch über die Natur der Kaution gehen die Ansichten auseinander. Die Einen verstehen die in der l. 3 §. 5 D. quod vi aut clam 43, 24 erwähnte cautio von einer cautio judicio sisti (so Stölzel a. a. O. S. 459 ff., Hesse, Einspruchsrecht S. 17 ff., 80, 88 ff.; Vangerow a. a. O.), Andere von einer cautio de restituendo (so Puchta a. a. O., Brinz und Wendt a. a. O.). Windscheid a. a. O. versteht darunter Bürgschaftsleistung zur Sicherheit der von dem Verbietenden zu erhebenden Klage. Hesse a. a. O. bezweifelt, daß die Kaution in Folge der Aenderungen der Prozeßeinleitung im Justinianischen Rechte noch zur Anwendung gekommen sei; jedenfalls sei sie bei uns nicht mehr im Gebrauche. 4. Setzt der Unternehmer das opus eigenmächtig fort, so ist er verpflichtet, den früheren Zustand, wie er zur Zeit des Beginns der vis oder clandestinitas war, wiederherzustellen und vollen Schadensersatz zu leisten (vergl. Windscheid II §. 465 bei Anm. 10; Vangerow III §. 677 Anm. unter II, Stölzel, die Lehre von der op. u. n. S. 474, 475; Seuffert XIX. 234, XXXV. 208). Voraussetzung ist aber, daß dem Unternehmer das Verbot bekannt war (I. 20 §. 3 D. quod vi aut clam 43, 24; Vangerow a. a. O.). Ist aber das Interdikt einmal begründet, so geht dasselbe auch gegen den dritten Besitzer des Grundstücks, jedoch nur dahin, daß derselbe die Wiederherstellung des früheren Zustandes auf Kosten des Klägers gestatten muß. Insoweit ist der Anspruch ein Anspruch ex re (vergl. I. 16 §. 2 D. h. t. 43, 24;

Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 136 Windscheid II §. 465 bei Anm. 13; Vangerow a. a. O.; Seuffert XXX. 249). Wie oben unter Nr. 2 S. 132 ff. bereits erwähnt wurde, ist als Kläger Jeder legitimirt, dessen Interesse durch die Vornahme des opus verletzt worden ist. Ob der Erbe und der Singularsuccessor auf Grund eines von dem Erblasser bezw. dem Veräußerer ausgegangenen Verbots das Interdikt anstellen können, wenn der Unternehmer das opus erst nach dem Tode des Verbietenden oder nach der Veräußerung das opus fortsetzte, ist bestritten (dafür Windscheid II §. 466 Anm. 17; Vangerow III §. 677 Anm. unter l. 5; dagegen Hesse, Einspruchsrecht S. 34 ff., 38 ff.; Brinz I §. 174 bei Anm. 54, 55). 1 Gn 19 Einverständniß besteht darüber, daß der Beklagte sich dem Interdikte gegenüber [5. 119] auf sein Gegenrecht, sein jus faciendi, nicht berufen kann (vergl. I. 1 §§. 2, 3 D. quod vi aut clam 43, 24; Windscheid II §. 465 bei Anm. 9; Vangerow III §. 677 Anm. unter I. 4, Brinz I §. 174 bei Anm. 57; Stölzel, die Lehre von der op. u. u. S. 414, Seuffert VIII. 139; Fenner und Mecke VI. 5). Eine Ausnahme wird aber in Theorie und Praxis für den Fall anerkannt, daß das jus faciendi des Beklagten rechtskräftig feststeht (vergl. Francke im Arch. f. civ. Pr. Bd. 22 S. 366 ff. Stölzel, die Lehre von der op. u. u. S. 413; Windscheid II §. 465 Anm. 9; Seuffert VIII. 139; XVIII. 252, a. M. XIX. 234). Auch ist das Interdikt unbegründet, wenn der Kläger etwa in dem Prozesse das Recht des Beklagten anerkennen sollte (vergl. Francke a. a. O. S. 368; Windscheid a. a. O.). Bestritten ist dagegen, ob der Beklagte dem Interdikte gegenüber sich darauf berufen kann, daß er im Besitze des jus faciendi sei (dafür namentlich Stölzel a. a. O. S. 415 ff.; Zimmermann im Arch. f. civ. Pr. Bd. 41 S. 185 ff., Bd. 52 S. 483, 488; Windscheid II §. 465 Anm. 9; Seuffert IX. 157; dagegen Vangerow III §. 677 Anm. unter III g. E.; Wendt a. a. O. S. 136 ff.). Stölzel und Zimmermann a. a. O. gehen noch weiter und nehmen an, daß der Besitzer als solcher überhaupt gegen jedes Verbot geschützt sei, der Beklagte sich deshalb durch den Nachweis des Sachbesitzes an dem Grundstücke, auf welchem er die schädigende Handlung vorgenommen hat, dem Interdikte des sein Eigenthumsrecht nachweisenden Klägers entziehen könne. Stölzel's Auffassung ist eine Konsequenz seines Ausgangspunkts, daß das interdictum quod vi aut clam ursprünglich gerade zum Schutze des Besitzers eingeräumt sei und deshalb gegen ihn nicht anwendbar sein könne (vergl. oben S. 134), und Zimmermann leitet die Zulässigkeit jener Einrede daraus ab, daß das Interdikt gegen Eigenmacht gerichtet sei, der Besitzer aber sich einer solchen nicht schuldig mache (vergl. gegen die Zulässigkeit dieser Einrede Windscheid II §. 465 Anm. 9 und 18; Baron in d. krit. V. J. Schr. VII S. 497 ff.; Hesse, Einspruchsrecht S. 59 ff.; Brinz I §. 174 bei Anm. 13 ff., 61 f Wendt a. a. O. S. 136 ff.). SUI Unter Bezugnahme auf l. 7 §. 3 und I. 22 §. 2 D. quod vi aut clam 43, 24 134 lehrt Windscheid II §. 465 bei Anm. 17, daß das Interdikt wegfällt, wenn zum Zweck der Beseitigung desjenigen gehandelt worden ist, was der Gegner seinerseits mit formaler Widerrechtlichkeit gethan hat (vergl. auch Brinz I §. 174 bei Anm. 61). Während nach der zweiten Stelle dem Beklagten die exceptio: si non vi nec clam nec precario feceris unbedingt gewährt wird, soll nach der ersten dem Beklagten die exceptio: quod non tu vi aut clam feceris nur ex magna et satis necessaria causa gestattet werden und der Richter im einzelnen Falle nach seinem Ermessen zu

137 Art. 1017—1019. I. Doktrin u. Praxis. entscheiden haben. Auf Grund dieser letzteren Stelle hat das O. L. G. Braunschweig erkannt, daß die exceptio überhaupt nur ex magna et satis necessaria causa zu gewähren sei (Seuffert XXXVI. 5 S. 10). Stölzel, die Lehre von der op. u. n. S. 407 f. und in Ihering's Jahrb. VIII S. 163 f. sucht beide Stellen in der Weise zu vereinigen, daß dem Besitzer die Einrede unbedingt zustehe, dem Nichtbesitzer aber, welcher ein auf dem Besitzthum des Klägers errichtetes Werk zerstört habe, nur ex magna et satis necessaria causa (vergl. auch Hesse, Einspruchsrecht S. 40, 41; ferner Seuffert XXVII. 132). Dagegen bezieht umgekehrt v. Duhn, im Arch. f. civil. Pr. Bd. 48 S. 47 ff., die erste Stelle auf den Fall der Selbsthülfe in alieno, d. h. auf den Fall, wo der Beklagte ein auf dem Eigenthum des Klägers errichtetes Werk zerstört hat, die 1. 22 §. 2 eit. dagegen auf den Fall, wo die Selbsthülfe von dem Beklagten in suo; auf seinem Eigenthum, geübt ist. Zimmermann, im Arch. f. civil. Pr. Bd. 41 S. 187 ff., will die Einrede überhaupt nur für den Fall zulassen, wo in Ausübung der Nothwehr gehandelt ist. Das Interdikt ist ferner dann ausgeschlossen, wenn unter obrigkeitlicher Ermächtigung 833 gehandelt worden ist (vergl. I. 7 §. 4, I. 3 §. 4 D. quod vi aut clam 43, 24; Windscheid II §. 465 bei Anm. 16; Stölzel in Ihering's Jahrb. VIII S. 157 Anm. 8; Seuffert XIX. 243, XXXVI. 5 S. 10). Der Anspruch aus dem Interdikt verjährt innerhalb eines annus utilis (vergl. # Windscheid II §. 465 bei Anm. 14, Brinz I §. 174 bei Anm. 56). 6. Ueber die Frage, ob wissentliches Geschehenlassen der Aenderung und Unterihil lassen des Verbots den Anspruch auf Wegnahme auf Grund der sonstigen Klagen ausschließt, vergl. I. 28 D. comm. div. 10, 3 und dazu Francke im Arch. f. civ. Pr. Bd. 22 S. 363 Anm. 24 S. 385, 386; Seuffert VII. 285, XVIII. 208, XXXII. 16, XXXIII. 202 und die dortigen Nachweisungen. 7. Anlangend die heutige Anwendbarkeit des interdictum quod vi aut clam, so behauptet nach dem Vorgange von Schmidt, in d. Zeitschr. f. Civ. u. Pr. N. F. I S. 382 ff., der jedoch später diese Ansicht zurückgenommen hat (vergl. Zeitschr. f. Rechtsgesch. VIII. 49), Sintenis II §. 124 bei Anm. 58, daß das hier fragliche Rechtsmittel unpraktisch geworden sei und die Praxis dem Bedürfnisse, welchem dasselbe seine Entstehung verdankt habe, auf andere Weise, durch das possessorium summariissimum und gerichtliche Inhibitorien, abgeholfen habe. Voraussetzung eines Inhibitoriums in Fällen der hier fraglichen Art sei, daß der Antragsteller wenigstens im Besitze oder Quasibesitze des Zustandes sich befinde oder doch der Gegner diesen nicht für sich habe. Auch Hesse, Rechtsverh. II S. 78 und Einspruchsrecht S. 87 ff., hat sich gegen die heutige Anwendbarkeit des Instituts ausgesprochen. Die Kaution als Mittel, dem Verbot seine Kraft zu nehmen, sei bei uns nicht in Gebrauch gekommen, die denunciatio als Mittel, um dem Vorwurf der Heimlichkeit zu entgehen, sei eine spezifisch römische Sitte gewesen und nach Deutschland nicht verpflanzt worden. Auch die prohibitio, als Privateinspruch mit obrigkeitlicher Wirkung, habe bei uns niemals Eingang gefunden. Auch habe in Deutschland das Bedürfniß für den Gebrauch des Interdikts gefehlt, da dem Bedürfnisse auf andere Weise, namentlich durch die gerichtlichen Inhibitorien, genügt sei. Das ganze Institut widerspreche überhaupt deutscher Sitte und deutschem Rechte. Die Stimmen, welche sich gegen die heutige Anwendbarkeit des Instituts erklärt haben, sind indessen vereinzelt geblieben. 35 Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 138 Die Doktrin hat sich überwiegend für die heutige Anwendbarkeit ausgesprochen und ist dieser Meinung auch die Praxis gefolgt, wie die mitgetheilten Urtheile aus Seuffert's Archiv zur Genüge bestätigen dürften (vergl. auch noch Seuffert XVII. 245 und die Nachweisungen bei Stölzel, die Lehre von der op. u. u. S. 459 ff., bei Zimmermann, Arch. f. civ. Pr. Bd. 41 S. 189 ff., Bd. 52 S. 485 ff.). Das O. A. G. zu Dresden hat jedoch in einem Urtheile vom 7. Nov. 1862 entschieden daß nach heutigem Rechte im Hinblick auf die Grundprinzipien des heutigen gerichtlichen Verfahrens von einer Anwendung des interdictum quod vi aut clam nicht mehr die Rede sein könne (Seuffert XVI. 223). 681 Geht man davon aus, daß der Kläger in dem Prozesse über das interdictum quod vi aut clam ein jus prohibendi beweisen muß, so verliert dadurch das Institut allerdings erheblich an praktischer Bedeutung, da dann in vielen Fällen der Kläger mittels der gewöhnlichen possessorischen oder petitorischen Klage sogar leichter zum Ziele gelangen wird, namentlich in solchen Fällen, in denen dem jus prohibendi des Klägers kein selbständiges jus faciendi des Beklagten gegenübersteht, sondern das Recht des Beklagten nur als ein Bestreiten des jus prohibendi des Klägers erscheint oder wo, wie im Besitzprozeß, petitorische Einreden des Beklagten ebenfalls ausgeschlossen sind. Dazu kommt, daß die Funktion des Interdikts als eines provisorischen Schutzmittels durch die Ausbildung des prozessualischen Instituts der einstweiligen Verfügungen erheblich an Bedeutung verloren hat (vergl. Stölzel, die Lehre von der op. n. u. S. 473 ff. 586 ff. und in Ihering's Jahrb. VIII S. 173 f.). Indessen bleibt doch für die praktische Anwendbarkeit des Instituts auch vom Standunkte derjenigen aus, welche vom Kläger den Nachweis seines Verbietungsrechts verlangen, für viele Fälle Raum, namentlich, wenn man die Ansicht Stölzel's nicht theilt, daß der Besitzer als solcher gegen jedes Verbot geschützt sei. Man denke namentlich an solche Fälle, in denen das Verbot auf eine gesetzliche Eigenthumsbeschränkung gestützt wird, der Gegner aber eine dieselbe aufhebende Servitut behauptet. Ferner kommen die Fälle in Betracht, in welchen das Interdikt auf das Recht, cautio damni infecti zu verlangen, gegründet wird, es sei denn, daß man die cautio damni infecti überhaupt für unpraktisch erklärt, indem man ohne Weiteres diejenige Klage giebt, welche nach Römischem Rechte erst aus der geleisteten Kaution entspringt (vergl. über diese und andere Anwendungsfälle Baron in der krit. V. J. Schr. VII S. 511 verb. mit S. 508, 509). Vom Standpunkte der Stölzel'schen Theorie aus besteht der praktische Werth des Instituts für das Gemeine Recht allerdings vorzugsweise darin, daß unter Umständen das Interdikt auch blos obligatorisch Berechtigten, namentlich dem Pächter, Miether und anderen Nutzungsberechtigten, einen Schutz gegen Handlungen Dritter und, nach einer vielfach vertretenen Ansicht, auch gegen Eingriffe des Eigenthümers selbst gewährt (vergl. Stölzel, die Lehre von der op. n. u. S. 589 und in Ihering's Jahrb. VIII S. 175, 176). Das obligatorische Recht gewinnt dadurch eine größere Selbständigkeit und nimmt gewissermaßen ein dingliches Element in sich auf. Auch dieser Werth des Instituts verschwindet indessen, wenn man gemeinrechtlich jedem Detentor mittels der actio und exceptio spolii Besitzschutz gewährt. Von praktischer Bedeutung ist das Interdikt ferner in solchen Fällen, in denen 36 zum Schutze der Benutzung öffentlicher Sachen kein restitutorisches, sondern nur ein prohibitorisches Interdikt gegeben ist, indem in solchen Fällen mittels des interdictum

139 Art. 1017—1019. I. Doktrin u. Praxis. quod vi aut clam auch Restitution des früheren Zustandes verlangt werden kann, wie er zur Zeit des Beginns der vis oder der clandestinitas war (vergl. Stölzel, in Ihering's Jabrb. VIII S. 150 ff., insbs. S. 160, 161, 173, 174; Seuffert XXXVI. 5). Auch nach dieser Richtung hin hat jedoch das interdictum quod vi aut clam für diejenigen keine praktische Bedeutung mehr, welche die Vorschriften des Römischen Rechts über den privatrechtlichen Schutz der Benutzung öffentlicher Sachen für unpraktisch halten. B. Das Institut der operis novi nuntiatio hat ein weit begrenzteres Anwendungsgebiet, als das interdictum quod vi aut clam, andererseits greift dasselbe in die allgemeinen Regeln über den Besitzschutz schärfer ein, als das zuletzt gedachte Rechtsmittel. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: Die operis novi nuntiatio ist gerichtet gegen die Vornahme einer Bauthätigkeit 1., mag dieselbe in der Errichtung oder Niederreißung eines Bauwerks bestehen (vergl. I. 1 §§. 11—14 D. de op. u. n. 39, 1; Windscheid II §. 466 bei Anm. 2, Burckhard, die op. u. n. S. 16 ff.) Brinz I §. 175 bei Anm. 5; Vangerow III §. 677 Anm. unter I. 1; Wächter II §. 146 unter Al; Seuffert XV. 226). Andere vertreten jedoch die Ansicht, daß als ein opus novum im Sinne des Edikts nicht blos ein Gebäude, sondern jede mit einem Grundstücke oder einem darauf befindlichen Werke vorgenommene Veränderung anzusehen sei, namentlich auch die Anlage von Dämmen, Gräben, Erdhaufen, Brunnen u. s. w. (vergl. Seuffert XXII, 239 und die Nachweise bei Stölzel, die Lehre von d. op. n. u. S. 528 und bei Burckhard a. a. O. S. 17). ##ic 2. Die Tendenz des Instituts ist, demjenigen, welcher ein jus prohibendi gegen die Vornahme des opus novum zu haben behauptet, ein Mittel zu geben, den Gegner durch einen außergerichtlichen Einspruch zu nöthigen, mit der Vornahme des opus einstweilen innezuhalten. Der Einspruch muß aber gegen das opus selbst, d. h. an eine bei der Unternehmung gegenwärtige Person, gerichtet werden (vergl. I. 10 D. op. n. n. 39, 1: operis novi nuntiatio in rem fit, non in personam; 1. 5 — — in re enim praesenti et, paene dixerim, ipso opere, §. 4 D. eod.: hoc est in re ipsa nuntiatio facienda est). Im Uebrigen ist der Einspruch an eine Form nicht gebunden (vergl. Windscheid II §. 466 bei Anm. 3; Brinz I §. 175 bei Anm. 2, 3, 11—13; Wächter II §. 146 bei Anm. 9; Stölzel a. a. O. S. 20 fl.; Burckhard a. a. O. S. 28 ff.; Seuffert V. 28 unter c). Stölzel a. a. O. S. 353, 525, 550 ist jedoch der Ansicht, daß, wenn ein Einspruch im Gegensatze zur Prohibition als op. u. u. gelten solle, der Einsprechende ihn ausdrücklich als op. n. nuntiatio bezeichnen müsse (vergl. dagegen Windscheid II §. 466 Anm. 20, Burckhard a. a. O. S. 577). 3. Der Einspruch kann erfolgen aut juris nostri conservandi causa aut Just Gamni depellendi aut publici juris tuendi gratia (I. 1 §. 16 D. h. t. 39, 1). In ersterer Beziehung kann der Einspruch gegründet werden auf die Freiheit des Eigenthums, auf Servituten und auf eine gesetzliche Eigenthumsbeschränkung (vergl. l. 5 §§. 8, 9. l. 2, l. 14 D. h. t. 39, 1; l. 15 D. de serv. praed. urb. 8, 2; L. 6 S. 7 D. si serv. vind. 8, 5; l. 1 §. 17 D. h. t. 39, 1, l. 1 §. 3 D. de remiss. 43, 25). Sehr bestritten ist jedoch, inwieweit auf Servituten der Einspruch gestützt werden kann. Nach der einen Ansicht ist die operis novi nuntiatio, 35

Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 140 abgesehen von dem in den Quellen ausdrücklich genannten Fall der servitus oneris ferendi (l. 6 §. 7 D. si serv. vind. 8, 5) auf negative Servituten beschränkt d. h. auf solche, welche ein Verbietungsrecht unmittelbar enthalten (vergl. Stölzel a. a. O. S. 34 ff., 41—43; Windscheid §. II §. 466 bei Anm. 5; Brinz I §. 175 bei Anm. 15, 19). Auf demselben Boden steht dem Resultate nach im Wesentlichen Hesse, Einspruchsrecht S. 114 f., 116, welcher ausführt, daß die nuntiatio nur zum Schutze solcher Servituten gebraucht werden könne, deren Inhalt einzig unt allein in der Verpflichtung des Nachbarn bestehe, nicht zu bauen oder nicht einzureißen (vergl. auch Hesse in Ihering's Jahrb. VIII S. 77 ff.). Andere lassen sie nicht nur bei servitutes prohibendi, sondern allgemein auch bei servitutes habendi zu (vergl Vangerow III §. 676 Anm. unter I. 2a; Burckhard a. a. O. S. 70 ff., insb. S. 76); Wächter II §. 146 bei Anm. 8 vb. mit §. 150 Beil. Nr. II. 1—3 bei allen servitutes continuae. Eine vierte Ansicht geht dahin, daß überhaupt jeder Servitutberechtigte von der operis u. u. Gebrauch machen kann (vergl. darüber Vangerow a. a. O.; Seuffert V. 28 unter a). Nach Windscheid II §. 466 bei Anm. 6 kann der Einspruch auf eine gesetzliche Eigenthumsbeschränkung ebenfalls nur unter der Voraussetzung gegründet werden, daß deren unmittelbarer Inhalt ein Nichtthun des Eigenthümers ist. Die herrschende Meinung nimmt an, daß die op. u. u. zum Schutze der Freiheit Spoln des Eigenthums außer von dem Eigenthümer selbst auch von dem redlichen Erwerber dem Emphyteuta, dem Superficiar und dem Pfandgläubiger geltend gemacht werden kann (vergl. Windscheid II §. 466 bei Anm. 4; Vangerow III §. 676 Anm. unter l. 3, Brinz I §. 175 bei Anm. 9; Wächter II §. 146 bei Anm. 6; Hesse, Einspruchsrecht S. 120 ff.; Burckhard a. a. O. S. 79 f.; Ihering, Abh. S. 108, 124, 125). Dagegen ist Stölzel a. a. O. S. 51 ff., insbes. S. 55, der Ansicht, daß die Freiheit des Eigenthums nur von dem Eigenthümer selbst vertreten werden könne. Burckhard a. a. O. S. 91 f., insbes. S. 94, will nach heutigem Rechte auch dem Usufruktuar kraft eigenen Rechts die Befugniß zum Einspruch gegen Eingriffe in die Substanz des Grundstücks geben (vergl. dagegen Vangerow und Brinz a. a. O.) Unter Miteigenthümern ist die op. u. u. ausgeschlossen. Sie sind auf die actio communi dividundo verwiesen (I. 3 §§. 1, 2 D. h. t.; Windscheid II §. 466 Anm. 4). Auch das Recht, zum Schutze einer dem bedrohten Grundstücke zustehenden Servitut Einspruch zu erheben, steht nach der herrschenden Meinung außer dem Eigen thümer des herrschenden Grundstücks auch dem redlichen Erwerber, dem Emphyteuta, dem Superficiar und dem Pfandgläubiger zu (vergl. Windscheid II §. 466 Anm. 5 und die übrigen oben angeführten Schriftstellen). Insoweit gewährt auch Stölzel außer dem Eigenthümer dem Superficiar und dem Pfandgläubiger das Recht des Einspruchs Ob das letztere in diesem Falle auch von dem Usufruktuar kraft eigenen Rechts geltend gemacht werden kann, ist bestritten (vergl. einerseits I. 1 §. 20, andererseits l. 2 D. h. t. 39, 1; dafür Windscheid II §. 466 Anm. 5; Stölzel a. a. O. S. 48, 55 Burckhard a. a. O. S. 86 ff., 90; dagegen Brinz I §. 175 Anm. 9; Hesse, Ein spruchsrecht S. 122 ff.) Vangerow a. a. O.). d Die operis u. n. damni depellendi causa kann von Jedem geltend gemacht werden, der berechtigt ist, Sicherheit für den befürchteten Schaden zu fordern (vergl. Windscheid II §. 466 bei Anm. 8; Brinz I §. 175 bei Anm. 9 und über diesen

141 Art. 1017—1019. I. Doktrin u. Praxis. Fall der op. u. n. überhaupt Burckhard a. a. O. S. 145 ff.), die operis n. n. wegen Verletzung der Vorschriften über die Benutzung der öffentlichen Sachen nach Römischem Rechte nicht nur von jedem in seinem Privatinteresse Benachtheiligten, sondern von jedem Bürger (vergl. Windscheid II §. 466 bei Anm. 7 und über diesen Fall der op. u. n. überhaupt Burckhard a. a. O. S. 118 ff.). 4. Liegen die unter 1—3 bezeichneten Erfordernisse der op. u. n. vor, so ist der Gegner, ohne sich auf sein etwaiges jus faciendi berufen zu können, genöthigt, die beabichtigte Arbeit einstweilen einzustellen, widrigenfalls er im Wege des sogenannten interdictum demolitorium auf Wiederherstellung des früheren Zustandes (vergl. Seuffert XXXV. 208) und auf Schadensersatz belangt werden kann, ohne seinerseits in diesem Verfahren sich auf sein jus faciendi stützen zu dürfen (vergl. I. 20 pr. §§. 1—4 D. h. t. 39, 1; Windscheid II §. 466 bei Anm. 8a, 12, 13; Vangerow III §. 677 Anm. unter II im Eing. und Nr. 3; Brinz I §. 175 bei Anm. 7, 22 ff.). Bestritten ist aber, ob der Unternehmer beim Vorhandensein der oben angeführten Erfordernisse den Einspruch selbst dann beachten muß, wenn er denselben als an und für sich unbegründet bestreitet oder ob der Einsprechende in dem Prozesse über das interdictum demolitorium sein Verbietungsrecht oder doch wenigstens sein Recht beweisen müsse, das Grundstück, für welches der Einspruch erhoben ist, zu vertreten. Die eine Ansicht geht dahin, daß der Beklagte die materielle Berechtigung des Einsprechenden bei dem interdictum demolitorium nicht zur Sprache bringen dürfe. Es genüge, wenn der Einspruch auf einen zur op. u. u. berechtigenden Grund gestützt werde (vergl. Windscheid II §. 466 unter 15 im Eing. vb. mit Nr. 2a im Eing. und Anm. 13, Stölzel a. a. O. S. 227; Hesse, Einspruchsrecht S. 152, Burckhard a. a. O. S. 240 ff.; Wendt in Ihering's Jahrb. XXI S. 129; Brinz I §. 175 Anm. 27, Seuffert XXVII. 31). Andere verlangen dagegen, das der Einsprechende das dem Einspruche zu Grunde liegende Recht beweise (vergl. Seuffert III. 174, VII. 45) oder doch glaubhaft mache (Seuffert XXXV. 207). Noch Andere behaupten, daß der Kläger zwar nicht sein jus prohibendi, wohl aber das rechtliche Verhältniß beweisen müsse, welches ihn zur Vertretung des Grundstücks, für welches der Einspruch erhoben ist, legitimire (vergl. Vangerow III §. 676 Anm. unter II. 3 und die bei Windscheid II §. 466 Anm. 13 Angeführten). Der Unternehmer ist selbst dann genöthigt, seine Arbeit einzustellen, wenn er durch dieselbe in den Sach= oder Rechtsbesitz des Einsprechenden überall nicht eingreift, namentlich kann er, um die Kraft des Einspruchs zu brechen, sich nicht etwa des interdictum uti possidetis bedienen, oder einem Versuche, den Stillstand der Arbeit gewaltsam zu verhindern, im Wege der Selbstvertheidigung nach dem Satze: „vim vi repellere licete entgegentreten, wenn er nicht dem interdictum demolitorium verfallen will. Im Hinblick auf diese Wirkung der op. n. u. bezeichnet Wendt a. a. O. S. 127 ff. die op. u. n. als eine Einchränkung der Besitzvertheidigungsrechte, als eine positive Ausnahme von dem gemeinen Besitzrechte und dessen Konsequenzen. Die Härten, welche das Institut der op. n. u. auf diese Weise für den in suo Handelnden mit sich bringen kann, werden indessen gemildert durch die Befugniß desselben, Remission nachzusuchen und dadurch die Aufhebung der Sperre zu bewirken, sowie durch das Recht, durch Kautionsleistung (wenigstens nach Ablauf einer gewissen Zeit) die Möglichkeit, die Arbeit einstweilen fortsetzen zu dürfen, zu erlangen. Auch ist er gegen Chikane des Einsprechenden 36 Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 142 dadurch einigermaßen geschützt, daß der letztere auf seinen Antrag den Gefährdeeid leisten muß. Im Einzelnen gehen aber über die Bedeutung, die Voraussetzungen und Wirkungen der Remission und über das Recht der Kautionsleistung die Ansichten weit auseinander. dane Anlangend die Remission, so besteht darüber allerdings Einverständniß, daß dieselbe jedenfalls dann verlangt werden kann, wenn der Einspruch im Namen eines Anderen erhoben ist, aber für die Genehmigung desselben keine Sicherheit gegeben wird (vergl. I. 5 §. 18 D. h. t. 39, 1; Windscheid II §. 466 bei Anm. 11; Vangerow III §. 676 Anm. unter III. 1; Brinz I §. 175 bei Anm. 35). Nach Windscheid II §. 466 bei Anm. 10 (vergl. auch Vangerow a. a. O.) tritt ferner Remission ein, wenn der Einsprechende nicht den ihm auf Antrag des Unternehmers richterlich aufzuerlegenden Gefährdeeid ausschwört (vergl. 1. 5 §. 14 D. h. t. 39, 1). Andere knüpfen an die Eidesweigerung nicht die Folge der Remission, sondern ohne Weiteres das Erlöschen der op. u. n. und deshalb die Verweigerung des interdictum demolitorium (vergl Stölzel a. a. O. S. 238 ff., Burckhard a. a. O. S. 247 ff., 333, Brinz I §. 175 bei Anm. 26, 27; vergl. übrigens auch Windscheid a. a. O. Anm. 10; ferner gegen die heutige Anwendbarkeit des Gefährdeeides Wendt a. a. O. S. 134). Sehr bestritten ist, unter welchen Voraussetzungen sonst Remission ertheilt wird und welche Bedeutung dieselbe in anderen Fällen hat. Die Einen nehmen an, daß außer den genannten Fällen im Sinne des Justinianischen und heutigen Rechts Remission und zwar definitive Aufhebung des Verbots für den Fall ertheilt werde, daß der Einsprechende nicht binnen einer vom Richter zu bestimmenden kurzen Frist den Prozeß auf Anerkennung seines Einspruchsrechts erhebe (vergl. Windscheid II §. 466 bei Anm. 9; Francke im Arch. f. civ. Pr. Bd. 22 S. 376 ff.] insbes. 378, 379; Wendt a. a. O. S. 129; auch Arndts §. 330 Anm. 5; Puchta, Vorl. II §. 396 S. 209). Zu einem ähnlichen Resultate gelangt für das Justinianische und heutige Recht Burckhard a. a. O. S. 559 ff., 596, 597. Der Nuntiat könne bei Gericht einen Remissionsantrag stellen und dadurch dem Nuntianten Veranlassung geben, durch Anstellung der Klage aus seinem jus prohibendi seinen Einspruch in dem anberaumten Termine zu rechtfertigen, widrigenfalls die op. u. u. sofort remittirt werde. Im Gegensatze zu Stölzel a. a., O. S. 196 ff. vertreten aber Windscheid a. a. O. und Burckhard a. a. O. S. 288, 596 die Ansicht, daß in dem von dem Nuntianten zu erhebenden Prozesse der Nuntiat sich auf sein Gegenrecht berufen dürfe. Eine andere Ansicht geht dahin, daß in dem Remissionsprozesse die Frage der materiellen Begründetheit des Einspruchs nur provisorisch, auf Grund summarischer Kognition, entschieden werde (vergl. z. B. Keller §. 187 bei Anm. 25). Noch Andere schließen die Frage nach der materiellen Begründetheit des Einspruchs aus den Remissionsprozesse ganz aus, indem sie theils davon ausgehen, daß die Remission nur ertheilt werde wegen formaler Mängel des Einspruchs oder wegen späterer Entkräftung desselben (so z. B. Vangerow a. a. O.), theils, daß sie auf Grund geleisteter Kaution (so Brinz I §. 175 bei Anm. 29, 36 ff.), theils, daß sie ohne Weiteres ertheilt werde, so daß der Unternehmer seine Arbeit sogleich fortsetzen könne, bis der Einsprechende ihm sein Einspruchsrecht im Petitorium oder, wie Einige annehmen, im Prozeß über das interdictum demolitorium bewiesen habe (vergl. über die verschiedenen Ansichten Windscheid II §. 466 Anm. 9).

143 Art. 1017—1019. I. Doktrin u. Praxis. M Ein nicht minder buntes Bild gewähren die verschiedenen Ansichten über die Frage, inwieweit nach Justinianischem und heutigem Rechte die Unternehmer durch Sicherheitsleistung bezw. das erfolglose Anbieten einer solchen den Bann der op. u. n. lösen kann. Nach dem älteren Rechte konnte der Unternehmer sich das Recht zur Fortsetzung seiner Thätigkeit erkaufen, wenn er durch Bürgen Sicherheit bestellte, daß er den Bau für den Fall wieder beseitigen werde, daß der Prozeß über das jus prohibendi zu seinem Nachtheil ausfallen werde (vergl. I. 5 §. 17, 1. 20 pr. §. 1 D. h. t. 39, 1; Vangerow III §. 676 Anm. unter III. 2, Brinz I §. 175 bei Anm. 28, 38, 39). Hatte der Unternehmer Sicherheit geleistet oder der Gegner die von ihm angebotene nicht angenommen, so wurde er nach dieser Zeit in der Fortsetzung seiner Thätigkeit durch ein besonderes prohibitorisches Interdikt geschützt (l. 20 §§. 9 ff. D. h. t.; Vangerow a. a. O.] Brinz I §. 175 bei Anm. 32). Sehr bestritten ist aber, ob und inwieweit dieses Recht der Kautionsleistung durch Justinian in der I. unica C. de n. op. u. 8, 11 und durch das kanonische Recht (cap. 4 X de n. op. u. 5, 32) modifizirt worden ist. Die eine Ansicht geht dahin, daß nach diesen Bestimmungen der Unternehmer sich das Recht zur Fortsetzung seiner Thätigkeit nicht mehr sofort erkaufen könne, sondern dem Gegner drei Monate zur Ausführung seines Verbietungsrechts lassen müsse. Erst dann, wenn der Prozeß sich über drei Monate hinausziehe, trete das Recht der Kautionsleistung nach Maßgabe der älteren Vorschriften ein. Daneben bestehe aber das Recht, Remission zu verlangen, wenn der Prozeß nicht alsbald nach dem Einspruche eingeleitet werde (vergl. Windscheid II §. 466 bei Anm. 14—16; Vangerow a. a. O.; Puchta, Vorl. II §. 396 S. 209; Arndts §. 330 bei Anm. 6; Keller §. 187 bei Anm. 29; Wendt a. a. O. S. 132). Auch Wächter II §. 146 unter A III 3 ist der Ansicht, daß durch Justinians Vorschrift und das kanonische Recht das alte Kautionsrecht beseitigt sei. Er giebt dem Unternehmer das Recht, gegen Kautionsleistung seine Thätigkeit fortzusetzen, wenn der Prozeß binnen drei Monaten von dem Einspruche an nicht erledigt sei oder der Einsprechende binnen dieser Zeit nicht geklagt habe. Burckhard a. a. O. S. 523 f., insbes. S. 531 ff., 544 ff., 559 ff., sucht auszuführen, daß das Recht der Kautionsleistung schon vor Justinian in Wegfall gekommen und von Justinian für den Fall nur wieder eingeführt sei, daß der Prozeß über das jus prohibendi nicht innerhalb drei Monaten seine Erledigung finde. Als Mittel aber, um dem Einsprechenden zur Klaganstellung zu nöthigen, diene das Recht des Unternehmers, Remission zu beantragen (vergl. oben S. 142). Andere sind dagegen der Ansicht, daß durch die Bestimmung Justinians und des kanonischen Rechts an dem Rechte der außergerichtlichen Kautionsleistung, wie solches nach dem älteren Rechte bestanden habe, überhaupt nichts oder doch im Wesentlichen nichts geändert sei (so Stölzel a. a. O. S. 330; Brinz I §. 175 bei Anm. 39—40; vergl. auch Seuffert VII. 44). Nach Brinz ist durch die 1. un. C. eit. vielmehr nur die Aenderung eingetreten, daß die gerichtliche Remission durch Beschleunigung des Petitoriums hintangehalten werden solle und nur mehr solle begehrt werden können, wenn dieses nicht binnen drei Monaten erledigt sei. Dabei werde stillschweigend vorausgesetzt, daß der Nuntiant, allenfalls der Nuntiat, sofort Klage gestellt habe; andernfalls müsse Remission und zwar eine definitive, auch noch innerhalb der drei Monate noch immerfort möglich sein. Nach Stölzel hat die 1. un. C. cit. nur bezweckt, die Bestimmungen des früheren Rechts zu beseitigen, daß die Wirkung der

Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 144 op. n. u. nach Ablauf eines Jahres ohne Weiteres erlösche, bis dahin aber der Nuntiat gebunden bleibe. Ueber die Streitfrage überhaupt und andere Ansichten vergl Stölzel a. a. O. S. 314 ff., Burckhard a. a. O. S. 517 ff. Wendt a. a. O. S. 132 ff. wirft die Frage auf, ob nicht jetzt nach dem Inkrafttreten der deutschen C. P. O. die Frage, ob das alte Kautionsrecht neben der I. un. C. h. t. fort bestehe, gegenstandslos geworden und dem richterlichen Ermessen völlig freier Raum ertheilt sei. Unter dem Gesichtspunkt einer prozessualischen Sicherheitsleistung betrachtet, würde Justinian's Vorschrift, ebenso freilich auch das alte unbedingte Kautionsrecht, die formelle Geltung verloren haben zu Gunsten der Entscheidung in jedem einzelnen Falle, ob Einstellung der Arbeit mit oder ohne Kaution des Bedrohten oder umgekehrt Fortsetzung gegen Kaution von Seiten des Unternehmers zu gestatten sei. Der Charakter einer prozessualischen Sicherheitsleistung werde aber der hier fraglichen Kaution beigelegt werden dürfen, sobald man dieses ganze Recht der nuntiatio und des interdictum demolitorium zu den einstweiligen Verfügungen zähle, welche in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältniß einen einstweiligen Zustand regeln sollten. So müsse aber praktisch der Zweck jener Rechtsregeln bezeichnet werden, und wer also auf Grund der op. n. u. ein interdictum demolitorium anstelle, der erbitte vom Richter auf Grund der Vorschriften des bürgerlichen Rechts (vergl. §. 16 Nr. 4 des Einf. Ges. zur C. P. O.) eine solche einstweilige Verfügung und sei dann wegen der weiteren prozessualen Behandlung denjenigen Regeln unterworfen, welche die C. P. O. in §§. 815 ff. dafür aufstelle, wozu dann auch nach §§. 801, 805 die Kautionsfrage gehöre. # Ist der Einspruch zum Zwecke der Erlangung von Sicherheit für Ersatz befürchteten 11 Schadens erhoben, so wird das Recht zur Fortsetzung der Thätigkeit durch Leistung der cautio damni infecti erlangt (vergl. Windscheid II §. 466 Anm. 14 a. E.] Arndts §. 330 Anm. 6). 5. Ob, wie das interdictum quod vi aut clam, auch das interdictum tpide demolitorium gegen den unschuldigen dritten Besitzer, welcher das Grundstück nach der Fortsetzung des Baues durch den Veräußerer erworben hat, auf Gestattung der Wiederherstellung des früheren Zustandes angestellt werden kann, ist ebenfalls bestritten (dafür Vangerow III §. 676 Anm. unter II. 2 b; Burckhard a. a. O. S. 204 ff. dagegen Stölzel a. a. O. S. 233; Windscheid II §. 466 Anm. 12), nicht minder, inwieweit der dritte Besitzer haftet, wenn er dem gegen seinen Vorbesitzer ergangenen Verbote zuwiderhandelt. Burckhard a. a. O. S. 208 ff. ist der Ansicht, daß der dritte Besitzer, ohne Rücksicht darauf, ob ihn ein Verschulden treffe, dem Einsprechenden nicht nur wegen patientia destruendi, sondern wegen Restitution auf eigene Kosten hafte (vergl. auch Windscheid II §. 466 Anm. 17). Dagegen haftet nach Vangerow III §. 676 Anm. unter II. 2a der Successor nur wegen patientia, wegen der Kosten aber nur dann, wenn er wissentlich gegen den Einspruch gehandelt hat, und nach Stölzel a. a. O. S. 223 ff. unterliegt der Successor dem Interdikte überhaupt nur dann, wenn er von dem Einspruche Kunde hatte oder Kunde haben mußte. 6. Abgesehen von dem Falle der richterlichen Aufhebung und der Aufhebung durch Vertrag (vergl. Windscheid II §. 466 Anm. 17 a. E.) erlischt die Wirkung des Einspruchs durch den Tod des Einsprechenden, sowie durch die Veräußerung des Grundstücks, für welches der Einspruch geschehen ist (vergl. Windscheid II §. 466 bei

145 Art. 1017—1019. I. Doktrin u. Praxis. Anm. 17; Vangerow III §. 676 Anm. unter II. 1). Außerdem ist die op. n. n. unwirksam, wenn das öffentliche Interesse die Fortsetzung erheischt (vergl. I. 5 §. 11 D. h. t. 39, 1; Vangerow III §. 676 Anm. unter II. 4; Windscheid II §. 466 bei Anm. 18) oder wenn Gefahr im Verzuge ist (l. 5 §. 12 D. h. t. 39, 1; Vangerow und Windscheid a. a. O.; Seuffert V. 28 unter f). 6 7. Nach Windscheid II §. 466 bei Anm. 19 kann ein Einspruch, welcher als solcher nach den Grundsätzen der op. u. u. zu wirken nicht im Stande ist, doch geeignetenfalls als Verbot schlechthin wirken und als solches das interdictum quod vi aut clam erzeugen (vergl. auch Seuffert XIX. 234). 8. Ueber die Frage, ob wissentliches Geschehenlassen eines verbotswidrigen Baues und Unterlassen der op. u. u. die petitorische Klage auf Wegräumung ausschließt, vergl. Seuffert V. 257, XXXIII. 202 S. 281 und die dortigen Nachweisungen. 4 9. Von verschiedenen Seiten ist die heutige Anwendbarkeit des Instituts der BR op. u. u. bestritten worden. Man hat namentlich geltend gemacht, daß nach Römischem Rechte die op. u. n., um als solche wirken zu können, durch ihre Form oder durch ihren Wortausdruck (den Gebrauch des Wortes: nuntiare, nuntiatio) sich von einem gewöhnlichen Verbote habe unterscheiden müssen, daß aber die deutsche Sprache für die op. n. u. keinen eigenen Namen geschaffen und den fremden Namen so wenig bei sich eingebürgert habe, daß ihn nur der römisch gebildete Jurist verstehe, weshalb dieses Institut aus dem heutigen Rechtsleben verdrängt sei und keine Bedeutung mehr für dasselbe habe (so Stölzel a. a. O. S. 353, 525, 550; Sintenis II §. 124 Anm. 59 Col. 2 S. 753; vergl. dagegen Windscheid II §. 466 Anm. 20; Burckhard a. a. O. S. 575 ff.). Andererseits ist behauptet worden, daß das Institut der op. n. n. im Wege des Gewohnheitsrechts abgeschafft und durch das Institut der gerichtlichen Inhibitorien verdrängt worden sei, indem es mit der allgemeinen Rechtsanschauung in Widerspruch trete, daß ein Privatverbot als solches derartige Wirkungen haben solle, wie sie mit der op. u. n. verbunden seien (so Sintenis a. a. O.; Zimmermann im Arch. f. civil. Pr. Bd. 37 S. 218 f.; Hesse, Einspruchsrecht S. 160 fl.; vergl. dagegen Windscheid II §. 466 Anm. 20; Burckhard a. a. O. S 579 ff.). Die herrschende Meinung in der Doktrin bejaht indessen die heutige Anwendbarkeit der op. u. u. und auch die Praxis hat überwiegend dieselbe als ein praktisches Rechtsinstitut behandelt (vergl. außer den bereits angezogenen Urtheilen aus Seuffert's Arch, noch Seuffert III. 58, IX. 161, XIV. 139, XXXV. 207). Nur das O. A. G. zu Wiesbaden (Seuffert XVIII. 139) und das O. A. G. zu Berlin (Seuffert XXVIII. 134) haben sich gegen die heutige Anwendbarkeit ausgesprochen. Die Praxis hat allerdings vielfach angenommen, daß der Einspruch, statt daß derselbe außergerichtlich erhoben werde, auch durch die Vermittelung des Gerichts im Wege eines Inhibitoriums erfolgen könne und an das letztere sich dieselben Wirkungen knüpften, welche die nuntiatio gehabt haben würde. Zum Theil hat man jedoch zur Erwirkung eines solchen Inhibitoriums eine Bescheinigung des Einspruchsrechts verlangt, zum Theil aber auch davon abgesehen (vergl. Francke im Arch. f. civil. Pr. Bd. 22 S. 376 bei Anm. 44; Brinz I §. 175 bei Anm. 4; Wächter II §. 146 bei Anm. 18; Seuffert XIV. 139). Wendt a. a. O. S. 135 macht darauf aufmerksam, daß das Institut der op. n. n., wenngleich dasselbe zu den einstmaligen Verfügungen zähle, durch die deutsche C. P. O. nicht berührt sei, wie sich aus dem §. 16 Nr. 4 des Einf. Ges. zur C. P. O. und 37 Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 146 — dessen Verhältniß zum §. 819 der C. P. O. ergebe. Statt der einfachen nuntiatio des Römischen Rechts bleibe dem Bedrohten danach auch die Befugniß zur sofortigen Erbittung eines gerichtlichen Inhibitoriums übrig, dessen Rechtsgrund nicht erst in einer besonderen Gefährdung (Abwendung wesentlicher Nachtheile, Verhinderung drohender Gewalt u. s. w.) zu suchen sein würde, welches vielmehr direkt wegen der Thatsache des opus novum gewährt werden müsse, weil das bürgerliche Necht in Bausachen die einstweilige Einstellung der Arbeit zum Schutze des davon Bedrohten ein für alle Mal und ohne weitere Voraussetzungen angeordnet habe, sobald ein Be gehren in dieser Richtung laut werde. Die nuntiatio stelle aber ein solches Ansuchen an den Nuntiaten, und so dürfe denn der Bedrohte diesen Antrag auch gleich vor Gericht stellen, um die gesetzliche Folge der nuntiatio sofort mit der verstärkten Autorität ausgesprochen zu erhalten Da bei der op. u. n. der Einsprechende es ist, welcher die petitorische Klage zur Ausführung seines jus prohibendi erheben muß (vergl. I. 1 §. 6 D. h. t. 39, 1: in operis novi nuntiatione possessorem adversarium facimus; ferner l. 5 §. 10 D. eod.; dazu Windscheid II §. 465 Anm. 18 S. 758 u. §. 466 Anm. 9), so hat die op. u. u. praktischen Werth hauptsächlich nur für die Fälle, in welchen die Thätigkeit des Unternehmers nicht in fremden Sach= oder Rechtsbesitz eingreift, indem es in anderen Fällen für den Bedrohten vortheilhafter ist, falls er nicht von der Selbsthülfe Gebrauch machen will, sich der Besitzklage oder des interdictum quod vi aut clam zu bedienen (vergl. Wendt a. a. O. S. 130 ff.; Brinz I §. 175 bei Anm. 15 f.; l. 5 §. 10 D. h. t. 39, 1: meminisse autem oportebit, quoties quis in nostro aedificare vel in nostrum immittere vel projicere vult, melius esse, eum per Praetorem vel per manum, id est lapilli jactum, prohibere, quam operis novi nuntiatione). 1307 du Anlangend speziell die Frage, ob die op. u. n. damni depellendi causa 310 und juris publici tuendi causa noch als praktisch anzusehen, so hängt die Beantwortung dieser Frage davon ab, ob man die Vorschriften des Römischen Rechts über die cautio damni infecti und die Interdikte zum Schutze der Benutzung öffentlicher Sachen noch als anwendbar betrachtet oder nicht. Nimmt man an, daß nach heutigem Rechte der Anspruch auf Schadensersatz, welchen das Römische Recht erst aus der geleisteten cautio damni infecti gewährt, ohne Weiteres kraft des Gesetzes besteht und die bezeichneten Interdikte in Wegfall gekommen sind, weil der Schutz der öffentlichen Sachen dem öffentlichen Rechte angehöre, so ist damit die op. u. u. in den bezeichneten Fällen gegenstandslos geworden (vergl. Stölzel a. a. O. S. 551, 554, Burckhard a. a. O. S. 573, 574). BIG SGUN II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. mit 5850 fl. Von den neueren Gesetzgebungswerken sind dem preuß. A. L. R., dem österr. G. B., dem code civil, dem sächs. G. B., dem schweizer Gesetze über das Obligationenrecht und dem bayr. Entwurfe die Institute der operis novi nuntiatio und des interdictum quod vi aut clam unbekannt. Anlangend das preuß. A. L. R., so kennt dasselbe allerdings in einzelnen Fällen ein Widerspruchsrecht gegen ein neu unternommenes Werk (vergl. A. L. R. I. 9 §§. 332, 342, I. 20 §. 43). Dieser Widerspruch hat aber nur die Bedeutung einer Protestation, um die

147 Art. 1017—1019. II. Moderne Gesetzbücher u. Entw. Annahme der Einwilligung auszuschließen. Wird der Widerspruch vor der Vollendung des Werks und sogleich nach erhaltener Nachricht von dem Unternehmer erhoben, so kann der Widersprechende, wenn er ein Recht dazu nachweist, die Herstellung des früheren Zustandes fordern, andernfalls muß er das Werk stehen lassen und kann er nur Entschädigung verlangen (vergl. Koch, preuß. P. R. II §. 603; Förster — Eccius III §. 176 Anm. 39, §. 187 Anm. 57; Dernburg I §. 236 bei Anm. 8, 11, 12, §. 299 bei Anm. 6). Im Uebrigen entscheiden nach preuß. Rechte neben den baupolizeilichen Vorschriften (vergl. z. B. A. L. R. I. 8 §§. 65—82; Mühlenedikt vom 28. Oktober 1810 §§. 7, 8) die gewöhnlichen Rechtsmittel, insb. auch die allgemeinen Grundsätze über Schadensersatz aus unerlaubten Handlungen (vergl. Förster-Eccius I §. 90 Anm. 3, II §. 152 Anm. 4, III §. 170 S. 170, Kayser in v. Holtzendorff's Rechtslexikon, 2. Aufl. II s. v.: op. novi nunt. S. 268). Ueber die bestrittene Frage, ob das dem älteren französischen Rechte angehörende Rechtsmittel der dénonciation de nouvel deuvre als besondere possessorische Klage und als Ersatz der op. n. u. neben dem Art. 23 des code de pr. noch in Geltung ist, vergl. Jachariä I §. 187 a, §. 189 51 200 Anm. I und die Motive des Sachenrechtsentw. S. 440 ff. Aehnliche Vorschriften, wie die in den Art. 1017—1019 des dresd. Entwurfs, ub d aber der hessische Entwurf Art. 673, 674. Dieselben lauten: 11 nge das enthält Art. 673. Wer durch eine gewaltsamer oder heimlicher Weise vorgenommene 11 Veränderung an einer unbeweglichen Sache einem Anderen einen Nachtheil zugefügt hat, ist zur Wiederherstellung des vorigen Zustandes und zum Ersatze des durch diese Verid sondenundel änderung zugefügten Schadens verpflichtet. Die Veränderung gilt als eine gewaltsame, wenn sie ohngeachtet des von dem jokonto Beschädigten dagegen erhobenen Einspruchs auf fremdem Gute oder, ohngeachtet des von einem Dritten rechtmäßig dagegen erhobenen Einspruchs, auf eigenem Gute vornotrauen um Heili genommen worden ist. 1766 11 Die Veränderung ist als eine verheimlichte anzusehen, wenn sie hinter dem öd Rücken des Beschädigten oder in einem Falle, wo der rechtmäßige Einspruch des durch die Veränderung leidenden Dritten zu besorgen war, ohne demselben vorher gemachte dazamostleutg Anzeige vorgenommen worden ist. apole 119 Art. 674. Der Entschädigungsanspruch fällt im Falle des Art. 673 hinweg, aid un Jemand die Veränderung in Folge obrigkeitlicher Ermächtigung vorgenommen wenn oder auf seinem eigenen Grund und Boden nur dasjenige wieder aufgehoben hat, was von dem angeblich Beschädigten gewaltsamer oder heimlicher Weise errichtet worden war. Auch ist der dritte Besitzer der gewaltsamer oder heimlicher Weise gemachten 0 Anlage, welcher nicht Urheber derselben ist, verpflichtet, die Wiederherstellung des Hi ## vorigen Zustandes auf Kosten des Beeinträchtigten geschehen zu lassen. Die Motive zu den vorstehenden Bestimmungen S. 260 ff. führen aus: Wenn G Jemand ohne obrigkeitliche Ermächtigung eine Veränderung der hier fraglichen Art auf fremdem Gute vornehme, möge nun dieselbe in der Errichtung, Aufhebung oder Abänderung eines Baues oder Werks oder in dem Verstören von Bäumen, Ausrotten von Weinstöcken u. s. w. bestehen, so könne der Eigenthümer der unbeweglichen Sache oder der bonae fidei possessor oder wer sonst statt des Eigenthümers die Sache inne habe und bei dem Unterbleiben der fraglichen Veränderung wegen des ihm aus letzterer erwachsenden Nachtheils interessirt sei, wie z. B. der Pächter, diese Verände¬ 372 2 10

148 Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 05 rung untersagen; denn für die Freiheit des Eigenthums streite die rechtliche Vermuthung. Der Eigenthümer brauche sich daher auch keine Einwirkung auf sein Eigenthumsobjekt von Seiten eines nichtberechtigten Dritten gefallen zu lassen. Er sei nicht verbunden, die Ausführung der Veränderung, die sich ein Dritter anmaße, einstweilen zu dulden, um deren Aufhebung erst hinterher mittels der actio negatoria zu erwirken. Auch liege ihm nicht ob, diese Veränderung, wenn er sich durch solche in seinem Besitz gestört sehe, erst mit Hülfe der Besitzstörungsklage abzuwenden, viel mehr gebe ihm der Art. 673 das Recht, sich selbst durch Einlegung seines Verbots in seiner rechtlichen Position zu behaupten. Dagegen sei es Sache desjenigen, welcher auf fremdem Gute eine ihm untersagte Veränderung vornehmen wolle, sein angeb liches Recht hierzu nicht eigenmächtig durchzusetzen, vielmehr solches gerichtlich, sei es in petitorio, z. B. mit der actio confessoria, oder in possessorio zu verfolgen. Thue er dies aber nicht und nehme er, des eingelegten Verbots ohngeachtet oder hinter dem Rücken des Eigenthümers, die fragliche schädliche Veränderung vor, so sei diese Veränderung als eine gewaltsame bezw. als eine heimliche zu betrachten und der Thäter sei, insofern der Beschädigte nicht schon selbst diese Veränderung wieder aufgehoben habe (Art. 674 Abs. 1), zur Wiederherstellung des vorigen Zustandes und auf allen Fall zum Ersatze des durch diese Veränderung zugefügten Schadens verpflichtet. Es sei aber auch umgekehrt möglich, daß Jemand auf seinem eigenen Gute eine Veränderung vornehme und ihm ein Dritter diese letztere untersage, weil er sich durch dieselbe z. B. in seinem Servitutenrechte bezw. seinem Servitutenbesitze beeinträchtigt sehe. Alsdann habe der Eigenthümer eine solche Untersagung aus den obengedachten Gründen nicht zu respektiren, so lange solche nicht rechtmäßiger Weise geschehen sei. Führe er aber die Veränderung trotz des eingelegten rechtmäßigen Einspruchs des dadurch leidenden Dritten oder in dem Falle, wo er einen solchen Einspruch von dem Dritten zu erwarten hatte, ohne demselben vorher gemachte Anzeige aus, so gelte diese Veränderung als eine gewaltsame bezw. als eine heimliche, und er sei als Thäter zur Wiederherstellung des vorigen Zustandes, sowie zum Ersatze des durch die Veränderung zugefügten Schadens, dagegen als dritter Besitzer der von einem Anderen gewaltsamer oder heimlicher Weise gemachten Anlage die Wiederherstellung des vorigen Zustandes auf Kosten des Beschädigten geschehen zu lassen, verpflichtet. Um aber diese Folge herbeizuführen, müsse hier aus selbstredenden Gründen der prohibirende Dritte im gerichtlichen Rechtsstreite seine ihm bestrittene Berechtigung zum Einspruche, also die bestrittene Rechtmäßigkeit der letzteren, beweisen. Wie es scheint, sollen nach dem hess. Entw. in dem ersten Falle, wo die Veränderung eigenmächtig auf fremdem Boden vorgenommen ist, in dem Rechtsstreite auf Wiederherstellung des vorigen Zustandes und Schadensersatz petitorische Einreden des Beklagten, welche sich auf ein jus faciendi stützen, nicht berücksichtigt werden, auch nicht von dem Gesichtspunkte aus, daß wegen dieses jus faciendi der Kläger eine materielle Vermögensminderung und deshalb einen Schaden in Wirklichkeit nicht erlitten habe. Andererseits wird aber auch in dem ersten Falle der Kläger neben dem Rechtsverhältnisse, aus welchem sich sein Interesse ergiebt, das dem Verbietungsrechte zu Grunde liegende Rechtsverhältniß, das Eigenthum, sei es in eigener Person oder in der eines Dritten, z. B. des Verpächters, beweisen müssen, jedenfalls dann, wenn der Beklagte selbst Eigenthümer zu sein behauptet, er mithin leugnet, auf frem dem Boden die Veränderung vorgenommen zu haben.

149 Art. 1017—1019. III. Dresd. Prot. III. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresd. Kommission. Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1080—1082, Entw. erster Lesung Art. 1084—1086; Prot. S. 3633—3642, 3742. sich 1. Bevor sich die Berathung den einzelnen Artikeln zuwandte, entspann eine ausführlichere Debatte über die Frage, ob auch das römischrechtliche Institut der operis novi nuntiatio in dem Entwurfe zu berücksichtigen sei. Der Ausschuß war davon ausgegangen, daß dieses Institut als antiquirt keiner Berücksichtigung bedürfe. Zur Rechtfertigung des Standpunktes der mit dem Entwurfe zweiter Lesung sachlich übereinstimmenden Vorlage wurde von einem Mitgliede des Ausschusses Folgendes bemerkt: Han BRund Bekanntlich gewähre das Gemeine Recht zur Verhinderung der Ausführung eines mit Grund und Boden zusammenhängenden neuen, d. h. den bisherigen Zustand des Orts verändernden, begonnenen Werkes sowohl dem Eigenthümer als dem b. f. possessor, dem Superficiar, Emphyteuta, Pfandgläubiger und Prädialservitutberechtigten, welche in der Aufrichtung dieses Werkes eine Beeinträchtigung ihrer Rechte fänden, das Mittel der operis novi nuntiatio. Dasselbe bewirke in der Regel, daß der Nuntiat sofort mit der Ausführung des Werkes einhalten müsse, widrigenfalls der Nuntiant mittels eines interdictum restitutorium die Wiederherstellung des Zustandes zur Zeit der Nuntiation ohne Rücksicht darauf verlangen könne, ob die letztere rechtlich begründet gewesen sei oder nicht. Das Gemeine Recht gebe überdies für den Fall, daß Jemand eine dauernde Veränderung an einem Grundstücke vi oder clam vorgenommen habe, zur Erwirkung der Wiederherstellung des vorigen Zustandes und des Ersatzes des zugefügten Schadens nicht nur denjenigen, welchen die op. n. u. zustehe, sondern auch solchen, deren Interesse an dem Unterbleiben dieser Veränderung nur auf einem obligatorischen Verhältnisse beruhe, das interdictum quod vi aut clam. Beide Rechtsmittel seien somit gegen Aenderungen an Grundstücken gerichtet, das interdictum quod vi aut clam gehe aber weiter und sei vortheilhafter, als die op. u. n.; denn das interdictum komme nicht nur dinglich Berechtigten, sondern auch persönlich Berechtigten, wie z. B. dem Pächter und Miether, zu statten; es sei ferner nicht blos gegen Bauwerke, sondern gegen jede dauernde Veränderung an einer unbeweglichen oder wegen ihres Zusammenhanges mit Grund und Boden für unbeweglich zu betrachtenden Sache, insbesondere auch gegen das Abschneiden oder Umhauen von Bäumen, Weinreben u. s. w. gerichtet und bezwecke nicht nur die Verhinderung der Ausführung eines begonnenen, sondern auch die Wiederaufhebung eines vollendeten Werkes, also völlige Wiederherstellung des vorigen Zustandes. Endlich werde schon in den Quellen des Gemeinen Rechts (1. 5 §. 10 D. de op. n. n. 39, 1) selbst darauf hingewiesen, daß man zwischen den Fällen, in welchen Jemand auf fremdem oder auf eigenem Boden eine Veränderung vornehme, unterscheiden solle. Im ersten Falle sei der Gebrauch der op. u. n. nicht nur nicht nöthig, sondern nicht einmal zur Abwehr der Veränderung räthlich, vielmehr nur das interdictum quod vi aut clam zweckdienlich; denn bewirke Jemand eine Veränderung auf fremdem Boden, so könne der Besitzer des Bodens das von einem Anderen darauf unternommene opus schon mit dem interdictum uti possidetis abwehren, bis der Unternehmer in petitorio sein Recht auf Ausführung des opus zur Anerkennung gebracht habe. 38 Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 150 Wollte aber der Besitzer sich der Nuntiation bedienen, so würde er, indem er hiermit den Gegner als Besitzer anerkenne (ceterum op. u. n. possessorem eum faciemus, cui nunciaverimus), sich die Beweislast aufladen, während er sich durch den Gebrauch des interdictum quod vi aut clam als Besitzer behaupte, sich die Vortheile des Beklagten wahre und den Gegner zur Verfolgung und zum Nach weise seines Rechts nöthige. In dem oben gedachten zweiten Falle dagegen, in welchem Jemand auf eigenem Boden eine Veränderung vornehme, könne zwar derjenige, welcher diese Veränderung abwehren wolle, ein Verbot einlegen und der besitzende Unternehmer der Veränderung müsse sofort die Ausführung derselben auf seinem Boden einstellen, wenn er sich nicht dem interdictum quod vi aut clam aussetzen wolle. Klugerweise werde er aber mit der Ausführung der intendirten Veränderung einhalten und mit Rücksicht darauf, daß in dem Verbote eine Besitzstörung liege (videris mihi possessionis controversiam facere, qui prohibes me uti mea possessione), mittels des interdictum uti possidetis erwirken, daß der Prohibirende wegen Besitzstörung verurtheilt und das eingelegte Verbot für unwirksam erklärt werde. Mit Rücksicht auf das Vorbemerkte habe man geglaubt, zum Zwecke der Abwehr der fraglichen Veränderungen von der novi operis nuntiatio absehen und lediglich das interdictum quod vi aut clam, jedoch auch dieses nur in modifizirter Weise, im Art. 1080 (Art. 1017 d. E. 2. Les.) aufnehmen zu sollen, um einerseits die über das Verhältniß der op. u. n. zum interdictum quod vi aut clam bestehende Kontroverse zu beseitigen, andererseits eine größere Rechtseinfachheit zu erzielen und der Eigenmacht wirksamer entgegenzutreten. Dabei sei man von den schon in den Motiven des hessischen Entwurfs angedeuteten Erwägungen geleitet worden. Nehme Jemand eine Veränderung der fraglichen Art auf fremdem Boden vor, so könne der Eigenthümer desselben oder wer sonst statt desselben den Boden besitze und bei dem Unterbleiben der fraglichen Veränderung wegen des ihm aus letzterer erwachsenden Nachtheils interressirt sei, die Veränderung untersagen. Diese Untersagung habe, da für die Freiheit des Eigenthums die rechtliche Vermuthung streite, auch die Vermuthung der Rechtmäßigkeit für sich. Der Eigenthümer sei nicht verbunden, eine Veränderung, die sich ein Dritter anmaße, zu dulden, um deren Aufhebung erst hinterher mittels der negatoria zu erwirken. Auch liege ihm nicht ob, diese Veränderung, wenn er sich durch eine solche in seinem Besitze gestört sehe, erst mit Hülfe der Besitzstörungsklage abzuwenden, vielmehr gebe ihm der Art. 1080 (Art. 1017 d. E. 2. Les.) das Recht, sich selbst durch Einlegung des Verbots in seiner rechtlichen Position zu behaupten. Dagegen sei es Sache desjenigen, welcher auf fremdem Boden eine ihm untersagte Veränderung vornehmen wolle, sein angebliches Recht hierzu nicht eigenmächtig durchzusetzen, vielmehr solches gerichtlich geltend zu machen. Thue er dieses nicht, nehme er gegen das eingelegte Verbot (gewaltsam) oder hinter dem Rücken des Eigen thümers (heimlich) die fragliche Veränderung vor, so sei er zur Wiederherstellung des vorigen Zustandes und zum Ersatze des durch seine eigenmächtige Veränderung verursachten Schadens verbunden. Trete aber der umgekehrte Fall ein, indem Jemand auf eigenem Boden eine Veränderung vornehme und ihm ein Dritter die letztere untersage, weil dieser sich durch dieselbe z. B. in seinem Servitutrechte bezw. in dem Servitutbesitze beeinträchtigt sehe, so habe der Eigenthümer nicht nöthig, mittels des interdictum uti possidetis erst die Untersagung des Dritten unwirksam zu machen; denn dem

151 101 1 Art. 1017—1019. III. Dresd. Prot. Untersagenden stehe, weil, wie bemerkt, für die Freiheit des Eigenthümers, nicht aber für die Existenz eines diese Freiheit beschränkenden Rechts die Vermuthung streite, eine solche für die Rechtmäßigkeit seiner Untersagung nicht zur Seite. Daher habe der Eigenthümer eine solche Untersagung nur zu respektiren, wenn deren Rechtmäßigkeit erhelle, weil z. B. die Servitut bereits durch rechtskräftiges Urtheil anerkannt sei. Führe nun der Eigenthümer die Veränderung trotz des dagegen eingelegten Einspruchs eines durch jene Veränderung angeblich in seinem Rechte beeinträchtigten Dritten oder in einem Falle, wo er einen solchen Einspruch von diesem Dritten zu erwarten hatte, ohne demselben vorher gemachte Anzeige aus, so gelte diese Veränderung nur dann als eine gewaltsame bezw. als eine heimliche und er sei zur Wiederherstellung des vorigen Zustandes, sowie zum Ersatze des durch die Veränderung zugefügten Schadens nur dann verpflichtet, wenn erst der einsprechende Dritte seine ihm bestrittene Berechtigung zum Einspruche, also die bestrittene Rechtmäßigkeit des letzteren rechtlich außer Zweifel gestellt habe. Werde der Dritte durch die fragliche Veränderung in einem Besitze gestört, so ständen ihm zur einstweiligen Abwehr derselben schon die possessorischen Rechtsmittel zu Gebote, und finde in Folge hiervon sein Besitz gerichtlichen Schutz, so stelle sich auch die Untersagung vorläufig als gerechtfertigt dar. Von verschiedenen anderen Kommissionsmitgliedern wurde ebenfalls bestätigt, 96 dur daß in den von ihnen vertretenen Staaten ein Bedürfniß für die Beibehaltung der op. u. u. nicht bestehe. Es wurde in dieser Beziehung namentlich bemerkt, daß die nach Römischem Rechte bei der op. u. u. vorgeschriebenen Formen, weil sie die Stelle administrativer Maßregeln vertreten hätten, seit geraumer Zeit nicht mehr praktisch eien. Wenn Jemand gegenwärtig durch ein opus in seinem Rechte beeinträchtigt werde, so könne dies meistentheils schon nicht anders geschehen, als daß die Verwaltungsbehörden in administrativer Beziehung das opus geprüft und gestattet hätten. Stehe aber dem opus ein dingliches Recht entgegen, so könne der Berechtigte nach heutigem Rechte wohl in den meisten Staaten die Hülfe des Richters in Anspruch nehmen und, wenn er sein Recht, sowie den drohenden Schaden in etwas bescheinige, gerichtliche Inhibition des Baues verlangen, wodurch der Impetrant bis zur Entun 20 scheidung des demnächst anzustrengenden Prozesses provisorisch geschützt sei. Von einer Seite wurde dagegen die Beibehaltung der op. u. u. befürwortet. Der Absatz 2 des Art. 1080 (Art. 1017 d. E. 2. Les.) unterscheide zwei Fälle: I. wenn Jemand auf fremdem Grund und Boden ein opus errichte, und 2. wenn er in ###ded und Hungen HON 1150 dies auf eigenem thue. Für den ersten Fall werde bestimmt, daß der bloße Einspruch des Grundg eigenthümers hinreiche, um die Fortführung des Werkes zu verhindern, für den zweiten aber, daß die Sistirung des opus den Nachweis rechtlicher Begründung des Einspruchs voraussetze, der Unternehmer also bis zur Erbringung dieses Beweises das opus fortsetzen dürfe. Hierdurch könne aber einem benachbarten Grundstücke ein namhafter Schaden erwachsen, ja dasselbe größtentheils entwerthet werden. Gegen solche Nachtheile schütze die op. u. n. Um diese mit Erfolg anstellen zu können, habe es keiner weiteren Voraussetzung als des Nachweises bedurft, daß das opus für den Nuntianten schädlich sei. Dazu komme, daß die Vorlage nur von dem Ersatze eines durch eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften bereits eingetretenen Schadens rede, während es für diejenigen Länder, in denen man sich prozessualisch nicht gegen die Vornahme

Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 152 solcher Veränderungen schützen könne, von Interesse sei, im Civilrecht ein Mittel zu haben, derartigen Beschädigungen zuvorzukommen. Nachdem hierauf noch entgegnet war, daß die op. u. n. zur Herstellung dieses od Schutzes nicht recht geeignet scheine, weil sich der Nuntiant, wenn er hinterdrein seinen Einspruch nicht gehörig zu begründen vermöge, selbst Ersatzansprüchen aussetze, die op. u. n. also für den Nuntianten ein sehr bedenkliches und gefährliches Rechtsmittel sei, wurde die Berücksichtigung der op. n. u. im Entwurfe mit 5 Stimmen abgelehnt (Prot. S. 3633—3637). 2. Der dem Art. 1017 d. E. 2. Les. entsprechende Art. 1080 der Vorlage fand sachlich von keiner Seite Widerspruch. Zur Erläuterung wurde bemerkt, daß der Beschädigte, wenn ihm sonst noch Rechtsmittel zur Seite ständen, auf den Gebrauch der in dem Art. 1080 angegebenen natürlich nicht beschränkt sein solle. Unter dem Beschädigten sei je nach der Verschiedenheit des Falls nicht blos der Eigenthümer des fremden Grundstücks, sondern jeder zu verstehen, der zu dem fremden Grundstücke in irgend einer Beziehung stehe (Prot. S. 3637, 3638). 3. Anlangend den Art. 1081 der Vorlage (Art. 1018 d. E. 2. Les.), so war beantragt worden, denselben zu streichen, weil er lediglich dem Sachenrechte angehöre, indem der dritte Besitzer des Grundstücks als solcher und zwar nicht auf Grund der widerrechtlichen Handlung seines Besitzvorgängers, sondern auf Grund des Besitzes des dienenden Grundstücks belangt werde. Es werde sich in dem Falle des Art. 1081 (Art. 1018 d. E. 2. Les.) stets um einen Eingriff in eine Servitut handeln und es sei offenbar ganz gleichgültig, ob der Vorbesitzer durch eine Handlung eine die Ausübung der Servitut hindernde Veränderung des Grundstücks vorgenommen habe oder ob ein Zufall auf dem dienenden Grundstücke dasselbe bewirke. In beiden Fällen trete der Berechtigte mit der Konfessorienklage oder einem possessorischen Rechts mittel auf gegen den Besitzer des dienenden Grundstücks als solchen, nicht aber in dessen Eigenschaft als Nachfolger im Besitze, was bei einer bloßen kasuellen Aenderung nicht einmal denkbar sein würde. Zur Rechtfertigung des Art. 1081 wurde dagegen geltend gemacht, daß sich derselbe auf die 1. 15 pr. und l. 16 §. 2 D. quod vi aut clam 43, 24 stütze. Er diene zur Vervollständigung des Art. 1080 (Art. 1017 d. E. 2. Les.). Es sei hiermit klar ausgesprochen, daß derjenige, welcher die verbotene Veränderung bewerkstelligt habe, wenn er zugleich Besitzer sei, zur Wiederherstellung des vorigen Zustandes und zur Tragung der dadurch nöthig werdenden Kosten, wenn er aber nicht zugleich Besitzer sei, nur zur Tragung dieser Kosten und, wenn er die fragliche Veränderung nicht bewerkstelligt habe, sondern nur Besitzer der betreffenden unbeweglichen Sache sei, nur zur patientia, d. h. nur dazu verpflichtet sei, die Wiederherstellung des vorigen Justandes dem Beschädigten zu gestatten. Der possessor sei sonach als solcher wenigstens zum patientiam praestare verbunden und hierdurch der Verpflichtungsgrund deutlich bezeichnet. Der Art. 1081 besage nirgends, daß der Besitzer auf Grund der widerrechtlichen Handlung seines Vorgängers hafte, weshalb der von dem Antragsteller gemachte Einwand nicht den Art. 1081 treffe. Daß aber aus dem Besitze einer Sache ein Obligationsgrund abgeleitet werde, könne nicht befremden. Von anderer Seite trat man zwar in der Sache dem Antragsteller bei, fand 896 jedoch die Erwähnung des gegen den späteren Besitzer des Grundstückes gehenden An

153 Art. 1017—1019. IV. Bemerkungen. Es wurde sodann mit spruchs an gegenwärtiger Stelle gleichwohl für zweckmäßig. 4 Stimmen die Beibehaltung des Artikels beschlossen. 4. Der dem Art. 1019 d. E. 2. Les. entsprechende Art. 1082 der Vorlage ##1 lautete: „Der Entschädigungsanspruch fällt weg, wenn Jemand die Veränderung in Folge obrigkeitlicher Ermächtigung vorgenommen oder nur auf seinem Grund und Boden wieder aufgehoben hat, was von dem Andern gewaltsamer oder heimlicher Weise errichtet worden war. Von einer Seite war die Streichung dieser unzweifelhaft richtigen, aber auch 120 entbehrlichen Bestimmung anheimgegeben, von anderer Seite aber beantragt, nur die erste Alternative, als den selbstverständlichen Gegensatz einer eigenmächtigene Veränderung enthaltend, zu streichen, dagegen die zweite Alternative als einen Akt einer durch die Bestimmung des Art. 1078 (Art. 1016 d. E. 2. Les.) nicht erlaubten Selbsthülfe betreffend, beizubehalten. Diesem letzteren Antrage trat die Mehrheit der Kommission bei. IV. Bemerkungen. Im Hinblick auf die Bestimmungen über Selbsthülfe (§§. 163, 164 des allg. Theils, §. 72 des Sachenrechtsentwurfs), über die Besitzstörungsklage (§§. 74—76, 78, 79 des Sachenrechtsentwurfs), die negatorische und die konfessorische Klage (§§. 207, 208, 256 des Sachenrechtsentwurfs) in Verbindung mit den allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen (§§. 145, 159, 160 der Zus. des Obl. R.), den Vorschriften der deutschen C. P. O. über einstweilige Verfügungen (§§. 814 fl., insb. §. 819) und den landesgesetzlichen baupolizeilichen Vorschriften dürften besondere, den Instituten des interdictum quod vi aut clam und der operis novi nuntiatio entsprechende Bestimmungen, insbesondere auch die Art. 1017—1019 des dresd. Entw., als entbehrlich anzusehen seien. Es handelt sich hierbei um die Prüfung verschiedener, getrennt zu haltender Fragen. Die erste Frage ist die, ob ein Bedürfniß vorliegt, zum Schutze des Eigenthums und anderer dinglicher Rechte gegen nachtheilige Aenderungen an Grundstücken neben den sonstigen diesem Zwecke dienenden Rechtsbehelfen ein provisorisches Rechtsmittel anzuerkennen, bei welchem eine Prüfung der materiellen Rechtsfrage ausgeschlossen ist oder nur in beschränktem Umfange stattfindet, namentlich petitorische Einreden des Beklagten nicht berücksichtigt werden. Diese Frage dürfte vorwiegend sachenrechtlicher Natur sein. Dieselbe ist auch in den Motiven des Sachenrechtsentwurfs erörtert und dort vom Standpunkte des Sachenrechts aus in verneinendem Sinne entschieden (vergl. die Motive des Sachenrechtsentw. S. 437—441, 1003). Ebenso wenig dürfte der Gesichtspunkt, daß der Eigenmacht wirksamer entgegengetreten werden solle, für einen Entwurf von ausschlaggebender Bedeutung sein, welcher prinzipiell davon ausgeht, daß die Selbsthülfe als solche nicht unerlaubt ist (§. 163 der Jus. des allg. Th.). Auch das interdictum quod vi aut clam des dresd. Entw. hat jedenfalls insoweit, als es auf Beseitigung einer Anlage gerichtet ist, welche Jemand auf seinem eigenen Grund und Boden vorgenommen hat, nicht mehr den Charakter eines provisorischen Schutzmittels, da der Anspruch des Klägers von der Rechtmäßigkeit seines Einspruchs abhängig gemacht ist, das dem Einspruche unterliegende Rechts¬ 39 Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

Art. 1017—1019. Eigenmächtige Veränderung an Liegenschaften. 154 verhältniß in diesem Prozesse mithin in demselben Umfange zur Erörterung gelangt, wie in dem Falle, wo aus jenem Rechtsverhältnisse direkt geklagt wird. Dagegen scheint es, daß nach dem Entwurfe in dem anderen Falle, in welchem Jemand eine Anlage auf fremdem Grund und Boden vorgenommen hat, in dem Prozesse über das interdictum quod vi aut clam Einreden aus einem jus faciendi des Beklagten nicht berücksichtigt werden sollen, wenngleich das Gegentheil allerdings daraus abgeleitet werden könnte, daß der Anspruch des Klägers eine Beschädigung desselben vor aussetzt, von einer solchen aber, materiell betrachtet, keine Rede sein könne, wenn der Beklagte nur in Ausübung seines Rechts handelte. Inwieweit in diesem zweiten Falle der Kläger neben dem Rechtsverhältnisse, aus welchem sich seine Beschädigung ergiebt, auch das für das betreffende Grundstück in seiner eigenen Person oder in der Person eines Dritten bestehende jus prohibendi zu beweisen hat, dürfte ebenfalls zweifelhaft sein. Jedenfalls wird der Beklagte mit der Behauptung zu hören sein, daß er selbst Eigenthümer des Grundstücks sei, er mithin die Anlage nicht auf einem fremden Grundstücke vorgenommen habe, da in dieser Behauptung nur das Leugnen eines Theils des Klaggrundes liegt. Geht man davon aus, daß kein Bedürfniß vorliegt, für Fälle der hier fraglichen Art einen Anspruch auf Wiederherstellung des vorigen Zustandes und Schadensersatz mit dem Charakter einer einstweiligen Verfügung zu geben, so entsteht die weitere Frage, ob unter der Voraussetzung, daß die materielle Rechtsfrage, sowohl das jus prohibendi des Klägers als das jus faciendi des Beklagten, in dem Rechts streite in vollem Umfange zur Sprache gebracht werden darf, überhaupt noch ein Bedürfniß für die Beibehaltung der op. n. u. und des interdictum quod vi aut clam vorhanden ist. Diese Frage dürfte, soviel zunächst den Anspruch auf Wieder herstellung des früheren Zustandes betrifft, jedenfalls insoweit zu verneinen sein, als das dem Einspruche zu Grunde liegende Rechtsverhältniß dem Kläger ohnehin schon die Möglichkeit gewährt, die Beseitigung der Anlage zu erwirken. Dies ist aber dann der Fall, wenn der Einsprechende sein jus prohibendi auf ein ihm an dem betreffenden Grundstücke zustehendes dingliches Recht stützt, welches für ihn die actio negatoria oder confessoria begründet (vergl. §§. 207, 208, 256 des Entw. des Sachenrechts nebst Motiven S. 1003, 1005—1007, 1196, 1197). Dagegen würde vom Standpunkte des Sachenrechtsentwurfs aus, welcher der Besitzstörungsklage nur einen prohibitorischen Charakter verleiht und deshalb mit dieser Klage als solcher einen Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes nicht verbindet (vergl. §. 78 des Sachenrechtsentwurfs, Motive S. 461 f.), für den Besitzer als solchen ein interdictum quod vi aut clam allerdings insofern von praktischem Werthe sein, als er mittels desselben auch Restitution verlangen könnte. Allein, wenn man mit der Besitzstörungsklage den Anspruch auf Wiederherstellung nicht verbinden zu sollen glaubt, so wird man aus denselben Gründen dem Besitzer als solchem auch nicht auf dem Umwege des interdictum quod vi aut clam einen derartigen Anspruch einräumen dürfen, zumal vom Standpunkte des Entwurfs aus der Gesichtspunkt der Eigenmacht als solcher, das vi aut clam factum, als eine geeignete Grundlage für eine Deliktsobligation nicht anzusehen sein dürfte. Von praktischer Bedeutung würde die Beibehaltung des interdictum quod vi aut clam, auch wenn dasselbe seines Charakters als eines provisorischen Schutzmittels entkleidet wird, ferner für solche Personen sein, denen,

155 Art. 1017—1019. IV. Bemerkungen. wie dem Pächter und Miether, in Ansehung des Grundsstücks, auf welchem das nachtheilige opus vorgenommen ist, nur ein obligatorisches Recht zusteht, da das letztere als solches ihnen einen selbständigen Anspruch gegen den dritten Unternehmer auf Beseitigung der Anlage nicht gewährt. Einen solchen würden diese Personen, auch wenn man ihnen als Detentoren in eigenem Interesse einen selbständigen Besitzschutz verleihen wollte (vergl. in dieser Beziehung die §§. 48, 83 des Entw. des Sachenrechts nebst Motiven S. 360—363, 469 ff.), nicht haben, sofern man mit dem Entwurfe des Sachenrechts der Besitzstörungsklage nur einen prohibitorischen Charakter giebt. Dagegen steht ihnen auf Grund der allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen (§§. 145, 159, 160 der Zus. des Obl. R.) dann allerdings ein selbständiger Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes zu, wenn die Veränderung an dem betreffenden Grundstücke sich auch ihnen gegenüber als eine unerlaubte Handlung darstellt. Abgesehen davon können sie geeignetenfalls von dem anderen Kontrahenten auf Grund des §. 190 der Jus. des Obl. R. Cession der Klage gegen den Dritten bezw. nach §. 189 das. verhältnißmäßige Minderung der Gegenleistung verlangen (vergl. auch, soviel den Miether und Pächter betrifft, die §§. 364, 363, 387, 389 der Jus. des Obl. R.; Prot. S. 2046). Glaubt man, daß den hier raglichen Personen Dritten gegenüber eine noch größere Selbständigkeit eingeräumt werden müsse, so dürfte es vom Standpunkte des Entwurfs aus jedenfalls richtiger sein, dies direkt zu thun, als auf der Grundlage der Eigenmacht einen formalen Deliktsanspruch zu schaffen. Anlangend aber das Verhältniß der hier fraglichen Personen dem Eigenthümer gegenüber, so reicht in dieser Beziehung die Kontraktsklage aus, zumal wenn man die Besitzlehre so gestaltet, daß der Inhaber im eigenen Interesse gegen eigenmächtige Handlungen des Besitzers geschützt ist und diesem gegenüber als solchen sich auch auf sein vertragsmäßiges Recht berufen kann (vergl. §§. 72, 83 Abs. 2 des Entw. des Sachenrechts). Es erübrigt noch die Frage, ob das Institut der op. u. n. oder das interdictum quod vi aut clam etwa mit Rücksicht darauf beizubehalten ist, daß die fraglichen Rechtsmittel neben dem Anspruche auf Wiederherstellung des vorigen Zustandes einen Anspruch auf Schadensersatz gewähren. Da nach den Vorschlägen des Sachenrechtsentwurfs mit der Besitzstörungsklage, der negatorischen und der konfessorischen Klage als solcher ein Anspruch auf Schadensersatz nicht verbunden sein soll, sondern in dieser Hinsicht auf die Bestimmungen über unerlaubte Handlungen verwiesen wird (vergl. §§. 78, 207, 208, 256 des Sachenrechtsentw. nebst Motiven S. 447 ff., 461 ff., 1002 f., 1196 ff.), so würde das interdictum quod vi aut clam allerdings insofern praktische Bedeutung haben, als auf Grund desselben ein Anspruch auf Schadensersatz in Fällen der hier fraglichen Art auch dann geltend gemacht werden kann, wenn denjenigen, welche die Veränderung an dem Grundstücke eigenmächtig (vi aut clam) vorgenommen hat, materiell ein Verschulden nicht trifft, z. B. wenn derselbe entschuldbarer Weise in dem guten Glauben handelte, daß er zu der Vornahme der Anlage berechtigt sei (vergl. §. 149 der Jus. des Obl. R.). Allein eine solche Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen dürfte um so weniger sich empfehlen, als, wie schon mehrfach hervorgehoben wurde, der Entwurf von dem Prinzipe ausgeht, daß die Selbsthülfe als solche eine unerlaubte Handlung nicht ist (vergl. §. 163 der Zus. des Obl. R.). 392

156 Anh. zu Art. 1017—1019. I. Verletzung d. Vorschriften über d. Gebr. öffentl. Sachen. Anlangend speziell die op. u. n. und das interdictum quod vi aut clam 5 damni depellendi causa, so werden die gedachten Rechtsmittel in dieser Funktion gegenstandslos, wenn der Eigenthümer eines Gebäudes oder sonstigen Werkes in den Fällen, in welchen nach Römischem Rechte von demselben cautio damni infecti verlangt werden kann, ohne Weiteres kraft Gesetzes zum Ersatze des aus der gefähr lichen oder mangelhaften Beschaffenheit des Gebäudes oder sonstigen Werkes entstehen den Schadens verpflichtet wird (vergl. §§. 111, 114 des Sachenrechtsentw. vb. mit §. 145 der Zus. des Obl. R. und Art. 1028 des dresd. Entw.). Ebensowenig können die op. u. u. und das interdictum quod vi aut clam publici juris tuendi causa in Frage kommen, wenn besondere privatrechtliche, ein jus prohibendi begründende Rechtsmittel zum Schutze des Gebrauchs öffentlicher Sachen nicht aufge nommen werden (vergl. in dieser Hinsicht den Anhang zu den Art. 1017—1019 unter I). Anhang zu Artikel 1017 bis 1019. Ansprüche aus der Verletzung der Vorschriften über den Gebrauch I. öffentlicher Sachen. Das Römische Recht schützt den Gemeingebrauch öffentlicher Sachen nicht nur N im polizeilichen, sondern auch im privatrechtlichen Wege, indem es gegen denjenigen welcher die Vorschriften über den Gebrauch öffentlicher Sachen verletzt, außer der actio injuriarum (vergl. I. 2 §. 9 D. ne quid in loco publ. 43. 8; l. 13 8. D. de injur. 47, 10; Brinz I §. 128 bei Anm. 4) in gewissen Fällen auch prohibitorische bezw. restitutorische Interdikte gewährt, welche theils nur von dem durch die Verletzung in seinem Privatinteresse Benachtheiligten, theils aber als Popularklagen von Jedem ex populo geltend gemacht werden können. Es gehören hierher folgende Fälle: 1. Gegen die Errichtung einer Vorrichtung auf einem öffentlichen Grundstücke kann derjenige, welcher durch die Vorrichtung benachtheiligt wird, ein gerichtliches Verbot erwirken und, wenn gegen das Verbot mit der Thätigkeit fortgefahren wird die Wiederherstellung des früheren Zustandes beanspruchen (vergl. I. 2 pr. — §. 18 l. 6, 7 D. ne quid in loco publ. 43, 8; Windscheid II §. 467 bei Anm. 3 und 4 Stölzel in Ihering's Jahrb. VIII S. 156 ff.; Keller §. 380 bei Anm. 8; Seuffert V. 27, 134; VIII. 50, XXI. 11, XXII. 144, XXIX. 141, XXXI. 41, XXXIV. 90, XXXVI. 5). Abweichend von der herrschenden Meinung vertritt Stölzel a. a. O. die Ansicht, daß das hier fragliche Interdikt nach Justinianischem Rechte, abgesehen von dem Falle, wo die Vorrichtung in einem Bau bestehe, restitutorisch sei (vergl. dagegen Windscheid a. a. O. Anm. 4; Seuffert XXII. 144, XXIX. 141). Uebrigens kann auf Grund des durch dieses Interdikt gewährten jus prohibendi im Wege der operis novi nuntiatio und des interdictum quod vi aut clam auch Restitution erlangt werden (vergl. Windscheid II §. 467 Anm. 2 a. E. und Anm. 4 im Eing., Material zu Art. 1017—1019 d. E. oben S. 128, 141). 2. Wer die Nutzungen eines öffentlichen Grundstücks gepachtet hat, hat gegen denjenigen, welcher ihn in dem ihm zuständigen Gebrauch stört, einen Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz (vergl. D. 43, 9 de loco publ. fruendo; l. 1 8.7

Anh. zu Art. 1017—1019. I. Verletzung d. Vorschriften über d. Gebr. öffentl. Sachen. 157 D. ut in flum. publ. 43; 14; Windscheid II §. 467 bei Anm. 4a; Seuffert VIII. 261, XVII. 224 a. E.). 3. Vorkehrungen auf einem öffentlichen Wege, durch welche derselbe schlechter wird, begründen für den dadurch Benachtheiligten (nach Römischem Rechte für Jeden ex populo — vergl. Keller §. 380 bei Anm. 1; Bruns, kleinere Schriften I S. 355 bei Anm. 157 = Zeitschr. f. R. G. III S. 391) gegen den besitzenden Thäter einen Anspruch auf Wiederherstellung und Schadensersatz, gegen den unschuldigen dritten Besitzer auf Gestattung eigener Wiederherstellung (vergl. I. 2 §§. 20 fl. D. ne quid in loco publ. 43, 8: Windscheid II §. 467 bei Anm. 5; Keller §. 380 bei Anm. 2, 3, Seuffert XIX. 235, XXVII. 135, XXIX. 140). Nach Windscheid a. a. O. ist das Interdikt auch gegen den nicht mehr besitzenden Thäter zulässig, nach Keller a. a. O. nur unter der Voraussetzung, daß kein Besitzer der Anlage zu finden ist (vergl. 1. 2 §§. 39, 40, 42 D. h. t. 43, 8). Bei städtischen Straßen findet das Interdikt keine Anwendung, da diese unter polizeilichem Schutze stehen (vergl. I. 2 §§. 24, 36 D. h. t. 43, 8; Windscheid a. a. O.; Keller a. a. O. bei Anm. 4). 4. Störung in dem Gebrauch oder in der Ausbesserung eines öffentlichen Weges erzeugt für den dadurch Benachtheiligten einen Anspruch auf Unterlassung der Störung und Schadensersatz (vergl. l. 2 §. 45 D. h. t. 43, 8; D. 43, 11 de via publ. et itin. publ.; Windscheid II §. 467 bei Anm. 6, Keller §. 379 bei Anm. 1 fl.; Seuffert XXXII. 47, XXXVI. 199). 5. Gegen denjenigen, welcher durch eine Vorrichtung in einem öffentlichen SIT fließenden Gewässer oder auf dessen Ufer die Schifffahrt beeinträchtigt, hat der dadurch Benachtheiligte (nach Röm. Rechte quivis ex populo — vergl. Keller §. 380 unter II verb. mit I; Bruns, kleinere Schriften I S. 355 = Zeitschr. f. R. G. III S. 391) Anspruch auf Wiederherstellung und Schadensersatz (vergl. I. 1 D. de flumin. 43, 12, Windscheid II §. 467 bei Anm. 7; Keller § 380 unter II, Seuffert IX. 161, 293). Nach Windscheid a. a. O. Anm. 7 findet das Interdikt auch gegen den dritten unschuldigen Besitzer auf patientia restituendi statt. Dasselbe ist analog auch auf Anlagen im Meere ausgedehnt (I. 1 §. 17 D. h. t. 43, 12; Windscheid II §. 467 Anm. 7). Bei Anlagen in nicht öffentlichen Gewässern ist nur ein Anspruch auf patientia restituendi begründet (I. 1 §§. 12, 18 D. h. t. 43, 12; Windscheid a. a. O. Anm. 7). Gegen denjenigen, welcher in einem öffentlichen fließenden Gewässer oder 6. auf dessen Ufer eine Vorrichtung trifft, durch welche der Lauf des Wassers im Verwird, hat der dadurch Benachhältniß zum nächstvorhergehenden Sommer abgeändert vergl. Keller §. 380 unter II theiligte (nach Röm. Rechte quivis ex populo — verb. mit I, Bruns, kleinere Schriften I S. 355 = Zeitschr. f. R. G. III S. 391) Anspruch auf Wiederherstellung und Schadensersatz (vergl. D. 43, 13 D. ne quid in flumine publ. fiat, quo aliter fluat, atque uti priore aestate fluxit; Wind¬ Seuffert IX. 161 Nr. 2, X. scheid II §. 467 bei Anm. 8; Keller §. 380 unter II, XXIII. 104, XXXIII. 131). 167, 168, XIV. 38, XVII. 246, XXII. 116, 197, fließenden oder sonstigen Ge-Störung in der Benutzung eines öffentlichen 7. der Ufer eines solchen Gewässers (lacus, fossa, stagnum) oder in der Benutzung in der Wiederherstellung und wässers zum Zwecke der Schifffahrt, sowie Störung für den Benachtheiligten An-Befestigung der Ufer eines solchen Gewässers begründet 40 Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

158 Anh. zu Art. 1017—1019. I. Verletzung d. Vorschriften über d. Gebr. öffentl. Sachen. spruch auf Unterlassung der Störung und auf Schadensersatz (vergl. D. 43, 14 ut in flumine publ. navigare liceat; D. 43, 15 de ripa munienda; Windscheid II §. 467 bei Anm. 9; Keller §. 379 unter II). Nach I. 1 §. 8 D. h. t. 43, 14 findet das Interdikt auch statt bei der Störung in der Benutzung eines solchen Gewässers zur Viehtränke. Windscheid a. a. O. Anm. 9 dehnt diese Vorschrift auf jede Benutzung zu einem erlaubten Zwecke aus. Ueber die Frage, ob dieses Interdikt nach Röm. Rechte ein eigentliches Popularinterdikt ist, vergl. Bruns, kleinere Schriften I S. 355 ff. = Zeitschr. f. R. G. III S. 391 ff. Zum Schutze der Benutzung eines öffentlichen Wasserbehälters durch eine 8. 69 Wasserleitung nach einem Privatgrundstücke wird demjenigen, welcher von der zuständigen Behörde ein solches Recht der Wasserleitung erlangt hat, ein besonderes Interdikt auf Unterlassung der Störung und auf Schadensersatz gegeben (vergl. 1. 1 §§. 38 ff. D. de aqua quot. 43,-20; Keller §. 379 bei Anm. 7; Windscheid II §. 467 Anm. 9). 9. Gegen denjenigen, welcher eine Vorrichtung trifft, durch welche ein öffentlicher Abzugsgraben (cloaca) verschlechtert wird, hat der dadurch Benachtheiligte (nach Röm. Rechte quivis ex populo — vergl. Bruns, kleinere Schriften I S. 355 = Zeitschr f. R. G. III S. 391) Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes und Schadensersatz (I. 1 §§. 15, 16 D. de cloac. 43, 23; Windscheid II §. 467 bei Anm. 10) Anlangend die rechtliche Natur der hier fraglichen Interdikte, so vertritt Bruns, kleinere Schriften I S. 367 ff. = Zeitschr. f. R. G. III S. 406 f. die Ansicht, daß diese Interdikte, auch soweit sie Popularinterdikte sind, unmittelbar auf dem allgemeinen Bürgerrechte des Gemeingebrauchs der res publicae beruhen, daß der Einzelne daher hier zunächst gar nicht als Vertreter des Staates, der Gesammtheit klagt, sondern lediglich unmittelbar aus seinem eigenen subjektiven Rechte des Gebrauchs dieser Sachen, welches allen Bürgern als solchen und daher auch ihm als Bürger zusteht. Dagegen nimmt Brinz I §. 128 bei Anm. 4—14, 19 an, daß die verschiedenen den Einzelnen zur Verfügung gestellten Interdikte nicht in subjektiven Rechten der Einzelnen wurzeln, sondern auf magistratischen (imperialen) Verboten und Geboten beruhen. Nur mittelbar, indem man, auf ein solches obrigkeitliches Verbot gestützt, selbst Gebrauchsstörungen verbieten könne, habe man auch ein Recht auf Behauptung des Gebrauchs. Das jus, welches primär bestehe, auf welchem der gemeine Gebrauch beruhe und zu dessen Wahrnehmung theils die Administration eigener Magistrate, theils die Interdikte der jurisdizirenden Magistrate dienten, sei ein jus civitatis, kein Recht des Einzelnen (1. 2 §. 2 non quasi propria cujusque; et tantum D. ne quid in loco publ. 43, 8: juris habemus ad obtinendum, quantum quilibet ex populo ad prohibendum habet). Keller §. 379 im Eing. bemerkt, die Befugniß der Theilnahme an dem Gebrauche und dem Genusse der öffentlichen Sachen in einem gewissen Umfange und neben Anderei erscheine gleichsam als eine bürgerliche Qualifikation der Person, nicht als ein einfaches Vermögensrecht. Es sei eine Privatbefugniß des Einzelnen, welche in dem öffentlichen Rechte ihre Begründung finde. Auch in verschiedenen Urtheilen wird hervorgehoben, daß das den Interdikten zu Grunde liegende Recht der Theilnahme am Gemeingebrauche nicht auf einer rechtlichen Beziehung des Einzelnen zu der betreffenden öffentlichen Sache, sondern auf einer Beziehung zur bürgerlichen Gesammtheit beruhe, jenes

Anh. zu Art. 1017—1019. I. Verletzung d. Vorschriften über d. Gebr. öffentl. Sachen. 159 Recht daher publizistischer Natur, kein Privatrecht sei, wenn auch mit den Interdikten ein Privatinteresse verfolgt werde (vergl. Seuffert V. 134, XXII. 213, XXIX. 141, 243, Entsch, des R. G. III. 49, VI. 42). Aus der publizistischen Grundlage des Rechts der Theilnehmer am Gemeingebrauche dürfte namentlich folgen, daß die Interdikte ausgeschlossen sind, wenn die den Gemeingebrauch beeinträchtigende oder aufhebende Anlage mit Genehmigung der zuständigen öffentlichen Behörde gemacht ist, und daß insbesondere auf Grund jener Interdikte ein Anspruch gegen das Gemeinwesen selbst nicht begründet ist, wenn durch dessen zuständige Organe der Gemeingebrauch aufgehoben oder geschmälert wird (vergl. Zimmermann, Zeitschr. f. Civ. und Pr. N. F. XII S. 97 ff., 101, 102, 106; Hesse, Rechtsverh. II S. 131 ff., 138, 143 ff., Stölzel in Ihering's Jahrb. VIII S. 157 Anm. 8; Seuffert XXII. 144, XXIX. 243, XXXII. 141, XXXVI. 5, 95; Entsch, des R. G. III. 49, VI. 42). Manche nehmen jedoch unter Berufung auf die 1. 2 pr., §§. 10, 16 D. ne quid in loco publ. 43, 8 an, daß gegenüber einer mit Nachtheilen für Andere verbundenen, wenngleich von der zuständigen Behörde genehmigten Anlage, wenigstens dann, wenn dieelbe nicht im Interesse der Gesammtheit, sondern im Privatinteresse Einzelner gemacht ist, die Interdikte nur unter der Voraussetzung ausgeschlossen sind, daß die Genehmigung in vollem Bewußtsein der mit der Anlage für Andere verbundenen Nachtheile ertheilt worden ist, da, so lange nicht das Gegentheil ausdrücklich erklärt sei, die Genehmigung immer nur als unter dem stillschweigenden Vorbehalt ertheilt anzusehen: ut sine injuria eujusque flat (vergl. Seuffert V. 27, 134, XXIX. 244, XXXI. 41, XXXIV. 90). Eine andere Frage ist, inwieweit ein Anspruch auf Entschädigung begründet ist, wenn durch die mit Genehmigung der zuständigen Behörde gemachte Anlage nicht blos der Gemeingebrauch entzogen oder geschmälert, sondern in wirkliche Privatrechte eingegriffen wird und inwieweit anzunehmen, daß namentlich den Hauseigenthümern an der vorüberführenden Straße kraft eines stillschweigenden Vertrags servitutische Rechte zustehen oder dieselben etwa nach den Grundsätzen der cautio damni infecti Schadensersatz wegen benachtheiligender Veränderungen der Straße verlangen können (vergl. darüber Zimmermann a. a. O. S. 97 ff.; Hesse a. a. O. S. 143 f.; Seuffert XXII. 144, XXXI. 41; Entsch. des R. G. III. 49, VII. 63; Material zu den Schuldverhältnissen aus Zuständen S. 3). Ob und inwieweit die römischrechtlichen Interdikte heutzutage überhaupt noch anwendbar sind, ist nicht unbestritten. Arndts §. 332 ist der Ansicht, daß dieselben durchgängig nicht mehr praktisch seien, da nach heutigem Rechte hier regelmäßig durch obrigkeitliches Einschreiten von Amtswegen, wenn auch auf Privatanzeige, geholfen werde, und auch Brinz II §. 343 bei Anm. 1 bemerkt, daß die hier fraglichen Interdikte längst vor dem Reichsstrafgesetzbuche (§. 366 Nr. 2—5, 8—10, §. 366a) ganz oder größtentheils polizeilichem Einschreiten gewichen seien. Nach Hesse, Einspruchsrecht S. 164-, gehören die Grundsätze, nach welchen zu entscheiden, wie weit Jeder an den öffentlichen zum Gemeingebrauche bestimmten Gütern zu partizipiren habe und wie die Kollisionen der verschiedenen Interessen auszugleichen seien, heutzutage dem Verwaltungsrechte an; die Verhältnisse seien dabei so komplizirt, so viel durch Rücksichten des öffentlichen Wohles, der polizeilichen Fürsorge u. s. w. bestimmt, daß hier die Entscheidung nach strikten Rechtsnormen geradezu unthunlich und die Verhandlung im Rechtswege unzweckmäßig erscheine. In einem Urtheile des

160 Anh. zu Art. 1017—1019. I. Verletzung d. Vorschriften über d. Gebr. öffentl. Sachen. O. G. zu Wolfenbüttel (Seuffert XXIX. 140) wird ausgeführt, daß das Interdikt zum Schutz gegen Vorrichtungen auf einem öffentlichen Wege, durch welche derselbe schlechter werde (vergl. oben S. 157 unter Nr. 3), heutzutage nicht nur, wie nach Römischem Rechte, bei Stadtstraßen, sondern auch bei nichtstädtischen öffentlichen Wegen unanwendbar sei, da auch diese Wege gegenwärtig der Obhut besonderer Behörden anvertraut seien und deshalb die Verwaltung, nicht die Gerichte das öffent liche Interesse wahrzunehmen hätten, zumal das fragliche Interdikt ein Popularinterdikt sei. Anders verhalte es sich mit dem interdictum, ne quid in loco publico fiat und quominus ire agere liceat (vergl. oben unter Nr. 1 und 4 S. 156, 157), da diese Interdikte zum Schutze der Einzelinteressen gegeben seien und nur von demjenigen erhoben werden könnten, der sich in seinem individuellen Interesse beeinträchtigt finde Diese Interdikte seien neben dem polizeilichen Schutze noch anwendbar. Die in Theorie und Praxis vorwiegend vertretene Ansicht geht dagegen dahin, daß die römischrechtlichen Interdikte zum Schutze des Gemeingebrauchs nur insofern ihre Anwendbarkeit verloren haben, als es sich um die populare Eigenschaft dieser Klagen handelt, vermöge welcher sie zum Schutze des öffentlichen Interesse von Jedem, auch dem nicht in seinem Sonderinteresse Benachtheiligten erhoben werden konnten, daß sie dagegen insoweit, als sie zugleich dem Privatinteresse dienen, noch anwendbar sind (vergl. Puchta §. 35 aj Sintenis I §. 40 bei Anm. 36, 37; Windscheid II §. 467 bei Anm. 2 und I §. 146 bei Anm. 20; Stölzel in Ihering's Jahrb. VIII S. 173, 174, Burckhard, die op. u. nunt. S. 574 Anm. 65; Bruns, kleinere Schriften I S. 371 Zeitschr. f. R. G. III S. 410; Urtheil des O. A. G. zu Berlin bei Seuffert — XXIX. 139, XXXII. 47; des oberst. L. G. für Bayern das. XXXVI. 95, 199; Entsch, des R. G. I. 59 S. 158; III. 49 S. 173, 174, VI. 42 S. 162). Ueber die heutige Unanwendbarkeit des römischrechtlichen interdictum ne quid in loco sacro fiat vergl. noch Windscheid II §. 467 Anm. 2 verb. mit I §. 147 bei Anm. 4. Die modernen Gesetzbücher und Entwürfe haben, soviel bekannt, keine den römischrechtlichen Interdikten entsprechende Vorschriften aufgenommen, wonach Privaten wegen Verletzungen der Vorschriften über den Gemeingebrauch öffentlicher Sachen auch ein besonderer privatrechtlicher Schutz gewährt würde. Anlangend insbesonder das preuß. Recht, so hat das Obertribunal zu Berlin zwar wiederholt erkannt, daß auch ein einzelnes Mitglied einer Gemeinde, welches in der Benutzung eines Kom munalweges, d. h. eines nicht zum Korporationsvermögen, sondern zum gemeinschaftlichen Vermögen der Gemeindemitglieder gehörenden Weges gestört werde, das Recht auf die Benutzung des Kommunalweges im Rechtswege geltend machen könne (vergl. A. L. R. I. 17 §§. 4, 50; Präjudiz des O. Tr. Nr. 1871 vom 23. Januar 1841 — Entsch. des O. Tr. Bd. 63 Nr. 32 Samml. I S. 96 und 29. Mai 1847 — S. 269 f.; Dernburg I §. 257 Anm. 13). Abgesehen von diesem Falle erkennt aber die Praxis kein vor den ordentlichen Gerichten verfolgbares Recht des Einzelnen auf Benutzung eines öffentlichen Weges an (vergl. Dernburg a. a. O.) Urtheil des R. G. bei Gruchot XXIV S. 508 f.; Entsch. des R. G. I. 131; Gesetz über die Zuständigkeit der Verwaltungs= und Verwaltungsgerichtsbehörden vom 1. August 1883 §§. 55 ff., 65 ff.) Dernburg I §. 257 bei Anm. 13 nimmt aber an, daß eine Schadensersatzklage gegen denjenigen, welcher ohne Konzession der Obrigkeit oder sie mißbrauchend, absichtlich oder fahrlässigerweise die Kommunikation störe, dem Beschädigten nicht zu verweigern

Anh. zu Art. 1017—1019. I. Verletzung d. Vorschriften über d. Gebr. öffentl. Sachen. 161 sei. Ueber die andere Frage, ob gegen ein Gemeindewesen auf Entschädigung wegen Eingriffs in ein Privatrecht geklagt werden kann, wenn durch die Verlegung der Straße, durch deren Erhöhung oder Erniedrigung oder durch andere Anlagen die Straßenanlieger in der Benutzung ihrer Privatgrundstücke geschädigt werden, vergl. Dernburg I §. 257 bei Anm. 15; Entsch, des R. G. VII. 63). Es mag noch erwähnt werden, daß in einem nach dem code civil zu beurtheilenden Falle das R. G. (Entsch. II. 92) ausgesprochen hat, daß ein Grundeigenthümer dafür, daß in Folge von Damm= bezw. Deichanlagen, welche eine Eisenbahngesellschaft auf Anordnung der Regierung an einem öffentlichen Flusse zum Schutze des angrenzenden Kulturlandes gemacht hatte, seinen dort gelegenen Wiesen der Vortheil der früheren regelmäßig wiederkehrenden Ueberschwemmungen entzogen worden sei, Entschädigung nicht verlangen könne, da die Regierung als Landespolizeibehörde berechtigt sei, im Gesammtinteresse derartige Anlagen zu machen und es sich nicht um die Verletzung eines zu Gunsten des Grundeigenthümers bestehenden rechtlichen Zustandes, sondern um die Entziehung zufälliger durch Naturereignisse bewirkter Vortheile handle. Nach der modernen Organisation des Staatslebens bildet die Regelung des Gemeingebrauchs an den öffentlichen Sachen einen Bestandtheil der Verwaltungsgesetzgebung (vergl. auch §. 16 des Entw. eines Einf. Ges. zum Sachenrechte nebst Motiven S. 57 ff.) und gehört es zu den Aufgaben der mit Wahrnehmung der öffentlichen Interessen betrauten Organe der Staatsgewalt, den Verletzungen der Vorschriften über den Gemeingebrauch öffentlicher Sachen entgegenzutreten und den Verletzer zur Beseitigung nachtheiliger Veränderungen anzuhalten. Es würde deshalb den modernen Anschauungen nicht entsprechen, nach dem Vorbilde der römischrechtlichen Interdikte auch im privatrechtlichen Wege den Gemeingebrauch zu schützen und so auch unter den Schutz der Civilgerichte zu stellen. Dadurch ist jedoch nicht ausgeschlossen, daß dem durch die Verletzung der Vorschriften in seinem Privatinteresse Benachtheiligten ein Anspruch auf Schadensersatz gewährt wird. In dieser Beziehung dürften aber die allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen ausreichen. Wer die gesetzlichen und polizeilichen Vorschriften über die Benutzung der öffentlichen Sachen verletzt, handelt widerrechtlich (vergl. auch §. 366 Nr. 2—5, 8—10, §. 366 a des St. G. B.) und nach §. 145 Abs. 1 der Zus. des Obl. R. ist derjenige, welcher aus Vorsatz oder Fahrlässigkeit durch eine widerrechtliche Handlung einem Anderen Schaden zufügt, diesem zum Ersatze desselben verpflichtet (vergl auch §. 146 der Zus. des Obl. R.). Auf Grund des §. 145 Abs. 1 der Jus. des Obl. R. kann namentlich auch derjenige, welcher die Nutzungen eines öffentlichen Grundstücks gepachtet hat, wenn er in dem ihm zuständigen Gebrauch gestört wird, Schadensersatz beanspruchen. Eventuell kann er geeignetenfalls von seinem Verpächter Cession der Klage gegen den Dritten fordern C. 190 der Jus. des Obl. R.) bezw. seine Gegenleistung mindern (§§. 364, 387, 389 das.). Wegen der Frage, ob und inwieweit und von wem denjenigen, deren Interesse durch eine veränderte Verwendung eines dem gemeinen Gebrauche dienenden Grundstücks Abbruch geschieht, Entschädigung zu leisten ist, verweist der §. 16 Abs 2 des Entw. eines Einf. Ges. zum Sachenrechte (vergl. auch Motive S. 57 ff.) auf die Landesgesetze. 41 Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

Anh. zu Art. 1017—1019. II—IV. Störung des Begräbnißrechts u. s. w. 162 II. Störung des Begräbnißrechts. Nach römischem Rechte haftet derjenige, welcher einen Anderen unbefugter Weise an der Beerdigung eines Leichnams oder an der Errichtung eines Grabmals hindert, auf Unterlassung der Störung und Schadensersatz. Der Anspruch geht auf die Erben des Berechtigten nicht über (vergl. D. 11, 8 de mortuo inferendo et sepulcro aedificando; l. 9 D. de relig. 11, 7; Windscheid II §. 468 Anm. 1, 2; Keller §. 379 unter V; Sintenis II §. 124 bei Anm. 15, 16). Soviel bekannt, sind entsprechende Bestimmungen in die modernen Gesetzbücher und Entwürfe nicht übergegangen Ein Bedürfniß zur Aufnahme besonderer Bestimmungen der Art dürfte nicht vorliegen. Neben dem geeignetenfalls eintretenden polizeilichen Schutze reichen die zum Schutze des etwaigen dinglichen Rechts an der Begräbnißstätte zustehenden dinglichen Klagen (vergl. §§. 205—207, 255, 257 des Entw. des Sachenrechts; §§. 55 ff. des Entw eines Einf. Ges. zum Sachenrechte), sowie, soviel den Anspruch auf Ersatz eines durch die Verhinderung entstandenen Vermögensschadens betrifft, die allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen aus. III. Ueber die Schadensersatzansprüche aus widerrechtlicher Besitzstörung vergl. die Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 447 ff., 461. Der Sachenrechtsentwurf §§. 77, 78 scheidet die Ansprüche auf Schadensersatz aus dem Possessorium als solchem aus und verweist in dieser Hinsicht auf die Bestimmungen über die Delikte (vergl. die §§. 145, 159, 160 der Zus. des Obl. R.). IV. Die von einzelnen Rechtslehrern, z. B. Arndts §. 331, sowie vom hess. Entw. Art. 675 in den Abschnitt über unerlaubte Handlungen gestellte actio aquae pluv. arcendi ist im Entwurfe des Sachenrechts (§. 106, Motive S. 587 ff.) vorgesehen. Die dem dresdener Entwurfe zu Grunde liegende Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1083 enthielt eine auf die actio aquae pluviae bezügliche Vorschrift. Der vorgeschlagene Artikel wurde jedoch einstimmig abgelehnt im Hinblick auf den mehr sachenrechtlichen Charakter der dabei in Betracht kommenden rechtlichen Beziehungen, denn die Feststellung der Bedingungen, unter welchen ein Grundstücksbesitzer gesetzlich verpflichtet sei, das auf seinem Grundstücke befindliche Wasser ablaufen zu lassen oder von einem anderen Grundstücke ablaufendes Wasser in das seinige aufzunehmen, gehöre dem Sachenrechte an und müsse den Landesgesetzgebungen überlassen werden Hiernach würde man in dem gegenwärtigen Abschnitte nur sagen können, daß die Verpflichtung zur Wiederherstellung des früheren Zustandes und zum Ersatze des verursachten Schadens denjenigen treffe, welcher den natürlichen Wasserlauf widerrechtlich, nämlich gegen die auf das Nachbarrecht bezüglichen landesgesetzlichen Bestimmungen verändere. Dies ergebe sich aber schon aus den allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen (Prot. S. 3642, 3643); vergl. §. 106 des Sachenrechtsentw. ob. mit §§. 145, 159, 160 der Jus. des Obl. R.

Art. 1020—1024. Herauswerfen u. s. w. von Sachen. I. Doktrin u. Praxis. 163 Herauswerfen, Ausgießen oder Herabfallen von Sachen. In Artikel 1020—1024. I. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. Wenn Jemand durch Hinausgießen oder Hinauswerfen aus einem Gebäude 1. auf einen besuchten Ort an seinen Sachen oder an seinem Körper beschädigt wird, o kann er nach Maßgabe der Grundsätze der lex Aquilia von dem Thäter Schadensersatz verlangen. Da jedoch der unter solchen Umständen Beschädigte oft nicht in der Lage ist, den Thäter ermitteln und nachweisen zu können, andererseits in vielen Fällen der Art die beschädigende Handlung, wenn auch nicht unmittelbar, so doch mittelbar wegen mangelhafter Aufsicht, überhaupt wegen mangelhafter Handhabung der Hausordnung, auf ein Verschulden des Hausherrn zurückzuführen ist (vergl. I. 2, I. 1 §. 4 D. de his, qui effud. vel dejec. 9, 3, Brinz II §. 251 Anm. 3; Weber, natürl. Verbindlichkeit, 5. Ausg. §. 19; v. Holzschuher, Theorie und Kasuistik, 3. Aufl. III S. 1124, 1125; Hoffmann in Elvers Arch. f. prakt. R. W. VI S. 27 ff.), so bestimmt das Römische Recht im Interesse der Sicherheit der Wege (I. 1 §. 2 D. h. t. 9, 3), daß dem auf diese Weise Beschädigten neben dem Thäter auch derjenige haften soll, welcher das Gemach oder den sonstigen Raum, aus welchem hinausgeworfen oder hinausgegossen ist, bewohnt oder sonst benutzt, vorbehaltlich seines Rückgriffs gegen den wirklichen Thäter (vergl. I. 1 pr., I. 5 §. 4 D. h. t. 9, 3, Windscheid II §. 457 unter Nr. 1). Im Einzelnen ist über die Voraussetzungen und den Inhalt dieser Haftpflicht noch Folgendes zu bemerken: a. Vorausgesetzt wird, daß das Hinauswerfen oder Hinausgießen auf einen besuchten Ort (loca, per quae vulgo iter solet fieri) erfolgt ist, mag dieser Ort nun ein locus publicus oder privatus, mag bei Tag oder bei Nacht hinausgeworfen oder hinausgegossen sein (vergl. I. I pr. §§. 1, 2, l. 6 pr. §. 1 D. h. t. 9, 3; Windscheid II §. 457 Anm. 1; Wächter II §. 216 Beil. I im Eing.) Brinz II §. 341 bei Anm. 27). ind b. Das Hinauswerfen oder Hinausgießen muß aus einem bewohnten oder ic sonst benutzten Raume stattgefunden haben. In den Quellen werden außer eigentlichen Wohnungsräumen (vergl. I. 1 §§. 4, 9 D. h. t.) auch Scheunen, Magazine, Werkstätten genannt (vergl. I. 5 §. 3 D. h. t.). Utiliter wird die Klage auch beim Hinauswerfen oder Hinausgießen aus einem Schiffe gegen den magister navis gegeben (I. 6 §. 3 D. h. t.); vergl. überhaupt Windscheid II §. 457 Anm. 1; Wächter II §. 216 Beil. I im Eing.; Keller §. 360 bei Anm. 7 u. 8, v. Weinrich, die Haftpflicht wegen Körperverletzung und Tödtung eines Menschen u. s. w. (1883) §. 8 S. 23. c. Das Hinauswerfen oder Hinausgießen muß auf einem Verschulden des Thäters beruhen. Die Haftpflicht des Hausherrn, sofern ihn nicht selbst ein wirkliches Verschulden trifft, ist eine Haftung für fremdes Verschulden, setzt deshalb das 1—3; v. Wyß, Delikt eines Anderen voraus (vergl. Brinz II §. 251 bei Anm. Haftung für fremde culpa S. 68, 69; Wäntig, Haftung für fremde unerlaubte Handlungen S. 62 bei Anm. 130 und 133; l. 6 §. 2 D. h. t. 9, 3; habitator suam suorumque culpam praestare debet; §. 1 J. de oblig., quae quasi plerumque ob alterius culpam tenetur; l. 5 §. 4 D. ex del. 4, 5: — 41“

164 Art. 1020—1024, Herauswerfen u. s. w. von Sachen. I. Doktrin u. Praxis. h. t.; quum autem legis Aquiliae actione propter hoc quis condemnatus est, merito ei, qui ob hoc, quod hospes vel quis alius de coenaculo dejecit, in factum dandam esse Labeo dicit adversus dejectorem quod verum est). v. Weinrich a. a. O. S. 25 will jedoch eine Haftpflicht des Hausherrn auch für casus dann eintreten lassen, wenn der Thäter aus Gründen, welche in der Beschaffenheit der Person liegen, z. B. wenn derselbe geisteskrank war, kein Delikt begehen kann. Einige Schriftsteller nehmen an, daß der Hausherr nur wegen solcher Beschä digungen hafte, welche in einer fahrlässigen Handlungsweise eines Dritten ihren Grund habe, nicht aber wegen solcher Beschädigungen, welche ein Dritter vorsätzlich durch Werfen oder Ausgießen aus dem betreffenden Raum angerichtet habe (vergl v. Holzschuher, Theorie und Kasuistik, 3. Aufl. III §. 326 Jusatz S 1125, v. Wyß a. a. O. S. 68 bei Anm. 3; Wäntig a. a. O. S. 63 bei Anm. 133; Hoffmann in Elver's Archiv für prakt. R. W. VI S. 24 ff., insbes. S. 29). Kuntze bei v. Holzschuher a. a. O. beruft sich für jene Ansicht darauf, daß Handlungen, welche regel mäßig mehr aus Bosheit oder Muthwillen, als aus einer gewöhnlichen Fahrlässigkeit entspringen, der Bewohner des Zimmers weniger leicht vorhersehen könne und er daher auch weniger veranlaßt sei, solchen Handlungen durch Vorsichtsmaßregeln, wie Warnungen u. s. w., welche jedem hier weniger helfen würden, im Voraus zu begegnen. Aber ein effundere oder dejicere seien gewöhnlich fahrlässige Handlungen, welche eben tagtäglich vorkämen und welchen daher auch meist leicht durch Aufsicht und Warnung vorgebeugt werden könne. In diesem Sinne sei auch in einem Falle von dem O. A. G. zu Darmstadt erkannt worden (vergl. Hoffmann a. a. O.). Die herrschende Meinung macht jedoch keinen Unterschied zwischen fahrlässigen und vorsätzlichen Beschädigungen (vergl. gegen jene Ansicht namentlich v. Weinrich a. a. O. S. 25 Anm. 10). Daraus, daß der Hausherr nur wegen der durch einen Dritten verschuldeten Beschädigungen haftet, ergiebt sich ferner von selbst, daß die Haftpflicht dann nicht eintritt, wenn der Beschädigte sich durch seine eigene Schuld, z. B. durch Nichtbeachtung einer vorhergegangenen Warnung, den Schaden zugezogen hat. Anders liegt die Sache in einem solchen Falle jedoch dann, wenn der Thäter vorsätzlich durch das Hinauswerfen oder Hinausgießen den Schaden angerichtet hat, vorausgesetzt, daß man die Haftpflicht des Hausherrn bei vorsätzlichen Beschädigungen überhaupt für begründet erachtet (arg. I. 31, l. 28, 1. 9 §. 4, l. 10, I. 11 pr. D. ad leg. Aquil. 9, 2; Sintenis II §. 125 bei Anm. 26; Wäntig a. a. O. S. 62 bei Anm. 132; v. Weinrich a. a. O. S. 27 bei Anm. 13). d. Liegen die unter a bis e bezeichneten Voraussetzungen vor, so haftet der jenige, welcher zur Zeit der That das Lokal, aus welchem hinausgeworfen oder hinausgegossen ist, sei es als Eigenthümer oder Miether oder unentgeltlich bewohnt oder sonst benutzt (der selbständige Inhaber des Lokals, der Hausherr; vergl. I. 1 §§. 4, 9 l. 6 §. 3 D. h. t. 9, 3), dem Beschädigten quasi ex delicto und zwar ohne alle Rücksicht darauf, ob ihn selbst dabei eine wirkliche Schuld trifft (§. 1 J. de oblig quasi ex del. 4, 5; I. 1 §. 4 ob mit §. 8 und l. 6 §. 2 D. h. t. 9, 3), und wer auch der Thäter gewesen sein mag, ob Mitglieder der Familie, Gesinde, Arbeiter, Lehrlinge oder solche, welche als Gastfreunde oder Reisende sich nur vorübergehend in dem Lokal aufgehalten haben (1. 5 §. 1, I. 6 §. 2, I. 5 §. 3, I. 1 §. 9 D. h.

Art. 1020—1024. Herauswerfen u. s. w. von Sachen. I. Doktrin u. Praxis. 165 t. 9, 3); vergl. Windscheid II §. 457 bei Anm. 1; Brinz II §. 341 bei Anm. 27; Wächter II §. 216 Beil. 1 im Eing. u. unter Nr. 1 u. 3; Sintenis II §. 125 bei Anm. 33; v. Wyß a. a. O. S. 67, 68; Wäntig a. a. O. S. 62; v. Weinrich a. a. O. 23, 24). Wird das Gebäude, aus welchem hinausgeworfen oder hinausgegossen ist, von Mehreren, aber nach bestimmten, selbständigen Abtheilungen, Stockwerken oder Zimmern bewohnt, so haftet der Inhaber derjenigen Abtheilung u. s. w., aus welcher hinausgeworfen oder hinausgegossen worden ist (1. 5 pr., §. 2 D. h. t. 9, 3, Sintenis II §. 125 bei Anm. 33 ff.; Wächter II §. 216 Beil. I unter 1; v. Wyß a. a. O. S. 68; Wäntig a. a. O. S. 62). Wenn jedoch der Inhaber eines Gebäudes oder einer selbständigen Abtheilung desselben nur einzelne Räume vermiethet hat, aber den größeren Theil des Gebäudes oder der betreffenden Abtheilung selbst benutzt, so haftet er allein, auch wenn aus den einzelnen vermietheten Räumen hinausgeworfen oder hinausgegossen ist (I. 5 §. 1 D. h. t. 9, 3, Sintenis II §. 125 Anm. 33; Wächter a. a. O. unter 2b; v. Wyß a. a. O. S. 68; v. Weinrich a. a. O. S. 24). 910 Geschah das Hinauswerfen aus einer von Mehreren gemeinschaftlich bewohnten Abtheilung oder bei im Uebrigen stattfindender Theilung aus einem gemeinschaftlich benutzten Raum, so haften die mehreren Hausbewohmer in solidum. Derjenige aber, welcher das Ganze gezahlt hat, kann gegen die Anderen nach Kopftheilen seinen Regreß nehmen (I. 1 §. 10, I. 2—4, I. 5 §. 2 i. f. D. h. t. 9, 3; Wächter II §. 216 Beil. I unter Nr. 2; v. Wyß a. a. O. S. 62; Wäntig a. a. O. S. 68; v. Weinrich a. a. O. S. 24; Sintenis II §. 125 Anm. 33 f.). Wächter a. a. O. u. v. Weinrich a. a. O. S. 25 bei Anm. 6 nehmen eine solidarische Haftung sämmtlicher Bewohner des betreffenden Gebäudes auch in dem Falle an, wo dasselbe zwar getrennt bewohnt wird, sich aber nicht ausmitteln läßt, aus wessen Lokal das Hinauswerfen oder Hinausgießen stattgefunden hat (vergl. arg. l. 2 D. h. t. 9, 3: quum sane impossibile est scire, qui dejecisset vel effudisset; 1. 5 §. 2 D. h. t.: interdum tamen, quod sine captione actoris fiat, oportebit Practorem aequitate motum in eum potius dare actionem, ex cujus cubiculo vel exedra dejectum est, licet plures in eodem coenaculo habitent). Der Hausherr, welcher in Anspruch genommen ist, hat das Recht des Rückgriffs gegen den wirklichen Thäter mittels einer actio in factum. War ein Miether der Thäter, für welchen der Vermiether nach Obigem haftete, so kann der letztere von dem ersteren auch auf Grund des Miethvertrages Entschädigung verlangen (I. 5 §. 4 D. h. t. 9, 3; Windscheid II §. 457 bei Anm. 2). Anlangend den Gegenstand der Haftung, so ging die Klage, wenn durch e. die Verletzung der Tod herbeigeführt war, nach Römischem Rechte auf eine Strafe von 50 aurei. Die Klage war eine Popularklage, doch wurde demjenigen der Vorzug gegeben, cujus interest vel qui affinitate cognationeve defunctum contingit (I. 1 pr., 1. 5 §. 5 D. h. t. 9, 3; Windscheid II §. 457 Anm. 4; Ihering in d. Jahrb. f. Dogm. XVIII S. 62 ff.; Wächter a. a. O. unter Nr. 4). War ein freier Mensch an seinem Körper beschädigt worden, so fand ebenfalls eine Popularklage statt auf quantum ob eam rem aequum judici videtur. Klagte ein Anderer als der Beschädigte, so war der Anspruch rein pönal. Klagt der Verwundete selbst, so sollen bei Feststellung der Geldleistung vom Richter die Kurkosten, sowie der entgangene 42 Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

166 Art. 1020—1024. Herauswerfen u. s. w. von Sachen. I. Doktrin u. Praxis. und künftig noch entgehende Arbeitsgewinn berücksichtigt werden. Ob auch in diesem Falle die Geldleistung als Strafe oder Schadensersatz zu verstehen ist und ob der letztere nach Römischem Rechte auch anderen Schaden, als Vermögensschaden, umfaßt, ist bestritten (vergl. §. 1 J. de oblig. quasi ex del. 4, 5; l. 7, l. 5 §. 5 D. h. t. 9, 3; Windscheid II §. 457 Anm. 3, 4. Wächter a. a. O. unter Nr. 4; Keller §. 360 bei Anm. 5, Bruns, kleinere Schriften I S. 341 ff., insb. S. 343 Anm. 106 = Zeitschr. f. R. G. III S. 375 f.; Ihering in den Jahrb. f. Dogm. VIII S. 73). Bei Beschädigungen von Sachen konnte der Beschädigte auf das Doppelte des Schadens klagen (I. I pr., §. 4 D. h. t. 9, 3; Windscheid II §. 457 bei Anm. 4; Wächter a. a. O. unter Nr. 4). Gemeinrechtlich sind die Klagen, soweit sie popular waren und auf Strafe gingen, als antiquirt bezw. durch §. 2 des Einf. Ges. zum R. St. G. B. (vergl. §§. 303 ff., 366 Nr. 8 des R. St. G. B.) als beseitigt anzusehen, so daß die Klage, wie die actio legis Aquiliae, nur auf Ersatz des gesammten Interesse geht (vergl. Windscheid II §. 457 Anm. 4; Wächter a. a. O. unter Nr. 4; Brinz II §. 341 bei Anm. 29, 30). Soweit aber mittels der aquilischen Klage gegen den Thäter nach heutigem Rechte wegen der Körperverletzung auch ein Anspruch auf Schmerzens geld oder auf Entschädigung wegen Verunstaltung geltend gemacht werden kann (vergl Material zu Art. 1009, 1010 unter I. 2, 3 oben S. 63 ff.), erstreckt sich darauf auch die Haftpflicht auf Grund der actio de effusis et dejectis (Keller §. 360 bei Anm. 9). Dasselbe dürfte für den Fall, daß durch die Verletzung der Tod herbeigeführt ist, auch von dem gewohnheitsrechtlich anerkannten Anspruche der Angehörigen des Getödteten auf Schadensersatz wegen Entziehung des Unterhalts gelten, da auch dieser Anspruch als eine Erweiterung der legis Aquiliae erscheint und die hier frag liche Haftpflicht gerade bezweckt, die Durchführung der nach den Grundsätzen der actio legis Aquiliae gegen den Thäter begründeten Ansprüche zu ermöglichen oder doch zu erleichtern Nach Römischem Rechte verjährt die actio de effusis et dejectis wegen f. 39 Tödtung als Pönal= und Popularklage intra annum, ebenso die Klage wegen Verwundung, soweit dieselbe als Popularklage von Jedem geltend gemacht werden kann. Soweit sie dagegen dem Verwundeten zusteht, ist sie perpetua, verjährt also erst binnen der ordentlichen Verjährungszeit. Dasselbe gilt von der actio de effusis et dejectis wegen Sachbeschädigung (vergl. I. 5 §. 5 D. h. t. 9, 3). Anwendungsfälle der actio de effusis et dejectis in der Praxis finden sich, soviel zu sehen, weder in Seuffert's Archiv, noch in den Sammlungen von Fenner und Mecke, noch in den Entsch. des R. G. mitgetheilt. 2. Nach Römischem Rechte fand gegen denjenigen, welcher auf einem Vor¬ IUr sprunge eines von ihm benutzten Gebäudes (in suggruenda protectove) etwas in gemeingefährlicher Weise aushängt oder ausstellt, so daß es leicht herabfallen und Vorübergehende beschädigen kann (supra eum locum, quo vulgo iter fiet), eine Popularklage auf 10 solidi statt, ebenso gegen denjenigen, welcher die Fortdauer einer derartigen von einem Anderen herrührenden Vorkehrung in dem von ihm benutzten Gebäude duldet. Die Klage setzt nicht voraus, daß ein Schaden bereits eingetreten ist, sondern eintreten kann (vergl. I. 5 §§. 6 ff. D. de his, qui effud. vel dejec. 9, 3 Windscheid II §. 457 Anm. 4; Wächter a. a. O. unter Nr. 5). Die heutige Anwend barkeit dieser einen rein polizeilichen Charakter an sich tragenden Klage ist theils schon

Art. 1020—1024. Herauswerfen u. s. w. von Sachen. II. Gesetzb. u. Entw. 167 durch ihre Popularnatur, theils durch das R. St. G. B. (§. 366 Nr. 8) ausgeschlossen (vergl. Windscheid und Wächter a. a. O.; Brinz II §. 341 bei Anm. 31). Wird Jemand durch das Herabfallen des in gemeingefährlicher Weise ausgehängten oder Ausgestellten beschädigt, so kann er nach den Grundsätzen der actio legis Aquiliae von dem Thäter und mittels der actio de effusis et dejectis utilis von dem Inhaber des betreffenden Lokals Schadensersatz fordern (vergl. I. 1 §. 3, 1. 5 §. 12 D. h. t. 9, 3; Wächter a. a. O. unter Nr. 5; Sintenis II §. 125 bei Anm. 25; v. Weinrich a. a. O. S. 25). II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 4 1. Das preuß. A. L. R. I. 6 §. 68 enthält folgende hierher gehörende Bestimmung: Sobald erhellet, daß ein Schaden durch Jemandes Gesinde, Handwerksgesellen oder Lehrjungen oder durch die Bewohner seines Hauses verursacht worden, und die Herrschaft, der Meister oder Hauswirth kann die Person des Beschädigers nicht nachweisen, so ist derselbe dem Beschädigten zur Schadloshaltung hauptsächlich verhaftet. Vergl. auch §. 66 das. Die Jurisprudenz nimmt an, im §. 68 cit. sei vorausgesetzt, daß es sich um einen Schaden handele, welcher in oder von der Werkstatt aus oder in und von dem Hause aus geschah (vergl. Dernburg II §. 299 bei Anm. 4, Förster — Eccius I §. 90 bei Anm. 54, 55; v. Weinrich a. a. O. S. 53). Dem Hauswirthe im Sinne des §. 68 cit. stellt die Praxis den Miether eines bestimmten Lokales gleich (Striethorst Bd. 92 S. 75 ff.). Der hier fragliche Anspruch verjährt, wie andere Ansprüche auf Ersatz eines außerkontraktlich erlittenen Schadens, binnen drei Jahren nach erlangter Wissenschaft von dem Dasein und Urheber des Schadens, jedenfalls binnen 30 Jahren seit der Schadenszufügung (vergl. A. L. R. I. 6 §§. 54, 55; Deklaration v. 31. März 1838; Theilentwurf des Obl. R. Nr. 15, betr. unerlaubte Handlungen, Motive zu §. 26 S. 73 fl.). 2. Oesterr. G. B.: „§. 1318. Wird Jemand durch das Herabfallen einer gefährlich aufgehängten oder gestellten Sache oder durch Herauswerfen oder Herausgießen aus einer Wohnung beschädigt, so haftet Derjenige, aus dessen Wohnung geworfen oder gegossen worden oder die Sache herabgefallen ist, für den Schaden. §. 1319. Wegen wahrscheinlicher Gefahr, daß ein Schild, ein Geschirr oder eine andere über einem gangbaren Platze aufgehängte oder gestellte Sache fallen und die Vorübergehenden beschädigen könnte, steht noch Niemandem eine gerichtliche Klage, wohl aber Jedermann das Recht zu, der allgemeinen Sicherheit wegen, die Gefahr bei der politischen Behörde anzuzeigen. Der Anspruch aus §. 1318 verjährt auf Grund der allgemeinen, auf alle Entschädigungsansprüche sich beziehenden Bestimmung im §. 1489 innerhalb drei Jahren von der erlangten Kenntniß des Schadens an bezw. unter Umständen binnen 30 Jahren. Ueber den Regreß gegen den wirklichen Thäter vergl. §. 1313. 3. Im Code civil finden sich keine der actio de effusis und dejectis entsprechende oder nachgebildete Vorschriften. Die herrschende Meinung nimmt deshalb an, daß die Inhaber einer Wohnung als solche wegen des durch Hinauswerfen oder

168 Art. 1020—1024. Herauswerfen u. s. w. von Sachen. II. Gesetzb. u. Entw. Hinausgießen entstandenen Schadens nicht haften (vergl. Jachariä II §. 446 Anm. 3; v. Weinrich a. a. O. S. 96 bei Anm. 11, 12). Eine Haftung ist deshalb nur nach Maßgabe der allgemeinen Bestimmungen in den Art. 1382—1384 des Code begründet. Dagegen hat das badische L. R. zum Art. 1384 folgenden Zusatz aufgenommen: „L. R. Art. 1384a. Ebenso ist der Hauseigenthümer oder derjenige Miethmann, dem das Ganze überlassen ist, verantwortlich für den Schaden, der durch un vorsichtige Handlungen seiner Mieth= oder Aftermiethleute oder derer, die bei ihnen sind, aus dem Hause oder Stockwerk anderen Vorübergehenden zugefügt wird, vorbehaltlich eines Rückgriffs auf die Schuldigen. 4. Sächs. G. B.: „§. 1554. Wer dadurch Schaden erleidet, daß aus einer Wohnung auf die Straße oder auf einen anderen gangbaren Ort, welchen er nicht unbefugter Weise betreten hat, Etwas geworfen oder gegossen wird, oder dadurch, daß Gegenstände, welche nicht gehörig befestigt sind, herabfallen, kann von dem Inhaber der Wohnung Schadensersatz verlangen, ausgenommen, wenn dieser nachzuweisen vermag, daß eine Person, für welche er nicht zu haften verpflichtet ist, den Schaden verschuldet hat. ist §. 1555. Der Inhaber der Wohnung, welcher den Schaden ersetzt hat, berechtigt, von dem Urheber des Schadens Erstattung des Geleisteten zu verlangen. §. 1556. Mehrere Inhaber derselben Wohnung haften als Gesammtschuldner, es kann jedoch Derjenige, welcher mehr als seinen Kopftheil geleistet hat, von den Uebrigen verhältnißmäßigen Ersatz fordern. §. 1557. Der Anspruch des Beschädigten fällt weg, wenn die Vorübergehenden Zuruf gewarnt worden sind. ein erkennbares Zeichen oder durch zeitigen durch 1557 kommen auch zur Anwendung §. 1558. Die Vorschriften in §§. 1554. n bei unbewohnten Wohnungsräumen, bei unbewohnten Gebäuden und bei nicht zur Wohnung bestimmten Baulichkeiten. Es haftet in diesem Falle der jedesmalige Inhaber des Gebäudes oder der Baulichkeit 1559. Der nach §. 1554 und §§. 1556—1558 stattfindende Anspruch §. auf Schadensersatz verjährt in sechs Monaten. In den Motiven zum §. 1554 (vergl. Siebenhaar II S. 400 ff.) wird be merkt, durch die Worte: aus einer Wohnunge werde ausgedrückt, daß, wenn das Haus, aus welchem geworfen u. s. w. werde, aus mehreren Stockwerken bestehe, der Beschädigte zu beweisen habe, aus welchem Stockwerke geworfen u. s. w. worden sei. betreten hate würden Gärten, Höfe oder sonstig Mit den Worten: „oder im Privateigenthum befindliche Räume, welche zur Benutzung überlassen worden seien, und überhaupt solche Orte bezeichnet, zu deren Betretung der Verletzte zwar nicht jure communi, wie bei Straßen, wohl aber aus einem besonderen Grunde, z. B. vermöge einer Dienstbarkeit, berechtigt gewesen sei. Unter Wohnunge seien alle Räumlichkeiten zu verstehen, welche zu dem Ganzen der zu einer Hauswirthschaft gehörigen Lokalitäten zu rechnen seien, z. B. auch Küche und Vorsaal. Ferner wird in den Motiven zum §. 1558 darauf hingewiesen, daß zu den unbewohnten Wohnungs räumens namentlich die Treppen und Böden gehören. Vergl. außerdem zu §. 1554 den §. 779 und Wäntig, die Haftung für fremde unerlaubte Handlungen S. 65 ff. Wäntig a. a. O. S. 66 legt die Ausnahmebestimmung am Schlusse des §. 1554 dahin aus, daß hier dem nach den Vorschriften des Römischen Rechts unbedingt haftpflichtigen

Art. 1020—1024. Herauswerfen u. s. w. von Sachen. II. Gesetzb. u. Entw. 169 Inhaber des Gebäudes der Gegenbeweis nachgelassen werde, daß weder er selbst noch die von ihm zu vertretenden Personen die Schuld an dem Unfalle tragen. Erwähnt werden mag noch, daß in einem bei Wengler, Archiv 1880 S. 733 ff. mitgetheilten, in dritter Instanz bestätigten Urtheile des A. G. zu Dresden vom 9. Februar 1877 (vergl. auch v. Weinrich a. a. O. S. 54 Anm. 5) ausgeführt wird, daß der Anspruch des Beschädigten auf Grund des §. 1557 nicht ausgeschlossen werde, wenn zwar Warnungszeichen ausgestellt worden seien, aber nicht solche, durch welche der Beschädigte gerade auf die Gefahr, von welcher er betroffen worden sei, aufmerkam gemacht worden. In einem solchen Falle könne dem Beschädigten obwohl er trotz der Warnungszeichen den Ort betreten habe, kein Vorwurf daraus gemacht werden, daß er diese Gefahr nicht vorausgesehen und abgewendet habe. In dem betreffenden Falle waren bei dem Bau eines Hauses Warnungslatten angebracht, um die Vorbeigehenden auf die Gefahr der Beschädigung durch herabrollende Steine oder Geröll aufmerksam zu machen. Trotz der Warnungslatten ging Jemand an dem Bau vorbei und wurde derselbe im Vorbeigehen nicht durch herabfallende Steine, sondern durch das Zusammenbrechen des Gesimses verletzt. 5. Das schweizer Gesetz über das Obligationenrecht enthält keine hierher gehörende besondere Vorschriften. Es sind daher lediglich die allgemeinen Vorschriften in den Art. 50, 61—63 maßgebend. 6. Hessischer Entwurf: Art. 676. Ist aus oder von einem Gebäude nach einem gangbaren Orte hin Etwas heraus= oder herabgeworfen, geschüttet oder gegossen und dadurch einem Anderen ein Schaden zugefügt worden, so hat der Beschädigte gegen denjenigen, welcher das Gebäude ganz oder doch den Theil desselben, von welchem aus der Schaden bewirkt worden ist, inne hat, einen Anspruch auf Schadensersatz, insofern der Inhaber die Person, welche den Schaden verschuldet hat, nicht nachweisen kann. Haben mehrere das fragliche Gebäude oder den betreffenden Theil desselben inne, so haften sie sammtverbindlich für den Schaden. Es steht ihnen jedoch, wenn sie einer fremden Schuld wegen verurtheilt worden sind, der Rückgriff gegen den entdeckten Schuldigen zu. Wenn die Vorübergehenden durch ein ausgestelltes Zeichen gewarnt worden, so hat der Beschädigte keinen Entschädigungsanspruch. Art. 677. Die Vorschrift des Art. 676 leidet auch Anwendung, wenn Sachen auf gefährliche Weise ausgehängt oder ausgestellt worden sind und durch Herabfallen Jemandem einen Schaden zugefügt haben. 15 7. Bayrischer Entwurf: Art. 951. Ist aus einem Gebäude nach einem gangbaren Orte hin etwas heraus= oder herabgeworfen, geschüttet oder gegossen und dadurch einem Anderen Schaden zugefügt worden, so hat der Beschädigte gegen denjenigen, welcher das Gebäude ganz oder jenen Theil desselben inne hat, von welchem aus der Schaden bewirkt wurde, Anspruch auf Schadensersatz, insofern der Inhaber die Person, welche den Schaden verschuldet hat, nicht nachweisen kann. Haben mehrere jenes Gebäude oder jenen Theil desselben inne, so haften sie sammtverbindlich; doch steht ihnen, wenn sie einer fremden Schuld wegen verurtheilt wurden, der Rückgriff gegen den Schuldigen zu. Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 43

170 Art. 1020—1024. Herauswerfen u. s. w. von Sachen. IV. Dresd. Prot. Waren Warnungszeichen ausgestellt, so hat der Beschädigte keinen Ersatzanspruch. Die Vorschriften der Abs. 1—3 finden auch Anwendung, wenn Sachen auf gefährliche Weise ausgehängt oder ausgestellt waren und durch Herabfallen oder in anderer Weise Schaden verursacht haben. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. 0 Der §. 366 Nr. 8 des R. St. G. B. bestimmt: Mit Geldstrafe bis zu sechszig Mark oder mit Haft bis zu vierzehn Tagen wird bestraft: 8. wer nach einer öffentlichen Straße oder Wasserstraße oder nach Orten hinaus, wo Menschen zu verkehren pflegen, Sachen, durch deren Umstürzen oder Herabfallen Jemand beschädigt werden kann, ohne gehörige Befestigung aufstellt oder aufhängt, oder Sachen auf eine Weise ausgießt oder auswirft, daß dadurch Jemand beschädigt oder verunreinigt werden kann. 54 Die Materialien aus den Verhandlungen der dresd. Kommission. IV. Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1084—1087; Entw. 1. Les. Art. 1087—1091, Prot. S. 3643—3649, 3742, 3750, 4662. Zu Art. 1020 kamen folgende Punkte zur Erörterung: a. Die im Art. 1020 anerkannte besondere Haftpflicht entspreche nicht nur dem bestehenden Rechte, sondern auch der Natur der Sache und habe ihren guten Grund in dem Bedürfnisse der Verkehrssicherheit auf gangbaren Straßen und Plätzen, welche bei der Schwierigkeit für den Beschädigten, den Thäter zu ermitteln, durch die Verweisung an diesen nicht genügend hergestellt werden könne, während andererseits der Wohnungsinhaber durch gehörige Aufsicht einer Beschädigung der fraglichen Art in der Regel vorbeugen und, wenn eine solche erfolge, den Thäter leichter entdecken könne. Die mit den Art. 222, 223 des revid. Entw. (Art. 216, 217 d. E. 2. Les.) in Verbindung stehende Ausnahmebestimmung am Schluß des Abs. I des Artikels weiche allerdings vom Gemeinen Rechte ab, diese Abweichung empfehle sich jedoch nach dem Vorbilde neuerer Gesetzgebungen durch ihre augenscheinliche Billigkeit ohne Gefährdung der Rechte des Beschädigten (Prot. S. 3643, 3644). h. Man war einverstanden, daß bei getheilter Innehabung des Gebäudes stets nur der Inhaber desjenigen Theiles des Gebäudes hafte, von welchem aus der Schaden bewirkt worden sei, und daß deshalb bei getheilter Innehaltung des Gebäudes die mehreren Bewohner auch dann nicht als Gesammtschuldner hafteten, wenn sich nicht ermitteln lasse, von welchem Theile des Gebäudes aus der Schaden bewirkt worden sei. Das züricher G. B. §§. 1864, 1869 habe allerdings den entgegengesetzten Grundsatz aufgestellt, daß in einem solchen Falle sämmtliche Bewohner des Gebäudes zum Ersatz angehalten werden könnten. Dieser Grundsatz gehe aber zu weit, wenn man ins besondere an solche Gebäude denke, in denen sich eine größere Anzahl von abgesonderten und an verschiedene Personen und Familien vermietheten Wohnungen befinde (Prot. S. 3643—3645) c. Einvernehmen bestand ferner darüber, daß die Haftpflicht auf die Innehabung des Gebäudes gestellt werde, um dadurch auszudrücken, daß derjenige haftpflichtig sei, welcher jeweiliger faktischer Inhaber des Gebäudes sei, möge er nun

Art. 1020—1024. Herauswerfen u. s. w. von Sachen. IV. Dresd. Prot. 171 Eigenthümer, Pächter, Miether oder Aftermiether oder ihm die Bewohnung oder Benutzung des Gebäudes unentgeltlich überlassen worden sein. Daß der bloße Gast nicht als Inhaber eines Gebäudes betrachtet werden könne, verstehe sich wohl von selbst; ihn könne daher eine Haftpflicht nur dann treffen, wenn er selbst Urheber des Schadens sei und ihm dies nachgewiesen werden könne (Prot. S. 3644, 3645). d. Der in der Vorlage des vorbereitenden Ausschusses fehlende Abs. 2 des Art. 1020 wurde in erster Lesung im Anschlusse an die Bestimmung im Art. 223 des revid. Entw. (Art. 217 d. E. 2. Les.) beschlossen. 0 2. Die im Art. 1021 sich findende Bestimmung über den Regreß unter den mehreren als Gesammtschuldner haftenden Inhabern eines Gebäudes beruht auf einem Beschlusse erster Lesung. Man erwog, daß, wenn die Annahme eines Gesammtschuldverhältnisses durch die Rücksicht auf den Beschädigten gerechtfertigt werde, andererseits die Rücksicht auf denjenigen Inhaber, welcher von dem Beschädigten in Anspruch genommen worden sei und Ersatz geleistet habe, erheische, ihm für den Fall, daß er die Erstattung des Geleisteten von dem Urheber des Schadens nicht erlangen könne, einen Regreßanspruch gegen die anderen als Gesammtschuldner haftenden Inhaber nach Kopftheilen zuzugestehen. In dem Art. 225 des revid. Entw. (Art. 219 des Entw. 2. Les.) sei eine solche gegenseitige Regreßpflicht der Gesammtschuldner für eine aus Fahrlässigkeit begangene widerrechtliche Handlung angenommen worden. Diese Bestimmung sei jedoch auf die Fälle des gegenwärtigen Artikels nicht anwendbar, weil hier auf Seiten der Inhaber des Gebäudes keine widerrechtliche Handlung vorliege. In dem hessischen Entw. Art. 676 Abs. 2, sowie in dem bayr. Entw. Art. 951 Abs. 2 finde sich zwar ebensowenig, wie in der Vorlage, eine Bestimmung über den Regreß; es habe aber dort eines derartigen Zusatzes nicht bedurft, weil nach den in dem allgemeinen Theile jener Entwürfe aufgestellten Grundsätzen die gegenseitige Regreßpflicht der Gesammtschuldner in allen Fällen bestehe. Von einer Seite wurde noch darauf hingewiesen, daß man die gegenseitige Regreßpflicht für die Fälle dieses Artikels, wenn man konsequent verfahren wolle, eigentlich nicht erst von der Voraussetzung abhängig machen dürfe, daß der Gesammtschuldner, welcher Ersatz geleistet habe, dessen Erstattung von dem Urheber nicht erlangen könne. Indessen lasse sich nicht verkennen, daß durch eine Beschränkung auf jene Voraussetzung die Regreßnahme vereinfacht werde, der Gesammtschuldner aber, welcher Ersatz geleistet habe, auch kaum gefährdet erscheine, da er sich immer zuerst gegen den Urheber des Schadens wenden werde, sobald er erwarten könne, von diesem die Erstattung des Geleisteten zu erlangen (Prot. 3645, 3646). 10 3. Jum Art. 1022 wurde in erster Lesung beschlossen, bei den Eingangsworten auf den Art. 1084 der Vorlage (Art. 1020 d. E. 2. Les.) zu verweisen, um erkennbar zu machen, daß durch die Bestimmung des Artikels für die darin bezeichneten Fälle nur die actio de effusis et dejectis ausgeschlossen werden solle, die Frage nach der Haftpflicht des Urhebers des Schadens nach den Grundsätzen der lex Aquilia dagegen außer Betracht bleibe. Die Verweisung ist jedoch später unterblieben, ohne daß die Gründe aus den Protokollen ersichtlich wären (Prot. S. 3647, 3750, 3742). 4. Der Art. 1087 der Vorlage (Art. 1023 d. E. 2. Les.) wurde sachlich von keiner Seite beanstandet. 5. Eine dem Art. 1024 entsprechende Bestimmung fehlte in der Vorlage des 435

172 Art. 1020—1024. Herauswerfen u. s. w. von Sachen. IV. Dresd. Prot. vorbereitenden Ausschusses. Bei der ersten Lesung wurde aber folgender Zusatzartikel beantragt: „Der Entschädigungsanspruch an den Inhaber des Gebäudes oder desjenigen 010 Theiles desselben, von welchem aus der Schaden bewirkt worden ist, erlischt, wenn der Beschädigte nicht binnen drei Tagen dem Inhaber die erlittene Beschädigung an gezeigt und nicht binnen sechs Wochen auf Ersatz geklagt hat. Zur Begründung dieses Antrags wurde geltend gemacht: Im Art. 412 des revid. Entw. sei für Ansprüche auf Entschädigung aus unerlaubten Handlungen eine dreijährige Verjährungsfrist aufgestellt worden.!) Da es sich in dem hier fraglichen Abschnitte um eine solche Ersatzpflicht handle, bei welcher der Ersatzpflichtige nicht selbst als der Urheber der schadenbringenden Handlung erscheine, daher denn auch nur von einer obligatio quasi ex delicto geredet werde, so würde der angezogene Art. 412 auf die hier fraglichen Entschädigungsansprüche wenigstens nicht unmittelbare Anwendung erleiden können. Es erscheine aber auch nöthig, bezüglich dieser Ansprüche die Verjährung noch in kürzerer Frist, als der in Art. 412 bezeichneten eintreten zu lassen, und es empfehle sich in dieser Beziehung die Vorschrift des §. 1871 des züricher G. B., welche eine sechswöchentliche Verjährungsfrist aufstelle, daneben aber die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs noch davon abhängig mache, daß der Beschädigte dem Inhaber des Gebändes binnen 3 Tagen von dem erlittenen Schaden Anzeige gemacht habe, denn, wenn man die Entschädigungs pflicht des Inhabers eines Gebäudes bezüglich des von diesem aus verursachten Schadens darauf gründe, daß der Inhaber des Gebäudes nicht nur einer Beschädigung der fraglichen Art eher begegnen, sondern auch den Thäter leichter ermitteln könne, so sei es nur konsequent, daß man dem Inhaber auch die Möglichkeit dieser Ermittlung er leichtere, und zu diesem Zwecke erscheine eine Anzeigepflicht des Beschädigten an den Inhaber des Gebäudes, wie sie das züricher G. B. aufstelle, vorzugsweise geeignet. Eine solche Anzeigepflicht sei namentlich auch in Betracht des häufigen Wechsels der einzelnen Bewohner eines Hauses und insbesondere des Gesindes räthlich, um dem Inhaber die Möglichkeit einer Ermittlung des Urhebers des Schadens zu gewähren. Gegen die Aufstellung einer solchen Anzeigepflicht wurden jedoch von ver h schiedenen Seiten Bedenken erhoben. Man führe hierdurch eine Maßregel ein, über deren Modalitäten im Einzelnen der Entwurf keine besondere Bestimmungen enthalte Unter diesen Umständen würde aber die beantragte Vorschrift zu zahlreichen Streit fragen Anlaß geben. Es werde z. B. an die Fälle erinnert, wenn etwa der Beschädigte in Folge der erlittenen Verletzung das Bewußtsein verloren habe und sich dann in ärztlicher Behandlung befinde oder wenn er den Inhaber des Gebäudes oder des betreffenden Theils desselben nicht anwesend finde. Es würde ferner in Frage kommen, ob die Anzeige auch an den Stellvertreter des Inhabers erfolgen könne oder nach Befinden, z. B. bei Unmündigen, erfolgen müsse, und weiter, ob bei der Ersatzpflicht mehrerer Inhaber die Anzeige an den einen derselben auch gegen die übrigen wirke oder nicht. Eine solche Anzeige würde nur dann ausführbar sein, wenn sie an die Polizeibehörde zu richten sei. Es sei jedoch vorzuziehen, davon gänzlich abzusehen und statt dessen die Verjährungsfrist auf eine kürzere Dauer zu beschränken. Dazu !) In zweiter Lesung ist diese Bestimmung jedoch wieder gestrichen worden (vergl. Theil=Entw. des Obl. R. Nr. 15, die unerlaubten Handlungen betreffend, Motive zu §. 20 S. 74).

Art. 1020—1024. Herauswerfen u. s. w. von Sachen. V. Bemerkungen. 173 komme, daß in den regelmäßigen Fällen der Beschädigte, wenn er überhaupt einen Ersatzanspruch erheben wolle, ohnedies nicht erst nach Ablauf einiger Tage, sondern sofort nach der erlittenen Beschädigung sich an den ersatzpflichtigen Inhaber der betreffenden Wohnung wenden werde, um ihn zugleich von der Richtigkeit des Entschädigungsanspruchs überzeugen zu können. Die Mehrheit der Kommission erachtete diese Bedenken für überwiegend und wurde demgemäß der Antrag in Betreff der Anzeigepflicht mit 5 gegen 1 Stimme abgelehnt. Hinsichtlich der Verjährungsfrist für derartige Ersatzansprüche einigte man sich aber dahin, dieselbe auf eine dreißigtägige Dauer festzustellen. Es wurde später bei einer anderen Gelegenheit noch hervorgehoben, daß die Regreßansprüche der Inhaber gegen den Urheber der schadenbringenden Handlung der kürzeren Verjährung nicht unterliegen würden (Prot. S. 3648, 3649, 3742). V. Bemerkungen. 1. In Ermangelung einer besonderen Bestimmung würde der Inhaber eines Gebäudes demjenigen, welcher durch Hinauswerfen u. s. w. aus dem betreffenden Gebäude, sei es unmittelbar oder mittelbar, beschädigt worden ist, nach Maßgabe der allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen (§§. 145 ff. der Zus. des Obl. R.) und der besonderen Bestimmungen über Tödtung und Körperverletzung (Art. 1007—1010 des dresd. Entw.) nur dann haften, wenn der Beschädigte beweisen könnte, daß der Inhaber des betreffenden Raumes entweder selbst der Thäter war oder in der Person des Inhabers diejenigen Voraussetzungen vorliegen, unter denen er nach den §§. 152—155 der Zus. des Obl. R. für den von einem Anderen gestifteten Schaden verantwortlich ist. Es würde also Sache des Beschädigten sein, den Thäter zu ermitteln, und in dem Falle, in welchem nicht der Inhaber selbst, sondern ein Dritter der Thäter ist, dem Beschädigten außerdem der Beweis obliegen, daß der Inhaber des betreffenden Raumes nach Maßgabe der §§. 152—154 der Zus. des Obl. R. verpflichtet war, den Dritten zu beaufsichtigen bezw. für die dem Oritten aufgetragene Thätigkeit eine geeignete Person auszuwählen, diese Pflicht aber verletzt hat und bei Erfüllung derselben der Schaden nicht entstanden sein würde (vergl. Prot. S. 1011—1013). Neben diesen Beweisen würde von Seiten desjenigen, der durch das Hinauswerfen u. s. w. unmittelbar in seinen Rechten, sei es an seinen Sachen oder an seinem Körper, verletzt worden ist, ein besonderer Beweis, daß den Thäter bezw. denjenigen, welcher für den von dem letzteren gestifteten Schaden verantwortlich ist, ein Verschulden bei der Ausführung der That bezw. bei der Verletzung der Aufsichtspflicht u. s. w. trifft, nicht erforderlich, sondern es würde unter den obwaltenden Umständen regelmäßig ein Verschulden anzunehmen sein, sofern nicht der in Anspruch Genommene seinerseits im Wege des Gegenbeweises besondere Umstände darthut, welche den Mangel eines Verschuldens auf seiner Seite klarstellen (vergl. Prot. S. 989, 1013). Dagegen würden allerdings dritte Personen, welche nicht auf Grund des §. 145 Abs. 2, sondern nur auf Grund des §. 145 Abs. 1 der Jus. des Obl. R. schadensersatzberechtigt sind, außerdem den Beweis führen müssen, daß der in Anspruch Genommene den ihnen zugefügten Schaden vorausgesehen habe oder doch hätte voraussehen müssen. Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 44

174 Art. 1020—1024. Herauswerfen u. s. w. von Sachen. V. Bemerkungen. Während der Code civil und das schweizer Gesetz über das Obligationenrecht es auch in den hier fraglichen Fällen, in denen Jemand durch Hinauswerfen u. s. w. aus einem Gebäude beschädigt worden ist, bei den allgemeinen Grundsätzen belassen, haben das preuß. A. L. R., das österr. G. B., das badische L. R., das sächs. G. B., der hessische und der bayr. Entwurf nach dem Vorgange des Gemeinen Rechts im Interesse der Sicherheit des Verkehrs auf Wegen, um dem Beschädigten die Durch führung seines Entschädigungsanspruches zu erleichtern, mehr oder weniger positive Vorschriften gegeben. Am weitesten von den allgemeinen Grundsätzen entfernen sich das Gemeine Recht, das österr. G. B. und das badische L. R., indem sie den Inhaber des betreffenden Raumes unbedingt haften lassen, wer auch der Thäter gewesen sein mag. Da es sich jedoch nur darum handelt, dem Beschädigten die Geltendmachung eines an und für sich nach allgemeinen Grundsätzen ihm zustehenden Schadensersatzanspruchs zu erleichtern, so wird man auch bei diesem System dem in Anspruch genommenen Inhaber des Gebäudes den Beweis nachlassen müssen, daß der Schaden weder von ihm selbst noch von einem Dritten verschuldet ist. Dem Ge meinen Rechte am nächsten stehen das sächs. G. B. und der dresdener Entwurf. Zwar schließen diese Gesetzgebungswerke sich insofern an die allgemeinen Grundsätze an, als der Inhaber des Gebäudes nicht haften soll, wenn weder er selbst den Schaden verschuldet hat noch ein Dritter, für dessen Handlung er verantwortlich ist. Er haftet mithin nicht, wenn er für die Handlungen des Thäters überhaupt nicht oder doch nicht in concreto verantwortlich ist. Das Positive in den Bestimmungen dieser Gesetz gebungswerke liegt aber darin, daß der Inhaber des Gebäudes, wenn er sich von der Haftung befreien will, den Beweis führen muß, daß weder er selbst noch eine Person, für deren Handlung er haftbar ist, den Schaden bewirkt hat. Aber auch in dem Falle wird seine Haftung wegfallen müssen, wenn er beweist, daß er zwar selbst der Thäter ist, ihm aber unter den konkreten Umständen ein Verschulden nicht zur Last fällt, z. B. weil er die beschädigende Handlung aus entschuldbarem Irrthum für erlaubt hielt oder zur Zeit der That des Vernunftgebrauchs beraubt war; denn unter dieser Voraussetzung kann der Beschädigte auch nach den allgemeinen Grundsätzen keinen Schadensersatz verlangen (vergl. §§. 149, 150 der Zus. des Obl. R.). Am wenigsten entfernen sich das preuß. A. L. R., der hess. und bayr. Entwurf von den allgemeinen Grundsätzen. Ausgehend davon, daß es nur darauf ankommt, dem Beschädigten die für denselben unter den obwaltenden Umständen mit besonderen Schwierigkeiten verbundene Ermittelung des Thäters zu erleichtern, lassen diese Gesetzgebungswerke den Inhaber des Gebäudes nur dann haften, wenn er die Person des Thäters nicht nachweisen kann. Weist derselbe den Thäter, sei es in seiner eigenen Person, sei es in der Person eines Dritten nach, so kommen nunmehr für die Frage, ob er zum Schadensersatze verpflichtet ist, lediglich die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung. Mag man dem einen oder dem anderen System folgen, immer beruht die Haftung des Inhabers des Gebäudes auf Grund der hier fraglichen besonderen Bestimmungen, d. h. die Haftung des Inhabers als solchen, auf einer obligatio ex lege. Er haftet zwar wegen eines aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens, aber nicht aus einer unerlaubten Handlung und dürfte es deshalb in Frage kommen, ob nicht die hier fraglichen Bestimmungen richtiger in den Abschnitt über Schuldverhältnisse aus Zuständen einzustellen sind (vergl. oben die Vorbemerkung S. 2).

Art. 1020—1024. Herauswerfen u. s. w. von Sachen. V. Bemerkungen. 175 940 2. Nach Abs. 2 des Art. 1020 würde, da die Vorschrift ganz unbedingt lautet, der Inhaber den Ersatz des Geleisteten von dem Urheber des Schadens auch dann verlangen können, wenn die Verhältnisse so liegen, daß nach den allgemeinen Grundsätzen (vergl. §. 155 verb. mit §. 28 der Zus. des Obl. R.) der Regreß ausgeschlossen sein würde. Diesem Bedenken würde begegnet, wenn an Stelle des Abs. 2 des Art. 1020 bestimmt würde, daß der §. 155 der Zus. des Obl. R. auf das analoge) Verhältniß zwischen dem Inhaber des Gebäudes und dem dritten Thäter entsprechende Anwendung findet. Sollte der Inhaber, welcher Ersatz geleistet hat, in Wirklichkeit auf Grund des §. 156 der Zus. des Obl. R. neben dem Dritten als Gesammtschuldner haftbar sein, so würde er überhaupt nur nach §. 27 der Jus. des Obl. R. pro rata zum Regreß berechtigt sein, sofern nicht nach §. 28 das. in einem olchen Falle der Regreß überhaupt ausgeschlossen ist. Es dürfte Sache des im Wege des Regresses in Anspruch genommenen Dritten sein, im Wege der Einrede das wirkliche Verhältniß aufzudecken, um dadurch den Regreßanspruch des Inhabers ganz bezw. zum Theil zu elidiren. 8 3. Hat einer von mehreren als Gesammtschuldner haftenden Inhabern dem Beschädigten Ersatz geleistet, so ergiebt sich in Ermangelung einer besonderen Bestimmung aus §. 27 der Jus. des Obl. R., daß er von den übrigen Inhabern im Wege des Regresses pro rata Erstattung des Geleisteten verlangen kann. Voraussetzung des Regreßanspruchs ist aber selbstverständlich, daß der in Anspruch genommene Inhaber wegen der Beschädigung überhaupt haftet. Nach Art. 1020 Abs. 1 ist aber die Haftung des Inhabers keine unbedingte. Er haftet nicht, wenn er beweisen kann, daß eine andere Person, für welche er zu haften nicht verpflichtet ist, den Schaden bewirkt hat. Daraus folgt, daß er unter dieser Voraussetzung auch nicht im Wege des Regresses von einem anderen Inhaber in Anspruch genommen werden kann. Daß derjenige Inhaber, welcher Ersatz geleistet hat, nicht hat beweisen können, daß eine andere Person, für welche er zu haften nicht verpflichtet ist, den Schaden bewirkt hat, kann den übrigen Inhabern nicht präjudiziren, um so weniger, als der Schaden von einer Person bewirkt sein kann, für welche zwar der eine Inhaber, nicht aber auch der andere haftet. Derjenige von den mehreren Inhabern, welcher von dem Beschädigten in Anspruch genommen wird, kann aber durch Streitverkündigung nach Maßgabe der §§. 71, 65 der C. P. O. den übrigen Inhabern den Einwand, daß eine andere Person den Schaden bewirkt habe, dem Regreßanspruche gegenüber abschneiden, es sei denn, daß der nachgewiesene Thäter eine Person ist, für welche zwar der Regreß Nehmende, nicht aber der im Wege des Regresses in Anspruch Genommene verantwortlich ist. 4. Da der durch Hinauswerfen u. s. w. aus einem Gebäude Beschädigte einen Anspruch auf Schadensersatz überhaupt nur unter der Voraussetzung hat, daß die Beschädigung durch einen Anderen verschuldet ist, so folgt daraus, daß ihm ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Inhaber des Gebäudes dann nicht zustehen kann, wenn er sich die Beschädigung lediglich durch seine eigene Nachlässigkeit zugezogen hat und deshalb das Verschulden eines Anderen überhaupt ausgeschlossen ist. Dies ist aber regelmäßig der Fall, wenn die Beschädigung unter den im Art. 1022 bezeichneten Umständen erfolgte. Aber auch noch in anderen Fällen kann die Sache so liegen, daß die Beschädigung lediglich in der eigenen Nachlässigkeit des Beschädigten ihren

176 Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. I. Doktrin u. Praxis. Grund hat. Insoweit dürfte der Art. 1022 nicht erschöpfend sein. Auf der anderen Seite kann aber in den Fällen des Art. 1022 auch ein Verschulden des Thäters konkurriren und eine Haftung desselben nach Maßgabe des §. 157 der Zus. des Obl. R. begründet sein, namentlich dann, wenn der Thäter vorsätzlich den Anderen durch Hinauswerfen u. s. w. beschädigte. Kann der Beschädigte dies beweisen, so würde in Ermangelung einer besonderen Bestimmung der Inhaber des Gebäudes in einem solchen Falle trotz der im Art. 1022 bezeichneten Umstände haften, sofern er nicht beweisen kann, daß er für die Handlung des Thäters nicht verantwortlich ist. Schließt man die Haftung des Inhabers des Gebäudes schon dann aus, wenn der wirkliche Thäter nachgewiesen wird, so wird allerdings die besondere Haftung desselben in Fällen der zuletzt gedachten Art regelmäßig von selbst nicht weiter in Frage kommen, da der Beschädigte, wenn die in Art. 1022 bezeichneten Umstände vorliegen, den Beweis eines konkurirenden Verschuldens des Thäters in der Regel nicht wird führen können, ohne die Person des Thäters zugleich nachzuweisen. Indessen ist es denkbar, daß er zwar beweisen kann, daß die Beschädigung vorsätzlich erfolgt ist, nicht aber, wer von den mehreren am Orte der That anwesenden Personen der Thäter ist. Aus diesen Gründen dürfte es sich vielleicht empfehlen, den Art. 1022 zu streichen und statt dessen zum Ausdruck zu bringen, daß die Haftung des Inhabers als solchen ausgeschlossen ist, wenn solche Umstände vorliegen, unter denen ein Anspruch des Beschädigten auf Schadensersatz nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze überhaupt nicht begründet ist. 5. Da die Haftpflicht des Inhabers des Gebäudes nicht auf einer obligatio ex delicto, sondern auf einer obligatio ex lege beruht, so findet die im §. 164 der Jus. des Obl. R. für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen bestimmte kurze Verjährung keine direkte Anwendung. Vielleicht würde man indessen auf Grund der ratio, welche zu der Haftung des Inhabers des Gebäudes geführt hat, im Wege der Interpretation dahin gelangen, auch in Ermangelung einer besonderen Bestimmung die kurze Verjährung des §. 164 der Zus. des Obl. R. auf die hier fraglichen Ansprüche zur Anwendung zu bringen. Beschädigung durch Thiere und andere Sachen. In Artikel 1025 bis 1027 I. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. A. Nach Römischem und Gemeinem Rechte begründet Beschädigung durch ein Thier, abgesehen von den unten noch zu erwähnenden Fällen, in welchen die Beschädigung nachweisbar auf dem Verschulden eines Menschen beruht oder in dem Abfressen fremder Früchte besteht, einen Anspruch auf Schadensersatz nur dann, wenn das Thier den Schaden gegen die Art und Weise seiner Gattung angerichtet hat. Haftbar ist in diesem Falle der jeweilige Eigenthümer des Thieres; doch kann sich derselbe von der Verpflichtung zum Schadensersatze durch die Hingabe des Thieres an den Beschädigten befreien. Eine ältere Meinung führte diese Haftung des Eigenthümers auf eine präsumirte culpa desselben zurück (vergl. die bei Vangerow III §. 689 Anm. im Eing. Angeführten). Die neuere Doktrin geht jedoch vorwiegend davon aus, daß nach der Ansicht des Römischen Rechts so zu sagen eine Kulpa des Thieres selbst

Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. I. Doktrin u. Praxis. 177 das wahre Fundament der actio de pauperie ist, und der Eigenthümer nur als der natürliche Schutzherr und Vertreter dieses Deliquenten in Betracht kommte (so Vangerow III §. 689 Anm. im Eing.; Zimmern, System der Röm. Noxalklagen S. 41, 42, 79 ff., insb. 82 ff.) Gesterding, Zeitschr. f. Civ. u. Pr. IV. S. 261 ff., insb. S. 267, 269, 284; Pernice, zur Lehre von den Sachbeschädigungen S. 221 ff.; Bruns in v. Holtzendorff's Encykl., 2. Aufl. S. 394; Eck in v. Holtzendorff's Rechtslexikon II, 2. Aufl. s. v.: „Pauperiese S. 298; Gruchot, Beitr. IV S. 144; Sell, aus d. Noxalrechte der Römer S. 64 Anm. 1). Aus dieser Auffassung des Römischen Rechts wird namentlich zu erklären gesucht, daß der Eigenthümer nur für solchen Schaden haftet, den das Thier contra naturam generis sui anrichtete. Gegen diese Auffassung spricht sich jedoch Wächter II §. 216 Beil. II unter III Nr. 1 aus unter Berufung auf die I. 1 §. 3 D. si quadrupes 9, I: Ait Praetor: pauperiem fecisse, pauperies est damnum sine injuria facientis datum, nec enim potest animal injuria fecisse, quod sensu caret. Das Römische Recht gehe vielmehr von dem Gedanken aus, daß ein Beschädigter auf das, was ein Thier secundum naturam generis sui that, sich gefaßt machen solle und man sich dagegen eher vorsehen könne, dieses aber bei dem, was von Thieren nach der Natur ihrer Gattung gar nicht zu erwarten stand, nicht Platz greife. Gesterding a. a. O. S. 275 ff., welcher, wie bereits erwähnt wurde, die Ansicht theilt, daß die actio de pauperie nur dann begründet sei, wenn dem Thiere eine culpa beigemessen werden könne, sucht auszuführen, daß die Unterscheidung zwischen solchem Schaden, welchen ein Thier contra naturam, und solchem, welchen es secundum naturam anrichte, auf zahme Thiere überhaupt nicht zu beziehen sei. Ein Schaden, welchen zahme Thiere ungereizt stifteten, sei immer zu ersetzen, da eine solche Beschädigung immer contra naturam, immer eine Unart des Thieres sei (vergl. dagegen Sintenis II §. 127 Anm. 39 a. E.). Im Einzelnen ist über die Voraussetzungen und den Inhalt des hier fraglichen Schadensersatzanspruchs Folgendes zu bemerken: 1. Die actio de pauperie findet nur statt, wenn ein Thier, sei es ein vierfüßiges oder ein anderes (l. 4 D. h. t. 9, 1), mittelbar oder unmittelbar (vergl. Seuffert XXXIII. 231), einen Schaden gegen die Art und Weise seiner Gattung angerichtet hat (vergl. I. 1 §§. 4—8, 11, l. 5 D. h. t., pr. J. h. t. 4, 9, l. 52 §. 2 D. ad leg. Aquil. 9, 2; Windscheid II §. 457 bei Anm. 6; Brinz II §. 341 bei Anm. 14; Wächter II §. 216 Beil. II unter III. 1; Vangerow III §. 689 Anm. im Eing. und unter Nr. 1; Puchta §. 393, Arndts §. 327; Sintenis II §. 127 bei und in Anm. 29; Pernice a. a. O. S. 222) Bruns a a. O. S. 394; Zimmern a. a. O. S. 41, 42; Seuffert XXXI. 235; Urtheil des O. A. G. zu Kassel bei Gruchot, Beitr. IV. S. 145). Manche Schriftsteller suchen den Unterschied zwischen einem Schaden, welchen ein Thier contra naturam generis sui, und einem solchen, welchen dasselbe secundum naturam generis sui anstiftet, näher zu bestimmen. Puchta verlangt als Voraussetzung eine der betreffenden Thiergattung nicht natürliche, Arndts eine der Gattung des Thieres nicht gewöhnliche Wildheit, Brinz eine die injuria ersetzende ungewöhnliche Bösartigkeit oder Erregtheit des Thieres, Bruns, daß das Thier gewissermaßen eine Schuld treffe, dasselbe also contra naturam sui generis durch ungewöhnliche Wildheit, Muthwillen und dergl. gehandelt habe. Zimmern unterscheidet zwischen solchen Beschädigungen, welche auf Unarten, Tücken, auf einer naturwidrigen Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 45

Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. I. Doktrin u. Praxis. 178 Wildheit der Thiere, und solchen, welche auf instinktmäßigen, angeborenen Aeußerungen derselben beruhen. Pernice rechnet zu den Beschädigungen contra naturam alle Be schädigungen, welche das Thier ohne äußere Veranlassung, nur in Folge eigener Tücke und Unart angerichtet hat. Nach Sintenis kommt es darauf an, ob das Thier auf eine seiner Art gewöhnliche oder ungewöhnliche Weise sich gebehrdet und so Schaden verursacht. Der erste Begriff sei anzunehmen, wenn es durch äußere Umstände zu der schädlichen Aeußerung veranlaßt worden sei. Den zweiten Begriff bilde jeder auf andere Weise und ohne solche Veranlassung angerichtete Schaden, namentlich auch durch Tücken und Unarten, die als Ausnahmen und nicht als Regel zu betrachten seien. Wächter nimmt an, daß ein Thier dann contra naturam generis sui schade, wenn es etwas thue, was von einer solchen Thiergattung ihrer Natur nach nicht zu erwarten stand. Daraus, daß ein Schaden vorausgesetzt wird, welchen das Thier contra naturam generis anstiftete, erklärt es sich, daß nach den Quellen mittels der actic de pauperie namentlich dann keine Entschädigung verlangt werden kann, si propter loci iniquitatem aut si plus justo onerata quadrupes in aliquem onus everterit (I. 1 §. 4 D. h. t 9, 1; vergl. auch l. 52 §. 2 D. ad leg. Aquil. 9, 2); ferner, si instigatu alterius fera damnum dederit (I. 1 §. 6 D. h. t.); si equus, dolore concitatus, calce petierit (l. 1 §. 7 D. h. t); si alia quadrupes aliam concitavit, ut damnum daret (I. 1 §. 8 D. h. t.). Aus demselben Grunde ist die actio de pauperie nicht begründet, wenn von zwei mit einander kämpfenden Thieren dasjenige getödtet wird, welches angegriffen hatte (I. 1 §. 11 D. h. t.). Auf der anderen Seite ist die Klage begründet, wenn in einem solchen Falle das angegriffene Thier getödtet wird (1. 1 §. 11 D. h. t.); si equus calcitrosus calce percusserit aut bos cornu petere solitus petierit aut mulae propter nimiam ferociam (I. 1 § 4 D. h. t.); si quum equum permulsisset quis vel palpatus esset, calce percusserit (I. 1 S. 7 D. h. t.; vergl. auch 1. 5 D. eod.); si mulae, quia aliquid reformidassent, et muliones, timore permoti, ne opprimerentur, plaustrum reliquissent (l. 52 §. 2 D. ad leg. Aquil. 9, 2); si (animalia) qua lascivia aut fervore aut feritate pauperiem fecerint (pr. J. si quadrupes 4, 9; vergl. auch l. 2 §. 1 D. h. t.). Bestritten ist, ob und unter welchen Voraussetzungen die actio de pauperie auch bei wilden Thieren Anwendung finden kann. Die Einen bestreiten die Anwendbarkeit schlechthin, da hier von einem contra naturam angerichteten Schaden nicht die Rede sein könne (vergl. I. 1 §. 10 D. h. t.; Brinz II §. 341 bei Anm. 13). Gesterding a. a. O. S. 276 Anm. 1 will die actio de pauperie nur in den Fällen zulassen, in welchen gegen den Eigenthümer wilder Thiere ex edicto Aedilitio (1. 40 §. 1, I. 41, l. 42 De aed. ed. 21, 1 verb. mit §. 1 J. si quadrupes 4, 9) geklagt werden kann. Andere unterscheiden, ob die Verletzung von dem wilden Thiere in freiem Zustande oder in der Gefangenschaft verübt worden ist. In letzterem Falle sei die Klage nach §. 1 J. h. t. 4, 9 anwendbar (vergl. Zimmern a. a. O. S. 97 ff., insbes. S. 103). Vangerow III §. 689 Anm. unter Nr. 1 und Eck a. a. O. wollen die Klage bei gezähmten wilden Thieren zulassen, wenn dieselben gegen ihre jetzige durch Zucht und Gewohnheit angenommene Natur einen Schaden zufügen. Ebenso Sintenis II §. 127 bei Anm. 27; doch erklärt letzterer die Klage auch bei wilden, nicht gezähmten Thieren für anwendbar, wenn die Aeußerungen ihrer Wildheit der Natur ihrer Art zuwider seien. Dagegen vertritt Wächter II §. 216 Beil. II unter

Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. I. Doktrin u. Praxis. 179 Nr. III. 1 die Ansicht, daß das secundum und contra naturam nicht nach der Individualität des konkreten Thieres, sondern nach dem zu bestimmen sei, was die Gewohnheit der Gattung sei. Wenn daher z. B. in einem gezähmten Tiger plötzlich die Wildheit wieder ausbreche und er Jemanden beiße, so finde diese Klage nicht statt. Anders sei es in solchen Fällen, in welchen das betreffende Thier contra naturam sui generis schadete (vergl. auch Pernice a. a. O. S. 222, 225). 1 Fällt dem Beschädigten selbst eine Schuld zur Last, so ist die actio de pauperie nicht nur dann ausgeschlossen, wenn in Folge seiner Handlungsweise das Thier secundum naturam schadete, sondern auch dann, wenn es contra naturam den Schaden anrichtete (vergl. I. 2 §. 1 D. h. t.; Sintenis II §. 127, bei Anm. 28). st 2. Während die actio legis Aquiliae nur demjenigen zusteht, dessen Sachen oder Körper beschädigt ist, kann die actio de pauperie von jedem in seinem Interesse Gekränkten geltend gemacht werden (vergl. I. 2 pr. D. h. t.; Windscheid II §. 457 bei Anm. 7; Brinz II §. 341 bei Anm. 18; Keller §. 385 bei Anm. 3; Pernice a. a. O. S. 222; enger Sintenis II §. 127 bei Anm. 32). Das O. A. G. zu München hat in einem Urtheile vom 17. April 1847 (vergl. Seuffert und Glück, Bl. für R. A. XII S. 253 ff.) angenommen, daß im Falle der Tödtung eines Menschen durch ein Thier auch die Wittwe und die Kinder des Getödteten eine dem Arbeitsverdienste des letzteren entsprechende Entschädigung auf Grund der actio de pauperie beanspruchen könnten, theils von dem Gesichtspunkte aus, daß der Anspruch des in seiner Erwerbsfähigkeit Beschränkten auf Entschädigung auf dessen Erben als solche übergehe, theils deshalb, weil die Relikten als Mitbeschädigte anzusehen seien. Dagegen hat umgekehrt das Obertribunal zu Berlin in einer gemeinrechtlichen Sache durch Urtheil vom 17. Mai 1878 erkannt, daß die Hinterbliebenen des durch ein Thier Getödteten mittels der actio de pauperie keinen Anspruch auf Entschädigung wegen entzogenen Unterhalts haben, da nicht nachweisbar sei, daß die Praxis, welche in den Fällen einer verschuldeten Tödtung einen solchen Anspruch zulasse, sich auch auf solche Fälle erstreckt habe, wo es auf ein Verschulden des in Anspruch Genommenen nicht ankomme. Auch sei ein Entschädigungsanspruch aus der Person des Erblassers nicht zu begründen (vergl. Fenner und Mecke IX. 35 S. 87 ff.). 3. Gewöhnlich wird als derjenige, welcher auf Grund der actio de pauperie wegen des von dem Thiere angerichteten Schaden haftbar ist, der Eigenthümer desselben bezeichnet (vergl. I. 1 §§. 12, 17 D. h. t.; Windscheid II §. 457 bei Anm. 8, 9; Puchta §. 393; Arndts §. 327; Keller §. 385 bei Anm. 4; Sintenis II §. 127 bei Anm. 30). Nach Wächter II §. 216 Beil. II unter III. 2 ist dies zu weit und zu eng. Nach Analogie der bei Delikten von Sklaven nach Römischem Rechte geltenden Noxalklagen nimmt Wächter einerseits an, daß die actio de pauperie auch gegen den Eigenthumsbesitzer stattfinde und andererseits gegen den Eigenthümer nur durchführbar sei, wenn er die faktische Disposition über die Sache habe (arg. I. 7 pr., l. 13, l. 21 pr. §. 1, l. 22 pr., §§. 1—3, l. 28, l. 42 §. 2 D. de noxal. act. 9, 4). Abweichend hat der oberste G. H. für Bayern erkannt, daß das Abhandenkommen des Thieres den Eigenthümer nicht befreie (Seuffert XXXIV. 221). 3151 Mit dem Satze, daß der Eigenthümer des Thieres sich von der Verbindlichkeit zum Schadensersatze durch noxae datio befreien kann, hängt die weitere Bestimmung zusammen, daß der Anspruch, wenn das Thier nach der Schadensstiftung veräußert 45*

180 Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. I. Doktrin u. Praxis. wird, gegen den neuen Eigenthümer geht (I. 1 §§. 12, 13, 17 D. h. t. 9, 1; Windscheid II §. 457 bei Anm. 9; Sintenis II §. 127 bei Anm. 30). Hat jedoch der Eigenthümer sich des Besitzes des Thieres arglistig entäußert, um dem Prozesse zu entgehen, so kann die Klage auch gegen den bisherigen Eigenthümer erhoben werden arg. I. 12, 1. 21 pr., l. 24—26 pr. D. de noxal. act. 9, 4; Wächter a. a. O. unter III. 2; Sintenis II §. 127 bei Anm. 34). Mit dem Tode des Thieres fällt der ganze Anspruch fort (1. 1 §. 13 D. h. t. 9, 1; Windscheid II §. 457 Anm. 9). Manche beschränken diesen Satz indessen auf den Fall, wo das Thier vor der Litiskontestation oder vor der Klagerhebung gestorben ist (vergl. Wächter a. a. O. unter III. 2 und 3; Sintenis II §. 127 bei Anm. 35, Seuffert XXXIV. 221). Dagegen ist Windscheid II §. 457 Anm. 9 ob. mit I §. 128 Anm. 4 (vergl. auch v. Wyß, Haftung für fremde Kulpa S. 35 Anm. 1) der Ansicht, daß nach der Litiskontestation der Anspruch nur dann nicht wegfällt, wenn der Beklagte das Eigenthum durch seine That, also durch seine Schuld, verliere (vergl. I. 1 §§. 13, 16 D. h. t. 9, 1 vb. mit l. 37, l. 38 pr. D. de noxal. act. 9, 4) Ist das Thier post litem contestatam durch einen Dritten getödtet, so kann der Beklagte sich durch Abtretung der ihm gegen den Dritten zustehenden Klage befreien d (I. 1 §. 16 D. h. t. 9, 1 vb. mit l. 37 §. 1 D. ad leg. Ag. 9, 2). Steht das Thier im Miteigenthum mehrerer Personen, so haftet jede derselben h in solidum (I. 1 §. 14 D. h. t. 9, 1). 4. Der Anspruch geht auf Ersatz des gesammten Schadens, bei der Verletzung A eines Menschen insbesondere auf Ersatz der Kurkosten und des entgangenen, sowie des in Zukunft entgehenden Arbeitsgewinns, nicht auf mehr (1. 3 D. h. t.; vergl. auch Von Keller §. 385 bei Anm. 5; Ihering in den Jahrb. f. Dogm. XVIII S. 73). dieser Verbindlichkeit zum Schadensersatze kann der Eigenthümer des Thieres sich aber durch noxae datio (I. 1 §. 14 D. h. t. 9, I: noxae autem dedere est animal tradere vivum) befreien und zwar ist nach der herrschenden Meinung die Hingabe des Thieres nur in solutione, der Schadensersatz aber in obligatione, so daß nicht, wie Zimmern a. a. O. S. 155 ff. auszuführen sucht, alternativ auf Schadensersatz oder Hingabe des Thieres geklagt und erkannt werden muß, sondern lediglich auf Schadensersatz (vergl. Windscheid II §. 457 bei Anm. 8, Wächter a. a. O. unter III. 3 Sintenis II §. 127 bei Anm. 31, Vangerow III §. 689 Anm. unter Nr. 2; v. Wyß, Haftung für fremde culpa S. 36, Sell a. a. O. S. 156 Anm. 1, Seuffert XXXIV. 221). Unter Bezugnahme auf l. 1 pr., l. 5 §. 6 D. de his, qui effud. 9, 3, 1. 42 pr. D. de fürt. 47, 2, l. 6 §. 1 D. de re jud. 42, 1 und §. 1 J. officio jud. 4, 17 nehmen aber Sintenis a. a. O. Anm. 31 und Vangerow a. a. O. unter Nr. 2 a. E an, daß der Richter in dem Urtheile dem Beklagten das Recht der noxae datio von Amtswegen vorzubehalten habe (a. M. Seuffert XXXII. 324). Der Eigenthümer des Thieres muß dasselbe frei von allen dinglichen Rechten in das Eigenthum des Verletzten bringen. Materiell haften der Eigenthümer und der Inhaber des dinglichen Rechts gemeinsam nach dem Verhältnisse des Werths ihres dinglichen Rechts, wenngleich dem Verletzten gegenüber der Eigenthümer mit für den Werth des jus in re haftbar ist (vergl. über die nähere Gestaltung der Haftung und die Ausgleichung zwischen dem Eigenthümer und dem sonst dinglich Berechtigten in solchen Fällen 1. 17 D. de noxal. act. 9, 4; Schlesinger in der Zeitschr. f. R. G.

Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. I. Doktrin u. Praxis. 181 VIII S. 213 f.; auch Windscheid II §. 459 Anm. 13 und 27). Steht das Thier im Miteigenthum mehrerer Personen, so kann diejenige, welche von dem Beschädigten auf das Ganze in Anspruch genommen ist, sich nur durch die Hingabe des Thieres in solidum befreien (arg. I. 8 D. de noxal. act. 9, 4). Ist durch dasselbe Thier mehreren Personen Schaden zugefügt, so geht derjenige vor, welcher zuerst eine Verurtheilung erlangt hat (arg. 1. 14 pr. D. de noxal. act. 9, 4; Sintenis II §. 127 bei Anm. 37). B. Von der Regel, daß der Eigenthümer eines Thieres wegen eines solchen Schadens, welchen es secundum naturam generis sui anrichtete, nicht haftbar ist, macht die herrschende Meinung auf Grund der l. 14 §. 3 D. de praescr. verb. 19, 5 in Verbindung mit Paul. sentent. I. 15 §. 1 für den Fall eine Ausnahme, wo Vieh fremde Früchte abfrißt, indem sie in diesem Falle eine besondere Klage, die actio de pastu als actio noxalis mit gleicher Wirkung, wie die actio de pauperie, anerkennt vergl. Windscheid II §. 457 bei Anm. 10; Wächter II §. 216 Beil. II unter IV, Eck in v. Holtzendorff's Rechtslexikon II s. v.: Pauperiese S. 298; Dernburg II §. 302 bei Anm. 2; Keller §. 385 bei Anm. 8; Puchta §. 393; Arndts §. 327, Pernice a. a. O. S. 222, 223; Gesterding a. a. O. S. 279 ff.). Gesterding betrachtet jedoch von seinem Standpunkte aus, wonach bei zahmen Thieren überhaupt nicht zwischen Schaden contra und secundum naturam zu unterscheiden ist (vergl. oben S. 177), die actio de dastu nicht als eine Ausnahme, sondern nur als eine besondere Anwendung der actio de auperie, und Keller und Pernice beschränken die actio de pastu auf den Fall, wo Vieh auf fremdem Grund und Boden fremde Früchte abweidet (vergl. I. 14 K. 3 D. de praescr. verb. 19, 5). Für den Fall, daß übergefallene Früchte auf dem eigenen Grund und Boden durch Vieh verzehrt wird, kann nach l. 14 §. 3 D. de praeser. verb. 19, 5 und I. 9 §. 1 D. ad exhib. 10, 4 eine actio in factum bezw. die actio ad exhibendum begründet sein. Von Anderen wird die Existenz einer actio de pastu als actio noxalis ohne die Voraussetzung einer aquilischen culpa überhaupt bestritten (so Zimmern a. a. O. S. 112 f.; Sintenis II §. 127 Anm. 29). C. Wenn Jemand durch seine dolose oder kulpose Handlung die Ursache des von einem Thiere angerichteten Schadens war, so haftet er dem Beschädigten nach den Grundsätzen der Aquilischen Klage (vergl. I. 1 §§. 4—7 D. h. t. 9, 1; I. 8 §. 1, 1. 52 §. 2 D. ad leg. Aquil. 9, 2) Seuffert III. 55; Wächter II §. 216 Beil. II unter I, Sintenis II §. 127 bei Anm. 26; Windscheid II §. 457 Anm. 6 a. E. vergl. ferner l. 7 §. 6 D. de dolo malo 4, 3 vb. mit l. 3 §. 1, l. 4 D. de serv. corrupto 11, 3 und l. 9 §. 3 D. ad leg. Aquil. 9, 2 und dazu Pernice a. a. O. S. 223, 224). Ebenso haftet wegen des Schadens, welchen ein nicht gehörig bewachtes gefährliches Thier anrichtet, derjenige, welchen die Schuld trifft, nach den Grundsätzen des Aquilischen Gesetzes (vergl. I. 1 §. 5, l. 2. §. 1 D. h. t., I. 8 §. 1 D. ad leg. Aquil. 9, 2; Windscheid II §. 457 bei Anm. 11; Wächter a. a. O. unter II, Sintenis II §. 127 bei Anm. 25; Seuffert XXXV. 286). Dahin gehört auch der Fall, wo Vieh in Folge nicht gehöriger Beaufsichtigung fremde Früchte abfrißt (vergl. I. 6 C. de leg. Aquil. 3, 35; Keller §. 385 bei Anm. 8, 9; Pernice a. a. O. S. 222, 223; Windscheid II §. 457 Anm. 11). Für den Fall, wo Jemand ein gefährliches Thier an einem gangbaren Ort hält und durch das Thier eine Verletzung zugefügt wird, giebt das Römische Recht Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 46

182 Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. II. Partik. Best. noch eine besondere Klage, eine actio popularis, welche auf das Doppelte des angerichteten Schadens, außerdem bei Körperverletzung auf: „quanti bonum aequum judici videbiture, bei Tödtung auf 200 solidi geht. Dieser besondere Anspruck wird, auch soweit er nicht popular ist, wenn nicht schon vorher, durch das Reichsstrafgesetzbuch §. 366 Nr. 5 als beseitigt erachtet (vergl. l. 40 §. 1, l. 41, l. 42 D. de aed. edict. 21, 1; Windscheid II §. 457 Anm. 11; Wächter a. a. O. unter II, Sintenis II §. 125 bei Anm. 31, 37, §. 127 bei Anm. 24, 25; Eck in v. Holtzendorff's Rechtslexikon II s. v.: „Thierhaltunge S. 703; Arndts §. 327; Pernice a. a. O. S. 225), Anlangend das Verhältniß der actio de pauperie zu der actio legis Aquiliae in den eben bezeichneten Fällen, so geht die herrschende Meinung davon aus, daß in soweit, als wegen der culpa eines Menschen die actio legis Aquiliae auf Ersatz des von einem Thiere angerichteten Schadens begründet ist, die actio de pauperie auch in solchen Fällen nicht stattfindet, in denen trotz der konkurrirenden culpa eines Menschen das Thier nicht secundum, sondern contra naturam generis sui Schaden angerichtet hat (vergl. I. 1 §§. 4, 5 D. h. t. 9, 1; Wächter a. a. O. unter III im Eing.) Sintenis II §. 127 Anm. 26 u. bei Anm. 28; Puchta §. 393; Arndts §. 327 Keller §. 385 bei Anm. 2, Eck a. a. O. S. 298; Gesterding a. a. O. S. 273, 280, 281, 284; Dernburg II §. 302 Anm. 2; Seuffert XXXI. 235). Dagegen will eine ältere Meinung die actio de pauperie in solchen Fällen dann zulassen, wenn die actio legis Aquiliae wegen Vermögenslosigkeit des Schuldners erfolglos ist (vergl. darüber Sintenis II §. 127 Anm. 26), während Zimmern a. a. O. S. 248 ff. in solchen Fällen sich für die Konkurrenz der actio de pauperie mit der actio legis Aquiliae erklärt. Windscheid spricht sich über die Frage nicht ausdrücklich aus (vergl jedoch II §. 457 Anm. 6 a. E. u. bei Anm. 11). In Ansehung der actio de pastu nimmt Keller §. 385 bei Anm. 8 auf Grund der 1. 6 C. de leg. Aquil. 3, 35 an, daß mit der actio de pastu eine utilis actio legis Aquiliae konkurriren könne (vergl. auch Pernice a. a. O. S. 222; a. M. Gesterding a. a. O. S. 280). II. Partikularrechtliche Bestimmungen im Gebiete des Gemeinen Rechts. 1. In vielen älteren deutschen Rechtsquellen finden sich wegen Beschädigung durch Thiere ähnliche Vorschriften, wie nach Römischem Rechte bei der actio de pauperie gelten, namentlich ist das Recht des Eigenthümers, welcher für den Schaden aufkommen muß, sich von dieser Verbindlichkeit durch Preisgeben des Thieres zu befreien, falls ihm eine Schuld nicht beigemessen werden kann, in weitem Umfange anerkannt. Andernfalls wird aber zwischen einem solchen Schaden, welchen ein Thier contra naturam generis sui, und einem solchen, welchen es secundum naturam angerichtet hat, nicht unterschieden, vielmehr soll derjenige, welchem das Thier gehört oder in dessen Besitz es sich befindet, jeden von demselben angerichteten Schaden ersetzen, falls nicht der Beschädigte selbst an seiner Beschädigung Schuld hat. Hatte der Eigenthümer sein Vieh vorübergehend einer anderen Person in Besitz oder zur Aufsicht übergeben, so haftet zunächst diese und der Eigenthümer nur subsidiär. Hat der Eigenthümer selbst an dem Schaden Schuld, so haftet er unbedingt, namentlich, wenn er, die bösen Eigenschaften des Thieres kennend, dasselbe nicht

Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. III. Gesetzb. u. Entw. 183 gehörig behütet, oder wenn er wilde, obgleich gezähmte, Thiere hält (vergl. Stobbe III §. 202 unter 1). 20 Anlangend insbesondere das gemeine sächsische Recht, so kann der Eigenthümer des Thieres, welches den Schaden angerichtet hat, sich von der Ersatzverbindlichkeit nur dadurch befreien, daß er sofort nach erlangter Kenntniß von der Beschädigung das Thier derelinquirt, in welchem Falle der Beschädigte das Thier an sich nehmen kann. War das Thier der Obhut eines Anderen anvertraut, so haftet dieser zunächst und der Eigenthümer nur aushülfsweise bis zum Belaufe des Werthes des Thieres Andererseits ist der Eigenthümer unbedingt zum Ersatze des Schadens verpflichtet, wenn das Thier bösartig, namentlich ein wildes, blos gezähmtes oder als bösartig schon bekannt war (vergl. Heimbach, Lehrb. des sächs. P. R. §. 261 unter Nr. 4 und Anm. 5; Stobbe III §. 202 bei Anm. 9, 15; v. Weinrich a. a. O. S. 55, 56). Auch das hamburger Stadtrecht unterscheidet zwischen solchen Thieren, welche schon ihrer Natur nach gefährlich sind, und Hausthieren. Für die Bewachung des ersteren muß derjenige, welcher sie hält, unbedingt und ohne Weiteres aufkommen. Von der Erstattung des durch Hausthiere angerichteten Schadens, welchen der Eigenthümer zu vertreten hat, sofern der Verletzte oder ein Dritter ihn nicht muthwillig veranlaßt hat, kann der Eigenthümer sich dagegen durch Hingabe des Thieres frei machen. Diese Befugniß fällt aber weg, wenn ihm irgend eine Verschuldung und zugleich ein höherer Werth des erlittenen Schadens nachgewiesen werden kann (vergl. Baumeister, hamb. P. R. I §. 63 unter II b S. 408 ff.). 2. Das bayr. L. R. IVc 16 §. 7 Nr. 2—10 schließt sich im Wesentlichen den Bestimmungen des Römischen Rechts über die actio de pauperie an, doch hat es die Unterscheidung, ob das Thier contra oder secundum naturam generis sui geschadet hat, beseitigt. Auch ist derjenige, welcher ungezähmte oder sonst gefährliche böse Thiere hält, die nicht zum Nutzen sind, für den von denselben angerichteten Schaden unbedingt verantwortlich. III. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 1. Preuß. A. L. R. I. 6 §§. 70—78. Die Bestimmungen des preuß. A. L. R. beruhen, abweichend von dem Gemeinen Rechte, auf der Regel, daß bei einem durch Thiere angerichteten Schaden nur eine Verhaftung desjenigen eintritt, welchem unmittelbar oder mittelbar eine Schuld zur Last fällt. Ausnahmsweise ist aber auch ohne nachgewiesene Schuld die Verantwortlichkeit für den durch Thiere angerichteten Schaden begründet (vergl. Dernburg II §. 302 bei Anm. 4 und 7, Förster — Eccius I §. 90 bei Anm. 36, 41; Eck in v. Holtzendorff's Rechtslexikon II s. v.: „Pauperiese S. 298; Stobbe III §. 202 Anm. 28). Die hier in Betracht kommenden Bestimmungen des preuß. A. L. R. I. 6 §§. 70 ff. lauten: §. 70. Wer ohne obrigkeitliche Erlaubniß wilde oder andere Thiere hält, die vermöge ihrer Natur den Menschen oder den in der Wirthschaft nützlichen Thieren schädlich sind und in den Häusern oder auf dem Lande gewöhnlich nicht gehalten werden, der haftet für allen durch selbige verursachten Schaden. §. 71. Eine gleiche Vertretung trifft denjenigen, welcher, auch nach erhaltener Erlaubniß, die gehörigen Maßregeln zur Abwendung des von solchen Thieren zu befürchtenden Schadens verabsäumt.

Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. III. Gesetzb. u. Entw. 184 §. 72. Wer Thiere hält, die zwar ihrer Natur nach nicht schädlich sind, aber auch in der ländlichen oder städtischen Haushaltung nicht gebraucht werden, der haftet für allen durch selbige, auch ohne seine besondere Schuld verursachten unmittelbaren Schaden §. 73. Bei anderen von Natur unschädlichen Thieren haftet der Eigenthümer nur für den Schaden, welcher aus der verabsäumten Aufsicht über sie entspringt. §. 74. Wer aber weiß, daß ein Thier wider die Natur seiner Art schädlich sei und dennoch die gehörigen Maßregeln zur Verhütung nachtheiliger Folgen verab säumt, der ist dem Beschädigten zur vollen Genugthuung verpflichtet. §. 75. Wer ein von Natur unschädliches oder ein mit obrigkeitlicher Erlaubniß gehaltenes schädliches Thier reizt oder sonst durch eigene Unvorsichtigkeit zu Schadenszufügungen durch dasselbe Anlaß giebt, kann für sich selbst keine Schadloshaltung fordern. Wird dadurch ein Anderer beschädigt, so ist derjenige, welcher das §. 76. gereizt oder die Unvorsichtigkeit begangen hat, zum Ersatze dafür verpflichtet. Thier §. 77. Der schuldige Eigenthümer und der, welcher das Thier gereizt hat haften dafür als Mitschuldige (§§. 30 ff.). §. 78. Wenn die Thiere zweier Eigenthümer ohne weitere Anreizung einander beschädigen, so haftet nur der, welcher bei der Aufsicht seine Pflicht vernachlässigt hat.= Doktrin und Praxis sind darüber einig, daß der §. 73 I. 6 A. L. R. zu seiner Anwendung immer ein Verschulden des Eigenthümers des Thieres voraussetzt und der Eigenthümer deshalb nicht haftet, wenn er sich tüchtiger Personen zur Aufsicht des Thieres bedient hat (vergl. Dernburg II §. 302 Anm. 5; Förster-Eccius I §. 90 bei Anm. 36, 41; Koch, Kommentar zu §. 73 Anm. 66; Stobbe III §. 202 Anm. 28; v. Weinrich a. a. O. S. 57; Präj. des Ob. Trib. zu Berlin Nr. 2685 Samml. der Präj. 1877 S. 2, 3. — Entsch. Bd. 35 Nr. 49 S. 378 ff. — Strieth. Bd. 25 Nr. 62 S. 323 ff.). Bestritten ist, ob auch ein früherer Eigenthümer dem Beschädigten auf Grund der §§. 73, 74 I. 6 haftbar ist, wenn er wußte, daß ein Thier wider die Natur seiner Art schädlich ist, bei der Veräußerung aber verabsäumte, dem neuen Besitzer davon Anzeige zu machen (dafür Dernburg II §. 302 Anm. 5; v. Weinrich a. a. O. S. 57 Anm. 6; dagegen Koch, Kommentar Anm. 67 zu §. 74; Entsch. des O. Tr. Bd. 21 Nr. 22 S. 188 fl.). Dernburg II §. 302 Anm. 6 ist der Ansicht, daß auf Grund der §§. 73, 74 I. 6 A. L. R. gegen den Eigenthümer des Thieres eine Klage dahin gerichtet werden könne, daß derselbe die zur Abwendung eines Schadens durch Thiere erforderlichen Maßregeln treffe. Dagegen hat das O. L. G. zu Hamm durch Urtheil vom 20. Juli 1841 (bei Gruchot, Beitr. IV. S. 145, 146) erkannt, daß die angezogenen Bestimmungen nur einen Anspruch auf Schadensersatz, nicht aber auf Abwehr für die Zukunft begründen (vergl. auch Förster-Eccius II §. 152 a. E.). Nach Koch, Kommentar Anm. 65 zu §. 73 steht dem im §. 73 genannten Eigenthümer der Besitzer gleich. Erwähnt werden mag noch, daß nach dem preuß. Feld= und Forstpolizeigesetze vom 1. April 1880 §§. 14, 69 der Beschädigte nach seiner Wahl Anspruch auf das gesetzlich normirte Ersatzgeld oder auf Schadensersatz hat, wenn Vieh unbefugt auf einem Grundstücke weidet, es sei denn, daß der Uebertritt des Viehs von der für die

Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. III. Gesetzb. u. Entw. 185 Beaufsichtigung des Viehs verantwortlichen Person nicht verhindert werden konnte oder eine Verpflichtung zur Einfriedigung von Grundstücken besteht oder die Einfriedigung landesüblich ist. 2. Oesterr. G. B. §. 1320: „Wird Jemand durch ein Thier beschädigt, so ist derjenige dafür verantwortlich, der es dazu angetrieben, gereizt oder zu verwahren vernachlässigt hat. Kann Niemand eines Verschuldens dieser Art überwiesen werden, so wird die Beschädigung für einen Zufall gehalten. 3. Code civil: Art. 1385. Le propriétaire d’un animal ou celui, qui s’en sert, pendant quil est à son usage, est responsable du dommage, que Tanimal a causé, soit que l'animal füt sous sa garde, soit qu’il füt égaré ou échappé. Die französische Jurisprudenz legt diese Bestimmung mit Rücksicht darauf, daß dem code die noxae datio unbekannt ist, vielfach dahin aus, daß ein Verschulden des Eigenthümers odes desjenigen, welcher das Thier unter seiner Obhut hat, nur bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet werde (vergl. darüber Sirey, les codes annotés, 3. Ed., code civ., tom. sec. Art. 1385 Anm. 10, 11; dagegen Jachariä II §. 448 Anm. 5; v. Weinrich a. a. O. S. 105). Hat der Beschädigte den Schaden selbst verschuldet, so fällt der Anspruch auf Schadensersatz weg (vergl. Sirey a. a. O. Anm. 6—9; Jachariä a. a. O. bei Anm. 5; v. Weinrich a. a. O. S. 105, 106). Wie v. Weinrich bemerkt, wollen Manche jedoch auch in einem solchen Falle dem Beschädigten einen Ersatzanspruch geben, jedoch dessen Höhe von seinem eigenen Verschulden an der Schadenszufügung abhängig machen. Das badische L. R. S. 1385a hat zu S. 1385 folgenden Zusatz aufgenommen: Wer jedoch das Thier hingiebt, oder den höchsten Werth desselben bezahlt, kann zum Ersatz einer höheren Schadensrechnung nicht angehalten werden. 4. Sächs. G. B.: „§. 1560. Wer ihrer Gattung nach wilde Thiere hält, haftet für den Schaden welchen dieselben anrichten, ausgenommen, wenn der Beschädigte den Schaden veranlaßt hat. 15 §. 1561. Haben Hausthiere Schaden angerichtet, so haftet derjenige, welcher zur Zeit des Schadens deren Eigenthümer gewesen ist, für Schadensersatz. Kann er jedoch nachweisen, daß er bei der Beaufsichtigung des Thieres nichts verschuldet hat, so kann er sich durch Ueberlassung des Thieres an den Beschädigten von der Ersatzpflicht befreien und wird von jeder Verbindlichkeit frei, wenn, bevor er von der Klage durch das Gericht benachrichtigt worden, ohne seine Verschuldung das Thier gestorben oder abhanden gekommen ist. §. 1562. Hat der Beschädigte durch Reizen des Hausthieres oder durch eigene Unvor sichtigkeit den Schaden veranlaßt, so kann er keinen Schadensersatz fordern. §. 1563. Ist das Hausthier von einem Anderen oder von dem Thiere eines Anderen gereizt worden, so ist nur derjenige, welcher es gereizt, oder der Eigenthümer des Thieres, welches gereizt hat, Letzterer nach §. 1561, für den entstandenen Schaden zu haften verpflichtet. Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 47

186 Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. III. Gesetzb. u. Entw. §. 1564. Mehrere Eigenthümer des wilden Thieres oder Hausthieres, welches Schaden angerichtet hat, haften als Gesammtschuldner. Wenn die Verbindlichkeit zum Schadensersatze durch Ueberlassung des Thieres abgewendet werden kann, so kann sich der Einzelne von der Ersatzverbindlichkeit nicht durch Ueberlassung seines ideellen Theils an dem Thiere, sondern nur durch Ueberlassung des ganzen Thieres befreien. Zum §. 1560 bemerken die Motive (vergl. Siebenhaar II S. 402), daß nach diesem Paragraphen die Haftpflicht desjenigen, welcher ihrer Gattung nach wilde Thiere halte, auch dann eintrete, wenn er in deren Beaufsichtigung und Verwahrung etwas nicht versehen habe, und selbst dann, wenn die Thiere sich durch Zufall befreit haben sollten. Auf die größere oder geringere Zugänglichkeit des Orts, wo die Thiere gehalten würden, komme es ebenfalls nicht an. Der Haftpflicht unterliege auch der Eigenthümer von Wildgehegen. Habe das Thier in Folge der Anreizung eines Dritten geschadet, so hafteten der Eigenthümer des Thieres und der Dritte als Gesammtschuldner. Ferner heißt es in den Motiven zum §. 1561, in dem Falle dieses Paragraphen sei es gleich, ob das Thier secundum oder contra naturam geschadet habe, in dem einen, wie in dem anderen Falle verliere der Eigenthümer des Thieres die Wahl zwischen Leistung des Schadensersatzes und der Ueberlassung des Thieres, wenn er in der custodia etwas versehen habe. Der Satz des Gemeinen Rechts: „noxa caput sequiture sei aufgehoben; der dritte Besitzer des Thieres hafte nicht für den Schaden, welchen das Thier verursacht habe, bevor er es erworben 6. Schweizer Gesetz über das Obligationenrecht: (Art. 65. Für Schaden, welchen ein Thier anrichtet, haftet, wer dasselbe hält, wenn er nicht beweist, daß er alle erforderliche Sorgfalt in der Verwahrung und Beaufsichtigung angewendet habe. Vorbehalten bleibt ihm der Rückgriff, wenn das Thier von einem Anderen oder durch das Thier eines Anderen gereizt worden ist. Der Art. 66 enthält sodann noch Vorschriften über das Pfändungsrecht und das Recht der Selbstvertheidigung gegen Thiere, welche auf einem fremden Grundstücke Schaden anrichten. Schneider, Kommentar zum Schweizer Obl. R., 2. Aufl., Anm. 2 zu Art. 65 bemerkt, es komme nicht darauf an, wer Eigenthümer des Thieres sei; derjenige, der es zur Zeit der Schädigung halte, sei haftbar und bleibe haftbar, auch wenn er es nachher veräußert habe. Im Nationalrathe sei ein Antrag dahin gestellt worden, daß, wie im fran, zösischen Rechte der Eigenthümer und der Halter des Thieres haften sollten, da doch billigermaßen der Geschädigte nicht an den — oft insolventen — Knecht verwiesen werden sollte, welcher das Thier besorge. Der Antrag sei jedoch mit dem Bemerken abgelehnt worden, daß als Halter des Thieres nicht der Knecht zu betrachten sei, sondern derjenige, welcher den Nutzen vom Thiere ziehe, für welchen der Knecht das Thier füttere Nach Schneider a. a. O. Anm. 3 enthielten der Munzinger'sche, sowie der Fick'sche Entwurf noch die ausdrückliche Bestimmung, daß der Beschädigte, welcher durch Reizung des Thieres oder, indem er sich muthwilligerweise der offenen Gefahr ausgesetzt habe, die Schädigung selbst veranlaßte, keinen Anspruch auf Schadensersatz haben solle. Die Kommission von 1876 habe jene Bestimmung jedoch gestrichen, da sich dieselbe schon aus Art. 51 Abs. 2 ergebe.

187 Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. IV. Reichsrecht. 6. Hessischer Entwurf: =Art. 670. Wer reißende oder sonst ihrer Natur nach schädliche Thiere hält, haftet für jeden Schaden, welchen sie Anderen zufügen, insoweit diese ihn nicht selbst veranla ßten. 84 In Ansehung der Hausthiere haftet der, welcher sie hält, für den Ersatz des einem Anderen durch ein solches Thier verursachten Schadens nur, wenn er die ihm obliegende Pflicht der Verwahrung vernachlässigt hat. Durch Ueberlassung des Thieres kann sich der Verpflichtete seiner Verbindlichkeit zum Schadensersatze nicht entheben. gereizt oder gehetzt, oder sonst durch eigene Art. 671. Hat Jemand ein Thier Unvorsichtigkeit Veranlassung zur Beschädigung durch dasselbe gegeben, so kann er, wenn er selbst beschädigt worden ist, keinen Ersatz fordern. Wird dadurch ein Dritter beschädigt, so ist derjenige, welcher einen solchen Anlaß gab, für den Schaden verantwortlich. 7. Bayrischer Entwurf: Art. 948. Wer reißende oder sonst ihrer Natur nach schädliche Thiere besitzt, haftet für jeden Schaden, welchen diese Thiere verursachen, ohne Rücksicht darauf, ob er dies elben gehörig verwahrt hatte oder nicht. Den durch Hausthiere verursachten Schaden hat derjenige zu ersetzen, welcher sie hält oder vorübergehend im Besitze hat, sofern er nicht nachweisen kann, daß er das Thier ehörig beaufsichtigt oder verwahrt habe Durch Ueberlassung des Thieres an den Beschädigten kann sich der Eigenthümer von seiner Verbindlichkeit nicht befreien. Art. 949. Hat der Beschädigte das Thier gereizt oder sonst durch eigene Schuld die Veranlassung zur Beschädigung gegeben, so hat er, auch wenn der Besitzer die Pflicht der Verwahrung oder Aufsicht versäumt hatte, keinen Anspruch auf Ersatz. so Wurde die Beschädigung durch das Verschulden eines Dritten herbeigeführt, steht dem Beschädigten gegen diesen das Recht auf Entschädigung zu. Hatte jedoch in diesem Falle der Besitzer seine Pflicht der Verwahrung oder Aufsicht vernachlässigt, so haftet er mit dem Dritten sammtverbindlich. IV. Reichsgesetzliche Bestimmungen. 63 Aus dem Reichsstrafgesetzbuche sind hier folgende Vorschriften zu erwähnen: „§. 366. Mit Geldstrafe bis zu sechszig Mark oder mit Haft bis zu vierzehn Tagen wird bestraft: wer Thiere in Städten oder Dörfern, auf öffentlichen Wegen, Straßen 5 oder Plätzen oder an anderen Orten, wo sie durch Ausreißen, Schlagen oder auf andere Weise Schaden anrichten können, mit Vernachlässigung der erforderlichen Sicherheitsmaßregeln stehen läßt oder führt. 367. Mit Geldstrafe bis zu einhundertundfünfzig Mark oder mit Haft wird §. bestraft: wer ohne polizeiliche Erlaubniß gefährliche wilde Thiere hält oder wilde 11. oder bösartige Thiere frei umherlaufen läßt oder in Ansehung ihrer die erforderlichen Vorsichtsmaßregeln zur Verhütung von Beschädigungen unterläßt. 47“

188 Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. V. Dresd. Prot. V. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresd. Kommission. Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1088—1090; Entwurf erster Lesung Art. 1092 bis 1094; Prot. S. 3650 — 3664, 3742, 3743, 3750, 3751, 4630. 1. Die den Art. 1025 und 1026 der zweiten Lesung entsprechenden Art. 1088 und 1089 der Vorlage des vorbereitenden Ausschusses lauteten dahin: Art. 1088. Wer ein seiner Gattung nach wildes Thier hält, haftet für den von demselben verursachten Schaden, ausgenommen, wenn der Beschädigte oder ein Dritter das Thier gereizt oder sonst durch eigene Verschuldung Veranlassung zur Bechädigung gegeben hat. Hat ein Dritter zur Beschädigung Veranlassung gegeben, so steht dem Beschädigten gegen diesen ein Recht auf Entschädigung zu. Art. 1089. Wer ein Hausthier hält, hat den von demselben verursachten Schaden zu ersetzen, wenn er nicht nachweisen kann, daß er das Thier gehörig verwahrt oder beaufsichtigt hat, oder wenn nicht einer der in Art. 1088 bestimmten Ausnahmsfälle vorliegt. Bei der Berathung dieser Artikel kamen folgende Punkte zur Sprache: a. Zum Art. 1088 wurde in erster Lesung der Antrag gestellt, den Inhaber eines wilden Thieres wegen des durch dasselbe verursachten Schadens nur dann unbedingt haften zu lassen, wenn er dasselbe ohne obrigkeitliche Erlaubniß gehalten habe, im anderen Falle aber seine Haftpflicht von der Voraussetzung einer ihm zur Last fallenden Verschuldung abhängig zu machen. Zur Rechtfertigung des Antrags wurde von dem Urheber und anderen Vertheidigern des Antrags geltend gemacht: Die Vorschrift des Art. 1088, wonach, abweichend vom Gemeinen Rechte, die Haftpflicht des Inhabers eines wilden Thieres schon durch die bloße Thatsache des Haltens eines solchen Thieres begründet werden solle, ohne Rücksicht darauf, ob in der Verwahrung und Beaufsichtigung des Thieres etwas versehen sei oder ob das Thier sich etwa durch Zufall befreit habe oder nicht, gehe zu weit. Die Vorlage folge allerdings in dieser Beziehung dem Vorgange des sächs. G. B. §. 1560 und des bayrischen Entw. Art. 948 Abs. 1 und das französische Recht gehe noch weiter indem der art. 1385 des code civil den Inhaber jedes, nicht blos eines wilden Thieres ohne Rücksicht auf irgend eine Verschuldung des Inhabers für allen durch das Thier verursachten Schaden haften lasse. Dagegen stelle das österr. G. B. §. 1320 die Haftpflicht des Inhabers nur auf die Vernachlässigung in der Verwahrung, ohne dabei zu unterscheiden, ob das Thier seiner Gattung nach zu den wilden Thieren zu zählen sei. Den meisten Beifall verdiene das preuß. A. L. R., welches bezüglich der Beschädigung durch wilde oder sonst ihrer Natur nach schädliche Thiere, welche gewöhnlich nicht gehalten würden, in den §§. 70, 71 I. 6 bestimme, daß nur derjenige welcher dieselben ohne obrigkeitliche Erlaubniß halte, für jeden durch dieselben verur sachten Schaden zu haften habe, während nach hierzu erlangter obrigkeitlicher Erlaubniß diese Vertretung nur denjenigen treffe, welcher die nöthigen Vorsichtsmaßregeln zur Abwendung eines von diesen Thieren zu befürchtenden Schadens versäume. Sei die vorgeschriebene Einholung der obrigkeitlichen Erlaubniß nicht erfolgt, so sei das Halten des Thieres allein schon eine widerrechtliche Handlung (Art. 218 des revid. Entw. = Art. 212 d. E. erster Lesung) und hieran allein schon könne man mit Recht die Schadensersatzpflicht knüpfen. Sei aber diese Erlaubniß eingeholt — und dies

Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. V. Dresd. Prot. 189 werde regelmäßig der Fall sein —, so könne man den Eigenthümer oder Inhaber des Thieres nicht für jeden Zufall haften lassen, sondern es müsse ein nach den Art. 217 und 218 (Art. 211, 212 d. E. 2. Les.) zu vertretendes Verschulden, hier die Unterlassung der gehörigen Verwahrung in der Mitte liegen. In dem Halten eines solchen Thieres an sich könne man nicht schon ohne Weiteres und am wenigsten dann, wenn dies mit obrigkeitlicher Erlaubniß geschehen, eine Unvorsichtigkeit erblicken. Es werde nur an die in vielen größeren Städten bestehenden zoologischen Gärten erinnert, bei welchen für die Verwahrung und Beaufsichtigung der Thiere in einer solchen Weise Sorge getragen werde, daß sich das Unternehmen doch unmöglich schon an sich als eine Unvorsichtigkeit bezeichnen lasse. Die Vorführung von Menagerien und die Einrichtung von Thiergärten halte man sogar für sehr nützlich und werthvoll; hiermit würde es sich aber nicht vereinigen lassen, wenn man schon in dem Halten des Thieres einen Verpflichtungsgrund zum Ersatze des etwa durch dasselbe verursachten Schadens finden wolle. Die Motive, auf welche die dem Art. 1088 entsprechenden Vorschriften des hessischen Entw. (S. 258) und des bayr. Entw. (S. 288) gestützt würden, daß nämlich keine noch so sorgfältige Verwahrung die Gefahr gänzlich beseitige, welche dadurch hervorgerufen werde, daß Jemand solche schädliche Thiere in den Kreis des bürgerlichen Lebens einführe, führten offenbar zu weit. Es sei eine allgemeine Wahrheit, daß, wo überhaupt eine Gefahr bestehe, dieselbe sich auch durch die besten Vorsichtsmaßregeln nicht absolut beseitigen lasse. Desungeachtet sei die Aufbewahrung und Fabrikation von Pulver gestattet und beständen die Gasanstalten in nächster Nähe anderer Gebäude und man würde, wenn der Blitz in die Pulvermühle einschlage oder eine Gasexplosion stattfinde, die betreffenden Besitzer nicht für den dadurch einem Dritten verursachten Schaden verantwortlich machen wollen. In derselben Weise könne aber ein Natur ereigniß, z. B. eine Feuersbrunst, welche die Menagerie ergreife, alle Vorsichtsmaßregeln zu nichte machen, welche bezüglich der Verwahrung eines wilden Thieres getroffen worden seien. Das preuß. A. L. R. schließe in der bereits angezogenen Vorschrift zwar die Haftpflicht für den Zufall nicht aus, beschränke jedoch diese Haftpflicht wenigstens auf die Fälle, wenn Jemand ein wildes Thier ohne obrigkeitliche Erlaubniß halte. Es sei allerdings fraglich, ob es nicht vielleicht vorzuziehen sein würde, die Haftpflicht überhaupt auf eine in der Mitte liegende Verschuldung in Ansehung der Verwahrung des Thieres zu stellen. Für das Prinzip der Vorlage und gegen den gestellten Antrag wurden andererseits folgende Gründe vorgebracht: Derjenige, welcher ein wildes Thier halte, obwohl er wissen müsse, daß dasselbe gefährlich sei, habe auch das Risiko zu übernehmen, für den durch dasselbe verursachten Schaden einzustehen. Der Umstand aber, daß dem Inhaber gestattet sei, das Thier zu halten, stelle nur das Halten des Thieres als nicht an sich schon rechtswidrig dar, ändere aber an der Haftpflicht für den Schaden deshalb nichts, weil diese Erlaubniß selbstverständlich nur unter dem Vorbehalte ertheilt werden könne, daß der Thierhalter das mit dem Thierhalten verbundene Risiko übernehme, mithin auch den durch das Thier verursachten Schaden zu ersetzen habe. Im Uebrigen sei es selbstverständlich, daß auch hier die Regel, daß es zur Leistung des Unmöglichen keine Verpflichtung geben könne, eingreife, mithin der Thierhalter nicht für einen Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 48

Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. V. Dresd. Prot. 190 Schaden zu haften habe, welcher z. B. durch Eintritt einer vis major veranlaßt sei. Dazu komme, daß die Unterscheidung der Fälle nach dem Gesichtspunkte, ob das Thier mit oder ohne obrigkeitliche Erlaubniß gehalten worden, auch unthunlich sei. Diese Unterscheidung lasse sich bei den hier in Rede stehenden Thieren überhaupt nicht durchführen, weil, wo auch immer die Polizeigesetze in dieser Beziehung Bestimmungen enthalten möchten, doch gewiß eine polizeiliche Erlaubniß nicht für alle diejenigen Thiere erfordert werde, welche unter den Begriff der wilden Thiere im Sinne dieses Artikels fielen, so z. B. nicht für das Halten von Störchen, Rehböcken, Füchsen u. s. w. Hiernach würde man aber dahin gelangen, daß die Inhaber von Thieren der letzteren Art, da zu deren Haltung eine polizeiliche Erlaubniß weder erfordert noch ertheilt werde, stets der strengeren Haftpflicht unterworfen seien, und die mildere Beurtheilung, welche unter der Voraussetzung der erlangten obrigkeitlichen Erlaubniß zum Halten der Thiere eintrete, hauptsächlich nur bei Menagerien und zoologischen Gärten zur Anwendung komme, obgleich bezüglich dieser am wenigsten Grund dazu vorliege, da bei diesen die Thiere nur um des aus dem Unternehmen zu erzielenden Gewinnes willen gehalten würden, und es hiernach ganz angemessen scheine, derartige Unternehmungen auch die Gefahr des Schadens tragen zu lassen. Gegenüber dieser letzteren Bemerkung wurde von den Vertheidigern des Antrags 0 auf den gemeinen Nutzen solcher Unternehmungen hingewiesen, indem sie zugleich zur Belehrung dienten, auch darauf aufmerksam gemacht, daß die Anlage zoologischer Gärten in der Regel wohl zunächst mit Rücksicht auf das öffentliche Interesse, nicht um des zu erzielenden Gewinnes willen gemacht würden. Bei der Abstimmung wurde der gestellte Antrag mit 4 gegen 2 Stimmen angenommen (Prot. 3650—3654). In der darauf folgenden Sitzung kam jedoch dieselbe Frage nochmals zur Sprache, indem die Meinungen darüber auseinandergingen, welche Thiere unter den wilden Thieren im Sinne des gefaßten Beschlusses zu verstehen seien. Von einer Seite war in dieser Hinsicht beantragt worden, in dem Art. 1089 der Vorlage den Ausdruck Hausthieres mit dem andere Thiere zu vertauschen. Die Ausdrücke wilde Thiere und Hausthieres seien nicht erschöpfend, denn im gewöhnlichen Sprachgebrauche verstehe man unter wilden Thieren zumeist nur reißende Thiere; zwischen diesen einerseits und den Hausthieren andererseits stehe aber eine Menge anderer Thiere in der Mitte. Dies habe im preuß. A. L. R. I. 6 §§. 70—74 zu einer sehr detaillirten, nach der größeren oder geringeren Schädlichkeit der Thiere bemessenen Klassifikation der letzteren geführt, welche indessen wegen ihrer zu großen Kasuistik sich nicht zur Nachahmung empfehle. Um aber jene vorhandene Lücke auszufüllen, werde man den Ausdruck Hausthiere mit dem andere Thierevertauschen müssen, zumal die Bestimmung des Art. 1088 nur für das Halten von reißenden Thieren, nicht aber auch von anderen wilden Thieren, die nicht Hausthiere seien, sich rechtfertigen lasse. Nach dem gefaßten Beschlusse bestehe die Voraussetzung der im Art. 1088 festgesetzten Haftung des Thierhalters in dem Mangel einer obrigkeitlichen Erlaubniß. Dieses Erforderniß treffe aber nur dann zu, wenn es sich um die Haltung besonders gefährlicher Thiere handele; für andere Thiere, welche, minder gemeingefährlich, wie Rehe, Eichhörnchen, Schwäne u. s. w., lediglich aus Liebhaberei gehalten würden, pflege eine polizeiliche Erlaubniß nicht erforderlich zu sein, und es könne daher auch bezüglich der Haftpflicht für das Halten solcher Thiere

Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. V. Dresd. Prot. 191 das Einholen einer polizeilichen Erlaubniß nicht maßgebend sein. Es würde dies zu dem sonderbaren Ergebnisse führen, daß derjenige, welcher mit polizeilicher Erlaubniß reißende Thiere, wie Löwen, Tieger, Bären u. s. w., halte, für den durch dieselben verursachten Schaden nur dann zu haften hätte, wenn ihm bezüglich der Verwahrung eine Verschuldung zur Last falle, während derjenige, welcher einen Hasen, ein Reh, einen Storch u. s. w. halte, wozu es einer polizeilichen Erlaubniß nicht bedürfe, unbedingt für jeden durch ein solches Thier verursachten Schaden einstehen müßte, wenn er das Thier auch noch so gut verwahrt und nur ein Zufall die Schadenszufügung möglich gemacht hätte. Von anderer Seite wurde dem Antrage mit dem Bemerken entgegengetreten, daß, wer ein Thier, welches Anderen Schaden verursachen könne, gehöre es auch nicht zu den reißenden Thieren, aus bloßer Liebhaberei halte, um dieser seiner Liebhaberei willen auch die Gefahr übernehmen möge. Wünsche er derselben überhoben zu sein so und sei polizeiliche Erlaubniß, weil an sich nicht erforderlich, nicht zu erlangen, möge er von seiner Liebhaberei abstehen. Eine dritte Ansicht stimmte dem Antragsteller insofern bei, als sie es ebenfalls für zu hart erachtete, wenn Jeder, der ein nicht zu den Hausthieren gehöriges Thier halte, auch für den kasuellen Schaden haften solle, selbst wenn zur Haltung solcher Thiere eine obrigkeitliche Genehmigung nicht nöthig sei und darum auch nicht ertheilt zu werden pflege. Auf der anderen Seite sei es aber bedenklich, dem Antrage vorbehaltlos beizutreten. Während nämlich der Begriff Hausthieree keiner Definition bedürfe, um nicht zu eng oder zu weit aufgefaßt zu werden, und deshalb auch genau würde erkennen lassen, welche Thiere das Gesetz unter den wilden verstehe, entbehre der Ausdruck wilde Thieres, wie schon der Dissens im Schooße der Kommission zeige, der gleichen Bestimmtheit. Je nachdem der Begriff wilde Thieres weiter oder enger verstanden werde, werde auch der Begriff andere Thieres enger oder weiter. In dieser Beziehung führe also der Antrag zur Unbestimmtheit und zu Unsicherheit in der Anwendung. Ueberhaupt aber könne man sich nicht verhehlen, daß das Requisit der obrigkeitlichen Erlaubniß, welches durch den früheren Beschluß in den Art. 1088 hineingebracht worden, nicht dazu angethan sei, ein einheitliches Privatrecht zu befördern, weil es lediglich von der Ortspolizei und den lokalen Polizeivorschriften abhänge, durch Ertheilung oder Verweigerung der Erlaubniß zur Haltung wilder Thiere oder dadurch, daß für das Halten gewisser Thiere obrigkeitliche Genehmigung für unnöthig erklärt werde, die Haftung des Herrn solcher Thiere zu erleichtern bezw. zu erschweren. Es dürfte daher vielleicht den Vorzug verdienen, von dem Unterschiede zwischen dem Halten wilder Thiere mit oder ohne polizeiliche Erlaubniß abzusehen und zu den Grundsätzen des sächs. G. B. §. 1560 und der ursprünglichen Vorlage zurückzukehren. Es wurde namentlich noch hervorgehoben, daß in Sachsen eine eigentliche Erlaubniß zum Halten wilder Thiere von den Polizeibehörden überhaupt nicht ertheilt werden könne. Richte ein Jemandem gehöriges wildes Thier Schaden an, so könne von der Polizei zwar die fernere Beibehaltung des Thieres untersagt werden; allein eine besondere Genehmigung zur Haltung und noch dazu zum Präjudize eventueller Rechte anderer Personen würde kaum für statthaft erachtet werden. Die Konzession, welche zur Anlegung zoologischer Gärten oder zur Aufstellung von Menagerien erfordert werde, beziehe sich im Wesen nur auf die gewerbliche Seite solcher Unternehmungen,

192 Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. V. Dresd. Prot. sowie auf Anordnung der erforderlichen Sicherheitsmaßregeln und habe mit der Frage der Schadensersatzpflicht am wenigsten zu thun, weil sie nicht eigentlich als eine Erlaubniß zur Haltung schädlicher Thiere aufgefaßt werden dürfe. Auch von verschiedenen anderen Seiten wurde anerkannt, daß der gefaßte Beschluß, die Art der Haftung davon abhängen zu lassen, ob die obrigkeitliche Genehmigung eingeholt worden sei oder nicht, in den Staaten, wo eine solche Erlaubniß von den Behörden nicht ertheilt werden könne, kaum ausführbar sei. Mit Rücksicht darauf schlug der Urheber des obengedachten Antrags vor, die Unterscheidung zwischen dem Halten wilder Thiere mit und ohne polizeiliche Erlaubniß wieder zu beseitigen, andererseits aber die Ersatzpflicht bei einem durch wilde Thiere verursachten Schaden nicht von dem bloßen Halten derselben sondern von der unterlassenen gehörigen Verwahrung, bei Hausthieren aber von der nicht gehörigen Verwahrung oder Beaufsichtigung derselben abhängig zu machen, so daß der Beweis des Schadens, sowie der nicht gehörigen Verwahrung bezw. Beaufsichtigung als genügend zur Begründung des sonst erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen culpa und Erfolg angesehen werde. Mit 5 gegen 1 Stimme wurden darauf an Stelle des Art. 1088 die beiden ersten Absätze des jetzigen Art. 1025 d. E. zweiter Lesung beschlossen. Einverstanden war man ferner, als Abs. 3 die Bestimmung anzuhängen, daß derjenige, welcher das Thier halte, zu beweisen habe, daß das wilde Thier oder das Hausthier in der erforderlichen Weise verwahrt oder beaufsichtigt worden sei (Prot. S. 3657—3661). In dieser Beziehung ging man davon aus, daß an sich die mangelhafte Verwahrung oder Beaufsichtigung den Grund der Schadensersatzpflicht bilde, indem, wenn ein solcher Mangel vorgelegen habe, angenommen werden dürfe, daß die mangelhafte custodis den Schaden verursacht habe. Aus praktischen Gründen sei aber auch in ersterer Hinsicht die Beweislast auf den Inhaber des Thieres zu legen, da anderenfalls die ganze Bestimmung nur geringen Werth haben würde und man für die Regel davon ausgehen könne, daß, wo nicht einer der im Art. 1026 d. E. 2. Lesung gedachten Ausnahmefälle zutreffe, die Beschädigung durch das Thier bei gehöriger Sorgfalt des Inhabers hätte vermieden werden können, somit ein Mangel in dieser Beziehung den Anlaß zu der Beschädigung gegeben habe. Zuzugeben sei zwar, daß es durch diese Regelung der Beweislast im Effekte dahin kommen könne, daß der Eigenthümer auch den zufälligen Schaden zu tragen habe; allein bei entgegengesetzter Normirung der Beweislast würde man Gefahr laufen, etwas Unpraktisches zu schaffen (Prot. S. 3658, 3662) Im Laufe der Berathung wurde noch hervorgehoben, daß mit dem Ausdrucke: wer ein Thier hält das Verhältniß des Haltens, d. h. des Innehabens von längerer Dauer sowohl auf Seiten des Eigenthümers als eines bloßen Inhabers (Pächters, Miethers) habe bezeichnet werden sollen, eine Auffassung, die anderwärts, z. B. im züricher G. B. §§. 1876, 1877, 1884 und im code civil art. 1385 ausdrücklich anerkannt sei (Prot. S. 3650). An Stelle des Art. 1089 der Vorlage wurde, nachdem der Art. 1088 b. in der Fassung des jetzigen Art. 1025 zweiter Lesung angenommen war, folgende Bestimmung beantragt: „Hat der Beschädigte oder ein Thier desselben das Thier gereizt oder der Beschädigte 110 sonst durch eigene Verschuldung Veranlassung zu der Beschädigung gegeben, so hat er keinen Anspruch auf Schadensersatz.

193 Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. V. Dresd Prot. Hat ein Dritter oder das Thier eines Dritten Veranlassung zu der Beschädigung Mnr. gegeben, so ist der Dritte dem Beschädigten zu dem Ersatze des Schadens verpflichtet. Derjenige, welcher das Thier hält, haftet für den durch das Thier verursachten — — wenn die mangelhafte Verwahrung oder Beaufsichtigung zu dem Schaden Schaden mitgewirkt hat, mit dem Dritten als Gesammtschuldner. Zum Abs. 1 wurde von Seiten des Antragstellers erläuternd bemerkt, daß, wenn der Beschädigte den Schaden verschuldet habe, den Herrn des Thieres keinerlei Verantwortlichkeit treffe, selbst wenn er das Thier nicht gehörig verwahrt habe, weil in diesem Falle der Kausalzusammenhang zwischen der culpa des Thierhalters und dem eingetretenen Erfolge unterbrochen werde. Einige Mitglieder waren der Ansicht, daß man, wenn, wie geschehen, die Ersatzpflicht lediglich auf die culpa gestellt werde weder des Falles, wenn der Beschädigte, noch des Falles, wenn ein Thier des letzteren das beschädigende Thier gereizt habe, zu erwähnen brauche, weil sich die Entscheidung aus dem angegebenen Prinzipe von selbst ergebe. Dem wurde jedoch von Seiten des Antragstellers widersprochen. Seine Ansicht gehe dahin, daß culpa zwar erfordert werde, nämlich eine culpa bezüglich der custodia, daß aber, wenn diese vorhanden und ein Schaden eingetreten sei, der Kausalzusammenhang zwischen jener culpa und dem Schaden vermuthet werde, ohne daß weiter zu untersuchen sei, ob der Schaden durch gehörige Sorgfalt in der Verwahrung oder Beaufsichtigung hätte vermieden werden können. Trete aber eine eigene culpa des Verletzten hinzu, so falle jene Vermuthung, weil nun gewiß werde, daß ein Kausalzusammenhang nicht bestehe. Man einigte sich darauf dahin, den ersten Absatz in der vorgeschlagenen Fassung anzunehmen (Prot. S. 3658, 3661, 3662, 3654). Anlangend den Abs. 2 des vorgeschlagenen Artikels, so war man einverstanden, daß, wenn die culpa des Dritten allein die Veranlassung zu der Beschädigung gegeben habe, ohne daß den Inhaber des Thieres eine konkurrirende culpa treffe, dem Beschädigten der Entschädigungsanspruch nur gegen diesen Dritten zustehe. In Fällen dagegen, wo die mangelhafte Verwahrung oder Beaufsichtigung des Thieres von Seiten des Inhabers die culpa des Dritten erst ermöglicht habe, mit letzterer also die eigene culpa des Inhabers konkurrire, könne dieser seiner Haftpflicht dadurch, daß die Verschuldung eines Dritten die unmittelbare und seine culpa nur die mittelbare Veranlassung zu der Beschädigung abgegeben habe, nicht ledig werden. In solchen Fällen hätten daher der Dritte und der Inhaber solidarisch zu haften. Von einer Seite wurde vorgeschlagen, durch eine Einschaltung hervorzuheben, daß es sich auf Seiten des Inhabers des Thieres um ein Versehen handeln müsse, ohne welches der von dem Dritten verursachte Schaden nicht hätte eintreten können. Die Kommission erachtete jedoch eine solche Bestimmung, insbesondere im Hinblick auf die Schwierigkeit der diesfallsigen Beweisführung, für zu weit gehend und einigte sich darauf dahin, dem Abs. 2 des Artikels die jetzige Fassung des Art. 1026 Abs. 2 zweiter Lesung zu geben (Prot. S. 3663, 3654, 3655, 3751, 3743). Mie c. Von einem Mitgliede wurde noch bemerkt, daß es für Sachsen eine Frage offen zu halten habe, nämlich über die Beibehaltung der in der Vorlage übergangenen noxae datio. Bekanntlich bestehe im Gemeinen Rechte ein gewisses Recht auch unter Thieren und leblosen Dingen. Wenn der Hund des A den Hund des B anfalle und todt beiße, so habe A den Schaden zu ersetzen, weil sein Thier, wenn Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 49

Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. V. Dresd. Prot. 194 auch ohne sein Verschulden, den Schaden verursacht habe. Hieran habe man in Sachsen im Wesen festgehalten, nur mit dem Unterschiede, daß der dominus entweder sofort, nachdem er Kenntniß von dem Schaden erlangt, das Thier habe derelinquiren können, oder wenn er dies nicht gethan, den vollen Schaden habe ersetzen müssen. Bei der Kodifikation des Civilrechts in Sachsen habe man indessen einen Mittelweg eingeschlagen, indem man demjenigen, dessen Sache ohne eine hierbei konkurrirende Verschuldung Schaden verursache, gestattet habe, sich durch Ueberlassung der Sache an den Beschädigten von jedem Ersatzanspruche zu befreien, so daß also gewissermaßen die Sache selbst für den von ihr angerichteten Schaden hafte. Man wolle übrigens einen hierauf bezüglichen Antrag nicht stellen, sondern dies nur zu Protokoll erklärt haben. Von anderer Seite wurde in Veranlassung dieser Bemerkung darauf hingewiesen, daß zwar, wie das sächs. G. B., so auch das züricher G. B. §. 1878 die noxae datio noch gestatte, daß aber das österreichische, preußische und französische Recht dieselbe nicht kennten, ebenso der hessische Entw. Art. 670 Abs. 3 und der bayrische Entw. Art. 948 Abs. 3 sich dagegen ausgesprochen hätten, und daß zu den Prinzipien der Vorlage die noxae datio auch nicht passen würde, da hiernach bei der Schadensersatzpflicht nicht sowohl die Rücksicht auf die sog. pauperies im römischrechtlichen Sinne, als vielmehr die in der mangelhaften Verwahrung oder Beaufsichtigung liegende persönliche Verschuldung maßgebend sei, welche zum vollen Schadensersatz verpflichte, während eine sog. noxae datio gar keine Entschädigung sein werde. d. Von einer Seite wurde noch zur Sprache gebracht, ob man für den Fall des gegenseitigen Raufens mehrerer Thiere und des hierdurch dem einen zugegangenen Schadens eine Bestimmung aufnehmen wolle Nach Gemeinem Rechte sei der Herr des schädigenden Thieres, vorausgesetzt, daß das beschädigte nicht der autor rixae gewesen, schadensersatzpflichtig. Diesen Satz könne man natürlich nicht in den Entwurf aufnehmen, wenn man von dem Erfordernisse der culpa ausgehe, vielmehr würde nur ausgesprochen werden können, daß ein Ersatz des Schadens hier überhaupt nicht stattfinde. Die Kommission war materiell damit einverstanden, man erachtete aber die Aufnahme eines solchen Satzes nicht für erforderlich. 2. Der dem Art. 1012 d. E. zweiter Les. entsprechende Art. 1090 der Vorlage wurde sachlich von keiner Seite beanstandet. ISCHE 3. Schließlich machte ein Mitglied noch darauf aufmerksam, daß für die Ansprüche auf Ersatz des durch fremde Thiere verursachten Schadens, wie überhaupt für Ansprüche aus Quasidelikten eine kürzere Verjährung, als die 20jährige einzuführen sein dürfte, und zwar um so mehr, als man die Ansprüche aus Delikten (nach Art. 412 des revid. Entw.) innerhalb 3 Jahren verjähren lasse.!) An sich scheine für die in Frage stehenden Ansprüche eine dreijährige Verjährung fast noch zu lang, allein andererseits sei es nicht wünschenswerth, für die Verjährung zu verschiedenartige Fristen anzunehmen. Es werde daher vorgeschlagen, die Ansprüche aus Quasidelikten dem Art. 412 mit zu unterstellen und demzufolge in dem genannten Artikel hinter dem Worte unerlaubten noch oder diesen gleichzuachtenden einzuschalten. 119 Mit Ausnahme eines Mitgliedes, welches eine noch kürzere Verjährung hierfür PRE eingeführt zu sehen wünschte, trat die Kommission diesem Antrage bei. 1) Vergl. jedoch oben S. 172 Anm. 1.

195 Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. VI. Bemerkungen. VI. Bemerkungen. Nach allgemeinen Grundsätzen steht demjenigen, welcher durch ein Thier ###en 1. beschädigt worden ist, ein Anspruch auf Schadensersatz nur dann zu, wenn die Voraussetzungen des §. 145 der Jus. des Obl. R. in Verbindung mit den besonderen Bestimmungen über Tödtung und Körperverletzung vorliegen und von dem Beschädigten nachgewiesen sind. Danach ist ein Anspruch auf Ersatz des durch ein Thier angerichteten Schadens namentlich gegen denjenigen begründet, welcher durch eine vorsätzliche oder fahrlässige positive Handlung, z. B. weil er einen Hund auf den Beschädigten hetzte (vergl. auch §. 366 Nr. 6 des St. G. B.), die Ursache der Beschädigung war, ferner gegen denjenigen, welcher den Vorschriften in den §§. 366 Nr. 5 und 367 Nr. 11 des St. G. B. oder sonstigen zuständigen Orts erlassenen Polizeiverordnungen über die Verwahrung oder Beaufsichtigungen von Thieren zuwider handelt, vorausgesetzt, daß ihm diese Zuwiderhandlung sowie die dadurch verursachte Beschädigung oder Rechtsverletzung nach Maßgabe des §. 145 der Zus. des Obl. R. und der beonderen Bestimmungen über Tödtung und Körperverletzung zur Schuld zuzurechnen ist. Ob, abgesehen von solchen Fällen, derjenige, welcher ein Thier hält, schon nach allgemeinen Grundsätzen für den Schaden verantwortlich ist, welcher aus einem Mangel in der Beaufsichtigung des schädigenden Thieres entstanden, hängt davon ab, ob man aus der Thatsache des Haltens des Thieres ohne Weiteres schon eine gesetzliche Pflicht des Thierhalters ableiten kann, das Thier gehörig zu beaufsichtigen. Die Bedeutung des Art. 1015 d. E. besteht zunächst darin, daß er diese Pflicht außer Zweifel stellt. Es dürfte aber in Frage kommen, ob nicht nach Analogie des §. 152 Abs. 2 der Zus. des Obl. R. weiter zu bestimmen sei, daß die gleiche Verantwortlichkeit denjenigen trifft, welcher die Führung der Aufsicht für den Thierhalter übernommen hat. Nach allgemeinen Grundsätzen dürfte sich dies nicht von selbst verstehen, da die Uebernahme der Aufsicht für den durch das Gesetz Verpflichteten an sich nur eine Pflicht zur gehörigen Beaufsichtigung dem letzteren, nicht aber auch jedem Dritten gegenüber begründet. Dieselben Gründe, welche zu der Bestimmung im §. 152 Abs. 2 geführt haben, dürften auch hier zutreffen (Prot. S. 1013, 1014), da sonst der Beschädigte schutzlos sein würde, sofern den Thierhalter in Ansehung der mit der Beaufichtigung des Thieres betrauten Person eine culpa in inspiciendo oder in eligendo nach Maßgabe der §§. 153, 154 der Zus. des Obl. R. nicht trifft. Wird für den Thierhalter bezw. denjenigen, welcher für denselben die Verwahrung 107 oder Beaufsichtigung des Thieres übernommen hat, eine gesetzliche Verwahrungs= und Beaufsichtigungspflicht anerkannt, so würde nach allgemeinen Grundsätzen der durch das Thier Beschädigte, um den einen oder anderen in Anspruch nehmen zu können, nicht nur den ihm durch das betreffende Thier zugefügten Schaden, sondern außerdem beweisen müssen, daß der in Anspruch Genommene seine Aufsichtspflicht verletzt hat und bei Erfüllung derselben der Schaden nicht entstanden sein würde (vergl. §. 152 Abs. 1 des Obl. R.; Prot. S. 1011 f.). Ob daneben der Beschädigte noch den besonderen Beweis zu führen hätte, daß dem Gegner die Nichterfüllung der Aufsichtspflicht zum Verschulden gereiche, hängt von der Beantwortung der allgemeinen Frage ab, inwieweit bei außerkontraktlichen Schadensansprüchen der Beschädigte das Verschulden des anderen Theils noch besonders zu beweisen hat (Prot. S. 989). Die

196 Art. 1025—1027. Beschädigung durch Thiere. VI. Bemerkungen. Analogie des §. 152 Abs. 1 dürfte dagegen sprechen, andererseits aber dem Aufsichtspflichtigen unbenommen sein, sich durch den Nachweis der Schuldfreiheit von der Ersatzverbindlichkeit zu befreien (Prot. S. 1013). Dagegen scheint der Entwurf, wenigstens seinem Wortlaute nach, diesen letzteren Beweis ganz abzuschneiden. Abweichend von den allgemeinen Grundsätzen legt er ferner dem Thierhalter den Beweis auf, daß das Thier in der erforderlichen Weise verwahrt oder beaufsichtigt worden sei. Eine weitere Abweichung liegt darin, daß er, abgesehen von den im Art. 1026 Abs. 1 bezeichneten Ausnahmen, neben dem im Art. 1025 Abs. 3 gedachten Beweise nicht auch alternativ den Beweis zuläßt, daß der Schaden in concreto nicht durch die Verletzung der Aufsichtspflicht entstanden sei. Auch dürfte es nach der objektiven Fassung des im Art. 1025 Abs. 3 normirten Beweissatzes zweifelhaft bleiben, ob der Thierhalter, wenn das Thier objektiv in der erforderlichen Weise nicht verwahrt oder beaufsichtigt worden ist, sich von der Verbindlichkeit zum Ersatze des Schadens doch durch den Nachweis befreien kann, daß er einen tüchtigen Hüter bestellt und er diesen in der der Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters entsprechenden Weise beaufsichtigt habe (vergl. §§. 153, 154 der Zus. des Obl. R.). Schließt man sich im Prinzipe den §§. 152—155 der Jus. des Obl. R. an, erachtet man es aber aus praktischen Gründen für geboten, hier dem Aufsichtspflichtigen die nach den §§. 152—154 dem Beschädigten obliegenden Beweise aufzulegen, so könnte in Frage kommen, ob nicht dem in Anspruch genommenen Aufsichtspflichtigen neben dem Beweise, daß er seine Aufsichtspflicht in Ansehung des Thieres und die ihm nach den §§. 153, 154 der Zus. des Obl. R. obliegenden Verpflichtungen erfüllt habe, alternativ auch der Beweis nachzulassen ist, daß der Schaden in concreto nicht durch die Verletzung dieser Pflichten verursacht sei. Dadurch würden zugleich die Bestimmungen im Art. 1026 Abs. 1, soweit dieselben überhaupt den allgemeinen Grundsätzen entsprechen, gedeckt sein. Andererseits dürfte, wenn die Ersatzverbindlichkeit prinzipiell auf ein Verschulden des Aufsichtspflichtigen gestellt und von den allgemeinen Grundsätzen nur insofern eine Ausnahme gemacht wird, als der Aufsichtspflichtige in den bezeichneten Beziehungen für beweispflichtig erklärt wird, sich auch die Anwendbarkeit des §. 157 der Jus. des Obl. R. von selbst verstehen, welcher unter Umständen dahin führen kann, daß auch in den Fällen des Art. 1026 Abs. 1 dem Beschädigten ein Anspruch auf Schadens ersatz trotz seiner konkurrirenden Verschuldung zu gewähren ist. Hat ein Dritter oder ein von diesem gehaltenes Thier zu der Beschädigung Veranlassung gegeben, so ergiebt sich aus allgemeinen Grundsätzen, daß derselbe insofern ersatzverbindlich ist, als die Voraussetzungen des §. 145 der Jus. des Obl. R. bezw des Art. 1025 d. E. in Verbindung mit den besonderen Bestimmungen über Tödtung und Körperverletzung begründet sind. Ob in einem solchen Falle auch derjenige, welcher das schadenbringende Thier hält oder die Aufsicht für den letzteren übernommen hat, schon nach allgemeinen Grundsätzen haftbar sein würde, wenn er durch ein Versehen bei der Verwahrung oder Beaufsichtigung mittelbaren Anlaß zu der Beschädigung gegeben hat, hängt von der Entscheidung der in der Wissenschaft (vergl. z. B. v. Bar, die Lehre vom Kausalzusammenhange S. 4 ff., 22 ff.) bestrittenen Frage ab, inwieweit auch derjenige als Urheber eines schädlichen Erfolgs anzusehen ist, der nur eine der Bedingungen gesetzt hat, ohne welche der schädliche Erfolg nicht eingetreten sein würde. Die Analogie des §. 155 der Jus. des Obl. R. dürfte aber dahin führen,

Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. I. Doktrin u. Praxis. 197 auch in diesem Falle eine Haftpflicht des Aufsichtspflichtigen und des Dritten als Geammtschuldner anzuerkennen, dem ersteren aber, abweichend vom §. 27 der Zus. des Obl. R., nach Maßgabe des §. 155 gegen den letzteren einen Anspruch auf vollen Ersatz des Geleisteten dann zu geben, wenn die Verbindlichkeit des Dritten nicht ebenfalls nur auf einem Versehen bei der Verwahrung oder Beaufsichtigung des von ihm gehaltenen Thieres beruht. 2. Ob der Art. 1027 d. E. in allen Richtungen bereits durch den § 156 der Jus. des Obl. R. gedeckt ist, könnte zweifelhaft sein, indem es streitig ist, inwieweit insbesondere bei fahrlässigen Handlungen von einem gemeinsamen Handeln die Rede sein kann (vergl. Olshausen, Kommentar zum Str. G. B. I Anm. 15 zu §. 47). Indessen dürfte auf Fälle der Art der Satz 2 des §. 156 eit, jedenfalls Anwendung finden (Prot. S. 1019). 3. Da nach dem Entwurfe die Ersatzverbindlichkeit prinzipiell auf ein Verschulden des Thierhalters gestellt ist, so dürfte es sich jedenfalls der ratio legis entsprechen, die Bestimmungen über die Verjährung der Ansprüche aus unerlaubten Handlungen auch auf die hier fraglichen Ansprüche anzuwenden. Im Hinblick darauf aber, daß die Beweislast anders geregelt ist und dadurch die Haftung in vielen Fällen in Wirklichkeit den Charakter einer obligatio ex lege annimmt, dürfte es sich empfehlen, die Anwendbarkeit der §§. 164, 164a der Zus. des Obl. R. ausdrücklich auszusprechen. 4. Die besonderen Bestimmungen in den Feld= und Forstpolizeiordnungen über Beschädigung durch Vieh dürften im Einf. Ges. vorzubehalten sein. 5. Anlangend das Pfändungsrecht wegen eines durch Thiere angerichteten Schadens, so sind darauf bezügliche Bestimmungen für das Einf. Ges. in Aussicht genommen (vergl. die Motive des allg. Theils zu dem Abschnitt, betr. Ausübung, Geltendmachung und Sicherung der Rechte, S. 10). 6. In Ansehung der landesgesetzlichen Bestimmungen über den Ersatz von Wildschaden ist in dem Einf. Ges. zum Sachenrechte §. 42 Abs. 4 ein Vorbehalt aufgenommen. Wegen des bestehenden Rechts vergl. die Motive des Einf. Ges. zum Sachenrechte S. 192 ff.; Stobbe III §. 202 unter III und insbes. über die Frage, inwieweit eine Verbindlichkeit zum Ersatz des Wildschadens aus den allgemeinen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen abgeleitet werden kann, Seuffert XXIII. 153, Entsch, des R. O. H. G. XVI. 3. 7. Ueber die Stellung des Sachenrechts zu den Noxalobligationen vergl. die Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 510 ff. Zu Artikel 1028. I. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. A. Beschädigung in Folge fehlerhafter Beschaffenheit eines Grundstückes. 11 Das Römische Recht geht von dem Grundsatze aus, daß Niemand, von besonderen obligatorischen Verhältnissen abgesehen, im Interesse eines Anderen zu einer positiven Thätigkeit verpflichtet und insbesondere für den Schaden verantwortlich ist, welchen seine leblosen Sachen anrichten. Ein Anspruch auf Schadensersatz ist in solchen Fällen vielmehr nur dann begründet, wenn eine positive schuldhafte Thätigkeit nach Maßgabe der actio legis Aquiliae die Ursache der Beschädigung ist. Jener Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 50

Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. I. Doktrin u. Praxis. 198 Grundsatz gilt namentlich auch für den Schaden, welcher aus der fehlerhaften Beschaffenheit eines Grundstücks oder der darauf befindlichen Anlagen ohne positive Einwirkung des Eigenthümers, z. B. durch den Einsturz eines baufälligen Hauses, entsteht. Dem Eigenthümer liegt keine Reparaturpflicht ob. Ein Anspruch auf Ersatz des durch den Einsturz des Hauses einem Anderen zugefügten Schadens ist deshalb nicht begründet (vergl. I. 6, 1. 44 pr. D. de damno infecto 39/ 210 Brinz L. S., 172 bei Anm. 29, Burckhard, die cautio damni infecti S. 3, 34 ff., 43 ff.): Dem Beschädigten steht vielmehr nur ein Retentionsrecht an den etwa in seinen Besitz gelangten Sachen, z. B. an den Trümmern des eingestürzten Hauses, zu, d. he er kann, wenn der Eigenthümer die Sachen zurückverlangt, fordern, daß Alles, auch das Unnütze und Werthlose weggenommen und ihm für den zugefügten Schaden, sowie für den durch das Wegschaffen der Sachen entstehenden Schaden cautio de damno practerito bezw damni infecti geleistet wird. Bis zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit kann er die Sachen retiniren und den Gegner am Wegschaffen der Sachen hindern (vergl. L. 6 . . . 2 fl. S. 9 pr. 88. 1, 2. D. hat. 39. 2. Windscheid, II. §. 458 bei Anm. 4 Sintenis II §. 127, bei Anm. 40, 41; Keller §. 162, bei Anm. 45; Vangerow III §. 678 unter IX im Eing.) Burckhard als a. O. S., 9 ff., insbes. S. 22, 23), Abweichend von der herrschenden Meinung will Brinz I §. 172 bei Anmerk. 75 in einem solchen Falle dem Beschädigten ein Retentionsrecht oder auch ein Interdikt, jedoch nicht auf Entschädigung, sondern auf vollständige Räumung geben cautio de damno practerite und insoweit Entschädigung könne nur verlangt werden, sofern der Geschädigte durch gehehafte Nothe die cautio zu verlangen gehindert worden sei. Auch Burckhard ana. O. S. 100 ff., 23, 627 ist der Ansicht, daß der Beschädigte an dem Herübergefallenen nicht blos ein Retentionsrecht, sondern auch ein Klagrecht, und zwar die actio negatoria oder auch ein besonderes restitutorisches Interdikt, auf Wegnahme des Herübergefallenen habe, daß der Gegner sich diesem Anspruche aber durch Dereliktion, jedoch nicht nur der herübergefallenen Sachen, sondern des ganzen Grundstücks, von welchem der Schaden ausgegangen sei, entziehen könne (vergl. dagegen Windscheid I 8.458 Anm 4) Der Satz, daß dem durch die Sachen eines Anderen Beschädigten wegen des gestifteten Schadens nur ein Retentionsrecht an den in seinen Besitz gelangten Sachen zusteht, gilt auch in dem Falle, wo durch eines Anderen bewegliche Sachen ohne schuldhafte Einwirkung eines Menschen, z. Bo in Folge von Ueberschwemmungen, eines Sturmes, Schaden zugefügt worden ist (vergl. I. 5 §. 4 D. ad exhib. 10, 4; l. 9 §. 3 D. h. t. 9, 2; 1 8 D. de incend. 47, 9: Windscheid II §. 461 Anm. 1, Burckhard a. a. O. S. 23 ff.; Seuffert III. 59, IV. 53 VII. 320). 890 9111710 1 Von dem Grundsatze, daß der Eigenthümer eines Grundstücks für den Schaden nicht verantwortlich ist, welcher, ohne seine schuldhafte Einwirkung, lediglich durch seine Unthätigkeit vermittelt, aus der fehlerhaften Beschaffenheit des Grundstücks oder der auf demselben befindlichen Anlagen entsteht, macht das Institut der cautio damn infecti eine auf billiger Berücksichtigung der nachbarlichen Verhältnisse beruhende Aus nahme. Zwar wird auch bei diesem Institute an dem Prinzipe insofern festgehalten als der Beschädigte in der Regel nicht direkt den Ersatz des aus der fehlerhaften Beschaffenheit des Grundstücks entstandenen Schadens fordern kann, vielmehr wird ihm nur, so lange der Schaden noch nicht eingetreten, wegen des drohenden Schadens gegen undnurg ### ###intlohnendliche 0d

199 Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen I. Doktrin u. Praxis. den Eigenthümer des betreffenden Grundstücks ein Anspruch auf Kautionsleistung, dich. ein Anspruch darauf gegeben, daß dieser ihm den Ersatz des demnächst in Folge der fehlerhaften Beschaffenheit des Grundstücks etwa eintretenden Schadens verspreche. Ohne Vermittlung eines solchen Schadensersatzversprechens kann auch nach den Grundsätzen der cautio damni infecti der Beschädigte in der Regel Schadensersatz nicht beanspruchen (vergl. 1.6, 1. 44 pr. D. h. t. 9, 2). Der Grundgedanke der cautio damni infecti ist der, daß, wenn es auf der einen Seite billig ist, in Fällen der hier fraglichen Art, entgegen dem strengen Rechte, dem bedrohten Nachbar zu Hülfe zu kommen, es andererseits unbillig sein würde, den Eigenthümer des Grundstücks, von welchem aus der Schaden droht, im Falle des Eintritts dieses Schadens ohne Weiteres verantwortlich zu machen, trotzdem derselbe die Gefahr für das Nachbargrundstück vielleicht gar nicht erkannt hatte und deshalb gar nicht veranlaßt war, Maßregeln zur Abwendung des Schadens seinerseits zu treffen. Deshalb wird verlangt, daß er durch den bedrohten Nachbar durch die Forderung der Kaution auf die Gefahr zuvor aufmerksam gemacht worden ist. Der bedrohte Nachbar soll seinerseits nicht die Hände in den Schooß legen, sondern er soll seinerseits den Anstoß geben. Rührt er sich nicht bei Zeiten, so hat er es sich selbst zuzuschreiben, wenn der Schaden entsteht (vergl. l. 44 pr., I. 8 D. h. t. 9, 12; Windscheid II §. 458 bei Anm. 20 Brinz I §. 172 bei Anm. 30; Ihering in den Jahrbaif. Dogm. VI S. 98 ff., Schuldmoment S. 27; Bekker, Aktionen II S. 49 Anm. 22; Hoffmann im Arch. f. prakt. R. W. N. F. I S. 290; Burckhard a. a. O. S. 111 fl.; Seuffert XXXIII. 228). Allein dieser Gesichtspunkt ist bei dem Institut der cautio damni infecti, wie dasselbe im Römischen Rechte geregelt worden ist, nicht der allein maßgebende gewesen. Jener Gesichtspunkt hat nur zu dem negativen Satze geführt, daß der Bedrohte in der Regel keinen Anspruch auf Schadensersatz hat, wenn der Schaden eintritt, ohne daß er sich gerührt hat. Auf der anderen Seite soll aber eine blos außergerichtliche Anforderung von Seiten des bedrohten Nachbar nicht genügen, um eine Verbindlichkeit des Gegners zum Schadensersatze zu begründen, sondern die Regel ist, daß er vor dem Eintreten des Schadens ein Schadensersatzversprechen von dem Gegner erlangt haben muß. Aber auch der Anspruch des Bedrohten auf Leistung des Schadensersatzversprechens ist kein unbedingter, so daß die Leistung des Versprechens direkt erzwungen werden könnte, sondern wie bei den durch Sklaven und Thiere angerichteten Schäden kann der Eigenthümer durch Preisgeben des Grundstücks sich von aller Verbindlichkeit befreien. Nur wird hier dieser Grundsatz in anderer Weise verwirklicht. Nicht ist der Schadensersatz in obligatione, das Preisgeben des Grundstücks in solutione, sondern der Eigenthümer kann, um die Verbindlichkeit zum Schadensersatze von sich abzuwenden, seinerseits ganz unthätig bleiben. Er braucht sich nicht zum Preisgeben des Grundstücks zu erbieten. Verweigert er die Leistung des Versprechens, so findet auf Antrag des Bedrohten das Immissionsverfahren statt, zunächst Einweisung in den Besitz des Grundstücks, von welchem der Schaden droht, und, wenn auch dann noch nicht das Versprechen geleistet wird, Uebertragung des dem Beklagten an dem Grundstücke zustehenden Rechts auf den bedrohten Nachbar. Nur dann, wenn der Eigenthümer des Grundstücks sich der missio ex primo oder ex secundo decreto widersetzt, hat der Bedrohte die Wahl, ob er trotzdem die missio verlangen oder, davon abstehend, mittels, einer actio in factum Ersatz des Schadens 50

200 Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. I. Doktrin u. Praxis. fordern will, wie wenn das Schadensersatzversprechen geleistet wäre (vergl. I. 7 §. 1 D. h. t.; l. 4 §. 2 D. ne vis flat 43, 4; Windscheid II §. 458 bei Anm. 5, §. 459 unter Nr. 4; Brinz I §. 172 bei Anm. 31 ff., 44, 111 ff., Burckhard a. a. O. 34 ff., 641 ff.). Von dem Grundsatze, daß dem Beschädigten jeder Anspruch auf Ersatz versagt 8 ist, wenn der Schaden eintritt, bevor er sich seinerseits gerührt hat, macht das Römische Recht für den Fall eine Ausnahme, wo der Beschädigte non ipsius negligentia, sed propter aliquod impedimentum sibi non prospexit, indem in diesem Falle dem Beschädigten ein Anspruch auf cautio de damno praeterito gewährt wird, in der Weise, daß dem Gegner die Wahl bleibt, ob er diese Kaution leisten oder das Grundstück preisgeben will. Im Falle der Nichtleistung wird auch hier die missio in possessionem verfügt (vergl. I. 7 §. 2, l. 8, 1. 9 pr. D. h. t. 9, 2 Windscheid II §. 458 Anm. 3 unter d; Vangerow III §. 678 unter IX Nr. 1, Brinz I §. 172 bei Anm. 39, 75, Burckhard a. a. O. S. 23, 626 ff.) Seuffert XXV. 219, XXXI. 334, XXXII. 247, XXXIII. 30). Auch in solchen Fällen in welchen der Bedrohte den Antrag auf Kautionsleistung bereits bei Gericht gestellt hatte, der Schaden aber eintritt, bevor der Kautionsanspruch vollständig durchgeführt worden ist, sei es, daß der Richter das Kautionsdekret noch nicht erlassen hatte oder zwar der Kautionsbefehl bereits erlassen, der Beklagte aber demselben nicht nachgekommen oder auch bereits das Missionsdekret erlassen, aber von dem Grundstück noch kein Besitz ergriffen war, wird dem Beschädigten ausnahmsweise Hülfe gewährt, vorausgesetzt, daß dem Beschädigten daraus, daß er seinen Kautionsanspruch nicht gehörig durchgeführt hat, nicht der Vorwurf einer Nachlässigkeit gemacht werden kann. Doch gehen die Meinungen darüber auseinander, ob der Eigenthümer des Grundstücks in diesen Fällen schlechthin auf Schadensersatz haftet oder ob er auch in diesen Fällen sich durch Preisgeben des Grundstücks von aller Verbindlichkeit losmachen kann (vergl Windscheid II §. 458 Anm. 3; Brinz I §. 172 bei Anm. 38—48; Vangerow III §. 678 Anm. unter XI. 2 u. 3, Burckhard a. a. O. S. 594 ff.). Windscheid a. a. O. leitet aus den verschiedenen Ausnahmen das Prinzip ab, daß der Beschädigte, wenn er das Seinige gethan habe, um ein Schadensersatzversprechen zu erlangen, ihm dies aber trotzdem nicht gelungen sei, ausnahmsweise direkt Schadensersatz fordern könn (vergl. auch Burckhard a. a. O. S. 595 ff.). Ob und inwieweit die vorstehend dargelegten Grundsätze, auf denen das Institut ag der cautio damni infecti beruht, auch heutzutage noch praktisch sind, ist nicht un bestritten. Eine ältere Meinung ging dahin, daß der Grundsatz des Römischen Rechts, daß der in Folge der mangelhaften Beschaffenheit eines Grundstücks Verletzte ohne vorgängige Forderung und Leistung der cautio damni infecti regelmäßig keinen klag baren Anspruch auf Ersatz des Schadens habe, heutzutage nicht mehr in Geltung sei. Die Kaution sei lediglich in dem Römischen Formalismus begründet und müsse als eine im heutigen Rechte überflüssige Weitläufigkeit angesehen werden, so daß nach heutigem Rechte auch ohne vorgängige Kaution die Ersatzklage direkt stattfinde, wenn ein Schaden eingetreten sei, wegen dessen nach Römischem Rechte cautio damni infecti hätte verlangt werden können (vergl. darüber Burckhard a. a. O. S. 633, 634). Andere meinen, das ganze Institut der cautio damni infecti sei um deswillen unpraktisch, weil heutzutage in den hier in Betracht kommenden Fällen die Polizei ein¬

201 Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. I. Doktrin u. Praxis. 8 schreite und durch polizeiliche Strafbefehle Abhülfe geschafft werde (vergl. darüber Burckhard a. a. O. S. 634 ff.). Eine dritte, neuerdings insbesondere von Hoffmann, im Arch. f. prakt. R. W. N. F. I S. 290 ff., vertretene Ansicht geht dahin, daß nur die Form der cautio damni infecti veraltet und abgestorben sei, daß aber der gesunde Kern und Grundgedanke des Instituts, wonach der Eigenthümer des gefahrdrohenden Werkes nur in Folge vorausgegangener Mahnung zur Beseitigung desselben und zum Schadensersatze verpflichtet sei, noch heutzutage gelte. Es könne jetzt der gefährdete Nachbar durch einfache Mahnung und Warnung seinen Gegner für den künftigen Schaden verantwortlich machen, ohne daß es der Vermittelung durch einen Zwangsvertrag bedürfe. Die einfache außergerichtliche Mahnung habe die Wirkung, wie wenn die Kaution geleistet worden wäre (vergl. darüber Burckhard a. a. O. S. 636 fl.). Die in Doktrin und Praxis vorherrschend vertretene Ansicht hat sich jedoch für die praktische Geltung der Grundsätze des Römischen Rechts in der hier fraglichen Beziehung erklärt, d. h. sie nimmt an, daß in der Regel ohne Forderung und wirkliche Leistung der Kaution ein Ersatzanspruch nicht begründet ist (vergl. insbes. Windscheid II §. 458 bei Anm. 2—4; Brinz I §. 172 bei Anm. 102 ff.; Hesse, Rechtsverh. zwischen Grundstücksnachbarn S. 144 f., 181 f.; Reinhard im Arch. f. civ. Pr. XXX S. 246 ff.; Bekker, Aktionen II S. 49 Anm. 22; Burckhard a. a. O. S. 633—640; Seuffert XVII. 51, XXI. 211, XXV. 219, XXXI. 144, XXXII. 247, XXXIII. 228, XXXV. 287, XXXVII. 214). Bestrittener ist dagegen auch unter den Neueren, ob das Immissionsverfahren im Falle verweigerter Kautionsleistung heutzutage noch praktisch ist. Manche nehmen an, daß nach heutigem Rechte, statt die Besitzeinweisung zu verfügen, die Kaution zur Strafe des Ungehorsams für geleistet erachtet werde. Andere wollen durch Strafauflagen helfen oder auch der Obrigkeit das Recht geben, die Bauten durch einen Dritten repariren zu lassen und die Kosten von dem Verpflichteten beizutreiben (vergl. Hesse, Rechtsverh. I S. 181 ff.; Reinhard a. a. O. S. 247; Sintenis II §. 127 bei Anm. 59 und 60 und die bei Burckhard a. a. O. S. 641 Anm. 85 angeführten Schriftsteller, ferner Roth, bayr. C. R. II §. 125 Anm. 3; Seuffert XXXI. 41 S. 54). Sintenis geht zwar ebenfalls davon aus, daß die Kaution im Falle des Ungehorsams als geleistet anzusehen sei, doch nimmt er an, daß der Eigenthümer dieser Folge durch Dereliktion des Grundstückes entgehen könne. Auf der anderen Seite behandeln aber viele gemeinrechtliche Schriftsteller auch das Immissionsverfahren als einen Bestandtheil des Gemeinen Rechts, zumal dasselbe nicht blos die Bedeutung eines prozessualischen Zwangsmittels habe, sondern der Ausdruck des materiellen Rechtssatzes sei, daß der Eigenthümer nicht zu mehr, als zur Preisgebung des Grundstücks gezwungen werden könne (vergl. insbes. Windscheid II §. 458 bei Anm. 5, §. 459 unter Nr. 4; Vangerow III §. 678 unter Nr. VII, Brinz I §. 172 bei Anm. 110—115; Puchta, Vorl. II §. 394 S. 256; Keller §. 162 unter E, Burckhard S. 641 ff.). Im Einzelnen ist über das Institut der cautio damni infecti, soweit sich dasselbe auf Beschädigung in Folge fehlerhafter Beschaffenheit eines Grundstücks bezieht, noch Folgendes zu bemerken: 1. Das Schadensersatzversprechen bezw. Ersatz des Schadens kann nur wegen eines solchen Schadens verlangt werden, welcher durch die fehlerhafte Beschaffen¬ Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 51

202 Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. I. Doktrin u. Praxis. heit des Grundstücks oder der darauf befindlichen Anlagen droht bezw. ent standen ist. Es wird ein vitium aedium, loci oder operis vorausgesetzt. Unter opus“ ist nicht nur ein Bauwerk, sondern jede Anlage zu verstehen. Auch Bäume gehören dahin. Ob die Anlage von vornherein fehlerhaft gemacht oder erst im Laufe der Zeit fehlerhaft geworden ist, kommt nicht in Betracht. Anlangend insbesonder das vitium loci; so hat der Eigenthümer für solche Nachtheile nicht einzustehen, welche ihren Grund lediglich in der natürlichen, nicht erst durch Menschenhand oder Naturereignisse herbeigeführten Beschaffenheit des Grundstücks haben (vergl. Windscheid II §. 458 bei Anm. 6 und 7; Brinz I §. 172 bei Anm. 3—13; Keller §. 162 bei Anm. 3—6; Vangerow III §. 678 III Anm. unter I, Burckhard a. a. O. S. 136 f., Seuffert XXXIV. 303, XXXV. 287, XXXVII. 214). Burckhard S. 146 ff. vertritt übrigens, abweichend von der herrschenden Meinung, die Ansicht, daß das vitium loci überhaupt keine selbständige Bedeutung habe, sondern nur in Verbindung mit einem vitium aedium oder operis zur Kaution berechtige (vergl. dagegen Brinz I zod §. 172 bei Anm. 10—13). Gnise Auch dann ist der Anspruch auf Kaution begründet, wenn zwar das Nachbar grundstück selbst an sich fehlerfrei ist, dasselbe aber einem anderen mittelbar dadurch gefährlich wird, daß es an ein drittes fehlerhaftes Grundstück grenzt, wegen dessen der Eigenthümer des zunächst angrenzenden Grundstücks Kaution zu fordern berechtigt ist (vergl. I. 13 §. 2 D. h. t.; Brinz I §. 172 bei Anm. 19; Keller §. 162 bei Anm. 8; Vangerow III §. 678 Anm. unter I a. E.; Burckhard a. a. O. S. 134). 2. Der Schaden muß drohen (1. 2, I. 19 §. 1 D. h. t.). Burckhardt a. a. O. S. 128 f. ist der Ansicht, es komme aber nur auf die Furcht an, nicht darauf, ob die Furcht auch begründet sei, d. h. eine Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit vorliege, daß der Schaden eintreten werde (vergl. jedoch Urtheil des O. A. G. zu Berlin bei 9 ###nger natisch uns und minne Fenner und Mecke I. 98). 3. Die Gefahr muß abwendbar sein. Für ein damnum, cui nulla ope occurri poterit, kann weder Kaution noch Ersatz gefordert werden (I. 24 §. 8 D. h. t. Brinz I §. 172 bei Anm. 14—16; Vangerow III §. 678 Anm. unter VI. 1 a. E.) XX 9S. 16 muss Burckhard a. a. O. S. 136, 139). tmmin 4. Es muß ein Grundstück sein, welchem der Schaden droht. Für Mobilien und Personen, unabhängig von dem Grundstücke gedacht, kann Kaution und Schadensersatz nicht gefordert werden, wohl aber für solche Mobilien, welche von dem das Grundstück treffenden Schaden mitbetroffen werden (vergl. I. 13 §§. 3—5 D. h. t. Keller §. 162 bei Anm. 7; Puchta, Vorl. II §. 394; Arndts §. 328) Sintenis II §. 127 Anm. 44; Brinz I §. 172 bei Anm. 21, 22; Windscheid II §. 459 Anm. 6, 170 2od gnnesgerich Burckhard a. a. O. S. 133 ff.] Seuffert XXXV. 287). 5. Berechtigt, die Kaution zu fordern, ist außer dem Eigenthümer jeder an der bedrohten Sache dinglich Berechtigte, ferner derjenige, welcher für den entstehenden Schaden dem an der Sache Berechtigten ersatzpflichtig ist oder ein Forderungsrecht auf die Sache ohne eventuellen Ersatzanspruch an den Schuldner hat; ob auch der redliche Besitzer, ist bestritten (vergl. Windscheid II §. 459 bei Anm. 2—7; Brinz I §. 172 bei Anm. 20—23; Vangerow III §. 678 unter II, Burckhard a. a. O. S. 270 f.). Burckhard a. a. O. S. 299, 300 will auch dem Pächter und dem Retentionsberechtigten wegen der Gefahr, daß ihm durch den Einsturz des Nachbarhauses die Möglich noni

Art., 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. I. Doktrin u. Praxis, 203 keit der Perzeption der Früchte bezw. der Ersatzanspruch wegen Impensen entzogen oder geschmälert wird, die Befugniß zur Kautionsforderung zugestehen. 87 mule ## Nach der herrschenden Meinung braucht übrigens derjenige, welcher die Kaution fordert, das Rechtsverhältniß, welches ihm die Befugniß zu dieser Forderung giebt, nicht sofort zu beweisen, sondern nur anzuführen. Der Gegner kann jedoch die Ausschwörung des Gefährdeeides verlangen und zum Beweise kommt es erst dann, wenn demnächst aus dem geleisteten Versprechen auf Ersatz des wirklich eingetretenen Schadens geklagt wird (vergl. Windscheid II §. 459 bei Anm. 8; Brinz I §. 172 bei Anm. 57—61; Keller §. 162 bei Anm. 12, Vangerow. III §. 678 unter II, Burckhard a. a. O., S., 270—273, 662). Ein Urtheil des O. A. G. zu Lübeck (Seuffert XXXII. 247) verlangt Wahrscheinlichkeit einer Gefährdung des Nachbars. K 914 dun an Ausnahmsweise kann derjenige die Kaution nicht fordern, welcher früher bezüglich derselben Sache dem Gegner die Kaution verweigert und in Folge dessen an denselben das Eigenthum des schadenbringenden Gegenstandes verloren hatte (1. 13 §. 11 D. h. t. Windscheid II §. 459 bei Anm. 8a). Vangerow III §. 678, Aum. unter X. 3 leitet aus der l. 13 § 7 D. h. t. ferner den allgemeinen Satz ab, daß demjenigen der Anspruch auf Kaution nicht zustehe, welcher sich durch eigene Schuld in die gefährliche Lage, gebracht habe, während Burckhard a. a. O. S. 320 ff. sich gegen diesen allgemeinen Satz wendet und den Ausschluß der Kaution nur auf den Fall beschränken will, daß der dieselbe Fordernde seinerseits etwas Unerlaubtes gethan oder von Seiten des Gegners zugelassen haben nennenensch sauben erschen und nennettimanek doch Hilf #### 6. Verpflichtet, die Kaution zu leisten, ist außer dem Eigenthümer und dem redlichen Besitzer jeder sonst an der Sache dinglich Berechtigte, jedoch mit Ausnahme des Grunddienstbarkeitsberechtigten (vergl. Windscheid II §. 459 bei Anm. 9—12a, Brinz, I §. 172 bei Anm 52, 53; Vangerow III §. 678 Anm. unter III, Burckhard a. a. O. S. 322 ff.; Keller §. 162 bei Anm. 16). Keller a. a. O. bei Anm. 18 ist der Ansicht, daß auch der malae fidei possessor verpflichtet sei Treffen mehrere Verpflichtete zusammen, so haften sie nur alternativ (vergl. Windscheid II §. 459 bei Anm. 13, Vangerow a. a. O.). Mehrere Miteigenthümer sind nur pro rata zur Kautionsleistung verpflichtet (I. 27, l. 40 S. 3. D. h. t.] Vangerow III §. 678 Anm. unter III. a. E.). Wird über das Eigenthum Prozeß geführt, so trifft die Verpflichtung den Besitzer (1. 39 §. 1 D. h. t.) Windscheid II §. 459 Anm. 100### Anlangend die Art der Kautionsleistung, so ist der Eigenthümer, wie der redliche Besitzer nur zu einem bloßen Versprechen verpflichtet, während der sonst an der Sache Berechtigte außerdem Bürgschaft stellen muß (vergl. Windscheid II §. 459 bei Anm. 14, Vangerow a. a. O. unter IV). Auch derjenige muß Bürgschaft stellen, welcher auf einem öffentlichen Grundstücke eine Anlage macht (vergl. Windscheid II §. 459 bei Anm., 15). 1000 S mönsteinig pittunt und auses des jun tun schin alles, moseid 11 ### an. Den Inhalt des Kautionsversprechens bildet der Ersatz des oben unter Nr. 1, 3 und 4 näher bezeichneten Schadens. Der Schaden umfaßt das gesammte Interesse einschließlich des entbehrten Gewinns, und zwar bezieht sich das Versprechen auch auf den Ersatz eines solchen Schadens, welcher schon aus der drohenden Gefahr entsteht, z. B. wenn die Miether des bedrohten Hauses wegen gerechter Furcht vor dem Einsturze des Nachbarhauses vor Ablauf der Miethzeit ausziehen oder der Eigenthümer des bedrohten Hauses aus diesem Grunde keine Miether finden kann (vergl.

Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. I. Doktrin u. Praxis. 204 l. 28, 29, 40 pr. D. h. t.; Windscheid II §. 459 bei Anm. 16—18; Vangerow III §. 678 Anm. unter VI). Das Versprechen braucht aber immer nur auf eine vom Richter zu bestimmende Zeit geleistet zu werden. Liegen bei Ablauf dieser Zeit noch die Voraussetzungen der Kaution vor, so kann der Bedrohte eine neue Kautionsleistung verlangen. Für Wasserbauten ist schon gesetzlich die Zeit von 10 Jahren für die Dauer der Kaution bestimmt (vergl. Windscheid II §. 459 bei Anm. 19, 20; Vangerow III §. 678 unter Nr. V) Ist das Versprechen des Schadensersatzes geleistet, so ist nach einer Ansicht die Fortdauer der Wirkung unabhängig davon, ob das Verhältniß, welches das Recht und die Pflicht der Kautionsleistung begründete, in der Person der Vertragschließenden fortdauert. Das Versprechen werde deshalb namentlich nicht unwirksam durch eine Veräußerung des schadenbringenden oder des bedrohten Grundstücks. Für den veräußernden Stipulanten hat allerdings das Versprechen nur noch dann Bedeutung, wenn trotz der Veräußerung in seiner Person noch ein Interesse vorhanden ist (vergl. Brinz I §. 172 bei Anm. 70—73; Vangerow a. a. O. unter VI. 6; Burckhard a. a. O. S. 298 f.) Nach einer anderen Ansicht ist dagegen die geleistete Kaution unwirksam, wenn der Schaden erst nach der Veräußerung des Grundstücks von Seiten des Promittenten eintritt. Es könne aber ausgemacht werden, daß der Versprechende auch denjenigen Schaden ersetzen solle, welcher eintreten werde, nachdem das Grundstück des Promittenten in andere Hände übergegangen sei (vergl. Hesse, Rechtsverh. S. 151 ff.; Windscheid II §. 459 Anm. 21; auch Seuffert XXXVII. 214). Bestritten ist ferner namentlich im Hinblick auf die l. 24 §. 1 D. h. t. 39, 2, ob das Versprechen auch die Singularsuccessoren der Vertragschließenden berechtigt bezw. verpflichtet (vergl. darüber Burckhard a. a. O. S. 295 ff.). Burckhard, auch Windscheid II §. 459 bei Anm. 21, Brinz I §. 172 bei Anm. 70 f. und Vangerow a. a. O. verneinen dies. 8. Wie bereits oben S. 199 bemerkt wurde, wird nach Römischem Rechte die Leistung des Versprechens nicht direkt erzwungen, sondern die Verweigerung des Versprechens hat zunächst nur die Folge, daß der Bedrohte in den Besitz des Grundstücks eingewiesen wird. Es wird dadurch zunächst nur ein provisorischer Zustand herbeigeführt theils um auf den Besitzer des Grundstücks einen indirekten Zwang auszuüben, theils um dem Eingewiesenen „custodiam et observationeme zu verschaffen. Insbesondere ist der Eingewiesene zur Reparatur nicht verpflichtet, aber berechtigt. Der bisherige Besitzer, welcher durch diese missio ex primo decreto noch nicht verdrängt wird, hat während der Dauer dieses provisorischen Zustandes noch die Befugniß, dessen Beendigung durch Nachholung der Kaution herbeizuführen. Die Kaution muß sich aber in diesem Falle nicht nur auf den Ersatz des künftig eintretenden Schadens, sondern auch auf den Ersatz der seit der Einweisung gemachten Reparaturauslagen und des bereits erlittenen Schaden erstrecken. Auf Ersatz der aufgewendeten Kosten steht ihm aber auch ein Klagrecht zu (vergl. Windscheid II §. 459 bei Anm. 22—24; Brinz I §. 172 bei Anm. 76, 77, 82—94; Vangerow III §. 678 Anm. unter VII. 1). Widersetzt sich der Gegner der Besitzeinweisung, so kann der Eingewiesene auf Zulassung klagen (I. 1 §. 3, I. 4 pr. D. ne vis flat ei 43, 4; Windscheid II §. 459 Anm. 24 a. E.). Anstatt dessen kann er aber in einem solchen Falle mittels einer

Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. I. Doktrin u. Praxis. 205 actio in factum auch auf Schadensersatz klagen, wie wenn ein Schadensersatzversprechen geleistet worden wäre (vergl. oben S. 199 unten und 200). 6 Sind mehrere Kautionsberechtigte vorhanden, so werden sie sämmtlich in den Besitz eingewiesen und zwar, wenn die Anträge zu verschiedenen Zeiten erfolgen, auch nacheinander. Die missio erfolgt in solchen Fällen an Jeden ins Ganze, nicht etwa nach Maßgabe des zu erwartenden Schadens. Es gilt alsdann der Satz: concursu partes fiunt (vergl. Brinz I §. 172 bei Anm. 84; Vangerow III §. 678 Anm. unter VII. 1 a. E.). D n. Sendhause G1072 X HTZ Bestehen an dem Grundstücke, in dessen Besitz der Bedrohte eingewiesen ist, dingliche Rechte dritter Personen, welche ihrerseits kaviren konnten, aber nicht kaviren, so wird ihnen zu Gunsten des Eingewiesenen die Ausübung ihres dinglichen Rechts versagt, wenigstens insoweit, als eine solche Ausübung ihres Rechts mit dem Zwecke der missio ex primo decreto nicht vereinbar ist (vergl. I. 15 §§. 24, 25 D. h. t.) Brinz I §. 172 bei Anm. 80; Burckhard a. a. O. S. 357 ff.). Wird das Versprechen des Schadensersatzes auch nach erfolgter missio ex primo decreto nicht geleistet, so erfolgt, wenn längere Zeit seit der ersten Mission verflossen ist, die missio ex secundo decreto, d. h., es wird nunmehr dem Eigenthümer des schadendrohenden Grundstücks sein Recht an demselben abgesprochen und auf den Kläger übertragen. Bestehen in einem solchen Falle an dem Grundstücke dingliche Rechte kautionspflichtiger dritter Personen, so wird diesen ihr Recht ebenfalls abgesprochen wenn sie ihrerseits die Kaution verweigern (vergl. Windscheid II §. 459 bei Anm. 26, 27; Brinz I §. 172 bei Anm. 78—81, 95—101; Vangerow a. a. O. unter VII. #mansplat 2a, b, d) Burckhard a. a. O. S. 357 ff.). — 191 Ob es auch eine selbständige Kautionspflicht der dinglich Berechtigten giebt mit der Wirkung, daß, wenn blos von ihnen die Kaution gefordert worden ist, bei Verweigerung der Kaution ihnen ihr Recht an fremder Sache abgesprochen und auf den Fordernden übertragen wird, ist bestritten. Die herrschende Meinung bejaht dies (vergl. Windscheid II §. 459 Anm. 27; Keller §. 162 bei Anm. 38 und die bei Burckhard a. a. O. S. 368 Anm. 55 angeführten Schriftsteller). Dagegen wollen Burckhard a. a. O. S. 368 ff. und Vangerow III §. 678 Anm. unter VII 2e auf Grund der 1. 15 §. 26 D. h. t. eine solche selbständige Kautionspflicht mit der 6 19 ####polnis bezeichneten Wirkung nur für den Emphyteuta anerkennen. 1 Ueber die hinterherige Ausgleichung zwischen dem Eigenthümer und dem sonst dinglich Berechtigten, wenn der eine von ihnen Kaution geleistet hat, der andere aber nach dem zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisse zur Reparatur verpflichtet gewesen wäre, vergl. Windscheid II §. 459 Anm. 13, Burckhard a. a. O. 398 ff. i Sind mehrere Kautionsberechtigte vorhanden, so werden sie gemeinschaftlich ex secundo decreto immittirt, in der Art, daß sie Miteigenthümer zu gleichen Theilen werden (vergl. I. 15 §. 18 D. h. t.); Vangerow a. a. O. unter VII. 26, Brinz I §. 172 bei Anm. 85). Hat aber Einer das zweite Dekret erwirkt, bevor die Uebrigen das erste erlangt haben, so können die letzteren von dem ersteren, dem jetzigen Eigenthümer, nur Kaution nach Maßgabe der gewöhnlichen Grundsätze verlangen (vergl. l. 15 §§. 15, 17 D. h. t.] Vangerow a. a. O. unter VII. 2c a. E.] Brinz I Puptall manchm § 172 bei Anm. 86). 5200.000 an #### ### gungungen 910 an Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

206 Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. I. Doktrin u. Praxis. 5 9. Ob und inwieweit die Verpflichtung zur Leistung der cautio damni infecti subsidiär ist, d. h. nicht gefordert werden kann, wenn unter den Voraussetzungen, unter denen Schadensersatz aus der geleisteten Kaution verlangt werden kann, ein Anspruch auf Ersatz des eintretenden Schadens schon anderweitig begründet ist, ist bestritten (vergl. darüber Burckhard a. a. O. S. 250 ff.). Die herrschende Meinung hat sich für die Bejahung erklärt (vergl. Windscheid II §. 459 bei Anm. 28, Arndts §. 328; Keller §. 162 bei Anm. 14, 15; Sintenis II §. 127 Anm. 46; Vangerow a. a. O. unter X. 1, Burckhard a. a. O. S. 256, 269; Urtheil des O. A. G. zu Berlin bei Fenner u. Mecke I. 99; Seuffert VII. 185, XXIV. 37, XXXVII 214, XXXVIII. 6). Vangerow a. a. O. will jedoch für den Fall eine Ausnahme machen, daß Jemand auf seinem Grund und Boden oder auf einem öffentlichen Platze schuldhafterweise eine Anlage macht, wodurch er einen Nachbar gefährdet. In diesem Falle könne der letztere die cautio damni infecti fordern, obwohl er auch, wenn er sie nicht forderte und der Schaden nachher wirklich eintrete, eine actio in factum auf Schadensersatz anstellen könnte (vergl. I. 18 D. de serv. praed. urb. 8, 2 Seuffert XXXIII. 230). B. Cautio damni infecti wegen eines Schadens, welcher droht in 66 Folge einer Thätigkeit, durch welche auf ein Grundstück eingewirkt wird. Die unter A dargestellten Grundsätze der cautio damni infecti sind im 10 Römischen Recht zum Theil auch auf den Schaden übertragen worden, welchen Jemand nicht in Folge der fehlerhaften Beschaffenheit eines Grundstücks oder einer darauf befindlichen Anlage erleidet, sondern in Folge einer an oder auf einem Grundstück vorgenommenen Thätigkeit oder des Resultats einer solchen, also ganz abgesehen davon, ob das opus, an sich betrachtet, fehlerhaft ist oder nicht. Es gehören hierher die Fälle eines facere in suo, in alieno und in loco publico. Unter Umständen kann ein solches facere schon nach den Grundsätzen der lex Aquilia einen Anspruch auf Schadensersatz begründen. In den meisten hier in Frage kommenden Fällen reichen aber diese Grundsätze nicht aus, theils weil die Thätigkeit sich als eine nach den sonstigen Grundsätzen formell erlaubte darstellt, theils weil es sich auch um den Ersatz eines solchen Schadens handelt, der nicht an dem Körper einer Sache erlitten ist, sondern das Vermögen überhaupt trifft, z. B. wenn in Folge der gefahrdrohenden Anlage die Miether des bedrohten Nachbarhauses ausziehen oder das bedrohte Grundstück in seinem Werthe vermindert wird. Aus Rücksichten der Billigkeit und der nachbarlichen Verhältnisse soll deshalb, namentlich auch in den Fällen des facere in suo; der Bedrohte unter Umständen berechtigt sein, zwar nicht die Einstellung der Thätigkeit oder die Beseitigung der gefahrdrohenden Anlage direkt zu verlangen, aber von dem Thäter bezw. von demjenigen, welcher durch die fortdauernde Benutzung eines solchen schon vorhandenen opus den Nachbar gefährdet, das Versprechen des Ersatzes des auf diese Weise eintretenden Schadens zu fordern (vergl. Windscheid II §. 460 bei Anm. 1—4 und I §. 169 Anm. 16—20; Vangerow III §. 678 unter I, Brinz I §. 172 bei Anm. 4—8; Burckhard a. a. O. S. 43 ff., 162 ff., 182 f.; Seuffert VII. 185, XIX. 236, XXV. 219, XXXV. 32, XXXIII. 28, 29, 31, 229, XXXI 334, XXXVIII. 6; Fenner und Mecke VI. 63). Unter welchen näheren Voraussetzungen eine Thätigkeit auf dem eigenen Grund und Boden bezw. die Benutzung einer darauf befindlichen Anlage zur cautio damni

Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. I. Doktrin u. Praxis. 207 infecti verpflichtet, ist eine Frage des Nachbarrechts, indem das Recht auf die cautio damni infecti sich in Fällen dieser Art als eine im Interesse des nachbarlichen Verhältnisses aufgestellte Beschränkung des Eigenthums darstellt (vergl. Windscheid II §. 460 bei Anm. 4 a und I §. 169 Anm. 19; Burckhard a. a. O. S. 60 ff., 231 ff.). Unter keinen Umständen braucht aber der Eigenthümer für bloße Vortheile Ersatz zu leisten, welche er durch seine Thätigkeit dem Nachbargrundstücke entzieht (vergl. l. 24 §. 12, l. 26 D. h. t. 39, 2; Windscheid II §. 460 bei Anm. 5, Burckhard a. a. O. S. 51 ff., 235 ff.; Seuffert XXXV. 32). Wie in den unter A bezeichneten Fällen, so wird auch in denjenigen, in welchen in Folge einer an oder auf dem Grundstücke vorgenommenen Thätigkeit einem Nachbargrundstücke Schaden droht, die Verpflichtung zur Leistung der cautio damni infecti nicht direkt erzwungen; doch gehen die Ansichten darüber auseinander, in welcher Weise in den hier fraglichen Fällen der Zwang geübt wird. Die meisten Schriftsteller unterscheiden in dieser Beziehung nicht zwischen diesen und den unter A gedachten Fällen, sondern bezeichnen ganz allgemein das Immissionsverfahren als Folge der Verweigerung der cautio damni infecti. Dagegen hat Bachofen, Pfandrecht S. 384 ff., ausgeführt, daß die Weigerung der Kautionsleistung wegen vitium operis nie zur Einweisung in den Besitz und zur Uebertragung des Eigenthums führen könne, theils weil es auch nach Vollendung der Anlage an einem der Eigenthumsübertragung zugänglichen Objekte fehle, theils weil die Gefahr hier immer noch in einer Thätigkeit des Eigenthümers, nicht in einem Zustande des Grundstücks ihren Grund habe. Zur Durchführung des Kautionsanspruchs in Fällen dieser Art diene vielmehr das Institut der operis novi nuntiatio und das interdictum quod vi aut clam, indem der Bedrohte auf diesem Wege die Fortsetzung der gefahrdrohenden Thätigkeit des Nachbars hindern könne. Auf demselben Boden stehen, wenn auch in einzelnen Punkten abweichend, im Wesentlichen auch Windscheid II §. 460 bei Anm. 6 und 7, Brinz I §. 172 bei Anm. 49, 50 und Burckhard a. a. O. S. 187 ff., 525 f. Doch hält der letztere im Falle eines bereits vollendeten gefahrdrohenden opus das Immissionsverfahren für zulässig und verweist derselbe für diejenigen Fälle, in welchen es sich um eine noch nicht abgeschlossene Thätigkeit handelt, nicht lediglich auf die Rechtsmittel der operis novi nuntiatio und des interdictum quod vi aut clam, welche wegen des Erfordernisses eines opus solo conjunctum hier nicht immer ausreichten, sondern er gewährt in diesen Fällen dem bedrohten Nachbar außerdem ein Interdikt auf Untersagung der Thätigkeit für den Fall, daß der Unternehmer des opus nicht kavirt (vergl. in letzterer Hinsicht auch Brinz I §. 172 bei Anm. 50). Wie oben bereits bemerkt wurde, ist auch derjenige verpflichtet, cautio damni infecti zu leisten, welcher auf einem öffentlichen Grundstücke eine Thätigkeit vornimmt, von welcher ein Anderer Schaden fürchtet. In diesem Falle wird die Leistung der Kaution indirekt dadurch erzwungen, daß dem Unternehmer bis zur Leistung der Kaution die Interdikte zum Schutz gegen Störungen und Verhinderungen des facere untersagt werden (vergl. Windscheid II §. 460 Anm. 8; Burckhard a. a. O. S. 168 ff., S. 525 f.). Ist das opus bereits vollendet, so findet nach Burckhard a. a. O. S. 177 ff. missio in possessionem statt. Nach Römischem Rechte (vergl. I. 15 §. 10, l. 24 pr. D. h. t. 39, 2) ist aber die cautio damni infecti ausgeschlossen, wenn die auf einem öffentlichen Grundstücke unternommene schadendrohende Handlung 52

Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. II. Gesetzb. u. Entw. 208 nicht von einem Privaten, sondern von einer öffentlichen Behörde ausgeht. Manche sind der Ansicht, daß diese Bestimmung nach heutigem Rechte nicht mehr anwendbar sei, weil der Grund des Ausschlusses der cautio damni infecti lediglich die Unzulässigkeit des Rechtsweges gegenüber dem Staate und seinen Behörden, dieser Grund aber heutzutage hinweggefallen sei (vergl. Zimmermann, Zeitschr. f. Civilr. u. Pr. N. F. XII S. 96 ff.) Hesse, Rechtsverh. II S. 131 ff.) Burckhard a. a. O. S. 662 ff. Seuffert XXII. 144, XXXI. 41; dagegen Windscheid II §. 460 Anm. 8; Seuffert XXIV. 37). 88 VXX Endlich ist in diesem Zusammenhange noch zu erwähnen, daß auch derjenige uschlag cautio damni infecti leisten muß, welcher zu einer Thätigkeit auf fremdem Grund und Boden zugelassen werden will, zu der er an und für sich berechtigt ist. Bis zur Leistung des Schadensersatzversprechens wird ihm die Zulassung versagt (vergl. Wind scheid II §. 460 bei Anm. 9 und §. 456 bei Anm. 17; Burckhard a. a. O. S. 44 ff. 166 fl.; Seuffert IV. 11, III. 59, XIX. 236). Ob in diesem Falle auch Bürgschaft geleistet werden muß, ist bestritten (dagegen Windscheid II §. 460 bei Anm. 10, Burckhard a. a. O. S. 473 fl.; dafür Seuffert IV. 11). ai in Daß die cautio damni infecti in den vorstehend unter B bezeichneten Fällen ni gin heutzutage noch in praktischer Geltung ist, darüber vergl. Burckhard a. a. O. S. 630 ff. und die verschiedenen oben mitgetheilten Urtheile aus Seuffert's Archiv. 140 char l II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 11 sun 890 matis unschin 1. Dem preuß. A. L. R. ist das Institut der cautio damni infecti als 10 Mittel zur Abwendung drohenden Schadens unbekannt, dasselbe legt aber im öffent lichen Interesse den Eigenthümern städtischer Gebäude die Pflicht auf, die Gebäude, soweit es zur Erhaltung der Substanz und Verhütung alles Schadens und Nachtheils für das Publikum nothwendig ist, in baulichem Stande zu erhalten, auch durch Brand oder andere Unglücksfälle zerstörte Bauten in den Städten wieder herzustellen. Zum Zwecke der Erzwingung dieser Unterhalts= und Wiederherstellungspflicht findet ein obrigkeitliches Zwangsverfahren statt, welches in detaillirter Weise geregelt ist und unter Umständen zur gerichtlichen Subhastation des Grundstückes führen kann (vergl A. L. R. I. 8 §§. 37—59, I. 20 §§. 258, 440, I. 21 §. 54] Gesetz, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, vom 13. Juli 1883 §. 180 Nr. 4, §. 187; Gruchot, Beiträge VI S. 127; Koch, preuß. P. R. II §. 602 unter II, Dernburg I §. 219 bei Anm. 3 ff. und 7; Förster-Eccius I §. 90 Anm. 3, II §. 152 bei Anm. 3, 4, III §. 171 bei Anm. 19; Roth, bayr. C. R. II. §. 125 bei Anm. 5 und Anm. 7). ia schinenschanimirad Gun si ner und Vernachlässigt der Eigenthümer die ihm im öffentlichen Interesse auferlegte 100 Unterhaltspflicht und wird dadurch einem Dritten Schaden zugefügt, so steht übrigens nach den allgemeinen Grundsätzen über unerlaubte Handlungen dem Dritten auch ein privatrechtlicher Anspruch auf Schadensersatz zu (vergl. A. L. R. l. 6 §§. 10 ff., 26 Gruchot VI S. 128 ff.; Förster-Eccius II §. 152 a. E.] Dernburg I §. 219 bei Anm. 8; Roth, bayr. C. R. II §. 125 bei Anm. 5). Dernburg I §. 219 bei Anm. 9 ist der Ansicht, daß die durch das Gebäude bedrohten Nachbarn auch einen privatrechtlichen Anspruch auf Vornahme der nöthigen Reparaturen, nach Umständen auch auf Sicherheitsleistung haben (vergl. jedoch Förster — Eccius II §. 152 bei Anm. 4).

Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. II. Gesetzb. u. Entw. 209 Ueber die dem Nachbarrechte angehörenden Vorschriften des A. L. R., betreffend das Verbot der Vornahme gefährlicher Anlagen, vergl. die Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 609, 623 ff. 2. Das österr. G. B. §. 343 enthält in dem von dem Besitze handelnden 90 Abschnitte folgende Bestimmung: 10 un utinen Kann der Besitzer eines dinglichen Rechts beweisen, daß ein bereits vorhandener dricht fremder Bau oder eine andere fremde Sache dem Eigenthümer nahe sei und ihm offendarer Schaden drohe, so ist er befugt, gerichtlich auf Sicherstellung zu dringen, wenn anders die politische Behörde nicht bereits hinlänglich für die öffentliche Sicherheit gesorgt hat. schaftung zu 3. Der Code civil Art. 1386 bestimmt: Sini insb par „Le propriétaire d’un batiment est responsable du dommage causé polit par sa ruine, lorsqu'elle est arrivée par une suite du défaut d’entretien ou le vice de sa construction. Ob der Art. 1386 nur eine durch Gegenbeweis zu entkräftende Präsumtion des Verschuldens aufstellt oder den Eigenthümer unbedingt, ohne Rücksicht auf ein Verschulden desselben, verantwortlich macht, ist bestritten (vergl. darüber v. Weinrich, die Haftpflicht wegen Tödtung oder Körperverletzung eines Menschen u. s. w. S. 106 ff.). Puchelt bei Jachariä II §. 448 Anm. 10 nimmt an, daß der Eigenthümer sich durch den Nachweis exkulpiren könne, daß nicht der schadhafte Zustand des Gebäudes, sondern ein Zufall oder höhere Gewalt, z. B. ein Erdbeben, die Ursache des Einsturzes sei. Die Haftung des Eigenthümers ist überhaupt nur dann begründet, wenn der Gile Einsturz wegen schlechter Unterhaltung oder fehlerhafter Konstruktion erfolgte, nicht, wenn schlechter Untergrund die Ursache ist (vergl. v. Weinrich a. a. O. S. 107 unter Nr. 1). Nach v. Weinrich a. a. O. S. 108 Nr. 2 ist ferner nur der Eigenthümer, nicht auch der Nutznießer und Miether haftbar. Ebenso Jachariä II §. 448 Anm. 6, doch nimmt Puchelt bei Jachariä a. a. O. an, daß der Art. 1386 sich auch auf den Emphyteuta und den Superfiziar beziehe. Der Eigenthümer kann aber gegen den Nutznießer und den Miether seinen Regreß nehmen, wenn diese ein Verschulden trifft (vergl. Jachariä II §. 448 Anm. 6). Ebenso steht nach Art. 1792 dem Eigenthümer auch der Regreß gegen den Unternehmer und Architekten zu, wenn der Einsturz durch die fehlerhafte Bauart verursacht wurde. 656 S B. eines Ob der Art. 1586 auch auf den Einsturz anderer Gegenstände, z. sind Baumes, zu beziehen sei, ist nicht unbestritten (vergl. darüber v. Weinrich a. a. O. S. 108 Anm. 5). dchen Ist ein Die cautio damni infecti ist dem französischen Rechte unbekannt. Sebatt Haus baufällig, so kann der Eigenthümer von der Polizeibehörde angehalten werden, das Haus zu stützen oder auszubessern oder niederzureißen (vergl. Jachariä II §. 448 Anm. 9; Gruchot VI S. 128 Anm. 1). Das badische L. R. S. 1386a enthält in dieser Hinsicht folgenden Zusatz: tgüfrad opidtäst ### ins ann 890 müdin Bei besorglicher Gefahr eines Schadens kann der Nachbar auf Wegschaffung Hillst des Baufälligen oder Sicherheitsleistung für dessen Unschädlichkeit dringen. Ueber die dem Nachbarrechte angehörenden Bestimmungen, betr. das Verbot schädlicher Anlagen, vergl. die Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 609, 623 f. 53 Schuldverhältnisse 2c. Begründung.

Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. II. Gesetzb. u. Entw. 210 4. Das sächs. G. B. §. 351 enthält in der Lehre vom Nachbarrechte folgende Bestimmung: Der Eigenthümer eines Bauwerks ist dem Nachbarn für den Schaden verantwortlich, welchen die Baufälligkeit desselben verursacht, wenn sie in Fehlern der Bauart oder im Mangel der erforderlichen Erhaltung ihren Grund hat. In den Motiven zu diesem Paragraphen (bei Siebenhaar I S. 337) wird bemerkt, diese Bestimmung sei dem code civil entnommen. Hierdurch sei die cautic damni infecti insofern überflüssig geworden, als ihre Tendenz dahin gegangen sei, dem Besitzer eines baufälligen Hauses zum Ersatze des Schadens, welcher durch den Einsturz verursacht werden würde, zu verpflichten. Nach anderen Richtungen hin falle die cautio damni infecti unter polizeiliche Gesichtspunkte. Wegen der Bestimmungen des sächs. G. B. über das Verbot schädlicher Anlagen vergl. die Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 609 ff., 623 f. 5. Züricher G. B. „§. 1885. Der Eigenthümer eines Gebäudes oder eines anderen Werkes ist dem Geschädigten verantwortlich für den Schaden, welchen der Einsturz desselben anrichtet, wenn derselbe als Folge einer fehlerhaften Anlage oder einer mangelhaften Unterhaltung zu betrachten ist. §. 1886. Ueberdem ist der Beschädigte auch in den Fällen, wo der Eigenthümer eines eingestürzten Gebäudes oder anderen Werkes nicht verantwortlich ist für den daherigen Schaden, berechtigt, auf die dem letzteren zugehörigen, aber auf sein Gebiet gefallenen Materialien und Sachen zu greifen und sich bis auf den Werth seines erlittenen Schadens daran zu erholen. §. 1887. Dasselbe Recht steht dem Beschädigten zu, wenn leblose Sachen eines Anderen, abgesehen von dem Einsturze eines Gebäudes, z. B. weggeschwemmte Sachen, aus Zufall Jemandem Schaden angerichtet haben, insofern dieselben durch das zufällige Ereigniß in den Besitz des letzteren gelangt sind und insoweit sie dazu dienen, jenen Schaden zu decken. §. 1888. Wenn von einer einem Anderen gehörigen Baute oder einer anderen Sache Jemandem Schaden droht, so ist der ernstlich Bedrohte berechtigt, den Eigenthümer der drohenden Sache amtlich aufzufordern, daß er für Abwendung des Schadens sorge. Wenn der aufgeforderte Eigenthümer diese Sorge versäumt, so wird er dem Aufforderer, auch wenn die Voraussetzungen des §. 1885 nicht vorhanden sind, für den nachherigen Schaden verantwortlich, der aus dem gefürchteten Ereignisse entsteht, und kann sich dann nicht mehr durch Ueberlassung der schädigenden Sache frei machen §. 1889. Der Bedrohte kann außerdem um polizeiliche Hülfe zur Abwendung des Schadens nachsuchen, und wenn sich bei der Untersuchung ergiebt, daß eine ernstliche Gefahr vorhanden sei, so kann auf Veranstaltung der Polizei das unmittelbar Nöthige verfügt, und auf Kosten des Eigenthümers der Schaden drohenden Sache vollzogen, im Nothfall für Versteigerung derselben gesorgt und die endliche Herstellung dem Käufer überbunden werden. Bis das geschehen, haftet indessen der aufgeforderte Eigenthümer dem Bedrohten für den inzwischen eintretenden Schaden. §. 1890. Die Aufforderung zur Abwendung des Schadens kann auch an einen Anderen als den Eigenthümer der Schaden drohenden Sache mit dem Erfolge

Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. II. Gesetzb. u. Entw. 211 gerichtet werden, ihn dadurch zu verbinden, insofern jener Andere in dem Besitze der Sache ist und ihm vernünftiger Weise jene Sorge zugemuthet werden kann. §. 1891. Will Jemand auf dem Grund und Boden eines Anderen, B. z. in Folge einer jenem zustehenden Dienstbarkeit, etwas vornehmen, wovon Schaden zu befürchten ist, so haben der bedrohte Eigenthümer dieses Grundstücks und ebenso die bedrohten Bewohner des Hauses das Recht, zu fordern, daß er ihnen zureichende Sicherheit leiste gegen die drohende Gefahr, bevor er dieselbe herbeiführe. §. 1892. Die Schätzung des durch Sachen verursachten Schadens ist durch billiges Ermessen des Richters zu bestimmen. 6. Schweizer Gesetz über das Obligationenrecht: Art. 67. Der Eigenthümer eines Gebäudes oder eines anderen Werkes hat für den Schaden Ersatz zu leisten, welchen dasselbe in Folge mangelhafter Unterhaltung oder fehlerhafter Anlage oder Herstellung verursacht. Im letzteren Falle bleibt ihm der Rückgriff nach Maßgabe des Art. 362!) gegen den Erbauer vorbehalten. Art. 68. Wer von dem Gebäude oder dem Werke eines Anderen mit Schaden bedroht ist, kann von dem Eigenthümer verlangen, daß er die erforderlichen Maßregeln zur Abwendung der Gefahr treffe. Vorbehalten bleiben die Anordnungen der Polizei zum Schutze von Personen und Eigenthum. 7. Hessischer Entwurf: Art. 672. Der Eigenthümer eines Gebäudes oder Werks hat für den durch dessen Einsturz verursachten Schaden einzustehen, wenn dieser Einsturz die Folge einer mangelhaften Unterhaltung derselben gewesen ist. War dagegen der Einsturz die Folge einer fehlerhaften Bauart, dann ist der Bauoder Werkunternehmer, unter dessen Verantwortlichkeit das Gebäude oder Werk aufgeführt worden ist, zum Ersatze des dadurch bewirkten Schadens verpflichtet. 8. Bayr. Entwurf: Art. 950. Derjenige, welchem die Unterhaltung eines Bauwerkes als Eigenthümer oder aus einem anderen Rechtsverhältnisse obliegt, hat für den Schaden einzustehen welcher in Folge von Baufälligkeit verursacht wurde, vorausgesetzt, daß das beschädigende Ereigniß durch gehörige Unterhaltung des Werkes hätte abgewendet werden können Ist der Mangel lediglich in Folge mangelhafter Bauart eingetreten, so kann sich der Beschädigte nur an den Unternehmer halten, sofern dieser für die Güte des Werks einzustehen hat; die im Art. 530 Abs. 23) aufgestellte Vermuthung kommt auch in diesem Falle zur Anwendung. Eigenthümer oder der Unterhalts-Konnte im Falle mangelhafter Bauart der pflichtige dem Schaden vorbeugen, so haftet er mit dem Unternehmer sammtverbindlich. 1) Der Art. 362, welcher sich auf den Werkvertrag bezieht, bestimmt: Die Ansprüche des Bestellers wegen allfälliger Mängel des Werkes verjähren gleich den entsprechenden Ansprüchen des Käufers gemäß den Art. 257—259. Die Klage des Bestellers eines Bauwerkes verjährt jedoch erst nach fünf Jahren seit der Abnahme. *) Der Art. 530 Abs. 2 bestimmt, daß, wenn die Baufälligkeit oder der Einsturz eines Bauwerks innerhalb der Zeit von 5 Jahren von der Uebergabe des Werks und im Falle des Verzugs der Annahme von der Zeit an, wo ideselbe hätte erfolgen sollen, eingetreten ist, vermuthet werden soll, daß eine Schuld des Unternehmers zu Grunde liege.

0 212 Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. IV. Dresd. Prot. 10 ### 10 III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. SONS Es kommen hier folgende Bestimmungen des R. Str. G. B. in Betracht: 8 „§. 330. Wer bei der Leitung oder Ausführung eines Baues wider die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst dergestalt handelt, daß hieraus für Andere Gefahr entsteht, wird mit Geldstrafe bis zu neunhundert Mark oder mit Gefängniß bis zu Einem Jahre bestraft. §. 367. Mit Geldstrafe bis zu einhundertfunfzig Mark oder mit Haft wird bestraft: 13. wer trotz der polizeilichen Aufforderung es unterläßt, Gebäude, welche dem Einsturz drohen, auszubessern oder niederzureißen; 19010 14. wer Bauten oder Ausbesserungen von Gebäuden, Brunnen, Brücken, Schleusen oder anderen Bauwerken vornimmt, ohne die von der Polizei angeordneten oder sonst erforderlichen Sicherheitsmaßregeln zu treffen, wer als Bauherr, Baumeister oder Bauhandwerker einen Bau oder eine 15. Ausbesserung, wozu die polizeiliche Genehmigung erforderlich ist, ohne diese Genehmigung oder mit eigenmächtiger Abweichung von dem durch die Be hörde genehmigten Bauplane ausführt oder ausführen läßt. nn Vergl. zu §. 367 Nr. 14 Entsch, des R. G. in Civils. VI. 73, VIII. 60. IV. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresdener Kommission. Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1091; Entw. 1. Les. Art. 1095; Prot. S. 3664 90 bis 3667, 3751, 3743, 4630, 4631. II Der Art. 1091 der Vorlage des vorbereitenden Ausschusses lautete dahin: „Der Eigenthümer eines Gebäudes oder Werkes hat den durch dessen Einsturz einem Anderen verursachten Schaden zu ersetzen, wenn dieser Einsturz die Folge einer von dem Eigenthümer verschuldeten fehlerhaften Errichtung oder einer mangelhaften Unterhaltung des Gebäudes oder Werkes gewesen ist. 8 Futn War dagegen der Einsturz die Folge eines Mangels des von dem Bauunternehmer 012 gelieferten Stoffes oder eines bei der Ausführung des Gebäudes oder Werkes von dem Bauunternehmer verschuldeten Fehlers, so ist der Letztere für den durch den Einsturz verursachten Schaden verantwortlich (Art. 689, 691 Abs. 2 = Art. 647, 651 d. E. 2. Les.). nonnöt morget Bei der ersten Lesung wurde beantragt, nach dem Vorgange des bayr. Entw. undi Art. 950 dem ersten Absatze noch folgenden Zusatz zu geben: Liegt in dem letzteren Falle die Unterhaltung einer anderen Person als dem immel Eigenthümer ob, so ist diese für den Schaden verantwortlich. 07 umseid ni chun Zur Begründung bemerkte der Antragsteller: mi Runds zung Durch die Aufnahme des Abs. 2 dieses Artikels sei man von dem Gemeinen b Rechte und von dem französischen Recht abgewichen; man habe hinsichtlich der Schadensersatzpflicht auch andere Personen als den Eigenthümer des Werkes herbeigezogen. Dies sei aus praktischen Rücksichten zu billigen. Diese Auffassung führe aber in dem Falle, wenn die Pflicht der Unterhaltung des Werkes odes Gebäudes entweder kraft dinglichen Rechts oder kraft Vertrags einem Anderen als dem Eigenthümer obliege, z. B. dem Usufruktuar, dem Pächter, dazu, auch diesen für den entstandenen Schaden verantwortlich zu machen.

213 Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. IV. Dresd. Prot. Der gestellte Antrag wurde aber von verschiedenen Seiten bekämpft und wurde zugleich vorgeschlagen, den Abs. 2 des Artikels zu streichen. Zur Erläuterung der Tendenz des Artikels überhaupt und zur Rechtfertigung des Streichungsantrages wurde Folgendes hervorgehoben: Das Gemeine Recht gebe demjenigen, welcher sich bezüglich eines Grundstücks durch die fehlerhafte Beschaffenheit eines benachbarten Grundstücks oder eines damit zusammenhängenden Gebäudes oder Werkes von Schaden bedroht sehe (cujus periculo res est), ein Recht, von dem dinglich berechtigten Inhaber der res vitiosa oder ruinosa Sicherstellung wegen künftiger Schadloshaltung für eine nach richterlichem Ermessen zu bestimmende Zeit zu fordern, um sich hierdurch, falls ihm sonst keine andere Klage auf Schadensersatz zu Gebote stehe, ein Klagrecht auf Ersatz des durch den Einsturz der Sache eintretenden Schadens zu sichern. Dies Institut der cautio damni infecti solle durch den vorgeschlagenen Art. 1091 künftig entbehrlich gemacht werden. Man sei nämlich davon ausgegangen, daß der Eigenthümer eines Gebäudes oder Werkes vermöge der ihm über sein Eigenthumsobjekt zustehenden vollkommenen Herrschaft solches zerstören, folglich auch verfallen lassen könne, daß er dieses Recht aber nur ohne Verletzung der Rechtssphäre eines Dritten ausüben dürfe. Daraus ergebe sich, daß er sein Gebäude oder Werk, wenn er es nicht mehr bestehen lassen wolle, abbrechen bezw. aufheben könne, nicht aber in einen solchen fehlerhaften Zustand gerathen lassen oder in einem solchen belassen dürfe, daß es von selbst einstürze und hierdurch einem Anderen Schaden verursache. Handele er dem entgegen, verschulde er also durch dieses sein Verhalten den Einsturz und den dadurch einem Dritten entstehenden Schaden, so sei er darum zum Ersatze desselben verpflichtet. Hiernach sei dem Beschädigten die fragliche vorgängige Kautionsleistung zur Erlangung einer Schadensersatzklage künftig nicht mehr nöthig. Und wenn bisher die Leistung der cautio damni infecti den Kautionssteller angetrieben habe, den Eintritt des Schadens zu verhüten, so werde künftig ein solches compelle für den Eigenthümer der res vitiosa oder ruinosa in dem gesetzlichen Ausspruche liegen, daß er für den fraglichen Schaden ein zustehen habe. Ueberdies kämen heutzutage auch schon baupolizeiliche Präventiv= maßregeln dem Bedrohten zu Statten. Zwei Punkte seien indessen noch näher in Betracht zu ziehen. Man könnte nämlich den Art. 1091 einerseits für zu enge gefaßt betrachten, weil er nur des ersatzpflichtigen Eigenthümers gedenke, während die Pflicht zur Leistung der cautio damni infecti dem dinglich berechtigten Inhaber der res vitiosa oder ruinosa obliege. Man sei aber davon ausgegangen, daß gerade der Eigenthümer, welcher vermöge seines Proprietätsrechts seine Sache verfallen lassen könne, es auch sei, welcher dafür zu sorgen habe, daß sein Eigenthumsobjekt nicht durch einen wegen fehlerhafter Errichtung oder mangelhafter Unterhaltung erfolgenden Einsturz einem Dritten schade und daß der Eigenthümer auch, wenn einem Anderen ein dingliches Recht an jenem Objekte zustehe (wie z. B. dem Nießbraucher, Emphyteuta), dahin zu wirken habe, daß dieser seiner Verpflichtung bezüglich dieses Objekts nachkomme, letzteres also wie ein bonus paterfamilias behandele, nicht verschlechtern und einstürzen lasse. Man könnte ferner andererseits noch einwenden, daß der Art. 1091 zu weit gehe, indem er in dem im Abs. 2 gedachten Falle dem Beschädigten auch eine Schadensersatzklage gegen den Werkunternehmer gebe. Und dieser Einwand dürfte für begründet zu erachten sein. Es sei nämlich zu unterscheiden, ob der Werkbesteller Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 54

Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. IV. Dresd. Prot. 214 oder ein Dritter der durch den Einsturz Beschädigte sei. Für den ersten Fall gäben schon die allegirten Artikel 689 und 691 Abs. 2 (Art. 647, 651. d. Entw. 2. Les.) dem Werkbesteller aus dem Vertrage eine Entschädigungsklage gegen den Werkunter nehmer. In dem zweiten Falle könne aber nach Abs. 1 des Art. 1091 der Dritte schon von dem Eigenthümer der eingestürzten Sache Ersatz des Schadens fordern. Hiernach dürfte Abs. 2 als überflüssig zu streichen sein. Die Streichung empfehle sich aber noch aus einem anderen Grunde. Wenn man den Abs. 2 dahin verstehen sollte, daß im Falle des Abs. 2 nur der Werkunternehmer, nicht aber der Eigenthümer hafte, weil nur bei ersterem culpa vorhanden sei, so würde die im Artikel 1091 gegebene Klage lediglich auf culpa basiren. Dies habe aber nicht beabsichtigt werden können weil man sich streng an die auf Grund der cautio damni infecti gegebene gemeinrechtliche Klage habe anschließen wollen. Die Verbindlichkeit des Eigenthümers beruhe nur insofern auf einer culpa, als er das fehlerhafte Werk angenommen oder das Werk mangelhaft unterhalten habe. Seine Verpflichtung entspringe ex re und sei es nicht für richtig zu halten, dieselbe auf eine obligationenrechtliche culpa und damit in das Obligationenrecht hinüberzuspielen. Fasse man andererseits den Abs. 2 dahin auf, daß hier auch der Werkunternehmer in Folge seiner Verschuldung hafte, so werde ein Satz ausgesprochen, der bereits durch allgemeine Grundsätze gedeckt sei und als Mißverständnisse begünstigend besser gestrichen werde. Durch die Decisivstimme des Vorsitzenden wurde hierauf der erste Antrag abgelehnt und darauf auch die Streichung des Abs. 2 in dem Sinne, daß auch im Falle des Abs. 2 der Eigenthümer hafte und nur seinen Regreß an den Unternehmer habe, einstimmig beschlossen (Prot. S. 3664—3667). Bei der zweiten Lesung wurde jedoch die Wiederaufnahme des in erster Lesung gestrichenen Abs. 2 des Art. 1091 in folgender Fassung vorgeschlagen: War dagegen der Einsturz die Folge eines Mangels des von dem Werkunternehmer gelieferten Stoffes oder eines bei der Ausführung des Gebäudes oder Werkes von dem Werkunternehmer verschuldeten Fehlers, so haftet der Letztere für den durch den Einsturz verursachten Schaden. Zur Begründung bemerkte der Antragsteller, daß ihm die in erster Lesung gegen den Satz vorgebrachten Gründe nicht durchschlagend, die Bestimmung selbst aber sehr praktisch und angemessen zu sein schienen. Von anderer Seite wurde zwar anerkannt, daß eine Bestimmung für den in dem Antrage vorgesehenen und in neuerer Zeit leider sehr häufig praktisch gewordenen Fall allerdings wünschenswerth erscheine, zumal man im Werkverdingungsvertrage nur die ex contractu zwischen dem Besteller und dem Unternehmer entspringenden Schadensersatzansprüche habe normiren können, sonach also die Fälle übrigblieben, wo die von dem Unternehmer verschuldete fehlerhafte Ausführung des Werkes dritte Personen benachtheilige und somit eine Obligation zwischen diesen und dem Unternehmer erzeuge. Allein eine derartige Bestimmung sei hier nicht am Platze. Hier sei nur von einer obligatio ex re zu sprechen; der Schadensersatz anspruch, dessen ausdrückliche Erwähnung der Antrag bezwecke, beruhe dagegen auf einer culpa, und zwar auf einer aquilischen. Aus diesem Grunde hielt eine dritte Ansicht die Bestimmung, wenngleich dieselbe an sich vollkommen richtig sei, auch für überflüssig, indem dieselbe durch die allgemeinen Sätze über die culpa gedeckt sei. Durch die Aufnahme jener Bestimmung werde man daher in eine bloße Kasuistik verfallen.

Art. 1028. Beschädigung durch sonstige Sachen. V. Bemerkungen. 215 Bei der Abstimmung wurde der beantragte Satz als nicht hierher gehörig mit 3 gegen 2 Stimmen abgelehnt (Prot. 4630, 4631). V. Bemerkungen. An der Hand allgemeiner Grundsätze dürften sich, in Ermangelung besonderer Bestimmungen, folgende Resultate ergeben: 1. Sind durch den Einsturz eines Gebäudes oder Werkes die subjektiven Rechte eines Anderen verletzt und ist der Einsturz die Folge einer fehlerhaften Errichtung des Gebäudes oder Werkes, so kann der Verletzte, da die Beschädigung mittelbar auf einer positiven Thätigkeit beruht, auf Grund des §. 145 Abs. 2 des Obl. R. in Verbindung mit den besonderen Bestimmungen über Tödtung und Körperverletzung von demjenigen Ersatz des Schadens verlangen, auf dessen Thätigkeit bei Errichtung des Werkes als Ursache die fehlerhafte Herstellung zurückzuführen ist, vorausgesetzt, daß ihn in dieser Beziehung ein zu vertretendes Verschulden trifft. Beruht die fehlerhafte Errichtung auf der schuldvollen Thätigkeit mehrerer Personen, so dürften dieselben nach §. 156 des Obl. R. auch dann als Gesammtschuldner haften, wenn dieelben nicht gemeinsam gehandelt haben, sondern nur fahrlässige, von einander unabhängige Handlungen derselben die Ursache des Einsturzes sind. Nicht minder haftet derjenige für den Schaden, welcher zwar nicht selbst Thäter u. s. w. im Sinne des §. 156 cit, ist, welcher aber die ihm nach den §§. 152—154 des Obl. R. obliegenden Verpflichtungen verletzt hat, nach Maßgabe des §. 155 daselbst mit dem Thäter als Gesammtschuldner. Sind in dem vorausgesetzten Falle dritte Personen nicht in ihren Rechten verletzt, aber in ihrem Vermögen beschädigt worden, so können dieselben auf Grund des §. 145 Abs. 1 des Obl. R. Ersatz des Schadens nur von demjenigen verlangen, welcher durch die fehlerhafte Errichtung des Werkes eine objektiv widerrechtliche Handlung begangen hat, sei es, daß er gegen den §. 330 des St. G. B. oder sonstige zuständigen Orts erlassene polizeiliche Vorschriften bei der Errichtung des Werkes verstieß. 2. War der Einsturz des Werkes die Folge mangelhafter Unterhaltung, so dürfte in Ermangelung einer besonderen privatrechtlichen Bestimmung, welche die ordnungsmäßige Unterhaltung des Werkes gebietet, ein Anspruch auf Schadensersatz nach §. 145 des Obl. R. nur gegen denjenigen begründet sein, welcher entgegen der Vorschrift in §. 367 Nr. 13 des St. G. B. oder sonstigen zuständigen Orts erlassenen polizeilichen Vorschriften es schuldvoller Weise unterlassen hat, das Werk auszubessern oder niederzureißen. 3. Für den Fall, daß man den Eigenthümer des Gebäudes oder Werkes ohne Rücksicht auf ein wirkliches Verschulden in den Fällen des Art. 1028 d. E. verantwortlich machen will, dürfte in Frage kommen, ob nicht die kurze Verjährung des §. 164 des Obl. R. auch auf die hier fraglichen Ansprüche auszudehnen und die ganze Bestimmung in den Abschnitt über Schuldverhältnisse aus Zuständen zu versetzen ist. In Ansehung der Verjährungszeit vergl. noch §. 426 des Obl. R. 4. In Ansehung solcher an oder auf einem Grundstücke vorgenommenen Anlagen, welche zwar an sich nicht fehlerhaft sind, aber das Nachbargrundstück gefährden, hat der Sachenrechtsentwurf bezügliche Bestimmungen vorgeschlagen (vergl. insbesondere §§. 111, 114 des Entw. des Sachenrechts und Motive S. 608 ff., 622 ff.). Sind 54*

216 Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. I. Doktrin u. Praxis. diesen Bestimmungen zuwider Anlagen der Art gemacht, so liegt darin eine Verletzung der Rechte des betreffenden Nachbars, welche den letzteren, sofern dadurch Schaden verursacht wird, abgesehen von den ihm nach den Bestimmungen des Nachbarrechts zustehenden Ansprüchen auf Beseitigung der Anlage bezw. der gefährdenden Beschaffenheit derselben, nach Maßgabe des §. 145 Abs. 2 des Obl. R. zum Schadensersatze berechtigt. Werden dritte Personen durch derartige Anlagen beschädigt, so können die selben auf Grund des §. 145 Abs. 1 des Obl. R. nur unter der Voraussetzung Ersatz des Schadens beanspruchen, daß die Vornahme der Anlage zugleich gegen polizeiliche Vorschriften verstoßen sollte. Die im Sachenrecht in der hier fraglichen Beziehung vorgesehenen Beschränkungen des Eigenthums haben nur einen privatrechtlichen, nicht einen polizeilichen Charakter; sie sind nur zu Gunsten der Nachbarn aufgestellt, keine absolute Verbote (vergl. die Motive des Entw. des Sachenrechts S. 509 ff., 580) 5. Ueber die Stellung des Sachenrechtsentw. zu der cautio damni infecti vergl. die Motive S. 510 ff., 1008; vergl. außerdem §. 116 des Entw. des Sachenrechts. Verletzung besonderer Berufspflichten. Zu Artikel 1029. I. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. A. Haftung des Richters wegen seiner Thätigkeit bei Fällung eines Urtheils. 1. Das Römische Recht giebt gegen denjenigen Richter, welcher dolo malo ein ungerechtes Urtheil fällt, der verletzten Partei einen Anspruch auf die vera aestimatic litis (vergl. insbes. I. 15 §. 1 D. de jud. 5, 1: judex tunc litem suam facere intelligitur, quum dolo malo in fraudem legis sententiam dixerit. Dolo male autem videtur hoc facere, si evidens arguatur ejus vel gratia vel inimicitia vel etiam sordes, ut veram aestimationem litis praestare cogatur). Nach anderen Stellen ist aber gegen den ein ungerechtes Urtheil fällenden Richter auch wegen imprudentia ein Anspruch begründet, und zwar ein quantum de es re aequum religioni judicantis visum fuerite (vergl. insbes. I. 6 D. de extraord. cogn. 50, 13 si judex litem suam fecerit, non proprie ex maleficio obligatus videtur; sed quia neque ex contractu obligatus est et utique pecasse aliquid intelligitur licet per imprudentiam, ideo videtur quasi ex maleficio teneri in factum actione, et in quantum de ea re aequum religioni judicantis visum füerit, poenam sustinebit). Manche Schriftsteller wollen zwischen denjenigen Stellen, welch nur von einer Haftung wegen dolus sprechen, und denjenigen, welche auch wegen imprudentia einen Anspruch gewähren, einen Widerspruch finden und diesen Wider spruch dadurch heben, daß sie einen Anspruch auf das volle Interesse nur im Falle des dolus, im Falle eines Versehens aber nur einen Anspruch auf eine nach der Stärke des Versehens zu bemessende Geldleistung für begründet erachten (so z. B. Puchta §. 390; Renaud, Lehrb. des gem. deutschen Civilpr. §. 12 bei Anm. 6, 7, Bayer, Vorträge über den gem. ordentl. Civilpr. 8. Aufl. §. 90 S. 276). Andere halten eine Vereinigung der gedachten Stellen für unmöglich und geben unter diesen

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. I. Doktrin u. Praxis. 217 Umständen denjenigen Stellen den Vorzug, welche nur eine Haftung wegen dolus aussprechen (so Weber in der Zeitschr. f. Civ. u. Pr. VII S. 17 fl.; vergl. auch Seuffert XXIV. 241). Eine dritte Ansicht geht dahin, daß zwischen den verschiedenen Stellen ein sachlicher Widerspruch überhaupt nicht vorhanden sei, sondern sowohl im Falle des dolus als der imprudentia der Anspruch auf das Interesse gehe; doch ist unter den Anhängern dieser Ansicht wieder sehr bestritten, ob unter imprudentianur culpa lata (so Sintenis II §. 125 Anm. 38 S. 770) oder auch culpa levis zu verstehen sei (so Windscheid II §. 470 Anm. 1). Nicht minder bestritten ist, ob und inwieweit die gedachten Bestimmungen des Römischen Rechts durch deutsche Reichsgesetze, namentlich die Reichskammergerichtsordnung von 1555 Th. I Tit. 53 §§. 5, 6, 10 geändert worden sind. Die betreffenden Bestimmungen der R. K. G. O. von 1555 (abgedruckt bei Weber in der Zeitschr. f. Civ. u. Pr. VII S. 32 ff.) lauten: „§. 5. Und ob solche Nichtigkeit oder Ungerechtigkeit nicht aus Betrug oder Arglist, sondern allein aus Uebersehen, Unfleiß, Unwissenheit oder Irrsal der — — Richter gefolgt, soll gegen denselben, bei denen solcher Unfleiß gefunden worden, durch der Kaiserlichen Majestät Visitatoren vermög voriger Ordnung und wie sonst recht und billig sein wird, gehandelt: Aber sonst mit derselben gesprochen Urtheil der Urtheiler halben, gleich wie mit anderen Unterrichtern, von deren Urtheil supplizirt oder appellirt wird, gehalten werden. §. 6. Ob sich aber aus der Partheyen Fürbringen, oder sonst so viel befünde, daß der Urtheiler einer oder mehr — — von Geschenk, Miet, Gaab, Bitt, Freundschaft, Feindschaft, ein nichtige oder ungerechte Urtheil geben — — soll der Partheyen dieselben darum, wie sich gebührt, zu beklagen und gegen den Urtheilern das Syndikat, in massen hernach gemelt, fürzunehmen, vorbehalten seyn und nichts desto weniger §. 10. Wo aber eine Parthey vermeint oder sich aus der Revisionen befünde, daß aus Betrug oder Arglist, von Geschenk, Miet, Gaab, Bitt, Freundschaft, Feindschaft oder anderer dergleichen Ursachen wegen, ein nichtige oder ungerechte Urtheil gefällt und gegeben wäre, dieselbe Parthey soll in diesem Fall jederzeit sich nicht allein der Revision, wie obgemelt, zu gebrauchen, sondern auch Fug und Macht haben, die Urtheiler ad syndicatum zu stellen, und wie es sich des Orts, vermög — 4 der Rechte gebührt, gegen ihnen zu handeln, doch dergestalt, daß Ferner werden in dem jüngsten Reichsabschiede von 1654 Art. 157 den Beisitzern des Reichskammergerichts ihre Richterpflichten mit dem Zusatze eingeschärft, daß, wenn sich finden würde, daß der eine oder andere nicht ex justitia, sondern ex affectu judizirt und geurtheilt, derselbe litem suam gemacht haben und dem Syndikatui unterworfen seyn soll. (vergl. Strippelmann, Neue Sammlung III S. 310 unten und 311). Nach einer, namentlich von Heffter vertheidigten Ansicht ist durch jene reichsgesetzlichen Bestimmungen überhaupt kein gemeines, sondern nur ein besonderes Recht ür die Beisitzer des R. K. G. begründet (vergl. darüber Windscheid II §. 470 Anm. I; Sintenis II §. 125 Anm. 38 S. 769). Andere finden in jenen reichsgesetzlichen Bestimmungen nur eine Bestätigung der Grundsätze des Römischen Rechts und zwar theils dahin, daß der Richter nur wegen dolus hafte (so Weber a. a. O. Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 55

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. I. Doktrin u. Praxis. 218 S. 34), theils dahin, daß die Haftung wegen dolus und culpa lata begründet sei (so Sintenis II §. 125 Anm. 38 S. 770), theils dahin, daß der verletzten Partei im Falle des dolus des Richters ein Anspruch auf das volle Interesse, im Falle eines Versehens aber nur ein Anspruch auf eine arbiträre Geldleistung zustehe (so Puchta §. 390; Renaud a. a. O. §. 12 bei Anm. 6, 7). Wieder Andere sind der Ansicht daß durch die gedachten reichsgesetzlichen Bestimmungen das Römische Recht abgeändert und die Syndikatsklage ausdrücklich auf den Fall des dolus beschränkt sei (so Förster¬ Eccius II §. 154 bei Anm. 8 u. 11; Bayer a. a. O. S. 277; Schwarze in der Zeitschr. f. Rechtspflege und Verwaltung, zunächst für Sachsen XI J. 133, 134, vergl. aber auch S. 141 ff.; Schlayer in der Zeitschr. f. Civ. u. Pr., N. F. XIII S. 132, Strippelmann a. a. O. S. 311, vergl. aber auch S. 316). Eine weitere Meinung stimmt mit der zuletzt erwähnten zwar darin überein, daß die reichsgesetzlichen Bestimmungen nur die Haftung des Richters wegen dolus aussprechen, weicht jedoch darin ab, daß sie nach den allgemeinen Grundsätzen des Römischen Rechts oder doch nach Analogie der Bestimmungen über den mensor (vergl. I. 1 §. 1 D. si mensor 11, 6) dem dolus die culpa lata auch hier gleichstellen will (so Wetzell, System des ordentl. Civilpr., 3. Aufl., §. 36 Anm. 14; Windscheid II §. 470 Anm. 1). Auch Arndts §. 338 bei Anm. 1 erklärt sich für die Haftung des Richters wegen dolus und culpa lata, ebenso Dernburg II §. 298 bei Anm. 3. In diesem Sinne haben sich ferner das A. G. zu Flensburg (Seuffert XXI. 57), das O. A. G. zu Jena (Seuffert XIV. 140 unter Nr. 1) und das O. A. G. zu Lübeck (Seuffert XXII. 48) ausgesprochen, während das O. G. zu Wolfenbüttel (Seuffert XXIV. 241) die Haftung nur für den Fall des dolus anerkennt. 81 2. In Doktrin und Praxis gehen ferner die Meinungen darüber auseinander, ob die Syndikatsklage subsidiär ist oder nicht, d. h. ob sie nur dann stattfindet, wenn dem Beschädigten anderweitige gesetzliche Mittel zur Abwendung bezw. Aus gleichung des Schadens, also namentlich ordentliche Rechtsmittel oder auch die Nichtigkeits= oder die Restitutionsklage, nicht zu Gebote stehen, und ob sie demnach weg fällt, wenn die unterliegende Partei sich in dieser Beziehung ein Versäumniß hat zu Schulden kommen lassen. Von praktischer Bedeutung ist die Frage, was schon hier erwähnt werden mag, insbesondere in solchen Fällen, in denen Jemand durch die Thätigkeit des Richters bei Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit verletzt worden ist, ihm aber zur Ausgleichung des so entstandenen Schadens zugleich ein Anspruch gegen einen Dritten, sei es aus dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten Bereicherung oder auf Grund eines sonstigen zwischen ihm und dem Dritten bestehenden Verhält nisses, zusteht. Für die Subsidiarität der Syndikatsklage haben sich namentlich ausgesprochen: Wetzell a. a. O. §. 36 Anm. 14, Endemann a. a. O. §. 34 bei Anm. 6 und 7; Weber a. a. O. S. 35 ff.) Schwarze a. a. O. XI S. 157 ff., XII Wetzell leitet den Satz, daß die S. 289 ff.) Strippelmann a. a. O. S. 346 ff. Syndikatsklage erst nach Erschöpfung der zuständigen Rechtsmittel angestellt werden könne, aus dem Begriff des Interesse, Endemann aus der Instanzeneinrichtung im heutigen Prozeßverfahren ab. Weber geht davon aus, daß die Syndikatsklage das Dasein eines wirklichen und von der Willkür des Beschädigten unabhängigen Schadens voraussetze. So lange aber das Urtheil noch nicht rechtskräftig geworden sei, sei ein Schaden überhaupt noch nicht vorhanden. Aber auch nach eingetretener Rechtskraft

219 Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. I. Doktrin u. Praxis. könne nicht geklagt werden, wenn die Partei die Ergreifung des zuständigen Rechtsmittels unterlassen, also freiwillig acquiescirt habe. Hier komme der Satz zur Anwendung: „volenti non fit injurias. Selbst dann, wenn die ungerechte Verfügung bereits in Vollzug gesetzt sei und die erfolgte Exekution in der That schon einen Schaden bewirkt habe, ohne daß es dem Verletzten möglich gewesen sei, den wirklichen Eintritt des Schadens durch zeitige Einwendung eines Rechtsmittels abzuwenden, sei doch immer noch kein Schaden im Rechtssinne als wirklich vorhanden anzunehmen, wenn und soweit der betreffenden Partei gegen den Gegner ein Anspruch auf Restitution des Geleisteten zustehe. Zur Begründung seiner Ansicht beruft Weber sich auf die l. 15 de R. J. 50, 17: Qui actionem habet ad rem recuperandam, ipsam rem habere videtur; ferner auf die l. 3 §§. 1—3 si mensor 11, 6: §. 1. Competit autem haec actio ei, cujjus interfuit, falsum modum renuntiatum non esse; hoc est, vel emptori vel venditori, cui renuntiatio officit. §. 2. Pomponius tamen scribit, si emtor plus dederit venditori propter renunciationem, quia condicere potest, quod plus dedit, agi cum mensore non posse; nihil enim emtoris interesse, cum possit condicere, nisi solvendo venditor non fuit, tunc enim mensor tenebitur. §. 3. Sed si venditor majorem modum tradiderit, fraudatus a mensore, consequenter dicit Pomponius, non esse actionem adversus mensorem, quia est ex vendito actio adversus emtorem, nisi hie emtor solvendo non sit. Schwarze a. a. O. XI S. 157 fl., XII S. 292 ff. führt aus, daß die Frage, ob der Verletzte nicht verpflichtet sei, alle ihm zustehenden Rechtsmittel einzuwenden, um eine nachtheilige Entscheidung abzuwenden und zu beseitigen, ehe er über den erlittenen Schaden sich beschweren und den Ersatz desselben von dem Richter fordern dürfe, sich gar nicht auf die Subsidiarität der Klage beziehe, sondern auf die Voraussetzungen, unter denen die Haftpflicht des Richters begründet werde. In den Fällen, in welchen die Wirksamkeit und Vollziehung einer richterlichen Verfügung, sowie die Nachtheile einer Unthätigkeit des Richters durch Einwendung eines Rechtsmittels aufgehalten oder beseitigt werden könnten, sei, wenn solches unterlassen worden, die richterliche Pflichtwidrigkeit nicht mehr allein die wirkende Ursache des Schadens, sondern es treffe mit ihr auch eine eigene Verschuldung des Verletzten zusammen, welcher durch Nichtgebrauch der gesetzlich zuständigen Rechtsmittel zugleich sein Einverständniß mit der Maßregel des Richters unzweideutig zu erkennen gegeben habe. Bei dieser Coincidenz der Verschuldung des Verletzten könne in der Schuld des Richters nicht mehr die alleinige Ursache der eingetretenen Verletzung gefunden werden, die, wie man annehmen müsse, von dem Obergerichte durch Abänderung der beschwerlichen Entscheidung abgewendet worden wäre. Allerdings werde hier einestheils vorausgesetzt, daß der Schaden ein offenkundiger sei, andererseits aber, daß überhaupt die Sachlage von der Art sei, daß die Einwendung des Rechtsmittels als eine vernünftigerweise zu beanspruchende diligentia angesehen werden könne. Sei der Schaden kein offenkundiger zu einer Zeit, wo, den Prozeßgesetzen zufolge, die Abänderung des richterlichen Verfahrens noch mittels eines Rechtsmittels habe bewirkt werden können, so könne selbstverständlich die Unterlassung der Einwendung nicht als Nachlässigkeit in Gegenrechnung gebracht werden. Dasselbe gelte von solchen Fällen, in denen die Einwendung eines Rechtsmittels überhaupt nicht erfordert werden könne oder doch die¬

220 Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. I. Doktrin u. Praxis. selbe völlig nutzlos sein würde. Ueberhaupt komme es in allen hier in Betracht kommenden Fällen lediglich darauf an, ob dem Verletzten gleichfalls bezw. gleichzeitig eine Verschuldung zur Last zu legen sei. Die Frage wegen der Subsidiarität der Klage erhebe sich dagegen in solchen Fällen, in welchen dem Verletzten gegen einen Anderen kraft des zwischen ihnen obwaltenden Verhältnisses ein Anspruch zur Deckung seines Schadens zustehe. In solchen Fällen müsse allerdings der Verletzte, ehe er sich an den Richter wende, den Anderen erfolglos in Anspruch genommen haben. Es sei dies aber kein singulärer Satz, sondern nur eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die Ersatzpflicht bei schadenbringenden Handlungen. Das Anführen, daß der Kläger durch das pflicht widrige Verhalten des Beklagten einen, außerdem nicht entstandenen, Schaden erlitten habe sei zur Begründung der Schadensersatzklage überhaupt nöthig. Wo der Verletzte die Ausgleichung eines Schadens oder die Abwendung eines Schadens durch die Geltendmachung seines Anspruchs gegen den ursprünglich Pflichtigen zu bewirken vermöge, könne auch, (insoweit nicht die Vermehrung der Kosten, die Entziehung der Zinsen, höherer Verwerthung der Sachen u. s. w. noch besondere Neben=Schädenansprüche gegen den Richter erzeugten), noch nicht von einem durch die Schuld des Richters herbeigeführten Schaden die Rede sein. Hierher rechnet Schwarze auch den Fall, wo die Partei in der Lage sei, gegen das Urtheil Restitution zu erlangen. Strippelmann a. a. O. stützt sich für die Subsidiarität der Syndikatsklage auf die Analogie der actio subsidiaria gegen die Obervormundschaft und die bei der Bürgschaft geltende Regel, daß der Hauptschuldner vor dem Bürgen belangt werden müsse. Er nimmt aber an, daß die Zulässigkeit der Syndikatsklage nicht auch von der vorgängigen Benutzung des außerordentlichen Rechtsmittels der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abhängig sei. Gegen die Subsidiarität der Syndikatsklage haben sich insbesondere erklärt: Sintenis II §. 125 Anm. 38 unter B. S. 772 f.) Bayer a. a. O. §. 90 S. 280 Renaud a. a. O. §. 12 bei Anm. 9; Schlayer a. a. O. S. 132 bei Anm. 5 Förster — Eccius II §. 154 Anm. 13, Windscheid II §. 470 Anm. 1 (vergl. auch Seuffert XIV, 140 unter Nr. 4). Zum Theil berufen sich die angeführten Schrift steller für diese Ansicht auf die reichsgesetzlichen Bestimmungen, welche die Syndikatsklage nicht als subsidiär hinstellten (so Renaud; Schlayer; Förster-Eccius). Windscheid bemerkt, die Frage nach der Subsidiarität der Klage reduzire sich auf die andere Frage, ob ein Schaden deswegen nicht vorhanden sei, weil Wiederaufhebung der beschädigten Thatsache verlangt werden könne, und diese Frage müsse verneint werden. Die (oben angeführte) l. 3 §§. 2, 3 D. si mensor 11, 6 wolle nur sagen, daß derjenige, welcher Eigenthum verloren und dafür einen obligatorischen An spruch erlangt habe, effektiv noch nicht ärmer geworden sei, indem sie nämlich vor aussetze, daß der Anspruch sich ohne Mühe oder sonstige Aufopferung werde realisiren lassen. Wolle man, was die vorliegende Frage betreffe, weit gehen, so werde man vielleicht dem belangten Richter das Recht einräumen können, von der beschädigten Partei zu verlangen, daß dieselbe gegen den Vorschuß der nöthigen Kosten ihrerseits den Rechtsweg beschreite (I. 60 §. 2 D. locati 19, 2). In keinem Falle aber werde man dem Richter das Recht geben dürfen, sich darauf zu berufen, daß die Partei die Benutzung eines ihr zu Gebote stehenden Rechtsmittels versäumt habe.

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. I. Doktrin u. Praxis. 221 Anders liege die Sache dann, wenn die Partei das Rechtsmittel nicht versäumt, sondern freiwillig von demselben keinen Gebrauch gemacht habe; sie habe dann das Urtheil anerkannt. In einem Urtheil des O. A. G. zu München (Seuffert XXV. 214) wird unterschieden, ob die Syndikatsklage darauf gestützt werde, daß der Richter dem Kläger blos ein Mittel zur wirksamen Verfolgung eines Anspruchs gegen eine dritte Person jenommen, oder darauf, daß der Richter dem Kläger geradezu und unmittelbar einen Schaden zugefügt habe, für welchen neben ihm noch eine andere Person aus einem zufällig damit zusammentreffenden Grunde hafte. Im ersten Falle existire ein wirklicher Schaden so lange nicht, als der des Mittels zur Verfolgung seines Anspruchs Beraubte noch andere Mittel besitze, welche hinreichten, sein Recht gegen Dritte zu verwirklichen. Ein Gläubiger z. B., welcher die für seine Forderung bestellte Hypothek durch ein Versehen des Richters verloren habe, sei so lange noch nicht wirklich beschädigt, als er seine Befriedigung mit der persönlichen Klage gegen den Hauptchuldner erlangen könne. In diesem Falle sei die Syndikatsklage insofern subsidiär, als sich erst durch die erfolglose Belangung des zunächst Verpflichteten herausstellen müsse, ob der Syndikatskläger durch den Richter wirklich beschädigt sei. In dem zweiten Falle stütze sich dagegen die Klage auf einen bereits wirklich eingetretenen Schaden. Sei hier neben dem Richter noch eine andere Person ersatzpflichtig, so sei die Haftung beider von einander unabhängig und beruhe auf selbständigen Gründen. Nach allgemeinen Grundsätzen habe in einem solchen Falle der Beschädigte die Wahl welchen von den mehreren Verpflichteten er belangen wolle, und dieses Wahlrecht dürfe ihm auch hier nicht entzogen werden, weil keine gesetzliche Vorschrift den Richter in einem solchen Falle vor anderen Schadensersatzpflichtigen begünstige. Es wird dann noch auf die Schwierigkeiten hingewiesen, welche entständen, wenn man in den Fällen der zweiten Art die Syndikatsklage nur subsidiär nach fruchtloser Vorausklagung der übrigen Verpflichteten gestatten wollte. 0 3. Ueber die Frage, gegen wen die Syndikatsklage zu richten ist, wenn die richterliche Behörde aus mehreren ein Kollegium bildenden Personen besteht, gehen die Ansichten ebenfalls auseinander. Nach der einen Ansicht können nur die schuldigen Mitglieder in Anspruch genommen werden. Sache des Verletzten sei es, dieselben ausfindig zu machen (so Renand a. a. O. §. 12 bei Anm. 8; Bayer a. a. O. §. 90 unter Nr. 2 S. 278 fl.; vergl. auch Windscheid II §. 470 Anm. 1 a. E. verb. mit §. 445 bei Anm. 7). Nach Sintenis II §. 125 bei Anm. 39 haften diejenigen Mitglieder, welche an dem Entstehen der verletzenden Entscheidung Theil genommen haben, olidarisch. Schwarze a. a. O. XVIII S. 193 ff. vertritt die Ansicht, daß sämmtliche Mitglieder des Kollegiums, d. h. diejenigen Personen, welche zur Zeit des Beschlusses das Kollegium gebildet hätten, unter dessen Unterschrift derselbe ergangen sei, zum Ersatze des Schadens verpflichtet seien, ohne Unterschied, ob sie bei der rechtswidrigen Entscheidung mitgewirkt hätten oder nicht, vorbehaltlich des Regresses an die Urheber der Entscheidung. Wenn jedoch die Entscheidung in der Ausfertigung selbst ich nicht als die des gesammten Kollegiums, sondern als die einer Abtheilung oder eines Einzelnen ankündige, so seien auch nur die genannten oder bezeichneten Mitglieder und nicht das gesammte Kollegium haftbar. Schwarze beruft sich für seine Ansicht wesentlich auf die staatsrechtliche Natur und Verfassung eines Kollegiums, Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 56

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. I. Doktrin u. Praxis. 222 welches zwar keine juristische Person sei, aber nach außen dem Privatmann gegenüber stets als ein Ganzes auftrete und dessen geschäftliche innere Einrichtung ihn nicht berühre Die Entscheidung stelle sich dar als eine Entscheidung des Kollegiums, d. h. der in dem betreffenden Kollegium vereinten, dasselbe bildenden Richter; die einzelnen Mitglieder, welche die Entscheidung ertheilt hätten, träten, soweit sie nicht in der Entscheidung selbst bezeichnet würden, nach außen und gegenüber dem Privatmann nicht aus dieser kollektiven Einheit hervor und heraus. Für den Privatmann komme auch nichts darauf an, ob der Beschluß des Kollegiums mit Stimmenmehrheit oder Stimmen einheit zu Stande gekommen sei. Für ihn sei auch im ersteren Falle nicht der Beschluß einer gewissen oder ungewissen Majorität, sondern eben nur der Beschluß des Kollegiums vorhanden. Die obligatorische Thatsache aber, durch welche die Haftung der sämmtlichen Mitglieder des Kollegs begründet werde, sei der freiwillige Eintritt des Richters in das Kolleg, dessen Verfassung als Kollegium ihm bekannt gewesen sei Endemann a. a. O. §. 34 bei Anm. 10 nimmt in Uebereinstimmung mit Heffter (vergl. Bayer a. a. O.) ebenfalls an, daß die Syndikatsklage gegen ein ganzes Kolleg erhoben werden könne, welches dann in sich Regreß an den schuldigen Mitgliedern suchen möge. Es ist aber nicht ersichtlich, ob er unter dem Kolleg das Kolleg als solches oder die einzelnen Mitglieder desselben zur Zeit des Erlasses der rechtswidrigen Entscheidung versteht. Es sei übrigens, fügt er hinzu, nicht ausgeschlossen, daß, wenn die schuldigen Mitglieder bekannt seien, die Klage gegen diese erhoben werde. Allein dem Verletzten die Ermittelung oder dem Kolleg den Verrath des Schuldigen aufzuerlegen, habe sicher keinen Grund. Das O. A. G. zu Celle hat im Jahre 1836 erkannt, daß die Klage auch gegen das Gericht als solches erhoben werden könne und es dessen zeitigen Mitgliedern obliege, die von einer Entschädigungsverbindlichkeit sie speziell befreienden Gründe im Wege der Einrede geltend zu machen. Als ein solcher Befreiungsgrund komme namentlich in Betracht, daß sie zu der Zeit, wo die verletzende Handlung vorgefallen noch gar nicht Mitglieder des betreffenden Gerichts gewesen seien. In einem späteren Urtheile aus dem Jahre 1844 ist dagegen die Erhebung der Klage gegen die Behörde als solche für unzulässig erkannt, weil die letztere als eine selbständige juristische Person nicht angesehen werden könne (vergl. Seuffert V. 298, XI. 252). Das O. A. G. zu Jena hat ferner angenommen, daß die Klage gegen sämmt liche Mitglieder der betreffenden Behörde zur Zeit des Erlasses der schadenstiftenden Verfügung zu richten sei. Stelle sich aber im Laufe des Prozesses die Schuldlosigkeit einzelner Mitglieder heraus, so seien diese freizusprechen und nur die schuldigen zu verurtheilen (vergl. Seuffert XIV. 140). Vergl. noch über einzelne andere Ansichten Bayer a. a. O. §. 90 S. 278 Schwarze a. a. O. XVIII S. 194, 195, 213. 4. Gegen die Erben des ersatzpflichtigen Richters geht der Anspruch auf über das Römische Recht vergl. I. 16 D. de Schadensersatz gemeinrechtlich — nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze bis zum Belaufe der Erbjud. 5, 1 — chaft (vergl. Renand a. a. O. §. 12 bei Anm. 10; Bayer a. a. O. §. 90 unter Nr. 3 S. 280; Endemann a. a. O. §. 34 bei Anm. 9; Strippelmann a. a. O. S. 358 ff. Schwarze a. a. O. XVIII S. 229). Der Umfang der Haftpflicht der Erben ist jedoch nicht unbestritten (vergl. darüber Schwarze a. a. O.).

223 Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. I. Doktrin u. Praxis. — B. Haftung der Obervormundschaft. Nach Römischem Rechte steht dem Mündel gegen die magistratus municipales (nicht gegen die höheren Magistrate) ein Anspruch auf Schadensersatz zu wegen Vernachlässigung der ihnen im Interesse des Mündels obliegenden Pflichten, d. h. wegen Nichtbestellung eines Vormundes oder weil sie nicht für gehörige Bürgschaftsleistung des bestellten Vormundes gesorgt hatten, oder wegen unrichtiger Informirung des höheren Magistrats (vergl. Windscheid II §. 470 Anm. 3). Auf Grund dieser Bestimmungen des Römischen Rechts in Verbindung mit den reichsgesetzlichen Bestimmungen über die Mitwirkung der Obervormundschaft bei der Verwaltung des Vormundschaftswesens nimmt die gemeinrechtliche Doktrin und Praxis übereinstimmend an, daß die actio subsidiaria des Römischen Rechts gegen die bezeichneten Magistrate nach heutigem Rechte dem Mündel gegen den Obervormund zusteht, und zwar gegen alle Beamten, denen die Führung der Obervormundschaft obliegt und in Bezug auf alle Pflichten, welche nach heutigem Rechte der Obervormund zu erfüllen hat (vergl. Windscheid II §. 470 bei Anm. 3, §. 445 Anm. 3; Kraut, Vormundschaftsrecht I §. 10 S. 98; Roth, System des deutschen P. R. II §. 198 bei Anm. 20; Seuffert V. 298, XI. 252, XXX. 253 Nr. 1). Der Obervormund haftet wegen jeder Nachlässigkeit (Windscheid II §. 470 bei Anm. 3, §. 445 bei Anm. 3; Dernburg II §. 298 bei Anm. 4). Die Haftung ist aber eine subsidiäre, d. h. sie tritt nur dann ein, wenn weder von dem Vormund, noch von den für ihn haftenden Nebenpersonen etwas zu erlangen ist (vergl. Windscheid II §. 445 bei Anm. 5). Der Anspruch des Mündels gegen den Obervormund ist aber nicht eine actio ex delicto, sondern quasi ex contractu. Eben deshalb geht die Verpflichtung des Obervormundes schon nach Römischem Rechte auf dessen Erben über, allerdings mit der Modifikation, daß sie nur so weit übergeht, als sie auf grober Nachlässigkeit beruht (vergl. Windscheid II §. 445 bei Anm. 4 und 10; Seuffert XXX. 253 unter Nr. 1). Auch folgt aus jener Natur dieses Anspruchs, daß nicht der Kläger ein Verschulden des Obervormundes nachzuweisen braucht, sondern der letztere, ebenso wie der Vormund, sich exkulpiren muß (vergl. I. 1 §. 13 D. de magistr. conv. 27, 8; l. 11 D. de prob. 22, 3, Windscheid II §. 445 Anm. 1 a. E. ob. mit §. 439 Anm. 7; Seuffert XXX. 253 unter I, III und IV). C. Haftung des Richters wegen seiner sonstigen Thätigkeit bei Ausübung der streitigen oder freiwilligen Gerichtsbarkeit. au Die gemeinrechtliche Doktrin und Praxis gewährt gegen den seine Amtspflicht verletzenden Richter einen Anspruch auf Schadensersatz auch wegen solcher bei Ausübung der streitigen oder freiwilligen Gerichtsbarkeit vorgenommenen Amtshandlungen, welche nicht in der Fällung eines Urtheils bestehen oder die Verwaltung der Obervormundschaft betreffen; doch gehen die Ansichten darüber auseinander, ob der Richter in Ansehung dieser anderen Amtshandlungen nur wegen dolus und culpa lata oder auch wegen culpa levis haftet. Windscheid II §. 470 bei Anm. 2, Sintenis II §. 125 Anm. 38 S. 771 (vergl. jedoch auch bei Anm. 40), Arndts §. 338 Nr. 1, sowie die Urtheile bei Seuffert XIV. 140 Nr. 1, XXII. 48, XXXV. 264 beschränken die Haftung des Richters auch in den gedachten Fällen nach Analogie der Syndikatsklage und der Bestimmungen über den mensor auf dolus und culpa lata; doch bemerkt Windscheid a. a. O. Anm. 3, daß die Praxis eine entschiedene Neigung zeige, den Richter, ab¬ 56*

224 Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten, II. Partikularrechte. gesehen von dem Falle des unrechtmäßigen Urtheils, für omnis culpa haften zu lassen (vergl. auch Dernburg II §. 298 Anm. 5). Für die Haftung wegen jedes Versehens sprechen sich Förster — Eccius II §. 154 bei Anm. 13, 14, ferner die bei Seuffert I. 166, III. 327, V. 174, XVII. 120, 123, XXI. 57, XXV. 110 mitgetheilten Urtheile aus, indem sie, wenigstens zum Theil, sich auf die Analogie der Bestimmungen des Römischen Rechts über die Haftung der Magistrate berufen. Puchta §. 390 unterscheidet zwischen der vermischt freiwilligen und der rein freiwilligen Gerichtsbarkeit. Auf die Ausübung der ersteren sollen die Grundsätze der Syndikatsklage zur Anwendung kommen, so daß der Richter in Gemäßheit der von Puchta vertretenen Ansicht auch wegen culpa levis in Anspruch genommen werden kann (vergl. oben S. 216). Dagegen hafte der Richter bei Ausübung der rein freiwilligen Gerichtsbarkeit nur wegen und culpa lata. dolus D. Haftung nichtrichterlicher Beamten wegen Verletzung der Amtspflicht. Sintenis II §. 125 bei Anm. 40 verweist die Frage, inwieweit aus Amtshandlungen der Richter, welche nicht dem Gebiete der streitigen oder freiwilligen Gerichtsbarkeit angehören, oder aus Amtshandlungen anderer öffentlicher Diener ebenfalls eine Verantwortlichkeit gegen die dadurch Verletzten entstehe, in das Staatsrecht. Windscheid II §. 470 bei Anm. 3 vertritt die Ansicht, daß nach Analogie der Syndikatsklage und der Bestimmungen über den mensor auch jeder nichtrichterliche Beamte wegen dolus und culpa lata hafte. Auch in Ansehung der nichtrichterlichen Beamten neigt jedoch die Praxis, wie auch von Windscheid II §. 470 Anm. 3 hervorgehoben wird (vergl. ferner Dernburg II §. 298 bei Anm. 5), entschieden dahin, eine Haftung schon im Falle einer levis culpa anzuerkennen (vergl. namentlich Seuffert II. 54, III. 326, V. 135, 287, X. 51, XV. 189, XVI. 113, XX. 38, XXI. 57, XXV. 110). II. Partikularrechtliche Bestimmungen im Gebiete des Gemeinen Rechts. 1. Für Bayern rechts des Rheins bestimmt die bayr. Gerichtsordnung von 1753 Kap. XVI §. 1 (vergl. bayr. Ausführungsgesetz zur R. C. P. O. und Konk. O. v. 23. Febr. 1879 Art. 81), daß bei der sog. Syndikatsklage dem Kläger auf gemachten genugsamen Beweis zu Ersetzung des ihm durch ungerechtes und schuldhaftes Verfahren des Richters zugegangenen Schadens verholfen werden soll. Nach dem bayr. L. R. I. 7 §. 29 haftet die Obervormundschaftsbehörde subsidiär 1 wegen des dem Pupillen verursachten Schadens, wenn sie in Bestellung der Vormundschaft die gebührende Aufsicht oder sonst an ihrem obervormundschaftlichen Amte etwas ermangeln läßt (vergl. Roth, bayr. C. R., 2. Aufl., I §. 119 bei Anm. 23). Auch in einigen anderen bayr. Statuten ist die Haftung der Obervormundschaftsbehörde ausgesprochen (vergl. Roth a. a. O.). Wegen der Haftung der Hypothekenbeamten, welche in den Motiven des bayr. 66 Entw. S. 291 als ein Beispiel erhöhter Verantwortlichkeit hingestellt wird, vergl. das bayr. Hypothekengesetz v. 1. Juni 1822 §§. 95, 96, 98, 99; Roth, bayr. C. R. II §. 182 bei Anm. 54 ff. und die Motive zur Grundbuchordnung S. 142 Anm. 2. 2. Nach dem württembergischen Notariatsgesetze v. 14. Juni 1843 Art. 67 bis 75 sind in Vormundschafts=, Inventar= und Theilungssachen die zur Mitwirkung

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. II. Partikularrechte. 225 bei diesen Geschäften berufenen Behörden (Waisengerichte, Gemeinderath, Gerichtsund Amtsnotare, die gerichtlichen Behörden) für allen Schaden verantwortlich, wenn ihnen bei der Besorgung der ihnen obliegenden Geschäfte Arglist oder auch nur eine leichte Verschuldung zur Last fällt. Die Haftpflicht ist aber nur eine subsidiäre. Die Erben sind in derselben Weise, wie der Erblasser haftbar; doch soll ihnen die Rechtswohlthat des Inventars selbst dann zu statten kommen, wenn sie die Erbschaft auch ohne allen Vorbehalt übernommen haben (vergl. über das Nähere, insbesondere auch über die detaillirten Vorschriften, betr. die Haftung der Mitglieder von Kollegien, Lang, Handb. des württemb. Personen=, Familien= und Vormundschaftsrechts, 2. Aufl. §. 104). In ähnlicher Weise haften nach dem württemb. Pfandgesetze v. 15. April 1825 Art. 225—238 auch die Hypothekenbeamten wegen eines jeden Verschuldens, jedoch ebenfalls nur subsidiär. 3. Auch in verschiedenen anderen, dem Gebiete des Gemeinen Rechts angehörenden Bundesstaaten ist die Haftung der Hypotheken= und Grundbuchbeamten durch die Landesgesetzgebung besonders geregelt worden. Die neueren Landesgesetze bestimmen durchweg, daß jene Beamten auch für culpa levis verantwortlich sind, doch hat nach den meisten die Haftung nur einen subsidiären Charakter (vergl. die Motive der Grundbuchordnung S. 143 ff.). 4. Einige Vormundschaftsordnungen bestätigen den Satz des Gemeinen Rechts, daß die Obervormundschaft dem Mündel wegen schuldhafter Vernachlässigung der obervormundschaftlichen Pflichten haftet (vergl. die bei Roth, System des deutschen P. R. II §. 198 Anm. 20 angeführten V. O.). Die neue bremer V. O. v. 14. Mai 1882 §§. 112—116 enthält in dieser Beziehung folgende Bestimmungen: „§. 112. Die Mitglieder der Vormundschaftsbehörden sind im Allgemeinen wegen der Versehen verantwortlich, welche sie bei Bestellung oder Entlassung der Vormünder oder Kuratoren, bei Führung der Aufsicht über dieselben und deren Verwaltung oder durch versäumte Bestellung oder Entlassung derselben sich zu Schulden kommen lassen. §. 113. Sie haften für den nämlichen Grad des Fleißes, welcher nach §. 45!) den Vormündern obliegt; die Erben können jedoch nur wegen Arglist oder grobes Versehen ihrer Erblasser in Anspruch genommen werden, es sei denn, daß der Anspruch schon bei des letzteren Lebzeiten rechtshängig geworden war, in welchem Falle die Erben für den nämlichen Grad der Schuld und des verletzten Fleißes haften. §. 114. Diese Verantwortlichkeit ist jedoch nur subsidiarisch und tritt erst dann ein, wenn der Pflegling auf keine andere Weise sich seines Schadens erholen kann. §. 115. Um daher Mitglieder der Vormundschaftsbehörden in Anspruch nehmen zu können, wird vorausgesetzt: a) daß der Pflegling nicht vermittelst nachzusuchender Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen ein ihm nachtheiliges Geschäft dessen Folgen von sich abwenden konnte, b) daß derselbe durch die gerichtliche Verfolgung seiner gewesenen Vormünder oder Kuratoren und deren Erben (§. 46) keine oder keine vollständige Entschädigung erlangen kann; 113 !) Nach §. 45 haften die Vormünder für diligentia quam in suis. Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 57

226 Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. III. Moderne Gesetzb. u. Entw. c) daß ein Gleiches in Betreff sonst verpflichteter Personen, namentlich der etwaigen Bürgen und derjenigen, die arglistigerweise die Bestellung eines Untauglichen zum Vormunde oder Kurator bewirkt haben, der Fall ist. §. 116. Nur diejenigen Mitglieder der Vormundschaftsbehörde sind dem Pfleg ling verantwortlich, welche bei der Abgebung des demselben nachtheiligen Beschlusses mitgewirkt oder die Pflichten, welche ihnen als solchen oblagen, vernachlässigt haben.“ 5. In einer Reihe von Landesgesetzen, zum Theil in den Verfassungsurkunden, ist die Entschädigungspflicht der Beamten im Falle einer widerrechtlich verfügten oder verlängerten Haft ausgesprochen (vergl. das Material zu den Art. 1011 u. 1012 d. E. S. 82 und die Motive zu den juristischen Personen S. 116 unten). 6. Für Koburg=Gotha bestimmt das Verfassungsgesetz v. 3. Mai 1862 §. 68: „Für die Schäden, welche einem Staatsangehörigen durch die Arglist oder grobe Verschuldung der Staatsbeamten als solcher verursacht werden, hat der Staat, sofern nicht besondere Gesetze in gewissen Fällen eine unmittelbare Vertretungsverbind lichkeit desselben festsetzen, dann zu haften, wenn der Beschädigte den Schadensersatz von dem schuldigen Beamten nicht zu erlangen vermag: ferner für Reuß ält. L. das Verfassungsgesetz v. 28. März 1867 §. 35: „Jeder Staatsdiener ist für seine Dienstleistung verantwortlich. Die vorgängige Genehmigung der vorgesetzten Dienstbehörde ist nicht nothwendig, um öffentliche Beamte wegen ihrer amtlichen Handlungen gerichtlich zu verfolgen. Kann der Vermögensverlust, welcher durch gesetz= oder verfassungswidriges Verfahren eines Staatsdieners im Bereiche seiner amtlichen Thätigkeit dem Betheiligten zugefügt worden ist, von dem betreffenden Staatsdiener nicht ausgeglichen werden, so tritt aushülflich der Staat ein. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. III. 1. Das preuß. A. L. R. II. 10 enthält in dem Titel: „Ueber die Rechte roda und Pflichten der Diener des Staatss folgende hierher gehörende, auf alle Beamten sich beziehende Bestimmungen: „§. 88. Wer ein Amt übernimmt, muß auf die pflichtmäßige Führung desselben die genaueste Aufmerksamkeit wenden. §. 89. Jedes dabei begangene Versehen, welches bei gehöriger Aufmerksamkeit und nach den Kenntnissen, die bei der Verwaltung des Amts erfordert werden, hätte vermieden werden können und sollen, muß er vertreten. §. 90. Vorgesetzte, welche durch vorschriftsmäßige Aufmerksamkeit die Amtsvergehen ihrer Untergebenen hätten hindern können, sind für den aus Vernachlässigung dessen entstehenden Schaden sowohl dem Staat als einzelnen Privatpersonen, welche darunter leiden, verhaftet. §. 91. Doch findet in beiden Fällen (§§. 89, 90) die Vertretung nur alsstatt, wenn kein anderes gesetzmäßiges Mittel, wodurch den nachtheiligen dann Folgen eines solchen Versehens abgeholfen werden könnte, mehr übrig ist. Auf die Haftung der Mitglieder von Kollegien beziehen sich folgende Bestimmungen: „§. 127. Geschäfte, welche dem ganzen Kollegio obliegen, müssen von allen Mitgliedern desselben vertreten werden. §. 128. Inwiefern die Mitglieder für einen durch Vorsatz oder Versehen ent¬

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. III. Moderne Gesetzb. u. Entw. 227 standenen Schaden als Mitschuldner oder ein Jeder nur für seinen Antheil haften, ist nach allgemeinen gesetzlichen Vorschriften zu bestimmen (Th. I Tit. 6 §§. 29 sg.). §. 129. Kann in Fällen, wo jedes Mitglied nur für seinen Antheil haftet, von einem oder dem anderen dessen Antheil an der Entschädigung nicht beigetrieben werden, so müssen die übrigen denselben zu gleichen Theilen vertreten. §. 130. Der Einwand, daß ein Versehen durch den unrichtigen Vortrag eines Mitgliedes oder durch die von demselben geschehene Abfassung einer dem Schlusse des Kollegii nicht gemäßen Verfügung oder durch andere Pflichtwidrigkeiten oder Fahrlässigkeiten desselben entstanden sei, befreit das Kollegium nicht von der Einlassung auf die Klage. §. 131. Findet sich aber bei der Untersuchung, daß dieser Einwand seine das Richtigkeit habe, so muß der Kläger an dasjenige Mitglied, welches solchergestalt Versehen unmittelbar begangen hat, vorzüglich sich halten. §. 132. Nächst diesem haftet der Vorgesetzte, wenn er durch Anwendung der ihm vermöge seines Amtes obliegenden Aufmerksamkeit (§. 90) das vorgefallene Versehen hätte verhüten oder abwenden können. §. 133. Die übrigen Mitglieder haften nur, in Ermangelung beider, und nur insofern, als besondere Gesetze ihnen eine vorzüglich eigene Aufmerksamkeit auf die Handlungen ihrer Kollegen bei Geschäften dieser Art ausdrücklich zur Pflicht gemacht haben. 134. Hat der Vorgesetzte das Geschäft ohne Zuziehung des Kollegi oder §. nur mit Zuziehung einiger Mitglieder vorgenommen, so ist derselbe nur allein oder nur mit den zugezogenen Mitgliedern verantwortlich. §. 135. Die nicht zugezogenen Mitglieder sind nur alsdann zur Vertretung 50 gehalten, wenn hiernächst das Geschäft dem Kollegio vorgetragen und zu einer Zeit, da dem Versehen noch abgeholfen werden konnte, von selbigem genehmigt worden. §. 136. Hat das Kollegium die Besorgung der verschiedenen Arten seiner Geschäfte unter seine Mitglieder eigenmächtig vertheilt, so ändert dieses nichts in der Vertretungsverbindlichkeit der Mitglieder gegen die Partei. §. 137. Doch bleibt den übrigen der Regreß gegen diejenigen Mitglieder vorschlockt behalten, welche die Besorgung des Geschäfts ausschließend übernommen und dabei das Versehen begangen haben. §. 138. Sind aber durch Gesetze, Amtsinstruktionen oder höhere Anweisungen Nogn gewisse Arten von Geschäften einem oder etlichen Mitgliedern zur ausschließenden Beorgung angewiesen, so müssen diese für ein dabei begangenes Versehen, und zwar, 34110 wenn ihrer mehrere sind, nach Vorschrift §§. 127, 128, 129 haften. §. 139. Ist dem einen die eigentliche Besorgung des Geschäfts, den übrigen aber eine besondere Aufsicht über ihn solchergestalt angewiesen, so werden Letztere nur für die Vernachlässigung dieser Aufsicht verantwortlich. §. 140. Sind dergleichen zu einem gewissen Geschäfte besonders verordnete Mitglieder oder Subalternen zum Schadensersatze nicht vermögend, so haften der Vorgesetzte und die übrigen Mitglieder nur insofern, als bei der Auswahl oder Betellung des Subjekts ein grobes oder mäßiges Versehen begangen oder die über das Geschäft zu führende allgemeine Aufsicht vernachlässigt worden. §. 141. In keinem Falle sind Mitglieder eines Kollegii zur Vertretung gehalten, wenn ihnen bei dem Geschäfte, worin das Versehen vorgefallen ist, kein Votum zukam;

228 Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. III. Moderne Gesetzb. u. Entw. §. 142. Auch alsdann nicht, wenn sie mit Vorwissen und Genehmigung des Vorgesetzten abwesend waren; §. 143. Ferner alsdann nicht, wenn sie durch Krankheit der Versammlung des 1 Kollegii beizuwohnen verhindert waren; §. 144. Endlich alsdann nicht, wenn sie überstimmt worden und ihr Votum schriftlich, unter Anführung der Gründe, zu den Akten gebracht haben. §. 145. Auch die Erben der Mitglieder haften für den dem Erblasser obliegenden 830 ebenso, wie für andere Schulden derselben. Ersat Durch Verordnung, betr. die allgemeine Regelung der Staatsdienerverhältnisse gnus in den neu erworbenen Landestheilen, v. 23. Sept. 1867 §. 1 ist bestimmt, daß die für die älteren Provinzen allgemein gültigen Vorschriften, Verordnungen und Gesetze, durch welche die Bedingungen des Eintritts in den Staatsdienst, sowie die Rechte und Pflichten der Staatsdiener in Ansehung ihres Amtes und der Hinterbliebenen derselben bestimmt sind, fortan auch auf die Verhältnisse sowohl der unmittelbaren als der mittelbaren Staatsdiener in den 1866 neu erworbenen Landestheilen, soweit solche nicht durch besondere Verordnungen geregelt werden, Anwendung finden, und daß demgemäß insbesondere in Kraft treten sollen die Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts Theil II Titel 10 §§. 68 ff. Es wird angenommen, daß damit auch die Bestimmungen des preuß. Rechts über die privatrechtliche Verantwortlichkeit der Beamten mit eingeführt sind (vergl. Dernburg II §. 298 Anm. 5). Im Einzelnen ist zu den angeführten Bestimmungen Folgendes zu bemerken: 1. Die mitgetheilten Bestimmungen gelten auch für die mittelbaren Staatsbeamten (vergl. Striethorst Bd. 9 Nr. 19 S. 86 ff., Bd. 33 Nr. 61 S. 279 ff.; Koch, Kommentar, 5. Ausg., Anm. 98 zu §. 91 II. 10; Dernburg II §. 298 bei Anm. 24; Förster — Eccius II §. 154 Anm. 16); sie beziehen sich aber, wie Förster-Eccius II §. 154 bei Anm. 2 hervorheben, nur auf solche Beschädigungen, welche die Beamten in der Ausführung der ihnen übertragenen Geschäfte des Staats sich zu Schulden kommen lassen. Sei Jemand von Staatswegen bestellt, um in einem bestimmten Kreise eine Thätigkeit in Gemäßheit des mit einer Partei geschlossenen Vertrages zu üben, welche die Ausübung eines öffentlichrechtlichen imperium nicht in sich schließe, so werde sein Verhalten durch das Vertragsverhältniß geregelt. Insoweit er ein obrigkeitliches Amt üben solle, stehe seine Verantwortlichkeit unter den angeführten Bestimmungen. Dies Letztere gelte namentlich auch von Notaren und Gerichtsvollziehern, sowie von dem einen Angeschuldigten im Strafprozesse als Vertheidiger zugeordneten Rechtsanwalte, während sonst die Rechtsanwälte im Verhältnisse zu ihren Auftraggebern den Grundsätzen des Vollmachtsauftrages unterlägen (vergl. Förster—Eccius II §. 154 Anm. 2 und 3, §. 141 Anm. 33). Dagegen ist Dernburg II §. 298 bei Anm. 27, 28 der Ansicht, daß Letzteres bei Rechtsanwälten überhaupt gelte, ebenso bei Notaren und Gerichtsvollziehern. 2. Dernburg II §. 298 bei Anm. 6 und Förster — Eccius II §. 154 bei Anm. 18 a nehmen an, daß nach den §§. 88, 89 II. 10 A. L. R. der Beamte auch für geringes Versehen verantwortlich ist. Die Praxis des Obertribunals hat in dieser Beziehung geschwankt. In einem Urtheile vom 22. Februar 1856 (Striethorst Bd. 20 Nr. 18 S. 195 ff.) hat dasselbe sich dahin ausgesprochen, daß der Beamte wegen geringen Versehens nicht hafte, weil der §. 89 cit. nur auf mäßiges Versehen hinweise. In

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. III. Moderne Gesetzb. u. Entw. 229 einem späteren Urtheile vom 16. März 1868 (Striethorst Bd. 70 Nr. 36 S. 188 ff.) geht dagegen das Obertribunal davon aus, daß auch schon ein geringes Versehen die Verantwortlichkeit des Beamten begründe (vergl. auch Striethorst Bd. 25 Nr. 50 S. 251 fl.; Bd. 33 Nr. 59 S. 274 fl.; ferner Dernburg und Förster-Eccius a. a. O.; Koch, Kommentar, Anm. 94 zu §. 88 cit.). 3. Anlangend die im §. 91 II. 10 A. L. R. anerkannte Subsidiarität der Entschädigungsklage, so sind Dernburg II §. 298 Anm. 23, Förster-Eccius II §. 154 Anm. 19 u. Koch, Kommentar, Anm. 97 zu §. 91 eit. in Uebereinstimmung mit dem Obertribunale (Striethorst Bd. 25 Nr. 50 S. 251 ff.) der Ansicht, daß der Beschädigte nicht unbedingt verpflichtet sei, den Prozeß gegen den vermeintlichen Prinzipalverpflichteten durch alle an sich zulässigen Instanzen zu verfolgen. Nach Dernburg ist es vielmehr Thatfrage, ob die Einlegung von Rechtsmitteln als geboten erscheinen mußte. Das Obertribunal hat ferner angenommen, daß der subsidiär verpflichtete Beamte zu der prinzipal verpflichteten Partei und zum Beschädigten nicht in dem Verhältnisse des Bürgen zum Hauptschuldner und zum Gläubiger stehe und deshalb eine analoge Anwendung der §§. 284, 285, 298 I. 14 A. L. R. bei Regreßansprüchen gegen Beamte nicht statthaft sei (vergl. Striethorst Bd. 23 Nr. 1 S. 1 und Präjud vom 27. Nov. 1843 Nr. 1381 — Samml. I S. 206 —; Koch, Kommentar, Anm. 98 zu §. 91 cit.; übereinstimmend Förster-Eccius II §. 154 Anm. 19). Dernburg II §. 298 Anm. 22 ist dagegen der Ansicht, daß, wenn auch der §. 298 I. 14 A. L. R. nicht unbedingt analog anzuwenden sei, der Beschädigte doch auf den Prinzipalverpflichteten dann nicht werde verwiesen werden können, wenn der letztere wegen Abwesenheit, z. B. in Amerika, nicht mit Erfolg zu belangen sei. Es seien alle gesetzmäßigen Mittel zu erschöpfen, soweit sie zugänglich seien, ehe der subsidiär verpflichtete Beamte in Anspruch genommen werden könne. 4. Konkurrirte mit dem Versehen des Beamten ein eigenes Versehen des Beschädigten, so sind die allgemeinen Grundsätze über Konkurrenz der culpa (A. L. R. l. 6 §§. 18 ff.) maßgebend (vergl. Striethorst Bd. 33 Nr. 59 S. 274 ff.) Dernburg II §. 298 bei Anm. 23; Förster — Eccius II §. 154 Anm. 18). 5. Nicht unbestritten ist, ob und inwieweit auch der Richter wegen seiner Thätigkeit bei Fällung eines Urtheils in Anspruch genommen werden kann, indem es in dieser Beziehung an einer ausdrücklichen besonderen Bestimmung fehlt (vergl. noch A. G. O. III. 1 S. 23). Ein Präjudiz des Obertribunals vom 6. März 1838 Nr. 443 (Samml. der Präj. I S. 205; Entsch. Bd. 3 Nr. 30 S. 253 ff.) hat in dieser Beziehung folgende Sätze aufgestellt: a. Die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften über die Verbindlichkeiten der Be amten, die bei der Verwaltung ihres Amtes begangenen Versehen zu vertreten, finden auf die von einem Richter in streitigen Sachen gesprochenen Urtheile nicht Anwendung. b. Die unterliegende Partei ist nicht berechtigt, den Spruchrichter wegen eines bei Abfassung des rechtskräftig gewordenen Erkenntnisses von ihm angeblich begangenen Versehens auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Ferner heißt es in einer Ministerialverfügung vom 16. August 1834 (Jahrbücher Bd. 44 S. 179, abgedr. bei Hinschius, Jurist. Wochenschrift, 1836 S. 739 ff.), Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 58

230 Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten, III. Moderne Gesetzb. u. Entw. daß bei Abfassung von Urtheilen das Kollegium durchaus von aller Regreßpflichtigkeit frei sei. Die Doktrin nimmt überwiegend an, daß der Richter bei seiner Spruchthätigkeit 0 wegen dolus und culpa lata haftbar, die Entschädigungsklage gegen ihn aber nur eine subsidiäre sei (vergl. Koch, Kommentar, Anm. 96 zu §. 90 II. 10; System II §. 741 bei Anm. 6; Dernburg II §. 298 bei Anm. 15; Förster-Eccius II §. 154 bei Anm. 22—25). Wie Dernburg a. a. O. bemerkt, seien diese Grundsätze auch auf den Spruchrichter in Verwaltungsstreitsachen anzuwenden. Dagegen vertheidigt Hinschius, Jurist. Wochenschrift, 1836 S. 741 ff., 1841 S. 256, 267 ff. die Ansicht, daß die Richter nach Maßgabe der in den §§. 86, 88—91, 127—145 II. 10 A. L. R. für die Vertretungspflicht der Beamten überhaupt gegebenen Vor schriften wegen ihrer Entscheidungen durch Urtheil und Recht ebenso regreßpflichtig seien, wie für alle übrigen Amtshandlungen. Ferner heißt es in einer Ministerial verfügung vom 5. Juni 1840 (J. M. Bl. de 1840 S. 216), der Richter sei zwar, wie auch das Obertribunal (Entsch. Bd. 3 S. 254 ff.) angenommen habe, für die Irrthümer und Fehler seiner Beurtheilung in der Regel nicht verantwortlich; es hafte derselbe aber wegen Pflichtwidrigkeiten, vorsätzlich verübter Ungerechtigkeiten und wegen Versehen, die bei gehöriger Aufmerksamkeit hätten vermieden werden können. Einverständniß besteht aber darüber, daß der Richter in Betreff solcher Amtshandlungen, die er nicht als Spruchrichter vornimmt, den anderen Beamten gleichsteht, soweit nicht in dieser Beziehung die Vertretungspflicht des Richters durch besondere Bestimmungen geregelt ist (vergl. Förster — Eccius II §. 154 bei Anm. 26 Dernburg II §. 298 bei Anm. 16). Letzteres ist aber in folgenden Fällen geschehen: a. Der §. 133 l. 6 A. L. R. bestimmt, daß derjenige, auf dessen Gefahr oder falsche Vorspiegelung ein widerrechtlicher Personalarrest verhängt worden ist, und der Richter, welcher dabei den gesetzlichen Vorschriften zuwider gehandelt hat dem Beleidigten als Mitschuldige verhaftet sind (vergl. Förster-Eccius II §. 154 bei Anm. 27). Nach A. L. R. l. 11 §§. 355, 358 soll bei nothwendigen Subhastationen b. der Richter, wenn der Zuschlag wegen Verabsäumung wesentlicher Förmlichkeiten wieder aufgehoben wird (vergl. das Gesetz, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, vom 13. Juli 1883 §§. 86, 87, 89 vb. mit §§. 78, 75) den Interessenten für allen daraus erweislich entstandenen Schaden haften. Nach Förster — Eccius II §. 154 bei Anm. 28 verpflichtet auch in diesem Fall schon geringes Versehen zur Entschädigung, während die Praxis auch hier mäßiges Versehen voraussetzt c. Bei der Aufnahme von Testamenten haftet der Richter wegen groben und mäßigen Versehens. Hat er eine Form verabsäumt, ohne welche das Testament nicht bestehen kann, so soll er den Honorirten wegen des durch seine Schuld entstandenen Schadens gerecht werden (A. L. R. l. 12 §. 140, 141). Hat der Richter durch Vernachlässigung der in den §§. 142—157 I. 12 A. L. R. näher bezeichneten Vorschriften zu Prozessen Veranlassung gegeben, die sonst nicht entstanden wären, so muß er die Prozeßkosten ersetzen (I. 12 §. 158). Dasselbe gilt, wenn er dorfgerichtlich aufgenommene Testamente nicht noch dem Testator vorgelegt hat und ein Prozeß über den Inhalt des Testaments entstanden ist, der durch jene Vorlegung hätte

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten, III. Moderne Gesetzb. u. Entw. 231 vermieden werden können (A. L. R. I. 12 §. 97; Förster-Eccius II §. 154 bei Anm. 32). ###. d. Nach dem §. 29 der preuß. Grundbuchordnung haften die Beamten des Grundbuchamts für jedes Versehen bei Wahrnehmung ihrer Amtspflichten, soweit für den Beschädigten von anderer Seite Ersatz nicht zu erlangen ist (vergl. Dernburg II §. 298 bei Anm. 17, 18; Förster-Eccius II §. 154 Anm. 33; Entsch, des R. G. bei Gruchot XXV S. 453 ff.; Motive zum Entw. der Grundbuchordnung S. 143 ff.). Die im A. L. R. sich findenden besonderen Vorschriften über die Verantwortlichkeit des Vormundschaftsrichters sind durch die Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 §. 102 beseitigt, ohne daß neue besondere Vorschriften in dieser Hinsicht an die Stelle getreten sind. Es richtet sich deshalb die Haftung des Vormundschaftsrichters jetzt nach den allgemeinen Grundsätzen (vergl. Dernburg II §. 298 bei Anm. 19, 20). In Ansehung nichtrichterlicher Beamten gilt noch die besondere Bestimmung, daß, wenn gegen sie wegen Vornahme oder Unterlassung einer Amtshandlung eine gerichtliche Verfolgung im Civil= oder Strafverfahren eintreten soll, die Entscheidung der Frage, ob eine Ueberschreitung der Amtsbefugnisse oder eine Unterlassung der Amtspflicht stattgefunden hat, durch Erhebung des sog. Kompetenzkonfliktes von Seiten der vorgesetzten Behörde des in Anspruch genommenen Beamten den ordentlichen Gerichten entzogen und zur Vorentscheidung an das Oberverwaltungsgericht gebracht werden kann (vergl. Gesetz vom 13. Febr. 1854, betr. die Konflikte bei gerichtlichen Verfolgungen wegen Amts= und Diensthandlungen, §§. 1—5 in Verbindung mit §. 11 des Einf. G. zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. Januar 1877 und §. 114 des Gesetzes über die allgemeine Landesverwaltung vom 30. Juli 1883; Dernburg II §. 298 bei Anm. 26; Förster-Eccius II §. 154 bei Anm. 20). Bei Personen des Soldatenstandes erfolgt die Vorentscheidung in Gemäßheit des §. 6 des gedachten Gesetzes vom 13. Febr. 1854 noch jetzt durch das Militär=Justizdepartemente, da dieselben nicht zu den Beamten im Sinne des §. 11 des Einf. G. zum G. V. G. gehören. 2. Das österr. G. B. §. 1341 bestimmt: =Gegen das Verschulden eines Richters beschwert man sich bei der höheren Behörde. Diese untersucht und beurtheilt die Beschwerde von Amtswegen. Auf Grund des Staatsgrundgesetzes vom 21. Dezember 1867 über die richterliche Gewalt Art. 9 hat ein Gesetz vom 12. Juli 1872 über die Haftung des Staats und der richterlichen Beamten wegen der von den letzteren in Ausübung ihrer amtlichen Wirksamkeit verursachten Rechtsverletzungen folgende Bestimmungen getroffen: 411 „§. 1. Wenn ein richterlicher Beamter in Ausübung seiner amtlichen Wirksamkeit durch Uebertretung seiner Amtspflicht einer Partei eine Rechtsverletzung und dadurch einen Schaden zugefügt hat, gegen welchen die in dem gerichtlichen Verfahren vorgezeichneten Rechtsmittel eine Abhülfe nicht gewähren, so ist die beschädigte Partei nach Maßgabe dieses Gesetzes berechtigt, den Ersatz des Schadens mittelst Klage gegen den schuldtragenden richterlichen Beamten allein oder gegen den Staat allein oder gegen Beide anzusprechen. Der schuldtragende richterliche Beamte haftet als Hauptschuldner und der Staat kraft dieses Gesetzes gleich einem Bürgen und Zahler. §. 2. Ist die Klage gegen einzelne schuldtragende richterliche Beamte gerichtet, so wird zur Begründung derselben gegenüber jedem Beklagten der Beweis erfordert, 58“

232 Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. III. Moderne Gesetzb. u. Entw. daß der Rechtsverletzung die Uebertretung einer Amtspflicht von Seite der einzelnen Beklagten zu Grunde liege. Wird die Klage gegen den Staat allein erhoben, so genügt der Beweis, daß 836 die Rechtsverletzung nur durch Uebertretung einer Amtspflicht von Seite richterlicher Beamten desjenigen Gerichts erfolgen konnte, von welchem die Amtshandlung ausgegangen ist. §. 3. Wird der Ersatzanspruch aus einem das Recht der Partei verletzenden Beschlusse eines Kollegialgerichts abgeleitet, so können die schuldtragenden richterlichen Beamten allein oder zugleich mit dem Staate nur dann mittelst Klage belangt werden, wenn dieselben dem Kläger im Wege eines strafgerichtlichen Verfahrens bekannt gemacht worden sind. §. 4. Richterliche Beamte im Sinne dieses Gesetzes sind die bei den Gerichts höfen und den Bezirksgerichten zur Ausübung des Richteramts oder sonst zu gerichtlichen Amtshandlungen angestellten Staatsbeamten, sowie die zur Ausübung des Richteramts bestellten fachmännischen Beisitzer der Handels=, See= und Berggerichte, dann die bei den Gerichten zur Vornahme gerichtlicher Amtshandlungen angestellten Diener und die bei den landesfürstlichen Steuerämtern angestellten Staatsbeamten und Diener bezüglich ihrer Amtshandlungen mit gerichtlichen Depositen= und Waisengeldern Die Beamten der Staatsanwaltschaft sind als richterliche Beamte nicht anzusehen. In Betreff der Hypothekenbewahrer in Dalmatien bleiben die bestehenden Gesetze in Kraft. §. 5. In welchem Maße und, wenn mehrere Personen beklagt werden, in 230 welchem Verhältnisse von denselben der Ersatz gefordert werden könne, inwieweit ein Regreß stattfinde und wann die Ersatz= und Regreßpflicht erlösche, ist, sofern in diesem Gesetze nichts Anderes bestimmt ist, nach den Bestimmungen des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs zu bestimmen. §. 6. Für die in einer Rathsversammlung beschlossene Entscheidung oder Verhaften alle Stimmführer, welche für dieselbe gestimmt haben. fügung Beruht jedoch der Beschluß auf einer unvollständigen oder unrichtigen Darstellung des Sachverhalts von Seite eines Berichterstatters, so sind die Stimmführer, insofern ihnen nicht die Außerachtlassung der ihnen gesetzlich obliegenden Sorgfalt zur Last fällt, von aller Haftung frei. §. 7. Die Haftung eines richterlichen Beamten erstreckt sich auf dessen Vorgesetzten nur dann, wenn dieser sich einer Uebertretung der Amtspflicht schuldig gemacht hat oder wenn ihm eine solche Haftung durch besondere gesetzliche Vorschriften auferlegt ist. Die §§. 8—25 betreffen das Verfahren und den Regreß des Staats gegen den Beamten, der §. 26 bestimmt, daß die Ersatzverbindlichkeit des Beamten auch auf dessen Erben oder Nachlaß übergeht. Wegen der Haftung des Vormundschaftsgerichts vergl. außerdem §. 265 des 93 B. G. B. 3. Der Code civil enthält neben den allgemeinen Bestimmungen in den Art. 1382, 1383 über die Haftung aus unerlaubten Handlungen keine allgemeine Vorschriften über die Haftung der Beamten wegen ihrer Amtshandlungen. Dagegen

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. III. Moderne Gesetzb. u. Entw. 233 finden sich in Ansehung der Haftung der Richter im Code de pr. Art. 505 ff. nachstehende Bestimmungen: Art. 505. Les juges peuvent étre pris à partie dans les cas suivans: 1. S’ily a dol, fraude ou concussion, qu’on prétendrait avoir été commis, soit dans le cours de l’instruction, soit lors des jugemens; 2. Si la prise à partie est expressement prononcée par la loi; 3. et Si la loi déclare les juges responsables, à peine de dommages intérêts; 4. S’ily a deni de justice. Art. 506. II y a deni de justice, lorsque les juges refusent de répondre les requétes ou négligent de juger les affaires en état et en tour d’étre jugées. Die Art. 507—516 enthalten sodann noch nähere Bestimmungen über das Verfahren bei der Syndikatsklage. Der Code civil Art. 2063 giebt ferner eine besondere Bestimmung über die Haftbarkeit des Richters wegen Schadensersatz, wenn ein Personalarrest ungerechtfertigter Weise erkannt worden ist. Vergl. außerdem über gewisse Fälle, welche als Verweigerung der Rechtsprechung behandelt werden, den Art. 4 des Code civil. Besondere Bestimmungen finden sich in den Art. 51, 52 des Code civil über die Haftung der Civilstandsbeamten (vergl. Zachariä I §. 66 bei Anm. 9) und in den Art. 2197—2199, 2202 das, über die Haftung der Hypothekenbewahrer (vergl. Zachariä II §. 268 bei Anm. 11 und, soviel Baden betrifft, II. Einführungsedikt des L. R. Nr. 26, sowie die Motive der Grundbuchordnung S. 143 Anm. 1). Beamte der vollziehenden Gewalt (agens de gouvernement) können wegen der bei der Verwaltung ihres Amtes verübten Vergehen nach Zachariä II §. 445 bei Anm. 4 nur auf Grund einer Entscheidung des Staatsraths belangt werden. 4. Sächs. G. B.: „§. 1506. Wer durch absichtliche Verschuldung oder grobe Fahrlässigkeit eines richterlichen Beamten bei Verhandlung oder Entscheidung eines Rechtsstreites oder in Geschäften der freiwilligen Gerichtsbarkeit Schaden erleidet, kann dessen Ersatz von dem schuldigen Beamten fordern. Dieser Anspruch fällt weg, wenn der Verletzte Rechtsmittel nicht gebraucht hat, durch welche er die ihm Schaden bringende richterliche Handlung hätte abwenden können. §. 1507. Von dem Staate oder von den Gemeinden angestellte Verwaltungsbeamte haften für den Schaden, welchen sie bei Behandlung der ihnen obliegenden Geschäfte absichtlich oder durch grobe Fahrlässigkeit verursachen, ausgenommen, wenn der Beschädigte unterlassen hat, die gesetzlichen Mittel zu gebrauchen, durch welche er die Schadenszufügung hätte abwenden können. In den Motiven zu den §§. 1506 u. 1507 (bei Siebenhaar II S. 385, 386) wird bemerkt, daß man blos prichterliche Beamtes bezw. Verwaltungsbeamte genannt habe, um die Richterkollegien und die Verwaltungsbehörden als solche auszuschließen. 5. Das schweizer Gesetz über das Obligationenrecht enthält über die Ersatzpflicht der Beamten für Schaden, welchen sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, keine besondere Vorschriften. Es sind deshalb die allgemeinen Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 59

234 Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. III. Moderne Gesetzb. u. Entw. Vorschriften über unerlaubte Handlungen in den Art. 50 ff. maßgebend; doch bestimmt der Art. 64 =Ueber die Ersatzpflicht für Schaden, welchen öffentliche Beamte oder Angestellte in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, können Bundes= oder Kantonalabweichende Bestimmungen aufstellen. gesetze Für gewerbliche Verrichtungen öffentlicher Beamten oder Angestellten können die Bestimmungen dieses Titels durch Kantonalgesetze nicht geändert werden. jedoch Nach Schneider, Komm., 2. Aufl. Anm. 1 zu Art. 64, besteht über die Verantwortlichkeit der eidgenössischen Behörden und Beamten ein besonderes Bundesgesetz v. 9. Dezbr. 1850. 6. Züricher G. B.: „§. 1852. Wenn Jemand durch absichtliche Fehler oder durch grobe Fahrlässigkeit eines Richters oder einer anderen Gerichtsperson in einem Prozesse oder bei der Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu Schaden gekommen ist, so hat er gegen den Schuldigen eine Forderung auf Ersatz des vollen Interesses, vorausgesetzt, daß nicht der Beschädigte durch Anwendung von Rechtsmitteln den Schaden hätte gut machen können und solches versäumt hat. §. 1853. Diejenigen Personen, welche mit der Führung öffentlicher Bücher im Interesse des Privatverkehrs betraut sind, wie insbesondere die Notare, haften für vollen Ersatz auch des Schadens, welcher aus leichter Fahrlässigkeit bei Uebung ihres Berufs Jemandem widerfahren ist. §. 1854. Die Mitglieder und Angestellten der Verwaltungsbehörden haften den Privaten für den Schaden, welchen sie bei Behandlung von Geschäften, die diese betreffen, mit Absicht oder aus grober Fahrlässigkeit denselben verursachen, insofern diese nicht Gelegenheit hatten, den entstandenen Schaden durch Rechtsmittel wieder zu beseitigen und solches unterlassen haben. Vorbehalten bleiben die besonderen Bestimmungen über die Verantwortlichkeit der Vormundschaftsbehörden (§§. 408 ff.). §. 1855. Wenn bei Ausübung der Staatsgewalt aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt Jemandem Schaden zugefügt worden, welchen er nicht aus öffentlichen Gründen zu tragen verpflichtet ist, noch sich selber zuschreiben muß, z. B. bei Gelegen heit von Militärübungen oder in Folge polizeilicher Maßregeln, so haftet demselben nicht der Schädiger, sondern die Staatskasse insofern für Ersatz, als der Gesichtspunkt oder die Analogie der Entschädigung für zwangsweise Abtretung von Privatrechten zur Anwendung kommt, sonst nicht. §. 1856. Wenn aber bei der Ausübung der Staatsgewalt die böse Absicht oder grobe Fahrlässigkeit eines Beamteten oder einer anderen im öffentlichen Dienste handelnden Person den Schaden verursacht, so hat dafür nur die schuldige Person zu haften. §. 1857. Die Verantwortlichkeit der im öffentlichen Dienste der Gemeinde handelnden Personen und des Gemeindevermögens für die dabei verursachte Schädigung von Privatpersonen ist in analoger Weise zu bestimmen. §. 1858. Wenn mehrere Personen für derartigen Schaden auf gleicher Linie einzustehen haben, so haften sie in dem Falle absichtlicher Schädigung jeder solidarisch, in dem Falle der fahrlässigen Schädigung aber alle zusammen für das Ganze.

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. IV. Reichsrecht. 235 4 §. 1859. Vorbehalten bleibt eine verschärfte Haftbarkeit, sei es der Staatskasse oder der Gemeinde oder der Beamteten und Angestellten, in Folge von besonderen Gesetzen. Wegen der Verantwortlichkeit der Vormundschaftsbehörden vergl. die §§. 408—410. Dieselben haften wegen jeder Fahrlässigkeit; doch ist die Haftung eine subsidiäre. 7. Hessischer Entwurf: Art. 684. Ist Jemand durch absichtliche Fehler oder grobe Nachlässigkeit eines Richters in Verhandlung oder Entscheidung eines Rechtsstreits oder in Geschäften der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit in Schaden gebracht worden, so kann er von demselben Ersatz dieses Schadens fordern. Der Schadensersatzanspruch fällt jedoch hinweg, wenn der Beschädigte die rechtzeitige Einwendung der gesetzlich zulässigen Rechtsmittel zur Aufhebung oder Abänderung der ihm Schaden drohenden richterlichen Verfügung oder zur Verhinderung ihrer Vollstreckung versäumt hat. 8. Bayrischer Entwurf: Art. 953. Hat ein Beamter oder öffentlicher Diener durch absichtliche Verletzung des Gesetzes oder seiner dienstlichen Obliegenheiten Jemand Schaden zugefügt, so ist er diesem zum Ersatze verpflichtet. Dasselbe gilt, wenn die Beschädigung zwar ohne Absicht, jedoch durch Veräumung gewöhnlicher Achtsamkeit oder gewöhnlichen Fleißes herbeigeführt wurde, ofern nicht vermöge besonderer Anordnungen eine erhöhte Verantwortlichkeit begründet ist. Der Anspruch auf Schadensersatz fällt hinweg, wenn der Schaden durch ein Rechtsmittel oder eine Beschwerde abzuwenden war und der Beschädigte dies unterlassen hat. IV. Reichsgesetzliche Bestimmungen. 1. Das Reichsstrafgesetzbuch hat in einer Reihe von Fällen pflichtwidrige Handlungen der Beamten (vergl. über den Begriff „Beamte= §. 359), namentlich auch solche, welche eine Verletzung subjektiver Rechte oder eine sonstige Beschädigung von Privatpersonen enthalten oder doch mit sich bringen können, mit Strafe bedroht (vergl. namentlich die §§. 332—335, 336, 339—345, 348—353, 353a, 354, 355, 357, 174 Nr. 2, 3). Insbesondere bestimmt der §. 336: Ein Beamter oder Schiedsrichter, welcher sich bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache vorsätzlich zu Gunsten oder zum Nachtheile einer Partei einer Beugung des Rechts schuldig macht, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft. Nach §. 359 gehören zu den Beamten im Sinne des Strafgesetzbuchs auch die Notare, nicht aber Advokaten und Anwälte (vergl. aber in Ansehung der letzteren §§. 352, 356). 100 2. Nach §. 543 Nr. 5 der C. P. O. findet die Restitutionsklage statt, wenn ein Richter bei dem Urtheile mitgewirkt hat, welcher sich in Beziehung auf den Rechtsstreit eine Verletzung seiner Amtspflichten gegen die Partei schuldig gemacht hat, sofern

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. IV. Reichsrecht. 236 diese Verletzung mit einer im Wege des gerichtlichen Strafverfahrens zu verhängenden Strafe bedroht ist (vergl. auch §. 867 Nr. 6 das. und §. 399 Nr. 3 der St. P. O.). Ferner bestimmt der §. 97 der C. P. O., daß Gerichtsschreiber, sowie Gerichtsvollzieher durch das Prozeßgericht auch von Amtswegen zur Tragung derjenigen Kosten verurtheilt werden können, welche sie durch grobes Verschulden veranlaßt haben. 3. Der §. 11 des Einf. Ges. zum G. V. G. bestimmt: * Die landesgesetzlichen Bestimmungen, durch welche die strafrechtliche oder civilrechtliche Verfolgung öffentlicher Beamten wegen der in Ausübung ihres Amts vor genommenen Handlungen an besondere Voraussetzungen gebunden ist, treten außer Kraft Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, durch welche die Verfolgung der Beamten entweder im Falle des Verlangens einer vorgesetzten Behörde oder unbedingt an die Vorentscheidung einer besonderen Behörde gebunden ist, mit der Maßgabe: daß die Vorentscheidung auf die Feststellung beschränkt ist, ob der Beamte sich einer Ueberschreitung seiner Amtsbefugnisse oder der Unterlassung einer ihm obliegenden Amtshandlung schuldig gemacht habe daß in den Bundesstaaten, in welchen ein oberster Verwaltungsgerichtshof 2. besteht, die Vorentscheidung diesem, in den anderen Bundesstaaten dem Reichsgericht zusteht. Vergl. dazu, soviel den Rechtszustand in Preußen betrifft, oben S. 231; ferner Gesetz, die Ausführung des deutschen G. V. G. betr., v. 3. Sept. 1878 Art. 8, hess. für Elsaß=Lothringen, betr. die Ausführung des G. V. G. v. 4. Nov. 1878 §. 11. Gesetz Ueber die Zuständigkeit der Landgerichte für die Ansprüche gegen Beamte auf Schadensersatz wegen Verletzung der Amtspflicht vergl. §. 70 des G. V. G. (daneben auch §. 509 Nr. 2 der C. P. O.). 4. Das Reichsbeamtengesetz v. 31. März 1873 §. 13 bestimmt: „Jeder Reichsbeamte ist für die Gesetzmäßigkeit seiner amtlichen Handlungen verantwortliche ferner der §. 154 das.: „In Rechtsstreitigkeiten über Vermögensansprüche gegen Reichsbeamte wegen Ueberschreitung ihrer amtlichen Befugnisse oder pflichtwidriger Unterlassung von Amtshandlungen ist sowohl dasjenige Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Beamte zur Zeit der Verletzung seiner Amtspflicht seinen Wohnsitz hatte, als dasjenige, in dessen Bezirk derselbe zur Zeit der Erhebung der Klage seinen Wohnsitz hat. Die Zulässigkeit der Rechtsmittel, die Zuständigkeit des R. O. H. G. und das Verfahren vor demselben richten sich nach den im §. 152 gegebenen Vorschriften.“ Nach dem §. 13 des Einf. Ges. zur C. P. O. sind die Vorschriften im §. 154 des Reichsbeamtengesetzes durch die C. P. O. nicht berührt (vergl. jedoch wegen des Abs. 2 des §. 154 den §. 509 Nr. 2 der C. P. O. und den §. 8 Abs. 2 des Einf. Ges. zum G. V. G.). Laband, das Staatsrecht des deutschen Reichs I S. 441 ff., bemerkt zum §. 13 des Reichsbeamtengesetzes, der §. 13 erkenne positiv an, daß eine Ungesetzmäßigkeit eines Beamten stets von ihm vertreten werden müsse, gleichviel ob der Beamte mit dem Bewußtsein der Ungesetzmäßigkeit (dolo) gehandelt oder sich darüber im Irrthum befunden habe. Ein Irrthum über die Ungesetzmäßigkeit seines amtlichen Verhaltens

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. V. Dresd. Prot. 237 sei stets ein unentschuldbarer und gelte als ein von ihm zu vertretendes Versehen. Die Pflichtwidrigkeit des Beamten brauche aber nicht nothwendig eine Gesetzwidrigkeit zu sein; sie könne auch in einer Verletzung der ihm obliegenden Sorgfalt bestehen. Inwieweit der Beamte für solche Versehen hafte, habe das Reichsgesetz nicht bestimmt. Es seien daher die Grundsätze der Partikularrechte maßgebend, welche für die Beurtheilung der Schadensersatzpflicht zur Anwendung kämen. Dies seien die Gesetze des Orts, an welchem die pflichtwidrige Handlung vorgenommen sei oder die pflichtwidrig unterlassene Handlung hätte vorgenommen werden müssen.!) Ebensowenig habe das Reichsgesetz Bestimmungen darüber getroffen, ob der . Beamte nur den positiven Schaden (damnum emergens) oder das volle Interesse zu ersetzen habe, ob er nur für die unmittelbaren oder auch für die mittelbaren Folgen seiner Handlung oder Unterlassung einstehen müsse; ob und inwieweit er durch ein konkurrirendes Versehen des Beschädigten befreit werde; wann die Klage auf Schadensersatz verjähre; ob der Beamte nur subsidiär oder direkt hafte, ob Mitglieder kollegialischer Behörden solidarisch oder pro rata hafteten u. s. w. In allen diesen Punkten kämen daher ebenfalls die Grundsätze des Civilrechts zur Anwendung, so daß die Haftbarkeit der Reichsbeamten in den verschiedenen Rechtsgebieten sehr ungleich sei (vergl. auch Rönne, das Staatsrecht des deutschen Reichs I §. 62 S. 392 Anm. 1). Durch Gesetz v. 23. Dezbr. 1873 ist das Reichsbeamtengesetz auf die Beamten und Lehrer des Reichslandes Elsaß=Lothringen ausgedehnt. V. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresd. Kommission. Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1092, Entwurf erster Lesung Art. 1096; Prot. S. 3668, 3669, 3751, 3743, 3744, 4631, 4632. Der Art. 1092 des vorbereitenden Ausschusses lautete: Wer durch Absicht oder grobe Fahrlässigkeit, welcher sich ein richterlicher Beamter bei Verhandlung oder Entscheidung eines Rechtsstreits oder in Geschäften der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder ein vom Staate oder von einer Gemeinde angestellter Verwaltungsbeamter bei Behandlung der ihm obliegenden Geschäfte schuldig gemacht hat, einen Schaden erleidet, kann dessen Ersatz von dem schuldigen Beamten fordern. Dieser Anspruch fällt hinweg, wenn der Beschädigte die gesetzlichen Mittel nicht gebraucht hat, durch welche er den ihm durch die Handlung des richterlichen oder Verwaltungsbeamten verursachten Schaden hätte abwenden können. ba Von einer Seite wurde bei der ersten Lesung hervorgehoben, daß vielleicht der Zweifel entstehen könnte, ob man die Haftung des Beamten nicht auf culpa levis ausdehnen solle. Früher habe man häufig culpa lata zur Begründung der Klage nicht für ausreichend gehalten. Eine Ausdehnung auf culpa levis sei aber nicht zu befürworten. Denn ein Vertragsverhältniß liege zwischen der Partei und dem Richter 90 !) Vergl. jedoch auch §. 19 des Reichsbeamtengesetzes, welcher im Abs. I bestimmt: Auf die Rechtsverhältnisse der aktiven und der aus dem Dienste geschiedenen Reichsbeamten, über welche nicht durch Reichsgesetz Bestimmung getroffen ist, finden diejenigen gesetzlichen Vorschriften Anwendung, welche an ihren Wohnorten für die aktiven bezw. für die aus dem Dienste geschiedenen Staatsbeamten gelten. Für diejenigen Reichsbeamten, deren Wohnort außerhalb der Bundesstaaten sich befindet, kommen hinsichtlich dieser Rechtsverhältnisse vor deutschen Behörden die gesetzlichen Bestimmungen ihres Heimathsstaates (§. 21) und, in Ermangelung eines solchen, die Vorschriften des preußischen Rechts zur Anwendung (vergl. Dernburg II §. 298 bei Anm. 25). Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 60

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. V. Dresd. Prot. 38 0 oder Beamten nicht vor. Selbst wenn man dies aber annehmen wollte, würde es doch an einem Vortheile auf Seiten des Beamten fehlen. Auch sei eine solche Ex tension der Verantwortlichkeit unangemessen, weil sie den Beamten zu sehr beenge, und geradezu unausführbar bei angeblicher fahrlässiger Ertheilung von Erkenntnissen, weil es für die Beurtheilung der Frage, ob eine culpa levis begangen worden, an einem Richter hierüber fehlen würde. Verletze der Beamte wirklich seine Pflicht, so werde man dies regelmäßig unter den Begriff der culpa lata bringen können. Von anderer Seite wurde jedoch darauf hingewiesen, daß bei manchen Beamten die Landesgesetzgebung die Haftung über die Grenzen der groben Fahrlässigkeit ausdehne und dieselben auch für geringe Fahrlässigkeit haften lasse, so z. B. bei Hypothekenbeamten (Motive zum bayr. Entw. S. 291), bei den mit Führung öffentlicher Bücher betrauten Beamten und bei den Notaren (züricher G. B. §. 1853). Es werde daher nach dem Vorgange des züricher G. B. a. a. O. und des bayr. Entw. Art. 953 Abs. 2 der Zusatz beantragt: sofern nicht durch besondere landesgesetzliche Bestimmungen eine erhöhte Verantwortlichkeit bestehte. Dieser Antrag wurde jedoch mit dem Bemerken bekämpft, daß auch die gewissen Kategorien von Beamten besonders eingeschärfte Sorgfalt immer nicht so ausgelegt werden könne, als hafteten sie für omnis culpa. Sei ihnen vermöge der Wichtigkeit ihrer Funktionen eine besondere Gewissenhaftigkeit zur Pflicht gemacht, so falle eine Verletzung derselben trotzdem unter die culpa lata. Dagegen seien in anderer Hinsicht Zweifel entstanden, ob nämlich Verwaltungsbeamte ebenfalls nur für grobe Fahrlässigkeit einzustehen hätten. Die herrschende und wohl auch richtige Meinung gehe jedoch dahin daß die Verwaltungsbeamten den richterlichen gleich zu behandeln seien. Gegen den Antrag wurde ferner geltend gemacht, daß die erhöhte Verantwortlichkeit gewissen Beamtenkategorien, wie sie z. B. in Preußen bei den Beamten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bestände, zu Mißständen geführt habe. Die Kommission beschloß daher mit 5 Stimmen, den Antrag abzulehnen und es den betreffenden Regierungen zu überlassen, das in dieser Beziehung für erforderlich Erachtete in den Einführungsgesetzen zu bestimmen, ferner auch die weitere Frage, welche Personen zu den richterlichen Beamten, insbesondere, inwieweit Notare darunter zu rechnen, wegen der Verschiedenheit der inneren Behördenorganisation an die Einführungsgesetze zu verweisen (Prot. S. 3668, 3669). Gegen die Fassung des Art. 1092 wurde ferner das Bedenken erhoben, daß der Gebrauch der gesetzlichen Mittel von Seiten des Beschädigten zur Abwendung des verursachten Schadens, auf welchen erst in dem zweiten Absatze Bezug genommen werde, gleichfalls eine nothwendige Voraussetzung für die Anstellung der Syndikats klage bilde und aus diesem Grunde der Inhalt des zweiten Absatzes mit dem des ersten zu verschmelzen sein werde. Die Syndikatsklage sei eine Subsidiarklage und hiernach gehöre der Umstand, daß der Beschädigte den verursachten Schaden durch den Gebrauch der gesetzlichen Rechtsmittel nicht habe abwenden können — ein Umstand, an dessen Nachweis es bei den meisten Syndikatsklagen gebreche — wesentlich mit zur Klagbegründung, während nach der dermaligen Fassung des Artikels auf diese Sub sidiarität erst nachträglich Bezug genommen und der Nichtgebrauch der gesetzlichen Rechtsmittel von Seiten des Beschädigten wie ein Ausnahmefall behandelt werde.

239 Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. VI. Bemerkungen. 810 Von anderer Seite wurde das angeregte Bedenken nicht getheilt, weil, wenn man die Fälle des zweiten Absatzes nicht als Ausnahme ansehen wolle, der Unterschied jedenfalls nur ein unwesentlicher sei, indem die Frage niemals zweifelhaft sein werde, ob der Berechtigte sich zur Abwendung des Schadens eines gesetzlichen Mittels noch habe bedienen können oder nicht. Gegen die beantragte Verschmelzung beider Absätze spreche auch, daß die Fassung des Artikels dann zu schleppend werde. Die Kommission entschied sich jedoch mit 4 gegen 2 Stimmen für die Verbindung beider Absätze und wurde dem Abs. 1 des Artikels demgemäß unter Streichung des zweiten Absatzes und unter Streichung des Wortes: verleidete im ersten Absatze nach dem Worte: Schaden folgender Passus eingeschaltet: verlitten hat und denselben durch den Gebrauch der ihm sonst zustehenden gesetzlichen Mittel nicht abwenden konnten. (Prot. S. 3743, 3744). Bei der zweiten Lesung wurden zu dem so gefaßten Artikel Art. 1096 erster Lesung folgende Anträge gestellt: 1. dem Artikel folgenden Zusatz beizufügen: „Die Vorschriften der Landesgesetze, durch welche für gewisse Klassen von Beamten eine weitergehende Verantwortlichkeit festgesetzt ist, werden durch die gegenwärtige Vorschrift nicht berührt. 2. die Worte: oder ein vom Staate oder von einer Gemeinde obliegenden Geschäften zu streichen, dagegen in einem besonderen Absatze auszusprechen: „Dies gilt auch, wenn Jemand durch Absicht oder grobe Fahrlässigkeit, deren sich ein vom Staate oder von einer Gemeinde angestellter Verwaltungsbeamter bei Besorgung der ihm obliegenden Geschäfte schuldig gemacht hat, einen Schaden erlitten hat, insofern nicht Landesgesetze etwas Anderes bestimmen. Der Urheber des ersten Antrages bemerkte, daß zwar bei beiden Anträgen die gleiche Tendenz bezüglich der weitergehenden Verantwortlichkeit gewisser Klassen von Beamten, insbesondere von Verwaltungbeamten, obwalte, daß er jedoch auf seinen Antrag beharren müsse, indem einerseits der Vorbehalt einer abweichenden Bestimmung der Landesgesetzgebung, welcher am Schlusse des zweiten Antrages sich finde, näher einer Tendenz nach bezeichnet sei, andererseits die Beschränkung auf vom Staate oder einer Gemeinde angestellte Verwaltungsbeamte bei der großen Verschiedenheit der Beamtenkategorien bedenklich erscheine. 4 Der Urheber des zweiten Antrages erklärte, daß er seinerseits nur ein Interesse daran habe, die Vorschriften der Landesgesetze, soweit sie für Verwaltungsbeamte eine bald strengere, bald geringere Haftung festsetzten, zu wahren, weshalb auch in seinem Antrage die Wendung: „etwas Anderes bestimmen, gewählt sei. Rücksichtlich der Justizbeamten sei er dagegen geneigt, sich den Bestimmungen des Entwurfs anzuschließen. Bei der Abstimmung wurde sodann der zweite Antrag mit 4 Stimmen angenommen. VI. Bemerkungen. 1. Verletzt ein Beamter in Ausübung oder in Veranlassung der Ausübung seines Amts das Recht eines Anderen, macht er sich z. B. einer widerrechtlichen 60*

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. VI. Bemerkungen. 240 Körperverletzung oder Freiheitsberaubung oder Sachbeschädigung schuldig, so kann der Verletzte, soweit nicht etwas Anderes bestimmt wird, schon nach §. 145 Abs. 2 des Obl. R. in Verbindung mit den besonderen Bestimmungen über Tödtung, Körperverletzung und Freiheitsberaubung Schadensersatz fordern, und zwar selbst dann, wenn dem Beamten nur eine geringe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Ist dagegen durch eine Amtshandlung nicht das subjektive Recht eines Anderen verletzt, sondern derselbe nur in seinem Vermögen beschädigt ohne Vermittlung einer solchen Rechtsverletzung, so steht dem Beschädigten ein Anspruch auf Schadensersatz nur insoweit zu, als die Voraussetzungen des §. 145 Abs. 1 des Obl. R. vorliegen Die beschädigende Handlung muß sich daher vor Allem als eine widerrechtliche, als eine durch die Rechtsordnung verbotene darstellen. Dies ist aber dann der Fall, wenn die Voraussetzungen des §. 146 des Obl. R. vorliegen oder die Handlung den Thatbestand eines der in den §§. 331 f. des St. G. B. oder an anderen Stellen desselben (vergl. §. 174 Nr. 2, 3 das.) normirten Verbrechen oder Vergehen im Amte ausmacht mithin in der Regel nur dann, wenn der Beamte vorsätzlich handelte, da die meisten der im St. G. B. vorgesehenen Verbrechen oder Vergehen im Amte vorsätzliche Hand lungen voraussetzen und insoweit auch nach §. 145 Abs. 1 des Obl. R. nur vorsätzliches Handeln einen Anspruch auf Schadensersatz begründet (vergl. Prot. S. 987) In einzelnen Fällen bedroht jedoch das St. G. B. ausdrücklich auch fahrlässige Handlungen eines Beamten mit Strafe (vergl. §§. 345 Abs. 2, 347 Abs. 2), in anderen Fällen ist es nicht unbestritten, ob das betreffende Vergehen auch durch Fahrlässigkeit begangen werden kann (vergl. darüber Olshausen, Kommentar, II Anm. 6 zu §. 339 Anm. 2 Abs. 2 zu §. 342, Anm. 10 zu §. 353a). Soweit hiernach ein Vergehen im Amte auch durch Fahrlässigkeit begangen werden kann, steht dem Beschädigten nach §. 145 Abs. 1 des Obl. R. ein Anspruch auf Schadensersatz schon dann zu, wenn den Beamten auch nur eine geringe Fahrlässigkeit trifft. Ueber die Frage, ob auch eine illoyale Handlung (§. 146 des Obl. R.) unter Umständen schon in einem fahrlässigen Handeln gefunden werden kann, vergl. Prot. S. 988. In den Motiven zum §. 44 des Entwurfs einer Grundbuchordnung, welcher in gun Ansehung der Haftung der Grundbuchbeamten wegen Verletzung ihrer Amtspflichten lediglich auf die Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs über die Schuldverhältnisse aus unerlaubten Handlungen verweist, wird S. 144 im Hinblick auf den §. 145 des Obl. R. ausgeführt: Widerrechtlich sei eine Handlung, wenn sie gegen ein Gesetz verstoße. Dieser Satz habe neben seiner allgemeinen Bedeutung, nach welcher Jeder bei seinen Handlungen sich nach den Gesetzen zu richten habe, für die Beamten insoweit eine besondere Schärfe, als der Beamte zur Handhabung der Gesetze berufen und folglich, wenn er als Beamter auftrete, in der Lage sei, ein Gesetz durch Nichtanwendung oder durch unrichtige Anwendung zu verletzen. Zu den Beamten, auf welche diese Folgerung sich beziehe, gehörten auch die Beamten der Grundbuchämter Sie seien vermöge ihres Amtes verpflichtet, die Vorschriften der Grundbuchordnung und derjenigen Gesetze, deren Anwendung durch die Handhabung der Grundbuchordnung bedingt sei, zu beobachten. Eine Verletzung dieser Pflicht sei, weil eine Gesetzesverletzung, auch eine widerrechtliche Handlung, welche gegebenen Falles zum Schadensersatz verpflichte. Ferner heißt es in den Motiven S. 148: Eine widerrechtliche Handlung nehme dadurch nicht nothwendig einen anderen Charakter an, daß sie von einem

241 Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. VI. Bemerkungen. — Beamten begangen werde. Nur wenn die Gesetzesverletzung zugleich eine Verletzung der Amtspflicht sei, könnten Besonderheiten in Frage kommen. Aber nicht jede Verletzung der Amtspflicht sei eine Verletzung des Gesetzes. Wenn der Entwurf die Verletzungen der den Beamten der Grundbuchämter als solchen obliegenden Pflichten den Vorschriften des bürgerlichen Rechts unterwerfe, so beabsichtige er nur diejenigen Fälle zu treffen, in welchen der Beamte eine widerrechtliche Handlung dadurch begangen habe, daß er entweder eine Amtshandlung, deren gesetzliche Voraussetzungen nicht gegeben seien, vorgenommen oder in einem Falle, in welchem er sein Amt auszuüben habe, ein dabei anzuwendendes Gesetz nicht oder nicht richtig angewendet habe. uit Es dürfte jedoch zweifelhaft sein, ob auch nur innerhalb dieser Grenzen die Verletzung der Amtspflicht nach allgemeinen Grundsätzen als eine widerrechtliche Handlung im Sinne des §. 145 Abs. 1 des Obl. R. anzusehen ist. Nicht jedes Gesetz, zu dessen Anwendung der Beamte berufen ist, enthält zugleich ein Gebot an den Beamten, jenes Gesetz gegebenen Falles bezw. nur gegebenen Falles anzuwenden, sondern jenes Gebot beruht auf Normen, welche von jenem Gesetze verschieden sind, nämlich auf den dem öffentlichen Rechte angehörenden Bestimmungen des Beamtenrechts, welche theils im Strafrechte, theils in den die Rechte und Pflichten der Beamten regelnden Beamtengesetzen enthalten sind. Nach allgemeinen Grundsätzen dürften aber regelmäßig nur solche Amtshandlungen, welche den in den Strafgesetzen enthaltenen Geboten oder Verboten zuwiderlaufen, als ein Verstoß gegen die Rechtsordnung und deshalb als widerrechtlich im Sinne des §. 145 Abs. 1 des Obl. R. anzusehen sein, während im Uebrigen, in Ermangelung besonderer Bestimmungen, die Verletzung der Amtspflicht durch Nichtanwendung oder unrichtige Anwendung gesetzlicher Vorschriften nur als eine Verletzung des Dienstes erscheinen dürfte, welche den Beamten unter Umständen disziplinarisch verantwortlich machen kann, nicht aber den Charakter einer durch die Rechtsordnung verbotenen Handlung an sich trägt, welche ihn nach Maßgabe des §. 145 Abs. 1 des Obl. R. zum Schadensersatz verpflichtet. Um in den hier fraglichen Fällen eine solche Verpflichtung zu begründen, dürfte es vielmehr eines besonderen gesetzlichen Ausspruchs bedürfen, daß die Verletzung der Amtspflicht in derartigen Fällen auch civilrechtlich als eine widerrechtliche Handlung angesehen werden soll. Die Konsequenz der in den Motiven des Entwurfes der Grundbuchordnung vertretenen Ansicht würde dahin führen, daß auch der Spruchrichter nach Maßgabe des §. 145 Abs. 1 des Obl. R. schon wegen jeder Fahrlässigkeit haftbar sein würde. 2. Ist durch die Verletzung der Amtspflicht ein Schaden, wegen dessen der Beamte nach §. 145 des Obl. R. an sich haftet, entstanden, so dürfte eine Subsidiärität seiner Haftung aus allgemeinen Grundsätzen nicht abzuleiten sein. Aus dem Begriffe des Schadens ergiebt sich aber, daß der Beschädigte, wenn aus der Verletzung der Amtspflicht für ihn zugleich ein Anspruch gegen einen Dritten begründet worden ist, er diesen Anspruch dem ihn befriedigenden Beamten abtreten muß (vergl. auch die Motive des Entw. der Grundbuchordnung S. 146 ff., 151). ### Eine andere Frage ist, inwiefern durch ein etwa konkurrirendes Verschulden des Beschädigten, namentlich dann, wenn demselben in Ansehung der Abwendung des Schadens eine Fahrlässigkeit zur Last fällt, der Anspruch auf Schadensersatz ausgeschlossen wird. In Ermangelung einer besonderen Bestimmung dürften in dieser Be¬ Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 61

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. VI. Bemerkungen. 242 ziehung die Grundsätze des §. 157 des Obl. R. zur Anwendung kommen (vergl. auch die Motive des Entw. der Grundbuchordnung S. 159). 3. Es könnte in Frage kommen, ob es sich nicht empfiehlt, die Regelung dieser Materie insoweit, als nicht die reichsgesetzliche Regelung im Zusammenhange mit dem B. G. B. in einzelnen Richtungen, z. B. für das Grundbuchwesen, aus besonderen Gründen wünschenswerth erscheint, den Landesgesetzgebungen bezw., soviel die Reichsbeamten betrifft, der Spezial=Reichsgesetzgebung zu überlassen. Die Regelung der Verantwortlichkeit der Beamten wegen Verletzung der Amtspflicht dem Staate gegenüber dürfte schwerlich Aufgabe des bürgerlichen Rechts sein. Auf der anderen Seite erscheint es aber nicht wünschenswerth, wenn die Verantwortlichkeit der Beamten wegen Verletzung der Amtspflicht Dritten gegenüber vielleicht anderen Grundsätzen unterstellt würde, als die Verantwortlichkeit dem Staate gegenüber. Zwar könnte man geltend machen, daß es sich dem Staate gegenüber um eine kontraktliche Entschädigungspflicht auf Grund des Dienstverhältnisses handele und deshalb für die Verantwortlichkeit dem Staate gegenüber andere Gesichtspunkte maßgebend seien. Indessen wird diese Auffassung doch nicht allgemein getheilt. Vielmehr ist Laband, das Staatsrecht des Deutschen Reichs I §. 41 S. 439 ff. der Ansicht, daß auch dem Staate gegenüber die Entschädigungspflicht eine außerkontraktliche sei, und auch das preuß A. L. R. II. 10 §. 90 stellt die Haftung der Beamten gegenüber dem Staate und gegenüber einzelnen Privatpersonen ganz gleich. Ein weiterer Grund für die Aus scheidung der Materie dürfte darin liegen, daß für das Maß der Verantwortlichkeit auch die Art und der Gegenstand der Amtshandlungen und des sich darauf beziehenden Verfahrens nicht ohne Einfluß ist, in dieser Beziehung aber im Wesentlichen die Landesgesetze maßgebend bleiben werden, wie denn auch die Frage, wer als Beamter anzusehen ist, sich nach den Landesgesetzen zu richten haben wird. Ferner mag noch darauf hingewiesen werden, daß die Frage, gegen wen der Anspruch zu richten ist, wenn die beschädigende Handlung von einem Kollegium ausgegangen ist, auch mit der staatsrechtlichen Verfassung und Einrichtung der Behörden im Zusammenhange steht. Endlich kommt in Betracht, daß der bestehende Rechtszustand in Ansehung der Verantwortlichkeit der Beamten wegen Verletzung der Amtspflicht ein sehr verschiedener ist und die Bestimmungen darüber z. B. in Preußen als ein Bestandtheil des Beamtenrechts erscheinen. Bei Gelegenheit der Berathung des Art. 688 Abs. 2 des dresd. Entw. durch die gegenwärtige Kommission (vergl. §. 455 des Obl. R.) kam zur Sprache, inwiefern ein Beamter, welcher kraft seiner Amtspflicht zu rathen und zu empfehlen habe, wegen seines Rathes oder seiner Empfehlung hafte. In dem Prot. S. 2394 heißt es in dieser Hinsicht: „Inwiefern derselbe (der Beamte) demjenigen, dem er Rath und Empfehlung ertheilt habe, unmittelbar verantwortlich werde und wie weit seine Verantwortung reiche, beurtheile sich nach dem öffentlichen Rechte und habe das Gesetzbuch nicht zu entscheiden, weshalb es bei einem so allgemeinen Vorbehalte, wie ihn der Beschluß regele, bewenden müsse. Sollte ein Vorbehalt für die Landesgesetzgebung beschlossen werden, so dürfte aber in Frage kommen, ob nicht die Beschränkung hinzuzufügen sei, daß in denjenigen Fällen, in welchen der Beamte nach dem §. 145 Abs. 1 des Obl. R. in Verbindung

Art. 1029. Verletzung besonderer Berufspflichten. VI. Bemerkungen. 243 mit den Vorschriften des St. G. B. über die Verbrechen und Vergehen im Amte auch wegen geringer Fahrlässigkeit verantwortlich ist, ein geringeres Maß der Verantwortlichkeit nicht bestimmt werden kann. 3111 Von dem Vorbehalte für die Landesgesetzgebungen dürfte indessen, soviel die Thätigkeit des Richters als Spruchrichter betrifft, vielleicht eine Ausnahme zu machen sein. Im Hinblick auf die einheitliche Gerichtsorganisation möchte eine einheitliche Regelung der Verantwortlichkeit des Spruchrichters wünschenswerth sein. Der Anspruch auf Schadensersatz gegen den Spruchrichter erscheint in gewissem Sinne als eine civilrechtliche Ergänzung der außerordentlichen Rechtsmittel gegen ein Urtheil (vergl. §. 543 Nr. 5 der C. P. O.). Auch treten die oben hervorgehobenen Bedenken gegen die reichsgesetzliche Regelung der Verantwortlichkeit der Beamten wegen Verletzung der Amtspflicht hier in den Hintergrund. Beschränkt man die Haftung des Spruchrichters auf den Fall des dolus (§. 336 des St. G. B.), so wird es einer besonderen Bestimmung über die Haftung von Richterkollegien nicht bedürfen, sondern entsprechend den allgemeinen Grundsätzen nur der Schuldige für haftbar zu erklären sein. Wird dagegen die Haftung auch auf culpa ausgedehnt, so dürfte in Frage kommen, ob dann nicht, um die praktische Durch führbarkeit des Anspruchs des Beschädigten zu sichern, zu bestimmen sei, daß sämmt liche Mitglieder, welche an der beschwerenden Entscheidung Theil genommen haben, haftbar sind, vorbehaltlich des Regresses der schuldlosen an die schuldigen. 4. Ueber die Haftpflicht der Grundbuchbeamten vergl. den Entwurf der Grundbuchordnung §§. 44, 45 nebst Motiven S. 142 f. 5. In dem Entwurfe des Familienrechts sind Bestimmungen über die Haftpflicht der Richter als Beamte der Obervormundschaft nicht gegeben. Der Entwurf verweist in dieser Beziehung auf die allgemeinen Grundsätze des bürgerlichen G. B. über die Haftpflicht der Richter, eventuell, soweit dieselbe im bürgerlichen G. B. nicht geregelt werden sollte, auf die betreffenden landesrechtlichen Vorschriften (vergl. die Motive des Entw. des Familienrechts zu §. 526 S. 2136 a. E. und zu §. 553 S. 2189). 6. Ueber die Haftung des Staats wegen des aus der Verletzung der Amtspflicht der Beamten entstandenen Schadens vergl. die Motive zu dem Entwurfe des allg. Theils, die jurist. Personen betr., S. 113 ff., auch, soviel das gemeine und preuß. Recht betrifft, Rocholl, Rechtsfälle aus der Praxis des Reichsgerichts I S. 335 fl., ferner den §. 44 des Entw. einer Grundbuchordnung nebst Motiven S. 152 f. Der Entwurf des allg. Theils, die juristischen Personen betr. (vergl. Motive S. 118), geht davon aus, daß in dem Gesetzbuche Bestimmungen, welche eine solche Haftbarkeit des Staats aussprechen, nicht aufzunehmen seien, daß vielmehr wegen des Zusammenhangs der Materie mit dem öffentlichen Rechte den Landesgesetzen vorzubehalten sei, diese Haftpflicht zu reguliren. Der Entwurf der Grundbuchordnung §. 44 Abs. 2 bestimmt dagegen, daß für den Schaden, zu dessen Ersatz die Grundbuchbeamten verpflichtet sind, dem Beschädigten der Staat hafte. 7. Die in manchen Notariatsordnungen sich findenden besonderen Bestimmungen über die Haftverbindlichkeit der Notare (vergl. z. B. die hannoversche Notariatsordnung vom 18. September 1853 §. 51 verb. mit dem preußischen Gesetze, enthaltend Bestimmungen über Notare, vom 8. März 1880 §. 6, Notariatsordnung für die Rheinprovinz vom 25. April 1825 Art. 16; bayr. Gesetz vom 10. November 1861, das

Art. 1030. Verletzung besonderer Berufspflichten. I. Doktrin u. Praxis. 244 Notariat betreffend, Art. 46, 123 Abs. 2; württemb. Notariatsgesetz vom 14. Juni 1843 Art. 72, 73; ferner in Ansehung der Reichsnotariatsordnung von 1512 Seuffert XXVII. 136) dürften wegen ihres Zusammenhangs mit dem Notariatswesen bis zu einem etwaigen im Wege der Spezial=Reichsgesetzgebung erfolgenden Regelung dieser Materie im Einführungsgesetze vorzubehalten sein. In Ermangelung besonderer Bestimmungen wird die Haftung der Notare demjenigen gegenüber, welcher ihre Dienste benutzt, nach den Vorschriften über den Dienstvertrag oder den Auftrag (vergl. die §§. 414, 436 ff. vb. mit den §§. 166, 167 des Obl. R.), Dritten gegenüber nach dem §. 145 des Obl. R. in Verbindung mit §. 146 das. und den Bestimmungen des St. G. B. §§. 300, 359, 331 ff. zu beurtheilen sein. Soweit die Notare landesgesetzlich den Charakter von eigentlichen Beamten haben, finden in Ermangelung besonderer Bestimmungen die Vorschriften über die Haftung der Beamten wegen Verletzung der Amtspflicht auch auf sie Anwendung. Zu Artikel 1030. I. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. Nach Römischem Rechte steht demjenigen, welcher sich durch einen Feldmesser (mensor) Messungen besorgen läßt, im Falle unrichtiger Messung gegen den Feldmesser nur eine Deliktsklage, eine actio in factum auf Schadensersatz wegen dolus und culpa lata zu, indem das Römische Recht dieses Verhältniß nicht als ein eigentliches Vertragsverhältniß behandelt. Auch Dritte, welche ihrerseits die Dienste des Feld messers nicht in Anspruch genommen haben, können von demselben mittels jener Klage Ersatz des ihnen durch die unrichtige Messung entstandenen Schadens fordern, wenn demselben dolus oder culpa lata zur Last fällt (vergl. I. I pr., §. 1, I. 3 §§. 1, 4 D. si mensor 11, 6; Keller §. 371; Windscheid II §. 404 Anm. 3, §. 470 Anm. 5 Wächter, Pand. II §. 209 Beil. II unter Nr. IV). Nach l. 7 §. 4 D. si mensor 11, 6 wird die Klage auch analog gegen den tabularius gegeben wegen unrichtiger Berechnung (vergl. auch Keller §. 371 bei Anm. 6). Gewöhnlich wird auf Grund der l. 3 §§. 2 und 3 D. h. t. (vergl. oben S. 219) angenommen, daß die Klage gegen den mensor nur eine subsidiäre, d. h. dem Beschädigten nur dann zustehe, wenn er auf andere Weise Ersatz seines Schadens nicht zu erlangen vermag (so Wächter a. a. O.; Puchta §. 378, Keller §. 371 bei Anm. 4; Seuffert XXI. 126, XXV. 131 unter Nr. II, vergl aber Windscheid II §. 470 Anm. 1 g. E.). Ob die Grundsätze über die Haftung des mensor demjenigen gegenüber, welcher seine Dienste in Anspruch genommen hat, auch gemeinrechtlich noch anwendbar sind, ist bestritten (dafür Sintenis II §. 101 Anm. 60; vergl. jedoch auch §. 119 Anm. 2 S. 680; Wetzell, System des ordentl. Civilpr. 3. Aufl. §. 8 bei Anm. 36; Puchta §. 378). Gegen die Anwendbarkeit in dieser Richtung haben sich namentlich Wächter a. a. O. und Windscheid II §. 404 Anm. 3 und 4, §. 470 Anm. 6 ausgesprochen. Dieselben gehen davon aus, daß nach heutigem Rechte das Verhältniß zwischen dem mensor und demjenigen, welcher dessen Dienste benutzt, nach den Grundsätzen des Dienstvertrages zu beurtheilen sei und deshalb der mensor dem anderen Kontrahenten auch wegen culpa levis hafte (vergl. auch Seuffert XXV. 131 unter III, XXXI. 234). Derselben Ansicht scheinen auch Keller §. 371 a. E. und Arndts §. 338 Anm. 3 sich

245 Art. 1030. Verletzung besonderer Berufspflichten. II. Moderne Gesetzb. u. Entw. zuzuneigen. Dagegen sind die Bestimmungen des Römischen Rechts insoweit, als Dritte beschädigt worden sind, noch praktisch und zwar wenden Theorie und Praxis jene Bestimmungen analog auf alle Fälle an, in denen Sachverständige, insbesondere auch solche, welche mit staatlicher Ermächtigung ihre Dienste dem Publikum darbieten, in Ausübung ihres Berufs, namentlich durch Ausstellung unrichtiger Gutachten und Zeugnisse, Dritte beschädigen (vergl. Sintenis II §. 101 Anm. 60; Arndts §. 338 unter Nr. 2; Windscheid II §. 470 bei Anm. 5 und 6; Seuffert XXII. 240, XXI. 126, XXV. 131 unter 1). II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. Das preuß. A. L. R., das österr. G. B., der code civil und das schweizer Gesetz über das Obligationenrecht enthalten in der hier fraglichen Beziehung keine besondere Bestimmungen; vergl. jedoch über die Haftung Sachverständiger aus Rath und Empfehlung preuß. A. L. R. I. 13 §§. 219—221; österr. G. B. §. 1300; bad. L. R. S. 1381 ac—ae (Material zu dem Abschnitt über den Auftrag S. 12—14). Dagegen bestimmt das sächs. G. B. §. 1508: 1 Oeffentlich angestellte Sachverständige, welche innerhalb ihres Wirkungskreises in Angelegenheiten ihrer Kunst oder Wissenschaft absichtlich oder aus grober Fahrlässigkeit ein unrichtiges Gutachten abgeben oder eine unrichtige Schätzung aufstellen, sind zum Ersatze des dadurch entstandenen Schadens verpflichtet. In den Motiven (vergl. Siebenhaar II S. 386) wird bemerkt, man habe den §. 1508 so, wie geschehen, gefaßt, um anzuzeigen, daß solche Sachverständige, welche als Privatpersonen, gleichviel ob im Allgemeinen oder für einen speziellen Fall in Pflicht genommen seien, für culpa levis hafteten. Dasselbe gelte von den öffentlich angestellten Sachverständigen, wenn sie von Privatpersonen zu Zwecken, bei welchen die Rücksicht auf das öffentliche Amt nicht eintrete, zu Rathe gezogen würden. Ueber die Haftung aus Rath und Empfehlung vergl. die §§. 1300, 1301, 1504 (Material zu dem Abschnitt über den Auftrag S. 15). Ferner enthält der hess. Entwurf Art. 685 folgende Vorschrift: Sachverständige oder Schätzer, welche in Angelegenheiten ihrer Kunst oder Wissenschaft absichtlich oder aus grober Nachlässigkeit ein unrichtiges Gutachten abgeben oder eine unrichtige Schätzung aufgestellt und dadurch Jemanden in Schaden gebracht haben, sind zum Ersatze desselben verpflichtet. Vergl. außerdem über die Haftung aus Ertheilung eines Raths den Art. 267 (Material zum Auftrage S. 16). Der bayr. Entwurf Art. 954 bestimmt: Sachverständige oder Schätzer, welche ein unrichtiges Gutachten oder eine unrichtige Schätzung abgeben, sind zum Ersatze des dadurch verursachten Schadens verpflichtet, wenn sie der Vorwurf der Unredlichkeit oder der Unterlassung gewöhnlicher Aufmerksamkeit trifft, vorbehaltlich der durch besondere Gründe gesteigerten Verantwortlichkeit derselben. In Ansehung der Haftung aus Ertheilung eines Raths oder aus Empfehlung vergl. die Art. 686, 687 (Material zum Auftrage S. 16). Schuldverhältnisse 2c. Begründung. 62

d 246 Art. 1030. Verletzung besonderer Berufspflichten. V. Bemerkungen. III. Reichsgesetzliche Bestimmungen. Vergl. die §§. 154, 155, 156, 163, 277—280 des St. G. B. Jund IV. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresd. Kommission. Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 1093; Entw. erster Lesung Art. 1097; Prot. S. 3669, 3751, 3744. Der Art. 1030 wurde in erster und zweiter Lesung ohne weitere Diskussion genehmigt. V. Bemerkungen. 3 Der Art. 1030 dürfte entbehrlich sein. Soweit zwischen dem Beschädigten und 1121 dem Sachverständigen oder Schätzer ein Vertragsverhältniß vorliegt, richtet sich die Haftung des letzteren nach den Grundsätzen des Dienstvertrags oder Auftrags (§§. 414, 436 ff. des Obl. R. verb. mit §§. 166, 167 des Obl. R.). Andernfalls kann der Beschädigte gegebenenfalls nach §. 145 Abs. 1 des Obl. R. in Verbindung mit §. 146 das. und den oben unter III angezogenen Bestimmungen des St. G. B., sowie auf Grund des §. 455 des Obl. R. Schadensersatz fordern. ruch funkt ogen unschring) Lehrend manche ehe aber weit Küche c gattig, da Bd. 2842 jung, Ann Standes dda Reichildernst und Fristige Schildäune Bill mack getragistieg senind spanniedschaud nach billindedra Island enn mado, Schnitt. Kaniz. aunlinder Sud gumtoch (31 S auratult und inwinse) 18 d

Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. Achter Titel. Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einleitung. Das römische Recht hat eine besondere Art von Klagerechten geschaffen, vermöge welcher Etwas zurückgefordert werden kann, was in Folge bestimmter, rechtlicher oder faktischer, Vorgänge ohne Grund aus dem Vermögen des Einen in das eines Anderen gekommen ist, die condictiones sine causa in ihren verschiedenen Gestaltungen. Es sind persönliche Forderungsklagen, mittelst welcher die durch die gedachten Vorgänge zu Gunsten des einen Theils auf Kosten des anderen bewirkte Vermögensveränderung durch Zurückgewährung des aus dem Vermögen des Einen in das des Anderen Uebergegangenen oder durch Ersatzleistung möglichst wieder rückgängig gemacht werden soll. Nur ausnahmsweise wurde ein solches persönliches Klagerecht aus besonderen Gründen auch in einem Falle gewährt, wo der Uebergang des Vermögenswerthes von dem Einen auf den Anderen auch nach dem formellen Recht nicht stattgefunden hat (condictio kurtiva); dieser Fall hat jedoch für das heutige Recht nur insofern Bedeutung, als an ihm, der einzigen Ausnahme von der Regel, das in dieser liegende Prinzip um so schärfer hervortritt. Dieses besteht darin, daß nur, wo die Vermögensänderung nach dem maßgebenden Rechte formell rite stattgefunden hat, diese Aenderung aber aus einem bestimmten Grunde als dem materiellen Rechte widerstreitend erscheint, eine Kondiktion statthaben kann: nemo rem suam condicere potest nisi furi, l. 12 D. ususfr. quemadm. cav. 7, 9.!) Die in Frage kommenden juristischen Vorgänge sind in der Mehrzahl der Fälle eigene Handlungen des Benachtheiligten, vorgenommen in Veranlassung eines Rechtsgeschäftes, demzufolge Jener zur Uebertragung eines Vermögenswerthes auf einen Anderen schritt und dieser den Vermögenswerth seinem Vermögen einverleibte. Voraussetzung der Kondiktion ist in diesen Fällen, daß durch den dem Willen der Parteien entsprechenden Uebertragungsakt der betreffende Vermögensbestandtheil auch in das Vermögen des Empfängers übergehen konnte; denn, wo das Recht aus irgend welchem Grunde dem Uebertragungsakt in der Weise die Anerkennung versagt, daß dieser selbst nichtig ist, da hat rechtlich keine Uebertragung stattgefunden, es ging kein Eigenthum über, das gewollte dingliche Recht, das beabsichtigte Forderungsrecht besteht nicht, die (scheinbar) nachgelassene Verbindlichkeit besteht fort 2c. Andererseits ist hier die Julässigkeit wie das Bedürfniß einer Kondiktion als einer persönlichen Klage auf Rückübertragung des durch die Uebertragung in das Vermögen des Anderen Uebergegangenen dadurch bedingt, daß für den Eintritt der gewollten Rechts= und Vermögensveränderung der mit dem entsprechenden Willen ausgestattete, auf diese Aenderung direkt abzielende Akt (Tradition, Auflassung, Jession 2c.) maßgebend ist, daß also das den Bestimmungsgrund für Vornahme dieses !) Ueber die condictio furtiva, den Deliktsanspruch im Gewand der Kondiktion vergl. Windscheid, Pand. §. 359 Note 14; §§. 425, 453. Obwohl der Dieb durch die Aneignung der Sache sich nicht um diese bereichern konnte, dieselbe vielmehr im Eigenthum des Bestohlenen verblieb, wurde diese condictio doch odio furum als condetto rei gegeben, wahrscheinlich zunächst, um dem Deliktsanspruch die unbeschränkte Richtung gegen die Erben zu lichern; vergl. auch Voigt, cond, ob causam S. 761 Note 761. Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8.

Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. 2 Uebertragungsakts bildende Rechtsverhältniß in dieser Hinsicht nicht in Betracht komme Mag dieses (die objektive causa, der Titel) auch mit Mängeln behaftet sein, welche dessen Anfechtung begründen, ja die Nichtigkeit desselben zur Folge haben, wenn nur der Uebertragungsakt selbst von solcher Nichtigkeit nicht ergriffen wird oder er nicht in sich nichtig ist, so vollzieht sich mit Vornahme dieses Aktes die gewollte Rechts= und Vermögensveränderung. Die Unabhängigkeit der Erwerbung von dem Titel, dem Veranlassungs= und Bestimmungsgrund (causa) des Uebertragungsgeschäfts ist wesentliche Bedingung der Kondiktion. Dies ist heutzutage nahezu allgemein anerkannt und der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuches ruht auf diesem Standpunkt (vergl. Entwur des Sachenrechts §. 133, Mot. S. 760; S. 628 ff., 635 ff.; §. 46 Mot. S. 346, und diesen Entwurf, Abschn. I, Tit. 4, I §. 2, Mot. S. 7). Auch in denjenigen Fällen in welchen ein Vermögenswerth nicht durch die eigene Handlung des Benachtheiligten, sondern entweder zufolge einer Handlung des anderen Theiles (des Bereicherten) oder durch eine andere Thatsache in das Vermögen des letzteren gekommen ist, beruht der für ersteren in der Kondiktion geschaffene Schutz auf der Voraussetzung, daß nach den maßgebenden Rechtsgrundsätzen das Uebergehen des betreffenden Vermögensbestandtheiles oder Werthes aus dem einen der betheiligten Vermögen in das andere oder ein Aufgehen in diesem stattfand; diese Aenderung in der beiderseitigen Vermögenslage soll durch das Mittel der Kondiktion in ihrer Wirkung so weit möglich rückgängig gemacht werden. In allen Kondiktionsfällen (abgesehen von der condictio furtiva, §. 14 Inst. 4, 6) ist demnach die direkte Verfolgung oder die unmittelbare Geltendmachung des verlorenen Rechtes oder Vermögensbestandtheils ausgeschlossen: überall entsteht anstatt dessen eine persönliche Verbindlichkeit des einen Theiles (des Be reicherten) gegenüber dem anderen Theil (dem Benachtheiligten), deren Erfüllung nur mit persönlicher Klage erzwungen werden kann. Die Kondiktionen sind im Allgemeinen nicht aus einem Akt der positiven Gesetz gebung erflossen; ihre Einführung war vielmehr das Resultat eines langen Kampfes zwischen den Grundsätzen des jus strictum, nach denen die Rechts= und Vermögens veränderung an sich unanfechtbar sich vollzogen hatte, und denen der naturalis aequitas, welcher als der ratio justi ac veri, als dem wahren und wirklichen Rechte die römischen Juristen mit Rücksicht auf die Bedürfnisse des praktischen Lebens und des Vermögensverkehrs nach und nach im rechtlichen Leben zum Sieg verhalfen. Diese Rücksicht zeigt sich auch darin, daß die Kondiktionen nur zwischen den bei der Rechtsund Vermögensänderung unmittelbar betheiligten Personen, nicht auch gegen den dritten Besitzer des übertragenen, übergegangenen Vermögenswerthes stattfinden, wogegen sie als vermögensrechtliche Forderungsrechtsverhältnisse auf die Erben aktiv und passiv übergehen. Hinsichtlich der historischen Entwickelung dieser Klagerechte ist hier zu verweisen auf die Darstellung Voigt's rüber die condictiones ob causam und über causa und titulus im Allgemeinen= §§. 39—45 S. 226—305 (vergl. auch Witte, die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts §§. 6, 7 S. 41 ff., 48 ff.).) !) Die aequitas kam gegen das formelle Recht zur Geltung; ursprünglich bestand wohl die nur vom Prätor gewährte Hülfe allein in der exceptio doli; die Kondiktionen, als Klagerechte sind aber auf das jus civile, auf die unter den Juristen zur allgemeinen Geltung gelangte Rechtsüberzeugung und die dieser entsprechende Uebung (vrevocare consuerite) zurückzuführen. Wenn diese Klagen demnach auch auf dem Sieg der natürlichen Billigkeit beruhen, so sind sie doch Klagen des Civilrechts actiones stricti judici, aber nicht stricti juris; Windscheid II §. 424 N. 1, I §. 46 N. 4; Witte S. 50; Wächter, Erörterungen II S. 9 ff.

Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. # Es bedarf keines Nachweises, daß diese Klagen in einem modernen Civilgesetzbuch unentbehrlich sind; mit der zunehmenden Entwickelung des Verkehrs und besonders mit der diesem raschen Verkehr entgegenkommenden Schaffung formeller, abstrakter Rechtsgeschäfte gewinnen sie sogar stetig an Bedeutung. Der ihnen innewohnende Gedanke und ihr Zweck — möglichste Wiederaufhebung einer formell vollzogenen, aber des materiellen Rechtsgrundes entbehrenden oder an einem Mangel desselben leidenden Vermögensveränderung — kommen in dem gesammten Vermögensverkehr zur Geltung, mag solcher dem Sachen= oder Obligationenrecht, dem Familien= oder Erbrecht seine Veranlassung oder seine Formen entnehmen. Prägnanten Ausdruck fand dieses Prinzip in dem Ausspruch Ulpian's: constat id demum posse condici alicui, quod vel non ex justa causa ad eum pervenit vel redit ad non justam causam (1. 1 §. 3 D. de cond. sine causa 12, 7). Denselben Gedanken giebt Papinian speziell für die condictio indebiti an in der l. 66 D. de cond. indeb. 12, 6: haec condictio ex aequo et bono introducta, quidquid alterius apud alterum sine causa deprehenditur, revocare consuerit, womit er zugleich die Entstehung der Klage aus der Erkenntniß des Uebergewichts der aequitas (ratio justi ac veri) über das formelle Recht andeutet. Die Grundlosigkeit des Erwerbes dem Benachtheiligten gegenüber, insofern die ungerechtfertigte Bereicherung des Einen auf Kosten des Anderen, ist der erzeugende Grund sämmtlicher Kondiktionen. Dies ist allerdings ein abstrakter Begriff, und es wirft sich sofort die Frage auf, wann und unter welchen thatsächlichen Umständen ein Erwerb, eine Bereicherung als eine grundlose oder ungerechtfertigte in diesem Sinne zu betrachten sei. Früher wurde unter Berufung auf mißverstandene oder allgemeine Quellenaussprüche (I. 206 D. de reg. juris 50, 17, I. 6 §. 2 D. de jure dot. 23, 3; l. 17 §. 4 D. de inst. act. 14, 3, l. 13 §. 1, 1. 14 D. de cond. indeb. 12, 6) die Grundlosigkeit des Erwerbs mit Rücksicht auf den Billigkeitssatz bestimmt, daß Niemand sich mit fremdem Schaden bereichern solle und so diese Klagen lediglich als ein Ausfluß jenes völlig vagen und keiner sicheren Anwendung fähigen Grundsatzes selbst bezeichnet. Insbesondere hat W. Sell (Versuche im Gebiet des Civilrechts 1833) den Satz vertheidigt, daß jener Billigkeitssatz ein allgemeines subsidiäres Rechtsmittel involvire, welches überall Platz greife, wo der Bereicherte nicht aus einem besonderen Rechtsgrund z. B. aus einem unterliegenden Rechtsgeschäft belangt werden könne, und daß darauf deshalb auch die Kondiktionen beruhen. Dieser Satz, so unrichtig er ist, war nicht ohne nachhaltigen Einfluß auf die Praxis und gelangte auch in der Gesetzgebung zum Ausdruck. Heutzutage ist wohl allgemein anerkannt, daß es eine solche allgemeine Bereicherungsklage im gemeinen Recht nicht giebt. Der genannte Billigkeitssatz hat wohl auf die Entstehung mancher Rechtsregeln und einzelner Klagen eingewirkt, und es kann in ihm auch ein in der Gestaltung der Kondiktionen wirksames Element anerkannt werden. Allein mit ihm ist vor Allem Das, worauf es ankommt, nicht beantwortet, warum nämlich die bei den Kondiktionen in Frage stehende Bereicherung als eine grundlose zu betrachten ist (Savigny, System III S. 451; Windscheid, Voraussetzung S. 208; Erxleben, die condictiones sine causa I S. 5 fl.; Voigt a. a. O. §. 42; Wächter, Erört. I S. 12; Jakobi, die Lehre von der nützlichen Verwendung S. 26 Note 17). Eine andere Ansicht führte die Kondiktionen auf eine durch Schlußfolgerung erkannte tacita conventio, einen stillschweigenden, fingirten Vertrag zurück (besonders Donellus, dagegen Erxleben a. a. O. S. 14 f.);

4 Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. wieder Andere unterstellten diese Klagen der Kategorie des Quasikontraktes, womit in der That Nichts erklärt und höchstens für die systematische Einordnung etwas ge wonnen ist (Glück, Thibaut, Marezoll, Scheurl, vergl. dagegen Erxleben S. 17 fl.) Windscheid, Voraussetzung S. 209; Pandekten II §. 423 Note 13, §. 302 Note 1 Mot. zu §. 233 Abschn. II Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 1). Dagegen sieht Savigny (System III §. 115 S. 115 und Beil. VIII Nr. 11 Note d. V. Beil. XIV Nr. VII S. 521) als das in den wichtigsten Fällen der Kondiktionen, nämlich überall mit Ausnahme der condictio furtiva und ob turpem causam, Wirksame den Irrthum im Beweggrund an, welchem hier ausnahmsweise Einfluß ge stattet sei und zwar deshalb, weil dieser Irrthum die juristische causa der Leistung betreffe. (So auch Böcking, Institutionen §. 87; Unterholzner, Schuldverh. I S. 67, II S. 21, Sintenis, Civilrecht II §. 109 S. 520 Anm. 28, wohl auch Koch, das Recht der Forderungen III §. 263 S. 395). Da es sich hier um die Einheitlichkeit des Prinzips der Kondiktionen handelt, sind auch zwei Schriftsteller zu erwähnen welche sich in der zur Frage stehenden Beziehung nur mit der condictio indebiti be fassen: Christiansen und Renand. Nach Ersterem (zur Lehre von der naturalis obligatio und condictio indebiti, 1844, S. 61—65) handelt es sich bei dieser Klage um einen Irrthum im Willensinhalt (sogen. unechten Irrthum), welcher den Veräußerungswillen des Leistenden ausschließe; denn Derjenige, welcher zahle, wolle nicht überhaupt zahlen, sondern ein debitum; wenn er daher irrthümlich ein indebitum leiste, so habe er geleistet, was er nicht gewollt habe. Die Erklärung des hiernach auffallenden Umstandes, warum trotzdem das Eigenthum auf den Empfänger übergehe sieht Christiansen in der subtilen Unterscheidung, daß der Irrthum sich nicht auf das Habensollen überhaupt beziehe, sondern nur auf das Habensollen eines indebitum; insofern der Empfänger also habe, geschehe dies mit dem Willen des Gebers, insofern er aber ein indebitum habe, sei dies dem Willen des Gebers entgegen; also müsse er herausgeben. Christiansen verhehlt sich übrigens nicht, daß seine Konstruktion folge richtig zu der Annahme drängt, es liege bei der Jahlung einer Nichtschuld gar kein Wille vor, daß somit die Jahlung nicht einmal temporäre Eigenthumsübertragung bewirke Konsequenter führt Renand (Archiv für civilistische Praxis Bd. 29 Nr. 4, 14) aus daß die zum Behuf einer indebiti solutio stattgefundene Eigenthumsübertragung, wei in Wahrheit dem Willen des Gebers widersprechend, nichtig sei, so daß demselben, wenn die gegebene Sache noch existire, die Vindikation in freier Auswahl neben der condictio indebiti zustehe. Zu dieser Annahme gelangt Renand auf Grund der Unterstellung, der Wille des Jahlenden stehe unter einem absoluten Zwang in der Art, daß der dadurch bestimmte Willensentschluß nur ein scheinbarer sei und somit gar keine juristische Handlung vorliege. Die Unhaltbarkeit dieser Theorieen braucht nicht nach gewiesen zu werden; sie stehen in direktem Widerspruch zu der ganzen Entwickelung und dem Wesen der Kondiktionen, wie solche aus den Quellen zu erkennen sind, insbesondere zu dem dieselben beherrschenden Axiom der Unabhängigkeit der Rechtsübertragung von der unterliegenden causa und der Unmöglichkeit der Kondiktion der eigenen Sache (vergl. Erxleben S. 41 f., Windscheid, Vorauss. S. 212). Erxleben, Windscheid und Witte haben der Auffassung vom juristischen Wesen der Kondiktionen nach dem gemeinen Recht zur richtigen Erkenntniß geholfen. Sie stimmen im Wesentlichen darin überein, daß die Kondiktionen Klagen auf

Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. 5 Herausgabe desjenigen Vermögenserwerbs sind, der eines Rechtsgrundes entbehrt, und daß der Mangel des Rechtsgrundes bald auf das Gesetz unmittelbar zurückzuführen ist, — Wille insofern dasselbe dem die Vermögensveränderung herbeiführenden Umstand des Gebers oder sonst eine Thatsache unabhängig von diesem Willen — die bindende Kraft und Wirkung abspricht, bald, und zwar in den wichtigsten Fällen, auf den Willen des Gebers, insofern Dieser durch die von ihm ausdrücklich oder stillschweigend bei der Leistung kundgegebene Beziehung derselben auf einen gewissen rechtlich relevanten Umstand an den Tag gelegt hat, daß beim Ermangeln dieses Umstandes das Verbleiben der Leistung beim Empfänger seinem Willen nicht entspreche. Erxleben!) begründet die letzteren Fälle näher dahin: Keine Leistung erfolge unbeschränkt lediglich um ihrer selbst willen; jede Leistung geschehe vielmehr mit Rücksicht auf einen gewissen Zweck, welcher dadurch erreicht werden soll. Dieser Zweck bilde das Ziel des Willens und die erkennbare Voraussetzung, unter welcher allein der Leistende sich zu der Vermögensübertragung entschlossen habe; dieser Zweck bedinge das Wollen des Gebers und die Hingabe ursächlich und mache deshalb den eigentlichen Grund, die causa der Leistung aus. (Es liege immer eine datio ob causam bezw. bei der condictio causa data, causa non secuta ob rem vor.) Werde der Zweck nicht erreicht, so liege ein Konflikt vor zwischen der Willensbestimmung, der erkennbaren Absicht des Gebers und dem durch die vollzogene Uebertragung äußerlich erklärten Willen desselben, also zwischen dem formellen Recht des Empfängers und dem materiellen Recht des Gebers. Dieser Konflikt müsse vom Standpunkt des aequum et bonum beseitigt werden. In gleicher Weise erfaßt Witte?) das Wesen der Kondiktionen. Windscheid*) baut die auf den Willen des Gebers selbst zurückzuführenden Kondiktionsfälle auf dem von ihm aufgestellten technischen Begriff der Voraussetzung auf, welche neben der Bedingung und Zeitbestimmung eine der rechtlich wirksamen von ihm sogenannten Selbstbeschränkungen des Willens bilde. Windscheid bezeichnet diese Voraussetzung als unentwickelte Bedingung. Während nämlich durch die Bedingung das Dasein des erklärten Willens und des darauf gegründeten Rechtsgeschäfts von einem gewissen Ereigniß abhängig gemacht, durch eine beigefügte Zeitbestimmung die Beschränkung des Willens in Absicht auf die Zeit erklärt werde, mit welcher die an sich schon sichere Existenz des Geschäfts in Wirksamkeit treten oder in der Wirkung wieder aufhören soll, werde beim sog. Modus nicht das Dasein des Geschäfts von der Erfüllung abhängig gemacht, das Rechtsgeschäft sei vielmehr gleichfalls sofort vollkommen existent und wirksam geworden. Der Geber habe aber einzig und allein zu dem durch den Modus (die Auflage) bezeichneten Zweck und unter der Voraussetzung der Erfüllung desselben geleistet, so daß diese Erfüllung den Grund (causa) der Leistung, und da der Empfänger auch unter dieser erkennbaren Voraussetzung die Gabe hingenommen, auch den Grund des Empfangs bilde. Bei Nichterfüllung durch den Empfänger sei also diese für die Leistung wie für den Empfang oder das Behalten gesetzte causa nicht eingetreten; die Voraussetzung ermangele und es befinde sich das Geleistete ohne Grund, sine causa im Vermögen des Empfängers. Das einmal begründete Rechtsverhältniß bestehe zwar nicht ohne den Willen 1) a. a. O. I S. 25 ff., 38 ff., 89 ff., II S. 1—16, 82 fl. *) „Die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts=, bes. §§. 6—8 S. 41—65. 3) „Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung (1850), sowie Pandekten I §§. 85, 97—100, II §. 423 Nr. 3 S. 597—599, §§. 426, 427, 428. Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 2

Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. 6 des Erklärenden, aber gegen den wahren Willen desselben, zwar mit seinem wirklichen, aber gegen seinen eigentlichen, wahren Willen; erkennbarerweise habe er gewollt, daß das durch seinen Willen hervorgerufene Rechtsverhältniß nur unter der Voraussetzung des Eintritts des in der Auflage gesetzten Zweckes bestehen bleiben solle. Der recht liche Zweck, zu welchem eine Hingabe, Leistung geschehe, könne aber nach den vielgestaltigen Bedürfnissen und Beziehungen des Lebens ein sehr verschiedener sein und so sei der Modus (die Auflage) nur eine Spezies jener dritten Kategorie einer Selbstbeschränkung des Willens, für welche der technische Name „Voraussetzunge als passend vorgeschlagen wird. Wann eine Voraussetzung in diesem Sinne anzunehmen sei, beantworte sich naturgemäß verschieden bei Willenserklärungen unter Lebenden, wo die darin liegende Selbstbeschränkung des Willens dem Anderen erkennbar gegenübergetreten sein müsse, und bei Willenserklärungen von Todeswegen, wo es genügen müsse, wenn nur die rechtliche Beurtheilung des einzelnen Falles auf die Erkenntniß der gewollten Beschränkung hinführe. Bei Erforschung, ob Voraussetzung vorliege, komme es aber bei beiden Arten der Willenserklärung vorwiegend auf die von Windscheid sogenannte erste Absicht des Erklärenden an, durch welche der Wille bestimmt und geleitet werde, von welcher er abhänge und in seinem Bestande und seiner Wirkung abhängig bleibe (vergl. Voraussetzung S. 87 ff., Pand. I §. 98 N. 1). So sei auch ein Erwerb des Einen aus dem Vermögen eines Anderen ungerechtfertigt, also eine condictio begründet, wenn der Erwerb auf einer Willenserklärung beruhe, welche durch eine in Wirklichkeit ermangelnde Voraussetzung bestimmt worden sei, möge die Voraussetzung auf Vergangenes, Gegenwärtiges oder Zukünftiges gerichtet sein. Diese Lehre Windscheid's fand in der Theorie vielfachen Beifall!) und gewann bald auch Einfluß auf die Praxis.?) Andere anerkennen die Verdienste, die sich Windscheid durch seine Untersuchungen über das Wesen der Voraussetzung und durch die Aufstellung dieser Kategorie der Selbst beschränkung des Willens erworben habe, weisen aber den Begriff der Voraussetzung als technischen zurück, weil dieser Begriff selbst in sprachlicher Beziehung zu umfassend und wandelbar und die Voraussetzung auch als Moment der Willensbestimmung gedacht nicht Grundlage einer bestimmten Rechtsform geworden, sondern ein durchaus flüssiges Moment geblieben sei. Nicht ohne Grund wird besonders hervorgehoben, der Einfluß derselben und die Wirkung auf den Bestand des durch sie veranlaßten Rechtsgeschäfts, an sich rein materieller Art, bestimme sich im einzelnen Fall lediglich durch den besonderen Gehalt der aus ihr hervorgegangenen Willensbestimmung selbst, sowie durch die Art 1) Bähr, Anerkennung S. 16, Unger II §. 84 A. 3, 4, 6; VI §. 13 A. 3; §. 18 A. 1, Brinz, Pand S. 1533, 1534; Kieselbach, Jahrb. für Dogmatik V 1861 I S. 49; Förster II S. 441. 2) J. B. Seuffert's Arch. Bd. 29 Nr. 143 (R. O. H. G. 1872); Bd. 34 Nr. 268; zu vergl. auch württ. 60 Arch. Bd. 6 S. 157; Bd. 14 S. 139, 140 Der Abschnitt von den Kondiktionen, wie überhaupt das Obligationenrecht, ist nicht der Ort für die Wür digung der nach Savigny's Vorgang (System III S. 199, 130, 220) von Windscheid vornehmlich aufgestellten Begriffe der Selbstbeschränkung des Willens und der Voraussetzung als einer Art derselben (vergl. hiegegen Wächter, Pand. S. 366 A. 5). Die Auseinandersetzung mit diesen Begriffen gehört in den allgemeinen Theil des Gesetzbuchs wenn auch zuzugeben ist, daß ein Hauptfall seiner Anwendung nach Windscheid eben im Grund der Kondiktionen liegt. Aber nur ein Fall. Es möchte auch sehr schwierig sein, den Begriff technisch nur in diesem Sinne und mit der Wirkung der Kondiktion in einem Gesetzbuch zu behandeln oder zu gebrauchen. Soviel ersichtlich, wird auch in den übrigen Entwürfen mit dem Wort und Begriff Voraussetzung in verschiedener Bedeutung operirt (z. B. Sachenrecht §. 46 Mot. S. 342 ff.). Der vorliegende Entwurf kennt daher die technischen Begriffe: Selbstbeschränkung des Willens und Voraussetzung nicht, ohne sich deshalb den Gebrauch des letzteren Ausdrucks im längst herkömmlichen Sinn zu versagen. Damit soll der hohen Bedeutung der Windscheid'schen Theorie für die Erkenntniß des gemeinen Rechts, insbesonder für die Feststellung des Prinzips der wichtigsten Kondiktionen selbstverständlich in keiner Weise zu nahe getreten werden.

Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. 7 und Weise, in welcher dieselbe im fraglichen Rechtsgeschäft äußerlich hervorgetreten sei und nach dessen besonderer Natur rechtlich sich wirksam zu äußern vermöge (Witte S. 65 f.) Böcking, Instit. I §. 110; Arndts, Pand. §. 74 A. 2; Erxleben II Vorwort). Ganz verworfen, wiewohl zum Theil mißverständlich bekämpft, werden die Begriffe der Selbstbeschränkung des Willens und der Voraussetzung von Voigt (a. a. O. S. 515 ff., 710). Im Wesen der Sache stimmen Erxleben, Witte und Windscheid über das den wichtigsten und häufigsten Fällen der Kondiktionen zu Grunde liegende Prinzip (rechtliche Grundlosigkeit, Ungerechtfertigtsein des Erwerbs wegen Nichtübereinstimmung des erklärten Willens mit dem aus den Umständen ersichtlichen wahren Willen des Leistenden) überein. Diese Erkenntniß liegt im Keim, noch nicht entwickelt, schon in Donell's Lehre, und selbst Christiansen stand derselben nahe (vergl. Erxleben I S. 15; Windscheid, Vorauss. S. 210). Auch Zimmermann (Beiträge zur Theorie der condictio indebiti), obwohl er die Kategorie der Voraussetzung verwirft, anerkennt, daß durch die Kondiktionen in den fraglichen Fällen der Widerspruch zwischen dem ausgesprochenen und dem wirklichen Willen geltend gemacht werde. Wächter (Pandekten §. 75 S. 366 bei und in Note 5) verwirft den Begriff =Selbstbeschränkung des Willens als thatsächlich unrichtig, weil in der That in allen Fällen dieser Kategorie der Wille von Anfang an nicht weiter gehen wolle, als aus der ausdrücklichen oder stillschweigenden Erklärung wirklich folge, Erklärung und Wille sich omit decken, und handelt nebeneinander von dem Modus, als Auflage einer Zuwendung aus Liberalität, und der Voraussetzung, wenn vom Bestand gewisser Umstände oder von der Erreichung eines gewissen Zweckes der Bestand, die Fortdauer eines gewissen Rechtsverhältnisses durch die Parteien oder eine gesetzliche Bestimmung abhängig werde, was er augenscheinlich nur auf den Fall der condictio causa data, causa non secuta in Anwendung gebracht wissen will (vergl. Pand. §. 81 S. 403, §. 84 Beil. III Nr. II. 2 S. 440 vergl. mit Erört. II S. 93 f.). Uebrigens führt auch Wächter die sämmtlichen Kondiktionsfälle auf einen und denselben Gedanken, nämlich das Haben ohne rechtlichen Grund, zurück. (Erört. II. S. 92, württ. Priv. Recht S. 128 N. 34, Pand. Allg. Theil S. 352 N. 10; ebenso Vangerow, 7. Auflage, III §. 573 S. 673).) 200 Von den Gesetzgebungen stand das preußische Allgemeine Landrecht unter e dem Einfluß derjenigen Theorie, welche die hierher gehörigen Klagerechte auf die angeblich allgemeine gesetzliche Regel zurückführt, daß sich Niemand mit dem Schaden eines Anderen auf unbillige Weise bereichern dürfe. Diese Ansicht war zur Zeit der Abfassung des Landrechts die herrschende,?) und auch die auf dem Boden des Land¬ ) Ueber weitere Versuche der Darlegung des eigentlichen Grundes der Kondiktionen vergl. Windscheid, Pand. I §. 98 Note 1, II §. 423 Note 13. Erwähnt mögen noch werden Jakobi, Jahrb. für Dogm. IV. 3: die Kondiktionen beruhen auf stillschweigender einseitiger Willenserklärung des Empfängers, und Voigt: durch die Kondiktionen ob causam falsam, non secutam, finitam werde geltend gemacht der Mangel des sekundären Rechtsgrundes, welcher hinter der Willenserklärung als dem primären Rechtsgrund stehend die Rechtfertigung für die durch letztere hervorgerufene Bereicherung enthalte, aber im einzelnen Falle vitiös sein; die römische Kondiktion finde aber nur bei pekuniär indifferenten Erwerbthatsachen, d. h. solchen, welche nicht schon die Erscheinung und den Karakter entgeltlicher oder unentgeltlicher Geschäfte an sich tragen, statt a. a. O. bes. §§. 55 ff., 70; dagegen Witte, Jahrb. für Dogmatik V. 3 S. 116; Förster II S. 439 N. 9; Windscheid, Pand., 3. Aufl. II §. 421 N. 18; §. 423 N. 13. 2) J. H. Böhmer, introductio in jus Dig. IV §. 1; Weber, Lehre von der natürlichen Verbindlichkeit §§. 29 ff.; Schmidt im Lehrbuch von gerichtlichen Klagen und Einreden; Glück, Kommentar Bd. 13 S. 71 ff.; vergl. auch Förster II §. 150 S. 438, 439 und Noten 8, 9.

Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. 8 rechts stehende preußische Praxis betrachtet das Prinzip für die Kondiktionen in den §§. 262—264 I. 13 (von der nützlichen Verwendung) ausgesprochen (Förster II S. 439 A. 8; Dernburg, preuß. Priv. Recht, 2. Aufl., II §. 287 S. 806). Das Landrecht handelt von denselben im Titel 16 I. Abschnitt von der Zahlungs, §§. 166 ff. von der condictio indebiti, §§. 200 ff. von der condictio causa data, causa non secuta und in §§. 205 ff., 172—174 von der condictio ob turpem causam. Die condictio sine causa (specialis) findet dagegen im Landrecht, abgesehen von einem besonderen Falle (Draufgeld l. 5 §§. 220—222) keine Erwähnung; die Fälle der selben finden ihre Deckung durch die allgemeine Versionsklage (I. 13 §§. 262 ff.). Die Stellung des österreichischen bürgerlichen Gesetzbuchs zu der Frage ist nicht ganz klar; es behandelt neben einer Reihe von im Gesetzbuch zerstreuten Detailbestimmungen die Kondiktionen im 3. Hauptstück 3. Kapitel (Aufhebung der Rechte und Verbindlichkeiten) im Anschluß an die Zahlung. Nach dem Wortlaut der maßgebenden §§. 1431, 1435 sollte man annehmen, daß das Haben ohne rechtlichen Grund, das Wegfallen des rechtlichen Grundes als das Fundament der Klagen angesehen werden wolle. Gleichwohl sind die Kommentatoren nicht darüber einig, je nach ihrer Stellung zu der Theorie.!) Der code civil bringt die Kondiktionen, insbesondere die condictio indebiti unter die Kategorie der Verpflichtungen aus einem Quasikontrakt (Liv. III Tit. IV cap. I §§. 1371, 1376, 1379, 1235; Jachariä II S. 693 N. 8). — Das züricher Gesetzbuch behandelt die Kondiktionen in einem Abschnitt, von den For derungen aus ungehöriger Bereicherung auf Erstattung: während es aber als das gemeinsame Prinzip für die condictio indebiti, causa data, causa non secuta, ob turpem und ob injustam causam die dem wahren Recht entsprechende Wiederaufhebung eines Erwerbs ohne Rechtsgrund zu betrachten scheint (§§. 1216—1233 vergl. Bluntschli, Bemerkungen zum §. 1216), enthält es im §. 1234 (cond, sine causa) eine lebhaft an die allgemeine vage Bereicherungsklage erinnernde Bestimmung, woneben übrigens die Versionsklage nur im Falle der Bereicherung durch ein von einem unbeauftragten Stellvertreter abgeschlossenes Geschäft gegeben ist (§. 953). Auf dem Standpunkte der neueren, oben als richtig bezeichneten Theorie stehen aber entschieden das sächsische Gesetzbuch §§. 1519—1533 (cond. indebiti), §§. 1534—1540 (cond. ob causam datorum), §§. 1540—1546 (cond, ob turpem, injustam causam) §§. 1547—1549 (cond. sine causa), wie die neueren deutschen Gesetzentwürfe: der hessische Entwurf Art. 640—660, 678, 680—683: Der Mangel an einem recht lichen Grund des Erwerbs ist der Verpflichtungsgrund für die Restitution, auch für die Fälle der cond, ob turpem causam, welche im Uebrigen unter dem Titel von den Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen aufgeführt werden (Mot. S. 243, 264); der bayerische Entwurf II Art. 902—939, 940 (Mot. S. 274, 285); der dresdener Entwurf Art. 976—1006 (Protokolle S. 3560 ff., 3580 ff., 4622, 4625 f.). Ein Beweis hierfür liegt auch darin, daß das sächs. G. B. und diese Ent würfe die einzelnen Fälle, in welchen wegen Mangels des Rechtsgrundes eine Kondiktion stattfinden soll, nach ihrer verschiedenen Beschaffenheit auseinanderhalten und 1) S. hierüber Paulicek, die Lehre von den Klagen aus ungerechtfertigter Bereicherung nach österr. Civilrecht, Wien 1878 S. 26—28. Paulicek selbst wie Unger II §. 123 S. 456, A. 22 a. E. VI §. 13 A. 3, §. 18 A. 1 schließen sich der Theorie Windscheid's an. Die verschiedene Auffassung der Kommentatoren spiegelt sich auch in der österr. Judikatur wieder, Paulicek a. a. O. N. 37a—39.

Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. 9 möglichst genau zu umschreiben suchen. Der neue schweizer Entwurf dagegen scheint nach dem an die Spitze des betreffenden Abschnitts gestellten allgemeinen Satz, Art. 78 („Wem ohne rechtmäßigen Grund aus dem Vermögen eines Anderen eine Bereicherung zugegangen ist, hat dieselbe herauszugebene) das Prinzip in jener angeblichen allgemeinen, der Billigkeit entsprechenden Rechtsregel zu finden. id m Wenn hiernach, abgesehen von der letztgedachten Ausnahme, die moderne Gesetzgebung im Wesentlichen mit der heutzutage als richtig anerkannten Theorie im Einklang steht, so bedarf es für den vorliegenden Entwurf keiner besonderen Rechtfertigung, wenn er sich gleichfalls hinsichtlich des Prinzips sämmtlicher Kondiktionsfälle auf den nämlichen Boden stellt. Wo der Rechtsübergang oder die Vermögensänderung nach den maßgebenden rechtlichen Grundsätzen an sich rechtsgiltig in einer Weise vor ich gegangen ist, daß dieser Uebergang und Vermögenswechsel als eingetreten anzuerkennen ist, da entsteht, wann und wo dieser Vorgang vom Gesetz als des Rechtsgrundes (rechtfertigenden Grundes) ermangelnd angesehen wird, ein persönliches Schuldverhältniß auf Restitution (Rückleistung) zwischen dem Benachtheiligten und dem Erwerber, welcher deshalb durch den Erwerb ungerechtfertigt bereichert erscheint. Es ist ein persönlicher Anspruch aus der Thatsache der des rechtlichen Grundes entbehrenden, auf Kosten des Einen zum Vortheil des Anderen eingetretenen Vermögensveränderung; Gegenstand und Zweck ist, freilich in den einzelnen Fällen durch besondere Rücksichten modifizirt, möglichste Wiederherstellung des früheren Zustandes durch Zurückgewährung des aus dem Vermögen des Kondiktionsberechtigten in das Vermögen des anderen Uebergegangenen oder Ersatzleistung. 16 Garte Der Mangel des Rechtsgrundes in diesem Sinne ist aber, wie schon bemerkt worden, auf verschiedene juristisch relevante Umstände, welche die Wirksamkeit der eingetretenen Rechtsveränderung affiziren, zurückzuführen. Hieraus ergeben sich zugleich die verschiedenen Veranlassungsgründe der Kondiktionen. Es ist in dieser Beziehung vor Allem zu unterscheiden, ob die Rechts= und Vermögensveränderung mit oder ohne den Willen des Benachtheiligten eingetreten ist. Im ersteren Falle ermangelt die Vermögenszuwendung des Rechtsgrundes und kann angefochten werden, wenn dieselbe vorgenommen wurde z. B. in der erkennbaren Absicht der Schuldtilgung, diese Absicht aber deshalb nicht erreicht wurde, weil die Schuld, welche getilgt werden wollte, nicht bestand; der ausschließliche Zweck der Schuldtilgung kann auch dem Empfänger nicht zweifelhaft sein; was er so empfangen hat, kam ohne Rechtsgrund in sein Vermögen. Ferner, wenn die Zuwendung geschah in erkennbarer, erlaubter Beziehung zu dem vorausgesetzten Eintritt eines künftigen Ereignisses dergestalt, daß auch der Empfänger sich darüber klar sein muß, daß bei dem Nichteintritt des betreffenden Ereignisses das Geleistete an den Leistenden zurückgehen soll oder wenn der Leistende und der Empfänger insofern über die Beziehung der Leistung zum Bestimmungsgrund derselben dissentiren, als der Leistende diesen einem den Empfänger zur Rückgewähr verpflichtenden Vertrag entnimmt, während ein solcher nicht besteht.!) In allen diesen Fällen kann man sagen, daß schon nach dem deutlich ausgedrückten, als maßgebend anzuerkennenden Willen des Leistenden die unbedingt bewerkstelligte Leistung nur dann Bestand und fernere Wirksamkeit haben soll, wenn der gesetzte Hauptfälle: condictio indebiti und condictio ob causam datorum (condictio causa data causa non secuta), sowie cond. sine causa. Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 3

10 Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. Zweck oder Erfolg der Absicht und Erwartung gemäß eintritt. Auch dann ermangelt die auf einem Willensakt des Leistenden beruhende Zuwendung des Rechtsgrundes wenn das Gesetz selbst aus bestimmten Gründen der Wirksamkeit des Leistungsakts seine Anerkennung oder seinen Schutz versagt, ohne daß diese Nichtanerkennung die Giltigkeit, das rechtliche Dasein der Leistung selbst ergreift (Nichtigkeit), z. B. wegen des beabsichtigten, vom Gesetz verworfenen Erfolgs (turpis causa) oder wenn die Verhältnisse so liegen, daß wegen Gebundenheit oder Unfreiheit des Willens die Leistung bezw. das derselben vorausgegangene Rechtsgeschäft angegriffen (angefochten werden kann; die Wirksamkeit des auf Vermögensübertragung gerichteten Willens ist hier anerkannt, nicht aber die bindende Kraft dieser Erklärung. Die zur Kondiktion Anlaß gebende Handlung kann auch, ohne daß der Benachtheiligte überhaupt oder direkt mitwirkte, durch den Bereicherten, Gewinnenden selbst vorgenommen sein, z. B durch Konsumtion, Veräußerung einer fremden Sache, oder durch sonstige Gewinn ziehung aus der Sache; daß ein Delikt in der Mitte liegt, ist keinesweges erforderlich. Auch der Fall der Verarbeitung, Verbindung (Spezifikation, Kommixtion) gehört hierher. Uebrigens kann die Thatsache, durch welche eine mit Kondiktion zu reparirende Vermögensverschiebung herbeigeführt wird, auch ohne hierauf gerichtete Willensthätigkeit eines der beiden betheiligten Theile eintreten: entweder durch bloßen Zufall, z. B durch Anwachs, Anschwemmung und dergl.; hier wie bei der Spezifikation und Kommixtion ist aus Gründen der Rechtskonsequenz vom Gesetz die Rechtsveränderung anerkannt, ohne daß aber gleichzeitig vom Gesetz auch die Vermögensänderung gebilligt wird; die formal giltig eingetretene Rechtsänderung soll im beiderseitigen Vermögen ausgeglichen werden; oder durch eine Willenshandlung des Benach theiligten, welche in Folge einer falschen Vorstellung dem Vermögen eines Anderen einen Vortheil zuführte (während der Handelnde für sich thätig zu sein wähnte), so wenn Jemand in gutem Glauben, für sich selbst zu handeln, die Geschäfte eines Anderen führt (vergl. Geschäftsführung ohne Auftrag §. 243). Endlich ergeben sich Kondiktionsfälle überall, wo vermöge positiver gesetzlicher Vorschrift die zwischen Parteien ergangene gerichtliche Entscheidung noch keine definitive ist, dieselbe aber den vorläufig unterliegenden Theil zur einstweiligen Befriedigung des Anderen verpflichtet und Jener deshalb an Diesen leistet. Der Rechtsgrund der Leistung ist hier, gleichviel ob sie freiwillig oder durch Zwangsvollstreckung erzwungen erfolgt, das Urtheil; mit dessen Abänderung oder Aufhebung fällt die causa der Leistung (vergl. R. C. P. O. §§. 496, 502, 503, 523, 562, 563, 640, 648 f., 655; ebenso §§. 686, 687, 688, 647, 657; dasselbe Ergebniß kann eintreten bei mit der Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen, vergl. R. C. P. O. §. 702 Nr. 3 mit §§. 97, 535, 540); oder wenn eine gerichtliche Entscheidung nur zwischen bestimmten Personen unter ausdrücklichem oder stillschweigendem Vorbehalt für den eigentlich Berechtigten ergeht und Letzterer später gegen den Sieger im ersteren Verfahren auftritt und durchdringt (vergl. z. B. R. C. P. O. §. 764, R. Konk. Ordn. §. 132 Abs. 2 mit Abs. 3, ferner gewisse Auf gebotsfälle, z. B. Erbrecht §§. 391, 392, Sachenrecht §. 172), oder wo die Aufhebung des Urtheils, zufolge dessen geleistet worden ist, im Wege des Wiederaufnahmeverfahrens (R. C. P. O. §. 541) erwirkt wird: überhaupt wo zur Zeit der Leistung die fragliche Verbindlichkeit, die materielle causa in der That bestanden hat, dieselbe aber in der Folge weggefallen ist (z. B. Kürzungsbefugniß der mit Vermächtnissen

Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. 11 Beschwerten im Falle wirksamer Anfechtung eines letzten Willens oder der Gewährung eines Pflichttheilsanspruchs, Erbrecht §§. 41, 272). Gemeinsam ist allen Kondiktionsfällen und als Grundsatz für dieselben aufzustellen, daß der sie veranlassende juristische Vorgang unmittelbar zwischen dem Benachtheiligten und dem Bereicherten eingetreten sein muß, d. h. ohne Vermittelung durch ein Rechtsgeschäft eines Dritten. Selbstverständlich sind hierbei nicht Fälle gemeint, in denen nach den Grundsätzen von der Stellvertretung das von dem Vertreter Namens des Vertretenen abgeschlossene Geschäft als solches des letzteren gilt und dieser allein und direkt aus demselben berechtigt und verpflichtet wird. Hat der Geschäftsführer in diesem Falle aus dem Geschäft noch Etwas in Händen, so ist dies Vermögen des Vertretenen; letzterer ist der Bereicherte, wie umgekehrt er, wenn der Stellvertreter dem Auftrag gemäß zahlte, der Benachtheiligte ist. Dasselbe gilt, wenn ein Geschäftsführer ohne Auftrag im Namen des Geschäftsherrn als dessen Vertreter gehandelt und der Geschäftsherr die Geschäftsführung dem Dritten gegenüber genehmigt hat (vergl. Seuffert's Arch. Bd. 28 Nr 222). Trat aber solche Genehmigung nicht ein, so kann nach §. 245 des Entwurfs, betreffend die Geschäftsführung ohne Auftrag, nur ein Anspruch aus der Version in Frage kommen. In allen anderen Fällen aber, wenn Jemand das ihm aus einem Geschäft, welches er in seinem Namen ohne Beziehung auf einen Dritten abgeschlossen hat, Zugekommene einem Anderen zuwendete, steht dem anderen Kontrahenten gegen den letzteren kein Kondiktionsanspruch zu: nur diejenigen, welche bei dem Geschäft als Betheiligte einander gegenüber treten, sind auch die Parteien im Kondiktionsstreit, zwischen dem Dritten und demjenigen, aus dessen Vermögen auf diese Weise etwas in das Vermögen des ersteren kam, entsteht hierdurch keinerlei obligatorische Beziehung. Der Dritte hat seinen Erwerb jedenfalls nicht ohne Rechtsgrund, denn dieser liegt für ihn im Willen des Zuwendenden und in dem hierfür zwischen diesen Beiden bestehenden und maßgebenden Verhältniß (causa).!) Abgesehen ist hier von einem inmitten liegenden Delikt oder einer Betheiligung des Dritten an einem solchen des Zuwendenden, in welchem Falle besondere Grundsätze Platz greifen. Kein Raum für eine Kondiktion ist ferner da, wo zwischen den Betheiligten ein auf Rückgabe oder Rückleistung des Hingegebenen gerichteter giltiger Vertrag abgeschlossen worden ist; ebensowenig dann, wenn der Anspruch aus der Geschäftsführung ohne Auftrag erwachsen ist, denn hier finden die auf besonderen Voraussetzungen beruhenden Klagen aus der negotiorum gestio statt (Geschäftsführung ohne Auftrag §§. 233—235, 237—242, 243, Satz 1, 2. Fall §. 244). — Regel ist sodann, daß, wo eine Kondiktion Platz greift, die durch dieselbe zu beseitigende Vermögensänderung unmittelbar durch direkten Uebergang oder Uebertragung des entsprechenden Rechtes oder Vermögensbestandtheils von dem einen der betheiligten Vermögen in das andere bewirkt wurde, ausnahmsweise trifft diese Regel nicht zu, z. B. wo eine Bereicherung durch Spezifikation, Kommixtion, Verzehren oder Veräußern stattfand. — Auszuscheiden sind aus den Kondiktionen, als besonders gearteten persönlichen Ansprüchen, die zahlreichen Fälle, in welchen das Gesetz, geleitet oder mitbestimmt von auch bei der Schaffung der Kondiktionen wirksam gewesenen legislatorischen Rück¬ 1) L. 49 D. de cond, indeb. 12, 6: his solis pecunia condicitur, quibus quoquo modo soluta est, non quibus proficit. Vergl. I. 6 §. 1 D. eodem; l. 14 D. de cond. causa data, causa non secuta, 12, 4. 35

Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. 12 sichten, vornehmlich derjenigen auf die Billigkeit (aequitas), kondiktionenähnliche Ansprüche gewährt oder gewisse Ansprüche unter besonderen Umständen oder gegen bestimmte Personen in Ansehung des Umfangs in gleicher Weise, wie die Kondiktionen beschränkt als Beispiele mögen hier angeführt werden die Paulianische Klage gegenüber dem gutgläubigen Empfänger unentgeltlicher Zuwendungen (R. Konk. Ordn. §. 25 vergl. mit §. 30 Abs. 2, Reichs=Ges. vom 21. Juli 1879 §. 3 Nr. 3, 4 vergl. mit §. 7 Abs. 2); ferner die im Entwurf des Erbrechts §§. 211 Abs. 2, 282, 285, sowie in dem des Familienrechts §§. 171, 181, 195, 210, 225 Abs. 1, §. 148 geordneten Fälle; auch die schon oben erwähnte Versionsklage, und die im Falle des Widerrufs von Schenkungen stattfindende Rückforderungsklage, vergl. auch Entw. des Familien rechts §. 249!) (auch Jahlungen an einen in der Handlungsfähigkeit Beschränkten, sofern sie nur bis zum Betrag der Bereicherung wirken, können hierher gezogen werden). Es hat eben das bei Schaffung und Gestaltung der Kondiktion mitthätige Element der Rücksicht auf die aequitas (Billigkeit) auch auf die Entstehung und Gestaltung anderer Rechtsinstitute und Klagen bestimmend oder modifizirend eingewirkt. Den möglichen Gegenstand der Kondiktionen bildet Alles, was Vermögenswerth 7Un ist, als Vermögensbestandtheil angesehen werden muß, in welcher rechtlichen Form, auf Grund welchen juristischen Vorgangs der Gegenstand als ohne rechtlichen Grund in dem ausgeführten Sinne aus dem einen Vermögen in das andere kam; Vermögenserwerb und Bereicherung ist in dieser Bedeutung nicht blos unmittelbare Vermögens vermehrung durch Erwerb des Eigenthums, jedes sonstigen Rechts an fremder Sache, besonders einer Dienstbarkeit, einer selbständigen oder Sicherheits=Hypothek, eines Pfandrechts an beweglichen Sachen oder Vermögensrechten, durch Erwerb der Aus übung eines Nießbrauches zu eigenem Nutzen, Erlangung eines Forderungsrechts, durch Befreiung von einer Eigenthumsbeschränkung, Entlassung aus einem Pfandnexus, aus einer Schuld, sondern sie kann auch in einer Nichtverminderung des Vermögens bestehen, z. B. in Nichtbeschwertwerden mit einer Eigenthumsbeschränkung oder mit einer Schuld, einem Aufwand, Ersparung einer sonstigen Auslage (vergl. Windscheid II §. 421 S. 588). Der Entwurf anerkennt auch den Besitz als einen des Kondiktionsschutzes theilhaftigen Vermögensbestandtheil. Wenn auch diese Seite des Besitzschutzes in den Quellen des römischen Rechts hinter dem Interdiktenschutz Etwas zurücktritt, so gewährt dasselbe doch, wie Bruns (Besitz im Mittelalter S. 17—33 Besitzklagen S. 185 ff.) hervorgehoben hat und seither herrschende Meinung ist, auch zur Wiedererlangung des Besitzes die Kondiktionen und zwar aus demselben recht lichen Gesichtspunkt, welcher diesen Klagen überhaupt eigen ist, nämlich daß zurückgefordert werden kann, was aus einem Vermögen in das andere ohne rechtfertigenden Grund gekommen ist. Der Besitz wurde vom römischen Recht hiernach als Vermögensbestandtheil aufgefaßt. Interdikte und Kondiktionen haben den Besitz und seinen Verlust zur gemeinsamen Voraussetzung und die Wiedererlangung zum Zwecke, allein der Rechtsgrund der Klage ist bei den Interdikten die positive Handlung, wodurch 1) Sofern hier im Falle der Ehescheidung der Widerruf der wegen des Brautstandes oder der Ehe gemachten Schenkungen dem für schuldig erklärten Gatten gegenüber gestattet wird, ist ausgedrückt, daß es nicht das allgemeine Kondiktionsprinzip (Haben ohne Rechtsgrund) ist, welches hier eingreift. Vielmehr wird, wie bei anderen Schenkungen der Undank, so in diesem Falle die Schuld des einen Gatten an der Scheidung kraft positiver Bestimmung als Wider rufsgrund eingeführt.

13 Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. der Besitz entzogen ist, bei den Kondiktionen das Erwerben und Haben des Besitzes ohne rechtlichen Grund. Von den anderen Kondiktionen unterscheidet sich die Kondiktion des Besitzes wesentlich nur durch den Gegenstand der Klage, welcher hier eben der Besitz und die Besitzbereicherung ist. Diese Kondiktion ist nach gemeinem Recht begründet, wenn Jemand seinen Besitz ohne oder wider seinen Willen verloren hat, vorausgesetzt, daß nicht ein besonderer rechtfertigender Grund für die Besitzergreifung des gegenwärtigen Besitzers vorliegt, also im Falle der gewaltsamen oder heimlichen Besitzentziehung, oder im Falle der Verbringung durch den Detentor (gegen Diesen selbst, wenn er sich selbst den Besitz aneignet, wie gegen Denjenigen, an welchen der Detentor den Besitz gebracht hat) und ebenso gegen Denjenigen, an welchen der Besitz zufolge eines Irrthums oder durch die Einwirkung einer Naturgewalt oder die eigene Bewegungskraft der Sache gelangt ist (s. bei Windscheid, Pand. I §. 161 S. 499, 500 N. 4—9, woselbst auch die entscheidenden Quellenstellen aufgeführt sind, II §. 421 N. 7, §. 422 N. 3, §. 423 N. 1 b, Voraussetzung S. 16, 20 A. 9, S. 63, 156; Erxleben I S. 210, 193; Paulicek S. 33, 95). In der neueren Gesetzgebung ist der Besitz als möglicher Kondiktionsgegenstand ausdrücklich erwähnt im bayerischen Entwurf Art. 920 vergl. mit Art. 928, 935, 938 und im dresdener Entwurf Art. 985 vergl. mit Art. 991, 997, 1004, und als solcher, unter Berufung auf das gemeine Recht, auch in den Motiven zu §. 1519 des sächsischen Gesetzbuches (cond, indebiti) anerkannt (Siebenhaar S. 391). Auch die deutsche Rechtsprechung fand in der Zulassung der Besitzkondiktion, und zwar auf Herausgabe des Besitzes, wie der Bereicherung, kein Bedenken: Seuffert's Archiv Bd. 3 Nr. 177; 4 Nr. 122; 19 Nr. 152; 34 Nr. 45. Der Entwurf des Sachenrechts §§. 48 ff. hat neuerdings, ausgehend von der thatsächlichen Natur des Besitzes und unter auschließlicher Betonung derselben, dem Besitze jeden selbständigen Vermögenswerth abgesprochen (vergl. Mot. S. 436, 447 f., 456 ff.) und deshalb bei den Besitzschutzklagen, welche übrigens nur bei Verdrängung aus dem Besitze eines Grundstücks oder gegen Störung im Besitze eines Grundstücks, nicht auch für den Besitz beweglicher Sachen gewährt werden wollen, jede Richtung auf Schadensersatz ausgeschlossen. Der Standpunkt des Sachenrechts kann hier nicht erörtert werden. Nur das mag bemerkt werden, daß der Ausschluß der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs mit den Besitzklagen sich schließlich auch mit rein praktischen Gründen rechtfertigen ließe, ohne daß dem Besitz jeder Vermögenswerth abgesprochen und die Möglichkeit einer Liquidirung eines gerade durch Besitzentziehung entstandenen Schadens geleugnet würde, sowie daß, die rechtliche Zulässigkeit der Auffassung des Besitzes als Vermögensbestandtheils vorausgesetzt, die Versagung des Interdiktenschutzes für den Besitz beweglicher Sachen zum Mindesten die Versagung auch des Kondiktionsschutzes nicht in sich schließt. Der vorliegende Entwurf steht auf dem Standpunkt derjenigen rechtlichen Anschauung, nach welcher auch der Besitz als solcher als ein hohes wirthschaftliches Gut und als Vermögensbestandtheil angesehen werden muß. Als solcher erscheint er schon deshalb, weil der Besitzer als solcher in der Vertheidigungslage ist; er kann im Besitze die Klage jedes Anderen abwarten, und auch, wenn man bei der Kondiktion des Besitzes petitorische Einreden zuläßt, ist es ja immer noch ungewiß, ob solche vorgebracht werden und für den Kläger doch von sehr erheblicher Bedeutung und von vermögensrechtlichem Interesse, ob er sofort mit der Klage aus dem Recht zum Besitze, Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8.

14 Abschn. II. Tit. 8. Schuldverh. aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einl. z. B. mit der Eigenthumsklage, auftreten und den hierfür nöthigen, vielleicht zweifelhaften und weitschweifigen Beweis führen muß, oder ob er lediglich zu behaupten und zu beweisen hat, daß der Besitz von ihm auf den Beklagten ohne rechtfertigenden Grund, z. B. in Unterstellung einer Verbindlichkeit dem Beklagten gegenüber oder in der Voraussetzung eines künftigen Ereignisses oder durch widerrechtlichen Zwang gekommen ist (Bruns, Besitzklagen S. 197, 198). Insbesondere genügen die Beweispositionen, welche das Sachenrecht in §. 200 zu Gunsten des vermutheten Eigenthümers einer beweglichen Sache geschaffen hat, kaum in allen Fällen, jedenfalls machen sie den Kondiktionsschutz nicht überflüssig, wie sich an dem Falle zeigen dürfte, wenn Jemand zur Erfüllung einer Nichtschuld eine ihm nicht gehörige Sache (man darf nicht blos an Geld denken) geleistet hat; sicherlich kam diese Sache auch aus seinem Vermögen auf den Anderen (I. 15 §. 1 D. de cond. indeb. 12, 6). Auch hält der vorliegende Entwurf dafür, daß die Geltendmachung der Bereicherung durch den Besitz (Besitzvortheile) sehr wohl möglich ist, ohne daß von vornherein auf das Recht des Klägers zum Besitze zurückgegangen werden muß. Dieses Recht und das Recht auf die Bereicherung kommt erst in Betracht, wenn der Kondiktionsbeklagte dadurch, daß er eine petitorische Einrede vorschützt, das Klagfundament bestreitet, indem er hiermit in Abrede zieht, daß der Besitz ohne rechtfertigenden Grund ihm zugewendet worden oder zugegangen sei (Windscheid a. a. O. N. 12). Der Entwurf gestattet hiernach die Besitzkondiktion, und zwar nicht blos dem (besitzenden) Nichteigenthümer, wo dieser Besitz über tragen oder von ihm der Besitz auf einen Anderen übergehen konnte, sondern auch dem Eigenthümer, aus dessen Vermögen der Besitz der Sache ohne rechtfertigenden Grund in dasjenige eines Anderen kam und dem deshalb nach den allgemeinen Voraussetzungen der Kondiktionen eine solche zusteht, wie dem früheren Eigenthümer, letzterem nach Lage der Verhältnisse in freier Auswahl mit der Kondiktion des Rechtes selbst. Dem Beklagten stehen gegen die Besitzkondiktion alle diejenigen Einwendungen zu, welche den Besitzüber gang und den hierdurch bewirkten Vermögensübergang als einen gerechtfertigten darstellen Wie schon mehrfach hervorgehoben wurde, ist der Kondiktionsanspruch gerichtet auf möglichste Wiederherstellung des früheren beziehungsweise des dem wirklichen Rechte entsprechenden Zustandes, z. B. auf Wiederverschaffung derjenigen Vermögensrechte oder Aufhebung derjenigen Vermögensbelastung, durch deren Weggabe oder Uebernahine die grundlose Vermehrung des einen Vermögens auf Kosten des anderen vermittelt wurde; bestand die Leistung im Geben einer Sache, so geht der Anspruch in erster Linie auf Rückübertragung dieser selbst. Dieser Anspruch ist einerseits erweitert, andererseits modifizirt und beschränkt in den wichtigsten Fällen durch den Grundsatz, daß der Verpflichtete auch, beziehungsweise nur bis zum Umfang der ihm durch den Erwerb zugegangenen Bereicherung haftet. Im Einzelnen kann dieses Prinzip erst im Zusammenhang mit den einzelnen Kategorien der Kondiktionen erörtert werden. Hier ist nur soviel zu bemerken, daß, wo dieses Prinzip im speziellen Fall nicht eingreift oder eine weitere oder noch beschränktere Haftung (vergl. z. B. R. Konk. Ordn. §. 38, Obligationenrecht, Geschäftsführung ohne Auftrag, §. 243, und Sachenrecht §§. 172, 176) Platz greift, dies im Gesetz selbst angegeben ist und für den betreffenden Fall seine Rechtfertigung in den besonders gearteten Verhältnissen findet. In der Terminologie schließt sich der Entwurf, hauptsächlich im Hinblick auf den erwähnten Grundsatz bezüglich der Haftung des Verpflichteten, im Wesentlichen

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, §. 3. 15 den neueren Gesetzgebungsarbeiten (züricher Gesetzbuch, hess., bayr., dresd. Entw.), owie der Doktrin (vergl. Windscheid II S. 586) an, indem die sämmtlichen Kondiktionsfälle als die Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung bezeichnet werden. Es gelangt hierdurch zugleich zum Ausdruck, daß alle hierher gehörigen Fälle nach dem Eingangs erwähnten Prinzip zu beurtheilen sind, wonach ein Vermögenserwerb und die hierdurch bewirkte Bereicherung dann und nur dann eine ungerechtfertigte ist, wenn ihr der vom Recht anerkannte Grund fehlt: 1. 1 §. 3 D. de cond. sine causa 12, 71). — Auch in der Klassifizirung glaubt der Entwurf neueren Vorgängen (züricher, sächs., bayr. und dresd. Entw.), welche sich hier die Eintheilung in den Digesten und im Kodex zum Vorbild genommen haben,?) im Interesse leichterer Uebersichtlichkeit und größerer Handlichkeit der Bestimmungen, sowie schärferer Erkennbarkeit des Prinzips, anschließen zu sollen. Obgleich nach dem Entwurf die sämmtlichen Kategorien der Kondiktionen auf das kaum erwähnte Prinzip zurückzuführen sind, so vermeidet er es doch, dasselbe in einem besonderen Paragraphen an die Spitze zu stellen; es wäre dies mit der Gefahr vager und mißbräuchlicher Anwendung verbunden, wenn nicht derselben durch eine beschränkende Hinweisung auf die folgenden Einzelbestimmungen vorgebeugt würde (bayr. Entw. Art. 902, Abs. 2). Dann aber erscheint die Hervorhebung des Prinzips als überflüssig; dasselbe muß sich aus den im Einzelnen getroffenen Dispositionen im Zusammenhalt mit den Motiven ergeben. Als Hauptfall der Kondiktionen ergiebt sich der durch irrthümliche Leistung einer Nichtschuld begründete Rückforderungsanspruch; er ist auch in Ansehung der historischen Entwickelung höchstwahrscheinlich der älteste,) in den Quellen am meisten ausgebildet. Der Entwurf stellt ihn deshalb an die Spitze; die übrigen Fälle lassen sich an die Bestimmungen über die condictio indebiti passend anschließen (ebenso züricher, sächs., hess., bayr., dresd. Entw.). I. Rückforderung wegen Leistung einer Nichtschuld. Zu §§. 1, 2 Abs. 1, §§. 3 und 13. um Wer in Beziehung auf einen vermeintlichen Rechtsanspruch eines Anderen, denselben zu erfüllen, diesem Anderen leistet, will damit in dessen Vermögen den Gegenstand der Leistung übertragen und durch die solcher Leistung entsprechende Annahme des Gegenstandes erwirbt der Andere den Gegenstand in sein Vermögen. Das auf ihn übertragene Vermögensrecht und den entsprechenden Vermögenswerth hat der Empfänger durch den Uebertragungsakt, vorausgesetzt nur, daß dieser selbst giltig und wirksam ist, insbesondere die hierfür etwa gesetzten wesentlichen Formen eingehalten worden sind, in Folge des beiderseits zusammenstimmenden Willens erworben, ohne daß es in dieser Beziehung auf den guten Glauben des Empfängers ankommt und ohne daß die Giltigkeit des unbedingt vorgenommenen Uebertragungsaktes durch !) Die Behandlung im sächsischen Gesetzbuch, in welchem die einzelnen Klassen der Kondiktionen ohne allgemeine Bezeichnung neben den Ansprüchen der außerehelich Geschwächten auf Entschädigung, aus Beschädigung durch Hinauswerfen, Ausgießen, durch Thiere 2c. unter einen Abschnitt von Forderungen aus verschiedenen Gründengebracht sind, ist nicht empfehlenswerth. *) Vergl. Voigt §§. 44, 45. Ueber die innere Berechtigung dieser Klassifizirung s. Witte a. a. O. S. 62 f. 3) Voigt a. a. O. S. 241 fl.

16 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, §. 3. das wirkliche Vorhandensein, die rechtliche Existenz der Verbindlichkeit, welche getilgt werden soll, bedingt wäre. Die Unabhängigkeit der Leistung in Absicht auf die wirkliche Vermögensübertragung von dem Bestand der fraglichen Rechtsverbindlichkeit (causa der Leistung) ist Voraussetzung der Möglichkeit eines persönlichen Rückforderungsanspruchs. Das wirkliche Vorhandensein der Verbindlichkeit kommt nur als Rechtfertigungsgrund für den vollzogenen Erwerb in Betracht (vergl. auch Förster Bd. 3 S. 222 f.). Wer nämlich zahlt, um einer bestimmten Verbindlichkeit zu genügen (solvendi causa), hat eben damit in deutlich erkennbarer Weise als seine Absicht und seinen Willen erklärt, daß er nur zahle, um diese Verbindlichkeit zu erfüllen daß er nicht leisten würde, wenn eine Verbindlichkeit hierzu nicht bestände, und somit daß das Bestehen derselben wie den Anlaß, so den einzigen Rechtsgrund für seine Leistung und deren Wirksamkeit bilden soll. Den Karakter der Schuldtilgung trägt eine solche Leistung schon äußerlich an sich und überdies wird ihr dieser ausschließliche Karakter vom Leistenden bei der Leistung beigelegt. Zugleich ist hiermit ausgedrückt daß die Leistung nur diesen einzigen rechtlichen Zweck, eine bestimmte Schuld mit ihr zu berichtigen, zwischen den Betheiligten erfüllen soll. Damit ist von selbst gegeben, daß auch der gutgläubige Empfänger die Leistung nur als eine solche auf den ihm gegen den Geber zustehenden Anspruch annehmen kann. Beide Theile stimmen also in Beziehung auf die der Leistung innewohnende Absicht und den ihr beigelegten Zweck überein und hieraus folgt, daß auch nach dem Sinn des Empfängers diese Bestimmung der Leistung den einzigen Rechtfertigungsgrund für seinen Erwerb bildet. Der wahren Absicht des Gebers und der hiermit korrespondirenden Absicht des Empfängers würde es also zuwiderlaufen, falls bei nachträglich eingetretener oder festgestellter Erkenntniß vom Nichtbestand der Verbindlichkeit die behufs ihrer Tilgung vorgenommene Leistung unwiderruflich im Vermögen des Empfängers verbleiben müßte. Die Rücksichtnahme auf die erkannte wahre Absicht und die aus dem Willen resultirende Zweckbestimmung (auf das aequum et bonum) hat dazu geführt, in solchen Fällen dem Leistenden ein persönliches Forderungsrecht mit der Tendenz auf möglichste Wiederherstellung der durch den formell giltigen und insoweit definitiven Leistungsakt eingetretenen Vermögensänderung zu geben. Wie für die Gewährung dieses Forderungsrechts die Rücksicht auf das dem wirklichen Sachverhältniß gerecht werdende wahre (materielle) Recht ausschlaggebend war, so hat dieselbe Rücksicht, wie später auszuführen ist, in billiger Würdigung der durch die vollzogene Vermögensübertragung und den guten Glauben des Empfängers eingetretenen Sachlage auch auf Inhalt und Umfang des Anspruchs eingewirkt. 1 Eine bekannte Streitfrage des gemeinen Rechts ist es, ob zur Begründung der Rückforderung wegen Bezahlung einer Nichtschuld die Behauptung und der Nachweis eines Irrthums auf Seiten des Leistenden gehöre und insbesondere, ob hier zwischen entschuldbarem und nicht entschuldbarem Irrthum zu unterscheiden, namentlich also die Berufung auf Rechtsirrthum zuzulassen sei. Die herrschende Ansicht (s. die Nachweisungen in Windscheid, Pand. II §. 426 N. 14; Sarwey, württemb. Monatschrift Bd. 20 S. 238 Note 37, Bähr, die Anerkennung 2c. S. 77, 78) erfordert im Hinblick auf eine Reihe von Quellenaussprüchen (z. B. l. 1 §. 1 D. de cond. indeb. 12, 6; l. 53 D. de R. J. 50, 17; l. 10, 1. 6 Cod. de juris et facti ignor. 1, 18; l. 9 §. 5 D. eod. 22, 6; l. 6. 7 Cod. de cond, indeb. 4, 5

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, §. 3. 17 1.9 Cod. ad leg. Fale. 6, 50; besonders aber die berüchtigte 1. 25 D. de prob. 22, 3) entschuldbaren Irrthum und weist deshalb namentlich den Rechtsirrthum in der Regel zurück.) Es muß auch anerkannt werden, daß in der Rechtssprechung der deutschen Gerichte diese Ansicht die vorwiegende ist (vergl. die Zusammenstellung bei Windscheid a. a. O. und Entscheidung des vormaligen R. O. H. G. Bd. 23 S. 319, vergl. jedoch auch württemb. Gerichtsblatt Bd. 14 S. [347 Note 5.). Von den Gesetzen und Gesetzesentwürfen erfordern das österreich. B. G. B. §. 1431, vergl. mit §. 1432 a. E., und das preuß. Landrecht I. 16 §§. 166, 178, 181, code civil art. 1376, 1377 als Theil des Klagfundaments Irrthum des Leistenden, ersteres unter ausdrücklicher Gleichstellung des faktischen und des Rechtsirrthums, das Landrecht und der code Irrthum überhaupt. Es ist auch in der auf dem Boden des Landrechts stehenden Judikatur des preuß. Obertribunals keinerlei Unterschied hinsichtlich der Beschaffenheit des Irrthums gemacht, während im französ. Recht nicht nur die gleichmäßige Berücksichtigung eines jeden Irrthums anerkannt, sondern vielfach dem Irrthum sogar die Bedeutung als Theil des Klagfundaments abgesprochen wird.?) Das züricher Gesetzbuch läßt nur entschuldbaren Irrthum und deshalb den Rechtsirrthum nur ausnahmsweise zu (§§. 1216, 1220—1222), während der neue schweizer Entw. (Art. 80) ohne Unterscheidung den Nachweis eines Irrthums verlangt. Das sächsische G. B. §§. 1519, 1523, 1533), der hessische Entw. (Art. 641, 644, 645, 652, 653), der bayr. Entw. (Art. 903, 907, 908, 912, 913), sowie der dresdener Entw. (Art. 976, 987) haben eine neue Richtung eingeschlagen. Sie gestatten nicht nur insgesammt die Rückforderung ohne Ansehen des Irrthums nach seiner Qualität, ob entschuldbar oder nicht, ob Irrthum über Thatsachen oder Rechtssätze, sondern stellen auch beim Nachweis des Nichtbestehens der Verbindlichkeit allgemein eine Rechtsvermuthung für den Irrthum des Leistenden, vorbehaltlich des Gegenbeweises des Beklagten, auf. Hiermit ist also das Schwergewicht und die Bedeutung der Frage auf das prozessualische Gebiet des Beweises verlegt und in der That dem Irrthum hinsichtlich der Klagbegründung kaum mehr Gewicht, als das einer seitens des Klägers in den meisten Fällen, wo nicht immer, nicht zu beweisenden thatsächlichen Anführung beigelegt. Im Effekt ist der Irrthum nahezu aus dem Klagfundament hinausgewiesen. !) Dies ist die Ansicht auch solcher Schriftsteller, welche das Wesen und Prinzip der Kondiktionen und so auch der condictio indebiti in dem Haben ohne Rechtsgrund und der dem Grundsatz der aequitas entsprechenden Wiederaufhebung dieses Zustandes erblicken (z. B. Erxleben, Witte, Paulicek). — Selbstverständlich legen diejenigen Schriftsteller, welche in dem Irrthum im Beweggrund oder gar in einem sogenannten unechten Irrthum das Prinzip finden (Savigny; Hermann, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß N. F. Bd. 3 S. 123; Christiansen Renand), auf die Behauptung und den Nachweis des Irrthums das Hauptgewicht. — Auch Windscheid, Pand. II §. 426, Voraussetzung S. 1—6, 12, 42, 58, 82, 92 ff., 203—207, theilt die herrschende Auffassung des römischen Rechts im Anschluß an die Theorie von der Voraussetzung, da dem auf die Ermangelung der Voraussetzung sich Berufenden ohne Irrthum nicht geglaubt werden könne, daß er unter Voraussetzung des Bestehens einer Schuld geleistet habe (da ohne Irrthum die erklärte Selbstbeschränkung des Willens sich als nicht wirklich gewollt hinstelle). Entschuldbar müsse aber der Irrthum sein, weil der Leistende den Empfänger an die Erfüllung der Voraussetzung glauben gemacht habe und der Empfänger an das Behaltenkönnen der Leistung somit habe glauben dürfen (Witte a. a. O. S. 99 f.; Bähr a. a. O. S. 69 f.). Dabei protestirt Windscheid übrigens dagegen, daß der Irrthum der Grund des Rückforderungsrechts sei, indem er nur die angegebene negative Bedeutung habe, wie er auch einräumt, daß nach der Natur der Sache jeder Irrthum, auch der unentschuldbare zugelassen werden müßte. Man kann hiernach, besonders wenn man hiermit Windscheid's Ausführung über den vom Kondizenten bezüglich des Irrthums zu führenden Beweis (§. 426 Nr. 5, bes. N. 26) vergleicht, seine Auffassung de lege ferenda als eine vermittelnde und dem Standpunkt des Entwurfs nahestehende bezeichnen. 2) Vergl. Paulicek S. 60; Koch III §. 529 S. 378, 379; Förster II §. 150 S. 447; Dernburg, preuß. Priv. Recht §. 289 S. 815, 816; Jachariä II §. 442 N. 4, 5, Entsch, des Reichsgerichts I S. 198 fl. Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 5

18 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, §. 3. Jener Gegenbeweis des Beklagten hat darzuthun, daß der Rückfordernde sich der Nichtschuld zur Zeit der Leistung bewußt war. — Es ist nicht die Aufgabe der Motive die Streitfrage über die Auffassung des römischen Rechts in dieser Frage zu erörtern man wird zugeben müssen, daß die meisten und sehr wichtige Quellenaussprüche auf Seite der herrschenden Ansicht stehen. Dennoch dürfte sich die Annahme des gegentheiligen Prinzips de lege ferenda empfehlen. Die Entwickelung in der Gesetzgebung wie sie sich aus dem Inhalt der angeführten Gesetze und Entwürfe ergiebt, hat den zu beschreitenden Weg vorgezeichnet; sie führt, entgegen dem römischen Recht von der absoluten Gleichstellung jeden Irrthums und der Aufstellung einer von dem Beklagten zu entkräftenden Rechtsvermuthung für den Irrthum, von selbst auf die Entfernung des Irrthums aus den Thatbestandselementen des Rückforderungsanspruchs. Zweifellos liegt dieser Schritt in der Konsequenz der geschilderten Entwickelung und er ist ein Postulat der richtigen Erkenntniß des Wesens und Grundes der condictio indebiti; auch für die Praxis ist hiermit ein einfaches, klares Resultat gewonnen. Wenn man zur Einsicht gelangt ist, daß jeder Irrthum hier sich gleichstehen muß, und wenn man erkennt, daß der Grund der Klage auch hier in dem rechtlosen Haben des Empfängers liegt, in dem Mangel eines rechtfertigenden Grundes für den Empfang und das Behalten der Leistung, und daß dieser Mangel anzunehmen ist, wo geleistet wurde in Beziehung des Willens auf eine in der That nicht existente Schuld, so erscheint es lediglich als eine Forderung der Rechtskonsequenz, daß dem Kläger auch kein weiterer Nachweis aufgebürdet wird, als der einer Leistung zum Behuf der Erfüllung einer bestimmten rechtlichen Verbindlichkeit und des objektiven Nichtbestandes dieser Verbindlich keit. Es ist hiermit nicht wohl vereinbar, wenn man daneben den Irrthum noch als gleichwirksames Klagfundament aufstellt; es ist auch kaum Etwas damit geholfen, wenn einerseits betont wird, nicht der Irrthum sei der erzeugende Grund der Kon diktion, sondern nur der objektiv grundlose Erwerb auf Seite des Empfängers, andererseits ihm aber doch als Erforderniß in thatsächlicher Beziehung eine Rolle für den Klagbeweis zugewiesen wird (so bes. Erxleben I §. 6 S. 61 ff., 97 f. und nach ihm Paulicek a. a. O. S. 24 f., 59 f., 133 f.). In der That erheischt die Rechtslogik wie die billige Rücksicht auf den Leistenden, dem Irrthum desselben nur exzeptionelle Bedeutung zuzumessen, insofern als dessen Nichtvorhandensein, die Kenntniß der Nichtexistenz der Verbindlichkeit (das bewußte Jahlen einer Nichtschuld), einen Ausschließungsgrund für die Rückforderung bildet. Der Irrthum ist hiernach also nicht positives Erforderniß zur Begründung der Klage, sondern ihre Durchführbarkeit hat nur das negative Erforderniß, daß die Thatsache der Kenntniß der Nichtschuld nicht vorliegen darf. Diese Kenntniß, als Ausschließungsgrund gegen den Anspruch, zu behaupten und eventuell nachzuweisen, ist aber Sache des Beklagten. Insoweit, aber auch nur insoweit kann man sagen, blos derjenige, welcher aus Irrthum zahlte, könne die Rückforderungsklage, ohne einen Einwand und die Zurückweisung fürchten zu müssen, anstellen. Auf die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit des Irrthums und ob derselbe Thatsachen oder das Recht betraf, kann es hierbei nicht ankommen. Ist im einzelnen 1) Wächter, württ. Privatrecht II S. 127, bes. N. 37, — Erörter. II S. 92, Sarwey, württemb. Monatschrift Bd. 20 S. 238 ff.

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, §. 3. 19 Falle nicht vom Beklagten behauptet oder sonst die Annahme gerechtfertigt, daß der Leistende mit dem Bewußtsein, nicht schuldig zu sein, geleistet habe, so ist der Erwerb des Beklagten ein ungerechtfertigter, rechtlich grundloser, ohne daß dabei die Beschaffenheit des Irrthums des Leistenden in Betracht kommt. Es kann auch nicht als richtig zugegeben werden, daß die Rücksicht auf den Empfänger eine Unterscheidung zwischen entschuldbarem und nicht entschuldbarem Irrthum erfordere.!) Denn der Erwerb des Empfängers wird nicht deshalb ein mehr gerechtfertigter oder weniger grundloser, weil der Leistende in einem sonst als unentschuldbar geltenden, namentlich in einem Rechtsirrthum handelte; im einen wie im anderen Falle bleibt der Erwerb ein des Rechtsgrundes entbehrender, und will der Leistende den Verbleib bei dem Empfänger gleich wenig oder nicht. Ueberdies aber wird auch bei dem bona fide Empfänger ein Irrthum über das Bestehen der Schuld vorausgesetzt und es möchte sich in vielen Fällen die Frage aufwerfen, ob nicht sein Irrthum mindestens ebenso unentschuldbar war, als derjenige des Leistenden. Judem wird dem Umstand, daß der Beklagte in dem Glauben handelte, das Empfangene als ihm gebührend behalten zu dürfen, reichlich in der Bemessung des Inhalts und Umfangs der Restitutionspflicht Rechnung getragen. Auch dem Karakter des Jahlungsgeschäfts als solchen, welcher ja vom Kläger erforderlichenfalls dargethan werden muß, indem er zu beweisen hat, daß er zur Erfüllung einer ihm hierzu obliegenden rechtlichen Verbindlichkeit Etwas geleistet, diese aber nicht bestanden habe, entspricht es durchaus, wenn man dem Irrthum nur die erwähnte negative exzeptionelle Bedeutung zuweist. Denn, wer in solcher Weise zahlt, giebt hiermit schon zu erkennen, daß er in der Meinung des Bestehens der Verbindlichkeit diese erfüllen wolle. Wenn er nachträglich das Geleistete zurückfordert, weil die Verbindlichkeit für ihn in der That nicht bestanden habe, so wird man ihm zunächst ohne Weiteres glauben müssen, daß er zur Zeit der Leistung an die Existenz der Verbindlichkeit geglaubt habe; in der That werden auch die Fälle im Leben selten sein, wo Jemand eine Schenkung in das Gewand der Jahlung einer Schuld hüllt, und, wo sie ausnahmsweise vorkommen, wird die Absicht der Liberalität aus den Umständen meist nicht unschwer zu entnehmen sein. Insofern kann man allerdings mit gewissem Recht sagen, die Vermuthung streite für den Irrthum und gegen die Absicht einer, wenn auch nur eventuellen, Liberalität;?) es ist aber die Aufstellung und Zuhülfenahme dieser Vermuthung nicht erforderlich. Nur positives Wissen von der Nichtexistenz der Verbindlichkeit zur Zeit der Leistung steht dem Rückforderungsanspruch des Leistenden entgegen. Ein bloßer Zweifel desselben am Bestehen der Schuld hindert die Rückforderung nicht: dies war schon im röm. Recht anerkannt (Entscheidung Justinian's in I. 11 C. de cond. indeb. 4, 5), ohne daß etwa ein Vorbehalt der Rückforderung seitens des Leistenden für den Fall !) Die in den Quellen des gemeinen Rechts sich findende Unterscheidung zwischen thatsächlichem und Rechtsirrthum beruht an sich schon auf dem einen Grundsatz, daß kein Irrthum, dem grobe Nachlässigkeit des Irrenden zu Grunde liegt, diesem zu gut kommen soll, daß also da, wo Irrthum überhaupt berücksichtigt wird, nur dem entschuldbaren Irrthum diese Rücksicht zu Theil werden dürfe; deshalb wurde der Rechtsirrthum strenger behandelt, als der Irrthum über Thatsachen (Savigny's System Bd. 3 S. 332—335; Sarwey, Monatschrift Bd. 20 S. 246 N. 40). Wenn man nun in richtiger Erkenntniß des Wesens der condictio indebiti den Irrthum als Theil des Klagfundaments überhaupt verwirft, so kann auch auf jene Unterscheidung Nichts mehr ankommen. Uebrigens scheinen die römischen Juristen über die Zulassung des Rechtsirrthums bei der condictio indebiti doch verschiedener Ansicht gewesen zu sein; vergl. I. 1 pr. D. ut in possess. leg. 36, 4; Windscheid §. 426 N. 14. 2) Dieser Auffassung scheint nun das Reichsgericht zu folgen, Entsch. Bd. 1 S. 198 ff. 5*

20 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, §. 3. der Nichtexistenz der Schuld erfordert worden wäre oder erfordert werden könnte.!) Dagegen, wenn der Leistende, um diese Zweifel abzuschneiden, im Vergleichswege (transactionis causa) geleistet hätte, wäre der Rückforderungsanspruch ausgeschlossen, allein diese Absicht der Leistung, welche der eventuellen Absicht der Liberalität gleich oder nahe steht, muß vom Beklagten behauptet oder bewiesen werden; aus dem Bestehen eines Zweifels ist sie nicht ohne Weiteres zu folgern. Von selbst versteht sich, daß der Anspruch auf Rückforderung wegen Zahlung einer Nichtschuld dann nicht begründet wäre, wenn der Leistende, obwohl sich bewußt, Nichts schuldig zu sein, mit dem Vorbehalt der Rückforderung leistete. Ob und welcher andere Anspruch gegen den Empfänger diesfalls erhoben werden könnte, wäre aus den besonderen Umständen zu entnehmen. Der Satz, daß positives Wissen um das Nichtbestehen der Verbindlichkeit der Rückforderung entgegenstehe, bezieht sich nur auf die Rückforderung aus dem Grunde der Jahlung einer Nichtschuld. Er findet seine Ergänzung und Richtigstellung in der Bestimmung, daß das von einem in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten oder gegen ein gesetzliches Verbot Geleistete, d. h. die hieraus dem Empfänger erwachsene Bereicherung kondizirt werden kann, auch wenn der Leistende die Nichtexistenz der Verbindlichkeit kannte (Rückforderung wegen grundlosen Habens, §. 23). Voraussetzung des Rückforderungsanspruchs ist — Leistung zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit, welche nicht bestanden hat. Ob diese Verbindlichkeit eine obligatorische, dingliche, erbrechtliche oder eine im Familienrecht begründete wäre, ist, wie schon bemerkt, an sich gleichgiltig. Unter Leistung versteht der Entwurf die Uebertragung oder Zuwendung irgend welchen vermögensrechtlichen Inhalts, jedes Vermögenswerthes; und es kommt hier zur Geltung, was in der Einleitung über den möglichen Gegenstand der Kondiktionen gesagt worden ist. Die Leistung kann demnach in einem Thun oder Unterlassen bestehen, im Verschaffen des Eigenthums oder eines sonstigen Rechts an einer Sache, im Aufgeben eines solchen Rechtes, in Uebertragung des Eigenthums ohne Konstituirung des vom Erwerber einzuräumenden dinglichen Rechtes, in der Uebernahme von Verbindlichkeiten, obligatorischer Anerkennung von solchen, im Erlassen von Verbindlichkeiten,?) in Ueberlassung einer Sache zum Besitze, Gebrauch, in Dienstleistungen 2c., wo nur immer diese Leistungen in Beziehung auf eine vermeintliche Verpflichtung hierzu, um diese zu erfüllen, gemacht worden sind Auch wenn die Verbindlichkeit nicht unmittelbar den Inhalt der Leistung zum Gegenstand hätte, sondern das Geleistete an Erfüllungsstatt gegeben und genommen wurde, ist die Rückforderung aus dem Grunde der Zahlung einer Nichtschuld begründet. Mit dem Ausdruck Leistunge sollen eben alle denkbaren Fälle, welche im Rechtsverkehr als Inhalt und Gegenstand von Verbindlichkeiten vermögensrechtlicher Natur vorkommen können, getroffen werden (österr. Gesetzb. §. 1431; preuß. Landrecht I. 16 §§. 176—196, 1) Ein solcher Vorbehalt könnte einen vertragsmäßigen Anspruch begründen, vergl. I. 2 pr. D. h. t. 12, 6. — 2) Ob und in welchem Umfang der Anerkennungsvertrag mit obligirender oder liberirender Wirkung zuzu lassen, oder in welchem Umfang das abstrakte, von seiner causa losgelöste Versprechen anzuerkennen ist, ist hier nicht zu erörtern; es wird davon ausgegangen, daß in allen Fällen ihrer Julässigkeit solche Verträge oder Versprechen der Anfechtung auf Grund der Bestimmungen über die Kondiktionen unterliegen, also auch der condictio indebiti, wenn sie dem Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit dienen sollten. Ueberhaupt sind aber Verbindlichkeiten jeder Art, wenn sie solvendi causa übernommen werden und mit der Uebernahme ein Vermögenswerth in das Vermögen des anderen Theils übertragen wird, den Kondiktionen unterworfen, dann, wenn ihre causa, der Bestimmungs grund für ihre Uebernahme außer ihnen selbst liegt.

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, §. 3. 21 Sachsen §. 1519; hess. Entw. Art. 640, 650, 658; bayr. Entw. Art. 903; dresd. Entw. Art. 976). Weitere Voraussetzung des Rückforderungsanspruchs ist, daß eine Rechtsverbindlichkeit zu der Leistung für den Leistenden gegen den Empfänger nicht bestanden hat,) also überhaupt nicht oder nicht in dem Umfang, mit dem Inhalt, dem entprechend die Leistung gemacht wurde. Die Rückforderung aus dem Grunde der Erfüllung einer Nichtschuld findet hiernach statt, wenn es an jedem thatsächlichen Entstehungsgrund der angenommenen Obligation fehlt oder wenn ein Mangel in den nach Gesetz oder gewillkürter Bestimmung wesentlichen Erfordernissen die Entstehung der beabsichtigten Verbindlichkeit gehindert hat (nichtiges Geschäft, vorausgesetzt, daß die Nichtigkeit nicht auch den Leistungsakt ergriff, s. jedoch §. 23); in diesen Fällen handelt es sich in der That nur um eine eingebildete Schuld, um den leeren Schein einer solchen (falsa causa). Dem steht gleich, wenn die Existenz der Verbindlichkeit elbst noch von einem ungewissen künftigen Umstand, einer wirklichen Bedingung abhängig ist; denn wenn auch während schwebender Bedingung eine Gebundenheit des bedingt Verpflichteten in Beziehung auf den Inhalt der bedingten Leistung vorhanden ist, so ist doch die Verpflichtung selbst rechtlich noch nicht begründet und muß deshalb das in der Zeit der Schwebe zur Erfüllung der Verbindlichkeit als einer unbedingten Geleistete als Nichtschuld zurückgefordert werden können, wenn der Leistende bei der Leistung sich der Bedingung nicht bewußt war oder sie eingetreten glaubte. Es macht hier keinen Unterschied, ob die Bedingung nur dem obligatorischen Vertrag beigefügt war oder dem Leistungsakt selbst. Denn auch letzterenfalls ist, wenn z. B. im Glauben, die gesetzte Bedingung sei eingetreten, die Auflassung bewilligt, tradirt wurde, die Rückforderung wegen Jahlung einer Nichtschuld begründet (vergl. Mot. zum Sachenrecht §. 119 S. 674 f., §. 137 S. 770, 784, 786). Dasselbe muß im gleichen Falle gelten, wenn vor Erfüllung der Bedingung eine (selbstständige) Hypothek bestellt (Sachenrecht §§. 367, 369 Abs. 2, §. 377) oder eine Sicherungshypothek unbedingt bewilligt wird (§§. 420, 421). Der Rückforderungsanspruch ist aber auch dann begründet, wenn die wirklich vorhanden gewesene Verbindlichkeit im Augenblick der Jahlung bereits wieder zu existiren aufgehört hatte (wieder aufgehoben ware), sei es in Folge solcher Ereignisse, welche, wie z. B. die Zahlung, ein unmittelbares Erlöschen der Verbindlichkeit bewirken oder eine peremtorische Einrede anderer Art dem Schuldner gewähren, sei es in Folge von Thatachen, welche zunächst nur eine Entkräftung des Grundes herbeiführen, auf welchem das Dasein der Obligation beruht, wie z. B. bei durchgesetzter Anfechtung eines letzten Willens in den Fällen der §§. 41, 270 des Erbrechtsentwurfs, überhaupt bei Leistung nach erfolgter Anfechtung und hierdurch bewirkter Aufhebung des Verpflichtungsgrundes. Denn diejenige Ungiltigkeit eines Rechtsgeschäfts, welche im Gesetz als Anechtbarkeit bezeichnet wird, hindert die beabsichtigte rechtliche Wirkung des Geschäftes nicht; der z. B. wegen Zwangs, Betrugs anfechtbare Vertrag besteht und erzeugt deshalb die beabsichtigte Verpflichtung für den Anfechtungsberechtigten; von seinem Willen hängt es ab, ob er von der Anfechtung Gebrauch machen und hierdurch die Wirksamkeit ausschließen will (Standpunkt des Entwurfs nach den Kommissionsbeschlüssen vom !) Das Prinzip spricht Papinian in der l. 54 h. t. dahin aus: ex his omnibus causis, quae jure non valuerunt vel non habuerunt effectum, secuta per errorem solutione, condictioni locus erit. Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 6

22 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, §. 3. 5. und 7. Oktober 1875, vergl. auch dresd. Entw. Art. 71, 977 Abs. 1, dresd. Prot. S. 375 f., 1647, 4609 f.). Erst wenn die Anfechtung erfolgt ist und hierauf eine Leistung auf das anfechtbare Geschäft gemacht wird, kann von Rückforderung wegen geleisteter Nichtschuld die Rede sein. Wo aber vor erklärter Anfechtung ge leistet worden, geschah die Leistung aus einem zu Recht bestehenden Rechtsgeschäft und kann deshalb nur eine condictio sine causa oder ex injusta causa in Frage stehen Hieran ändert auch der Umstand nichts, wenn der Leistende in Unkenntniß des An fechtungsgrundes geleistet hätte. Denn das Rechtsgeschäft und seine hieraus resultirende Verpflichtung bestanden zur Zeit der Leistung trotzdem zu Recht, ganz abgesehen davon, daß, die Kenntniß vom Anfechtungsgrund auch unterstellt, immer noch nicht gewiß ist, ob der Anfechtungsberechtigte vor der Leistung vom Anfechtungsrecht Gebrauch gemacht hätte (so auch Sachsen §. 1520, hess. Entw. Art. 642; dagegen bayr. Entw. II Art. 904 vergl. mit I Art. 83, 90). Im Falle eines negotium claudicans!) kann derjenige, welcher in Unterstellung eines vollwirksamen Vertrags geleistet hat, zurückfordern; hat der gebundene Theil geleistet, so ist die rechtliche Lage ähnlich derjenigen, wenn ein bedingt Verpflichteter vor Eintritt der Bedingung erfüllte, ging aber die Leistung vom nicht gebundenen Theil aus, so erfolgte sie in Beziehung auf eine in der That noch gar nicht bestandene Verpflichtung (condictio sine causa: abgesehen hier von der Frage, ob in der Leistung eine Bestätigung oder Die condictio indebiti ist Genehmigung des Geschäfts gefunden werden kann). — rechtlich zulässig, wie schon angeführt, auch dann, wenn der Geltendmachung der an sich vollwirksam begründeten Verbindlichkeit durch den Berechtigten eine peremtorische Einrede zur Zeit der Leistung entgegenstand; es kommt auf dasselbe hinaus, ob Jemand von vornherein keine Klage hat, oder die an sich ihm zustehende Klage auf Grund der ihr entgegenstehenden Einrede entkräftet wird (nihil interest, ipso jure quis actionem non habeat an per exceptionem infirmetur, I. 112 D. de R. J. 50. 17) nur derjenige hat ein wirksames Gläubigerrecht, dessen Forderung nicht durch eine peremtorische Einrede beseitigt werden kann (creditor is est, qui exceptione perpetua summoveri non potest, l. 55 D. de V. S. 50, 16 und desinit esse debitor, qui nactus est exceptionem justam, l. 66 de R. J., vergl. mit pr. Inst. de oblig. 3, 13; Windscheid, Pand. I §. 82 N. 3 S. 222 f.) Erxleben I S. 92 ff.) Hieraus folgt, daß auch derjenige Etwas zahlt, was er nicht schuldig ist, welchem eine solche Einrede zur Seite steht. In den Quellen des römischen Rechts ist dies ausdrücklich ausgesprochen: indebitum autem solutum accipimus, non solum si omnino non debeatur, sed et si per aliquam exceptionem perpetuam peti non poterat; quare hoc quoque repeti poterit, nisi sciens, se tutum exceptione solvit (l. 26 §. 3 D. h. t., vergl. mit l. 26 §. 7, l. 24, 32 §. 1, l. 40 pr. I. 56 l. 43 eodem). Wer also z. B. zahlt, nachdem ihm die Schuld vom Gläubiger nach gelassen war, kann ex causa indebiti zurückfordern. Dies entspricht auch der heutigen rechtlichen Auffassung vom Wesen solcher Einreden, und ist zweifellos der Sinn der neueren Gesetze und Entwürfe (vergl. Förster II S. 444 bei N. 43; Dernburg II S. 814 bei N. 6; Paulicek a. a. O. S. 37, 40, Sachsen §. 1520; hess. Entw. 1) Kommissionsbeschluß vom 8. und 11. Oktober 1875. Erfolgte die Leistung im Bewußtsein der noch nicht erfolgten Bestätigung in Erwartung derselben, so kann bei deren Ausbleiben wegen Nichteintritts der (auf die Zukunft gestellten) Voraussetzung die Leistung zurückgefordert werden.

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, §. 3. 23 Art. 641, 642, bayr. Entw. Art. 903, 904; dresd. Entw. §§. 976, 977). Ob dem Schuldner gegen den Anspruch des Gläubigers eine peremtorische Einrede zur Seite stand, bestimmt sich aber lediglich nach dem maßgebenden materiellen Rechte, dem dieselbe entnommen ist. Fraglich ist, ob auch wegen unterlassener Aufrechnung Kompensation) das Geleistete als indebitum zurückgefordert werden kann. Für das gemeine Recht kann die Frage mit Grund kaum verneint werden: zwei klare Quellenstellen sprechen die Zulässigkeit der Kondiktion aus (Windscheid II §. 349 N. 5 §. 426, N. 5, Sintenis, Civilrecht II S. 444; Dernburg, die Kompensation 2. Aufl. S. 586, 587).) Für das preuß. Recht wird die Frage von Förster (I S. 599), übrigens auf Grund seiner Auslegung der erwähnten gemeinrechtlichen Quellenstellen, verneint, von Dernburg (preuß. Privatrecht II §. 289 N. 6) bejaht. Nach der Auffassung des code civil von der Kompensation und deren Eintritt und Wirkung (Art. 1289, 1290) versteht sich die Bejahung von selbst (vergl. auch Jachariä II §. 328 N. 2 S. 381). Nach den Motiven zum sächs. G. B. §. 1520 wird die Rückforderung durch die bloße Existenz einer kompensabeln Gegenforderung nicht begründet, sondern nur durch die erfolgte Aufrechnung (§. 989 vergl. mit §. 992); der hess. Entw. I Art. 308, 318, II Art. 642; der bayr. Entw. Art. 181, 183, 904, sowie der dresd. Entw. Art. 362, 372, 976, 977, beziehungsweise die Motive zu ersteren und die dresd. Protokolle geben keinen direkten Aufschluß. Wenn aber heutzutage erkannt ist, daß zwar die vollzogene Aufrechnung hinsichtlich der sich gegenüberstehenden Forderungen rückwärts wie Tilgung durch Jahlung wirkt, andererseits aber diese Wirkung erst mit der Erklärung des Schuldners dem Gläubiger gegenüber, daß er von seinem Recht der Aufrechnung Gebrauch mache, eintritt, daß bis dahin beide Forderungen selbständig neben einander bestehen, über sie verfügt werden kann, als ob keine kompensable Gegenforderung bestände, sowie daß, wenn die Kompensation mit einer Gegenforderung unterlassen wird, diese bestehen und in voller Kraft bleibt, so erscheint es der Rechtskonsequenz gemäß, eine Kondiktion hier nicht schon dann zu gestatten, wenn dem Leistenden zur Zeit seiner Leistung überhaupt eine kompenfable Gegenforderung zustand, sondern nur dann, wenn er zur Zeit seiner Leistung von der Aufrechnungsbefugniß schon Gebrauch gemacht hatte, hierdurch also seine Verbindlichkeit schon getilgt war. Denn wie bei der Anfechtung eines Geschäftes kommt hier in Betracht, daß die Verbindlichkeit rechtlich besteht, bis wirklich aufgerechnet wird, sowie daß es nicht blos auf die Kenntniß des Schuldners von der ihm zustehenden Gegenforderung, sondern wesentlich auch auf seinen Willen, dieselbe im Wege der Aufrechnung gerade geltend zu machen, ankommt. Der Entwurf geht deshalb mit dem sächs. Gesetzbuch davon aus, daß Rückforderung ex capite indebiti nur zulässig sein soll, wenn vor der Leistung bereits aufgerechnet worden ist. Wo eine rechtliche Verbindlichkeit nach diesen Grundsätzen als bestehend ###hil zu erachten ist, kann dagegen eine Rückforderung des Geleisteten überall nicht Platz greifen, auch wenn der Schuldner aus bestimmten, nicht das Wesen, den Inhalt oder Umfang der Verpflichtung ergreifenden Gründen zur Zeit der Leistung noch nicht !) I. 10 §. 1. D. de compens. 16, 2 vergl. mit l. 30 D. de cond, indeb. 12, 6. Ueber die Erklärung des römischen Rechts s. Windscheid a. a. O. S. 322—324, bes. auch N. 5. Für den Entwurf ist der Vorgang des römischen Rechts nicht maßgebend; konsequent und dem Wesen der Kompensation auch nach römischem Recht entsprechend dürfte nur die im Texte angenommene Unterscheidung sein.

24 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, §. 3. oder nicht zur vollen Erfüllung der Verpflichtung hätte gezwungen werden können vor Allem also nicht, wenn die künftige Existenz der Verbindlichkeit sicher, dieselbe aber noch nicht fällig ist (§. 3, Satz 1).!) Dies trifft zu bei eigentlich betagten Verbindlichkeiten (dies incertus quando, certus an), wie bei bedingten Verbindlichkeiten, wenn die Erfüllung der Bedingung sicher ist (welcher Fall rechtlich der Betagung mit gewissem Eintritt des dies gleich steht)?); ferner aber auch bei auf Kündigung stehenden sowie bei durch einen Stundungsvertrag hinsichtlich der Erfüllungszeit hinausgeschobenen Forderungen (in diem debitor adeo debitor est, ut ante diem solutum repetere non possit l. 10 D. h. t.)5). Der Schuldner hat zwar früher, als er mußte, aber nur das gezahlt, was er zahlen mußte, was er schuldig war, und insofern kann man mit Recht sagen, es habe auch der Gläubiger nur empfangen, was ihm geschuldet war. Jahlung und Empfang ermangeln des rechtfertigenden Grundes nicht. Der Empfänger kann für sich geltend machen, was ihm auch unter anderen Voraussetzungen noch dem Leistenden gegenüber zu gute kommt, daß er nur esuum recepite. Auch vom Standpunkt des Entwurfs wird dieser Erwägungsgrund für den Ausschluß des Rückforderungsanspruchs in diesem Falle zutreffen, sofern das in erwähnter Weise befristete Recht und die ihm korrespondirende Verbindlichkeit rechtlich als schon existent anzusehen und nur die Jahlung hinausgeschoben ist (preuß. Landrecht I. 16 §. 168 Förster II S. 446 bei N. 53, Dernburg II S. 814 bei N. 7, 8, 9; österreich G. B. §. 1434; code civil art. 1185, 1186; Jachariä II §. 302 S. 298, §. 303 S. 304 N. 4b; Zürich §. 1218; Sachsen §. 1521; hess. Entw. Art. 643 bayr. Entw. Art. 905; dresd. Entw. Art. 977 Abs. 2). Nur, wo es sich um ein eigentliches Bedingtsein der Verbindlichkeit handelt, um eine Verbindlichkeit, welche durch einen auf die Zukunft gestellten ungewissen Umstand in ihrer rechtlichen Existenz noch in Frage gestellt ist, kann das vor dem Eintritt der Verbindlichkeit Geleistete kondizirt Wo hiernach die Kondiktion des Geleisteten nicht statthaft ist werden (§. 2, Abs. 1). — obgleich zu früh geleistet worden, kommt aber in Frage, ob nicht bei unverzinslicher Geldschuld wenigstens das Interusurium vom Leistenden verlangt werden könne. Man könnte sagen, der Gläubiger erhalte insofern mehr, als er der Obligation gemäß anzusprechen gehabt hätte, als er durch die frühere Jahlung in die günstige Lage versetzt wird, das Geld früher benutzen zu können; andererseits entgehe dem Schuldner, welcher zu früh geleistet hat, der in der Möglichkeit der Benutzung des Geldes in der Zwischenzeit bis zur Verfallzeit liegende Vortheil; insoweit habe der Schuldner plus quam debito bezahlt, der Gläubiger plus quam debito erhalten. In der That wollen auch manche Schriftsteller wesentlich aus diesem Grunde dem Schuldner eine Kondiktion bis zum Belaufe des Interusuriums gewähren (so Erxleben I S. 97 f., Witte S. 68, Windscheid §. 426 N. 8). Allein schon diese Grundlage des Anspruchs ist sehr unsicher und zweifelhaft; denn auf Seiten des Empfängers !) Windscheid I §. 96 N. 5, §. 96 a N. 5, II §. 426 N. 8; l. 10, 17, 56 D. h. t. 12, 6; Erxleben f., II S. 486; Witte S. 68. I S. 94 2) L. 16, 18, 48, 56 D. h. . 3) Es zeigt sich hier, daß auch im römischen Recht der Irrthum bei der condictio indebiti jedenfalls nur eine untergeordnete Rolle spielt, vielmehr die objektive Grundlosigkeit des Erwerbs ausschlaggebend ist. — Uebrigens ist hier immer Geschäftsfähigkeit des Leistenden vorausgesetzt. Leistet ein in der Geschäftsfähigkeit Beschränkter Zahlung auf eine noch nicht fällige Schuld, so kann allerdings das Geleistete vindizirt oder kondizirt werden; hier ist aber der Leistungsakt selbst ungiltig; vergl. §. 23.

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, 3. 25 wie des Leistenden besteht eben nur die Möglichkeit, das Geld wirklich nutzbar zu verwenden, und es ist insbesondere für den Empfänger (Gläubiger) noch von manchen Umständen abhängig, ob er das an sich zu früh erhaltene Geld wirklich nutzbar verwenden kann, aus der Zahlung ihm also eine Bereicherung erwächst. Das Hauptargument gegen die Zulässigkeit einer Kondiktion auf das Interusurium ist aber daraus zu entnehmen, daß, wie anderen Ortes zu bestimmen und darzulegen ist (vergl. auch württ. Archiv XII S. 57 ff.), bei einer unverzinslichen Geldschuld dem Gläubiger Bezahlung vor der Fälligkeit nur dann aufgedrungen werden kann, wenn ihm die ganze Summe ohne Abzug des Interusuriums angeboten wird, die Annahme der Schuld unter Abzug des Interusuriums demnach im freien Willen des Gläubigers steht; der Gläubiger hat also jedenfalls die Wahl zwischen frühzeitiger Annahme unter Abzug oder Zurückweisung der nur mit diesem Abzug angeboten verfrühten Jahlung, und er kann in der That triftige Gründe haben, die so angebotene Jahlung zurückzuweisen. Es wäre aber im höchsten Grade unbillig, den Gläubiger, welcher vorausgesetztermaßen bona fide zu früh empfangen hat, deshalb dieser Wahl für verlustig zu erklären, oder aber (wie Erxleben will), ihn vor eine ganz andere Wahl, nämlich zwischen der Bezahlung des Interusuriums oder der Herausgabe der ganzen gezahlten Summe zu stellen. Der Entwurf (§. 3, Satz 1) schließt daher weiter, in Uebereinstimmung mit dem preuß. Landrecht I. 16 §. 168 (Dernburg a. a. O. S. 814) und mit dem österr. — Als eine Recht (Paulicek S. 48), auch die Kondiktion des Interusuriums aus. weitere Konsequenz des oben erwähnten Grundsatzes erscheint im römischen Recht der Ausschluß der Kondiktion, wenn Jemand, ohne von der ihm für seine Person zustehenden Rechtswohlthat des Nothbedarfs Gebrauch zu machen, gezahlt hat. Denn das beneficium competentiae läßt den rechtlichen Bestand des Forderungsrechts auch in seinem Umfang unberührt, und schiebt nur aus Rücksicht auf bestimmte, zwischen den Parteien bestehende Verhältnisse oder auf eine bestimmte Eigenschaft der Person des Verpflichteten die Vollstreckbarkeit oder volle Vollstreckbarkeit einstweilen auf. Hat der Schuldner geleistet, ohne die Rechtswohlthat anzurufen, so ist in der That die Voraussetzung für ihre Anwendbarkeit gar nicht eingetreten. Der Schuldner hat geleistet, was er schuldig war, der Gläubiger nur empfangen, was ihm zukam (suum recepit) und es hieße überdies die Rechtswohlthat in eine nicht zu rechtfertigende Härte gegen den Gläubiger verkehren, wollte man diesen nöthigen, das rechtmäßig Empfangene janz oder theilweise wieder herauszugeben, blos um den Schuldner wieder in die Lage zurückzuversetzen, welche er selbst verscherzt hat (I. 8, 9 D. de cond. indeb. 12, 6; Windscheid II §. 268 N. 7, 11, §. 426, N. 5; Erxleben I S. 110, 111). Soweit nach dem bürgerlichen Gesetzbuch die Rechtswohlthat des Nothbedarfs eingeräumt werden sollte, wären die hervorgehobenen Gesichtspunkte gegen die Julässigkeit der condictio indebiti in gleicher Weise maßgebend, ohne daß es hier, — Im römischen Recht findet sich im Entwurf selbst, der Hervorhebung bedürfte. weiter die Regel, daß, wo ein Anspruch nicht durch Klage, also auch nicht durch eigentliche exceptio, z. B. durch Kompensation, sondern blos durch Retention geltend gemacht werden kann, keine Rückforderung des ohne Benutzung der Retentionsbefugniß Geleisteten stattfindet (ex quibus causis retentionem quidem habemus, petitionem autem non habemus, ea si solverimus, repetere non possumus, 1. 51 D. de Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8.

26 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, 3. cond, indeb.). Auch das Motiv dieser Bestimmung ist zweifellos darin zu suchen, daß der Empfänger nur das erhalten hat, was er zu fordern hatte (suum recepit) Dazu kommt, daß die betreffenden Ansprüche, zu deren Durchsetzung der Leistende sich auf das Hülfsmittel der Retention beschränkt sieht, eben vom Rechte nicht als wahre obligatorische Ansprüche anerkannt sind; die Substanz und der Umfang der erfüllten Forderung wird durch sie nicht alterirt.!) Es wäre demnach auch hier nicht nur inkon sequent, sondern gegen den Gläubiger im höchsten Grad unbillig, wenn demselben die Herausgabe des von ihm Empfangenen lediglich zu dem Zweck zugemuthet werden wollte, damit der Schuldner die von ihm verscherzte Retention geltend machen könnte. Es kommt auf das positive Recht an, ob dasselbe gewisse Ansprüche nur in solchermaßen abgeschwächter Kraft und Bedeutung anerkennt. Wenn und soweit das bürgerliche Gesetzbuch noch Ansprüche nur in dieser Beschränkung zuläßt, werden die erwähnten legislatorischen Gründe gegen den Ausschluß der Kondiktion maßgebend bleiben, falls von dem Zurückbehaltungsrecht im einzelnen Fall kein Gebrauch gemacht würde. Jenes Motiv führt aber weiter überhaupt dahin, daß wegen (irrthümlicher) Nichtausübung eines Zurückbehaltungsrechts und nur, um sich die Möglichkeit des Gebrauches desselben wieder zu verschaffen, die Rückforderung aus dem Grunde der Jahlung einer Nichtschuld als unzulässig erklärt werden muß. Denn die erfüllte Verbindlichkeit bestand rechtlich vollkommen und kann nicht einmal als eine nicht fällige bezeichnet werden. Es erscheint unnöthig, dies im Gesetz ausdrücklich auszusprechen, vielmehr genügt, wenn als Voraussetzung der Klage die Erfüllung einer rechtlich nicht bestehenden Verbindlichkeit angegeben wird. Nach dem gemeinen Recht ist die condictio indebiti ausgeschlossen, wenn die Verbindlichkeit auch nur als natürliche bestanden hat (vergl. Windscheid §. 426 N. 6 und Erxleben I S. 118 ff.), welcher Satz in verschiedenen Wendungen zum Theil auch in neuere Gesetze übergegangen ist. Preuß. Landrecht I. 16 §§. 178, 179 seine bloße moralische Verbindlichkeite, eine nur unvollkommene Pflicht zur Zahlunge züricher Gesetzbuch §. 1217: eine natürliche Verbindlichkeit oder eine Pietätspflichte neuer schweizer Entwurf Art. 80: wenn eine sittliche Pflicht erfüllt wurden. Nach dem code civil art. 1235: la répétition n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles, qui ont été volontairement acquittées, ist die Frage wegen des verschiedene Deutung zulassenden Ausdrucks „volontairemente streitig (vergl. Jachariä II §. 297 S. 267 N. 4 und §. 442 S. 691 N. 2). Das sächsische Gesetz buch, der hessische, bayerische und dresdener Entwurf enthalten dagegen, da sie Naturalobligationen (soweit eine verjährte Verbindlichkeit nicht als solche betrachtet wird) überhaupt nicht kennen, keine derartige Bestimmung Der vorliegende Entwurf bezeichnet mit Schuldverhältniß nur die klagbare Obligation bei welcher die Erfüllung der Verbindlichkeit erzwungen werden kann, und hat den Grundsatz, daß aus der !) Wo das Recht annimmt, daß durch solche Ansprüche diejenige Verbindlichkeit, zu welcher sie in Beziehung stehen, in ihrem Inhalt und Umfang affizirt wird, griff auch die erwähnte Regel nicht Platz; so nach dem Satz vimpensae necessariae dotem minnunte nicht, wenn der Mann bei der dotis restitutio irrthümlich die Impensen nicht abgezogen hat; der Retentionsanspruch wurde hier einem Kompensationsanspruch gleichgestellt (I. 5 §. 2 de imp. in res. dot. fact. 25, 1; vergl. auch l. 40 §. 1 D. de cond, indeb., l. 58—60 D. de leg. I und Erxleben I S. 100—108; Ihering, Jahrb. 16 S. 247, dagegen Windscheid II §. 426 N. 12). Auch, daß dem Bürgen, welcher, ohne von dem beneficium divisionis Gebrauch zu machen, ganz bezahlt hat, die condictio indebiti versagt wurde, läßt sich darauf zurückführen, daß der Bürge nicht mehr zahlte, als wozu er verpflichtet war, der Gläubiger nur das Seinige erhielt (Erxleben I S. 108 f., Windscheid II §. 426 N. 5, §. 479 N. 2).

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, 3. 27 Ethik, dem Naturrechte oder dem allgemeinen Rechtsbewußtsein eine unvollkommene Obligation herzuleiten sei, abgewiesen.!) Dagegen schließt der Entwurf ausnahmsweise in einzelnen Fällen die Rückforderung der an ein gewisses Verhältniß sich anchließenden, ohne rechtliche Nothwendigkeit erfolgten Leistung aus, auch wenn die Leistung in Unterstellung des Bestehens solcher Nothwendigkeit erfolgt ist (vergl. auch österreich. G. B. §. 1432). Dieser Ausschluß der Kondiktion ist jedoch je zutreffenden Orts besonders zu begründen. Dasselbe gilt von dem Ausschluß der Kondiktion im Falle der Leistung auf Grund eines formlosen Schenkungsversprechens, also eines an sich nicht bestehenden Schuldverhältnisses. Auch hier erscheint der Ausschluß als eine auf besonderen Gründen beruhende Ausnahme vom Prinzip.*) In Konsequenz der grundsätzlichen Nichtankennung einer aus dem Naturrecht oder der Ethik zu folgernden unvollkommenen Obligation, soweit solche nicht aus ethischen, sittlichen Rücksichten zur Rechtsverbindlichkeit erhoben ist, hat der Entwurf insbesondere auch vermieden, die Kondiktion deshalb auszuschließen, weil und wo eine Pietäts=, Sittlichkeits= oder Anstandspflicht bestehe (vergl. Erxleben S. 149 ff., z. B. l. 32 §. 2 D. h. t. 12, 6). Eine solche allgemeine Ausnahme würde Mißverständnissen und Mißgriffen in der Praxis ein weites Thor öffnen. In spezieller Anwendung könnten allerdings die Fälle in Frage kommen, in denen es sich um Gewährung von Unterhalt, z. B. zwischen Eltern oder Voreltern und ihren Abkömmlingen, handelt, nämlich wenn Jemand, um damit eine im Familienrecht gegründete Rechtsverbindlichkeit zu erfüllen, Jemand den Unterhalt gewährte, während die vorausgesetzte Rechtspflicht nicht bestand. Für den Ausschluß der Kondiktion könnte angeführt werden, daß die Rückforderung leichtmöglich zu bedauerlichen Störungen in den betheiligten verwandtschaftlichen Kreisen ühren könne; dem steht aber gegenüber, daß auch die Gewährung nicht geschuldeten Unterhalts und die Verschließung der Möglichkeit der Rückforderung mindestens mit den gleichen Gefahren verbunden ist, zumal letzterer nicht in allen Fällen ein gleichwerthes Aequivalent in geeigneter Verfügung von Todeswegen oder nach den Grundsätzen über die Ausgleichung des Vorempfangenen bei der Auseinandersetzung der Miterben gegenüberstände. Es fehlt daher an zureichendem Grunde, diesfalls etwas Besonderes zu bestimmen und muß die Gestaltung des einzelnen Falles entscheiden, ob die Kondiktion Platz greift. Ist die Annahme begründet, daß die Reichung des Unterhalts nicht aus Rechtspflicht, sondern aus Pietätsgründen geschah, so ist die Kondiktion ausgeschlossen, weil es sich um einen Akt der Liberalität handelt (vergl. auch Geschäftsführung ohne Auftrag §. 244 und Motive S. 35); wo aber der Unterhalt in Untertellung einer, in der That nicht bestandenen rechtlichen Verpflichtung gewährt wurde, muß die Zurückforderung nach allgemeinen Grundsätzen der cond, indebiti zulässig sein. In Uebereinstimmung mit dem österreich. G. B. §. 1432, dem züricher G. B. §. 1217, dem sächs. G. B. §. 1522 und den neueren Entwürfen (Hessen Art. 642 Abs. 2, Bayern Art. 905, Dresden Art. 977 Abs. 2, dresd. Prot. S. 1443), sowie den meisten deutschen Verjährungsgesetzen (Württemberg, G. v. 6. Mai 1852 4 Art. 11; beide Mecklenburg, Verordnungen vom 12. Mai, 2. Juni 1855 §. 1) Protokoll X vom 3. Oktober 1877. *) Kommissionsbeschluß vom 19./21. September 1876. Im Uebrigen gilt als Regel Statthaftigkeit der Rückforderung des aus einem wegen Nichteinhaltung der Form nichtigen Vertrag Geleisteten (anders preuß. Landrecht I. 16 §. 176, österreich. G. B. §. 1432; vergl. auch Entwurf: „Form der Verträgen §. 3). 72

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, 3. 28 Nr. 3, Hessen, G. v. 19. März 1853 Art. 33 Abs. 2; Weimar, G. v. 26. März 1839 §. 14, Koburg, G. v. 26. Juli 1858; Gotha, G. v. 28. Juni 1856 u. A.), schließt der Entwurf (§. 3, Satz 2) die Rückforderung der Leistung aus einer verjährten Schuld auch für den Fall aus, daß in Unkenntniß der eingetretenen Verjährung, um eine vermeintlich noch bestehende Rechtspflicht zu erfüllen, geleistet wurde. Für das gemeine Recht wird der Ausschluß der Kondiktion namentlich von Denen vertheidigt, welche der Ansicht huldigen, daß nach vollendeter Verjährung mindestens noch eine naturalis obligatio bestehe; Andere führen den Ausschluß auf die Annahme eines Verzichts auf die Verjährung zurück oder auf die Unvereinbarkeit der Rückforderung mit den guten Sitten.!) Die Berufung auf das Uebrigbleiben einer Naturalobligation ist jedoch nichts als eine Umschreibung der soluti retentio; ein Verzicht aber müßte in den für die condictio indebiti allein in Betracht kommenden Fällen, wo ohne Kenntniß der eingetretenen Verjährung geleistet wurde, geradezu entgegen der Sachlage unterstellt, fingirt werden; daß die Rückforderung gegen die guten Sitten verstoße, wird mindestens in vielen Fällen nicht zutreffen. Die Verjährung beruht als Institut des positiven Rechts auf rechtspolitischen Gründen; sie hat zum Grund und Zweck die Herstellung des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit, es soll, um diesen Zweck zu erreichen, nach Ablauf einer gewissen Zeit auf den früheren Zustand nicht mehr zurückgegriffen werden und der verjährte Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden können Dieser Grund und Zweck des Institutes trifft auf diejenigen Fälle nicht zu, in welchen der Schuldner nach Ablauf der Verjährungszeit gezahlt hat. Hier hat der Schuldner durch seine Leistung den Zustand herbeigeführt, der auf andere Weise durch das Institut der Verjährung erzielt werden soll, und es wäre dem Zwecke dieses Institutes geradezu entgegen, wenn solches dazu benutzt werden wollte, dem Schuldner die Rück forderung des Geleisteten zu ermöglichen und dadurch den Rechtsfrieden wieder zu gefährden, dessen Herbeiführung doch vorzugsweise Grund und Zweck der Verjährung ist. Es würde wohl auch in den meisten Fällen dem im Volk lebenden Rechtsgefühl widersprechen, wenn man eine Kondiktion zuließe. Demgemäß schließt der Entwurf die Geltendmachung der Verjährung durch die Kondiktion aus. Der letzte Satz des §. 3 schließt die Kondiktion in konsequenter Berücksichtigung des Grundes derselben dann aus, wenn die Leistung zwar zur Zeit ihrer Bewirkung eine nichtgeschuldete gewesen, der Empfänger aber nachher ein Recht auf dieselbe erlangt hat; der Empfänger hat dann das Geleistete nicht sine causa und dolo facit, qui petit, quod redditurus est (1. 8 pr. D. de doli mali exc. 44, 4). Dies trifft z. B. zu, wenn ein nur bedingt Verpflichteter vor Eintritt der Bedingung geleistet hat, diese aber vor der Rückforderung eintrat (l. 16 pr. D. h. t. 12, 6, was schon durch die Fassung des §. 2 Abs. 1 ausgedrückt ist), oder wenn der Empfänger dem Leistenden gegenüber durch Urtheil oder Vergleich gerade auf die !) In Preußen ist die Frage nach Landrecht streitig; von Förster II §. 150 S. 444 f. N. 44; Dernburg 78 II §. 289 S. 815 N. 14 wird Zulässigkeit der condictio behauptet, weil durch die Verjährung das Recht selbst erlösche; Koch, R. D. F. I S. 26 f. spricht sich dagegen für den Ausschluß der Kondiktion aus; die Praxis des Ober tribunals steht auf seiner Seite. Auch nach französ. Recht scheint hier Streit zu herrschen; vergl. Jachariä II §. 225 N. 2, §. 297 N. 5. Ueber das gemeine Recht vergl. Windscheid, Pand. I §. 112 N. 3—5, 5a S. 328 bis 330, II §. 289 N. 6, sowie Wächter, württ. Priv. R. II §. 119 S. 820 und Pandekten I §. 108 S. 553; auch Unger II S. 439 N. 10. Für den Entwurf ist der Kommissionsbeschluß maßgebend (Protokoll vom 10./17. Oktober 1877).

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 1, 2 Abs. 1, 3. 29 bewirkte Leistung ein Recht bekam, oder wenn ein eingesetzter Miterbe in der Meinung, Alleinerbe zu sein, eine Schuld des Erblassers ganz bezahlt, nachher aber wirklich Alleinerbe wird (§§. 46, 47, 321 des Erbrechtsentwurfs), wenn der Ersatzerbe in der Meinung, zunächst berufener Erbe zu sein, das Gleiche thut, nachher aber wirklich der Berufungsfall für ihn eintritt (a. a. O. §. 60), oder wenn der mit einem Vermächtniß Beschwerte an einen der mehreren mit demselben Bedachten, in der Meinung, derselbe sei allein bedacht, das Vermächtniß auszahlte, dem Empfänger aber nachher die Antheile der Mitberufenen anwachsen (§. 121 a. a. O.). Die Beispiele lassen sich selbstverständlich nicht erschöpfen; die Anwendung des Satzes für den einzelnen Fall bietet jedoch keine Schwierigkeit (vergl. sächs. G. B. §. 1520, dresd. Entw. Art. 977, Abs. 2 a. E.). Vielfach wird behauptet, daß das Rückforderungsrecht auch bei dem Urtheilsanspruch wegfalle. Der in den Quellen vorkommende Satz: qui ex causa judicati solvit, repetere non potest ist aber, jedenfalls für das heutige Recht, nur ein prozessualischer und kein civilrechtlicher, d. h. es kann ihm nur die Bedeutung beigemessen werden, daß die Geltendmachung der Kondiktion gegen das aus einem Urtheil Geleistete eben nur im Wege der gegen das fragliche Urtheil zulässigen Rechtsmittel verfolgt werden kann. Sind diese erschöpft oder sind z. B. die Voraussetzungen der Wiederaufnahme des Verfahrens nach der R. C. P. O. §§. 541 ff. nicht gegeben, so kann auch zufolge der materiellen Rechtskraft des Urtheils (R. C. P. O. §. 293) von einer Rückforderung keine Rede mehr sein. Dies gilt auch von einem Versäumnißurtheil (anders zürich. G. B. §. 1228). Vor dem Eintritt der Rechtskraft des Urtheils aber ist der Empfänger gegen die Rückforderung des Geleisteten (in besonderem Prozeß) durch die Rechtshängigkeit (§. 235 R. C. P. O.) geschützt. (Vergl. über diese Frage Windscheid II §. 426 N. 17.) Die andere vielfach aufgeworfene und verschieden beantwortete Frage, ob im Falle der ungerechten Freisprechung des Verpflichteten dennoch eine natürliche Verbindlichkeit zurückbleibe, dergestalt, daß im Falle nachträglicher Leistung die Kondiktion ausgeschlossen wäre, ist gleichfalls nach dem Grundsatz der materiellen Rechtskraft des Urtheils zu verneinen. (S. hierüber, namentlich über die Bedeutung der l. 28, 60 D. h. t. 12, 6, Wächter, Erört. III S. 135—155), Vangerow I §. 173; Unger II §. 132, bes. S. 674; Windscheid I §. 129 Nr. 2 und N. 7; Wetzell, Civilprozeß 3. Aufl. §. 47 S. 572.) Hiermit ist die hiervon verschiedene Frage, ob der debitor male absolutus eine von ihm vor dem Urtheil auf die dem Gläubiger abgesprochene Forderung gemachte Leistung kondiziren könne, nicht beantwortet. Maßgebend ist aber auch hier der Inhalt des Urtheils: wenn und soweit in demselben auch über diese frühere Leistung zu Ungunsten des Gläubigers erkannt worden (z. B. in Folge einer Widerklage des Schuldners oder im Falle der Verbindung einer Feststellungsklage auf das Nichtbestehen des Forderungsrechts mit der Kondiktion des Geleisteten), ist die Zulässigkeit der Kondiktion selbstverständlich; wenn aber das Urtheil sich nicht in dieser Weise auf die frühere Leistung erstreckt, kann es auch nicht über die ihm nach §. 293 der R. C. P. O. zustehende Rechtskraft hinaus auf die frühere Leistung einwirken (Entsch. des vorm. R. O. H. G. vom 6. März 1877, Seuffert, Arch. Bd. 33 Nr. 339). Die Beantwortung dieser Fragen ergiebt sich aus allgemeinen prozessualischen Grundsätzen, weshalb eine Bestimmung im Gesetz selbst nicht erforderlich ist. Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 8

30 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 13, 2 Abs. 2, 4. Noch ist die Frage zu erwähnen, ob indebite gezahlte Zinsen kondizirt werden können (Zahlung von Zinsen aus einem nicht geschuldeten Kapital, nicht geschuldeter Zinsen aus einem wirklich geschuldeten Kapital oder höherer Zinsen, als geschuldet werden). Nach dem gemeinen Recht herrscht im Hinblick auf verschiedene, mit der Frage sich befassende Quellenstellen, besonders die 1. 26 pr. h. t. 12, 6; l. 5 §. 2, 1. 102 §. 3 D. de solut. 46, 3, Streit. Die nähere Erörterung interessirt hier nicht; es genügt die Bemerkung, daß für den Entwurf der vielfach gegen die Julässigkeit der Kondiktion angeführte Grund, als bestehe eine Anstandspflicht, eine natürliche Verbindlichkeit zur Zinszahlung (bayr. Entw. Art. 628 Abs. 3 vergl. mit Art. 632, Mot. S. 194; code civ. art. 1906, Jachariä II S. 601), nicht in Betracht kommen kann. Wenn anerkannt ist, daß eine Zinsverbindlichkeit auch rücksichtlich der Höhe der Zinsen sich nicht von selbst versteht, sondern besonders begründet sein muß, durch Rechtsgeschäft, richterliche Verfügung oder Gesetz, so liegt kein Grund vor, die Kondiktion indebite gezahlter Zinsen auszuschließen. Es versteht sich, daß mit einem solchen Kondiktionsanspruch auch gegen die Kapitalforderung, wenn eine solche besteht, aufgerechnet werden kann. Dieselben Gründe, welche für Einführung einer kurzen Verjährungsfrist hinsichtlich geschuldeter Zinsen sprechen, führen aber auch auf Festsetzung der gleich kurzen Verjährung für die Kondiktion indebite gezahlter Zinsen. Es wird sich selten um große Beträge handeln und meist wird ein wirkliches Interesse daran bestehen, die Frage, ob Zinsen indebite gezahlt worden, möglichst bald dem Streite zu entrücken. Im Anschluß an das sächsische Gesetzbuch §. 1532 schlägt der Entwurf (§. 13) deshalb hier dreijährige Verjährung vor.!) Zu §§. 2 Abs. 2, 4. Objektive und subjektive Elemente bilden jede Rechtsverbindlichkeit; Leistungsinhalt und das Gegenüberstehen bestimmter Personen als Gläubiger und Schuldner in Beziehung auf denselben. Wo in der einen oder anderen Richtung ein Mangel der causa vorliegt, ist in der Regel die Rückforderung des Geleisteten als einer Nichtschuld begründet (Windscheid II §. 426 S. 606). Das preuß. Landrecht I. 16 §§. 167 ff., das österr. G. B. §. 1432, der code civil art. 1376 ff., das züricher G. B. sowie der schweizerische Entwurf haben die spezielle Hervorhebung der ein zelnen Fälle, in welchen hienach die condictio indebiti Platz greifen kann, nicht für nöthig erachtet, wogegen das sächs. G. B. §§. 1524, 1525, der hess. Entw. §§. 647, 648, der bayr. Entw. Art. 910, 911 und der dresd. Entw. Art. 978, 979 dieselben im Anschluß an einzelne Stellen der römischen Rechtsquellen regeln. Ob der eine oder der andere Weg eingeschlagen werden wolle, ist lediglich eine Frage der Zweckmäßigkeit. Eine Nichtschuld wurde geleistet, nicht blos dann, wenn eine Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht in dem angenommenen Betrage bestanden hat (quod omnino non debetur: 1. 65 §. 9 h. t. 12, 6), in welch' letzterem Falle jedoch selbstverständlich nur das zuviel Bezahlte zurückgefordert werden kann (Windscheid, Pand. §. 426 !) Ueber die gemeinrechtliche Streitfrage: Erxleben I S. 63 ff.; Witte S. 69—75; Voigt S. 641, 646 f.; Vangerow I §. 76 Anm. 1; die fraglichen Quellenstellen scheinen eine Antinomie zu enthalten. Es bedarf kaum der Bemerkung, daß die Bezahlung von gegen das Wuchergesetz vom 24. Mai 1880 versprochenen Zinsen hier ganz außer Betracht bleibt.

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 2 Abs. 2, 4. 31 Note 12), sondern auch dann, wenn die Verbindlichkeit nicht zwischen dem Leistenden und dem Empfänger bestand; denn jede Obligation existirt ihrem Wesen nach nur zwischen bestimmten Personen. Wenn daher Jemand einem Anderen Etwas leistet, um eine ihm gegen den Letzteren obliegende Verbindlichkeit zu erfüllen, während nicht Dieser, sondern ein Anderer der Gläubiger ist,) oder die Verbindlichkeit nicht dem Leistenden, sondern einem Anderen obliegt, so ist die Leistung sine causa erfolgt und der Empfänger hat ein indebitum erhalten (indebitum est ... et quod alli debetur, si alli solvatur aut si id, quod alius debebat, alius, quasi ipse debeat, solvat: 1. 65 §. 9 cit., vergl. I. 19 §. 1 eod.). Es ergiebt sich dies schon aus der Bestimmung des §. 1, wonach die condictio stattfindet, wenn diejenige Verbindlichkeit, welche durch die Leistung erfüllt werden wollte, nicht besteht; denn dies trifft auch dann zu, wenn die Verbindlichkeit, welche als eigene des Leistenden gegen den Empfänger erfüllt wurde, nicht auf Seite des Leistenden, oder nicht gegenüber dem Empfänger bestanden hat (Windscheid, Pand. §. 426 Noten 9, 10). Die Aufnahme einer besonderen entsprechen¬ — Dasselbe gilt, wenn den Bestimmung im Entwurf dürfte hienach entbehrlich sein. Jemand Etwas als von ihm geschuldet geleistet hat, während er nicht das Geleistete, sondern etwas Anderes schuldig war. Auch in diesem Falle hat diejenige Verbindlichkeit, welche erfüllt werden wollte, nicht bestanden und findet demgemäß die Rückforderung statt (vergl. Sachsen §. 1525; Dresden Art. 979; vergl. Bayern Art. 911), was sich gleichfalls als eine Konsequenz aus der Bestimmung des §. 1 ergiebt. Es dürfte jedoch angemessen sein, einige der hierher gehörigen Fälle in dem Entwurfe besonders hervorzuheben, so 1. wenn der Schuldner in specie verpflichtet zu sein wähnt und deshalb einen bestimmten Gegenstand leistet, während er in Wirklichkeit in genere zu leisten verbunden ist (l. 32 §. 3 h. t.); 2. wenn der Schuldner meint, simpliciter verpflichtet zu sein, während er blos alternativ verbunden war (I. 19 §. 3 h. t.);?) 3. wenn der Schuldner, welcher kumulativ verpflichtet zu sein vermeinte und dementsprechend leistete, blos alternativ verpflichtet war (§. 2 Abs. 2). Dagegen wird nicht als allgemeiner Kondiktionsgrund anzuerkennen sein, wenn im Falle einer Wahlobligation der Schuldner in der Unterstellung einer beschränkteren Auswahl, als ihm zustand, aus einem kleineren Kreise wählte. Denn in der That hat der Schuldner hier nicht etwas Anderes geleistet, als er schuldig war, wie in den bezeichneten anderen Fällen. Wenn im Erbrechtsentwurf §. 118 Abs. 4 beim Wahlvermächtniß in solchem Falle dem Wählenden die Befugniß, eine Neuwahl zu verlangen, zugesprochen wird (vergl. I. 4, 5 D. de opt. vel elect. leg. 33, 5] Unger, österr. Erbrecht §. 76 N. 7 S. 321), so ist dies eine Besonderheit für das Vermächtnißrecht. Wohl aber kann nach getroffener Neuwahl und nach Leistung des nun gewählten Gegenstandes eine Kondiktion des zuerst gegebenen Gegenstandes (cond, sine causa) in Frage kommen. Das preuß. Landrecht I. 16 §. 192 räumt, im Anschluß an eine ältere, von Justinian in der I. 10 C. de cond. indeb. 4, 5 verworfene Ansicht, obwohl es in I. 5 §. 274 gleichfalls bei generischer und alternativer Obligation als Regel dem Verpflichteten die 1) Vorausgesetzt, daß dieser es als Gläubiger in Empfang nimmt und auch nicht an den wirklichen Gläubiger weiter giebt; denn sonst kämen die Regeln über die Wirkung einer Jahlung an einen Anderen anstatt an den Gläubiger zur Anwendung. *) Ueber die angebliche Ausnahme bei Auszahlung eines Legats zufolge l. 19 D. de leg. II vergl. Bangerow II §. 549; Unger, österr. Erbrecht §. 76 N. 7, im Erbrechtsentwurf ausgefallen.

32 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 2 Abs. 2, 4. Wahlbefugniß zuspricht, bei der Rückforderung des Verpflichteten, welcher alle wahlweise geschuldeten Sachen oder einige derselben statt einer geleistet hat, dem Empfänger die Wahl unter den geleisteten Gegenständen ein. Der Entwurf glaubt die Frage außer Zweifel stellen zu sollen und reproduzirt die von Justinian in der 1. 10 eit. aufgestellte Regel; ein Grund, den bei der Leistung wahlberechtigten Schuldner des Wahlrechts bei der Rückforderung für verlustig zu erklären, liegt nicht vor (Sachsen §. 1525, dresd. Entw. Art. 979 letzter Satz). Nur dann, wenn dem Gläubiger die Auswahl unter den zu leistenden Gegenständen zustand, hat er auch die Wahl, — welchen derselben er restituiren will. Die weitere Bestimmung des hess. Entw. Art. 647, bayer. Entw. Art. 911, daß nur gegen Leistung des wirklich geschuldeten Gegenstandes kondizirt werden könne, ist nicht aufgenommen; es würde hiermit nur ein gemeinrechtlich nicht anerkanntes Retentionsrecht eingeführt. Auch erscheint eine spezielle Entscheidung des Falles, ob Etwas und was im Falle verschuldeter oder unverschuldeter Unmöglichkeit der Rückgabe seitens des Gläubigers, welcher indebite mehrere nur alternativ geschuldete Gegenstände erhalten hat, zu leisten ist (hess. Entw. §. 648 bayer. Entw. Art. 910 Abs. 2), überflüssig; sie ergiebt sich aus den allgemeinen Bestimmungen über die Art und den Umfang der Haftung des Empfängers einer Nichtschuld, sowie über den Einfluß der Unmöglichkeit der Leistung einer alternativ geschuldeten Sache auf die Alternativ=Obligation. Ist z. B. eine der mehreren indebite geleisteten Sachen ohne Verschulden des Empfängers untergegangen, so entfällt das Kondiktionsrecht (l. 32 pr. D. h. t. id enim remanebit in soluto, quod superest). Doch hat der Leistende Anspruch auf Herausgabe der dem Empfänger aus der unter gegangenen oder weggegebenen Sache erwachsenen Bereicherungen. Mit dem oben unter 3. hervorgehobenen Falle steht der andere in einem gewissen Zusammenhang, wenn bei alternativer Obligation der Schuldner zunächst einen Theil einer der im Obligationsverband befindlichen Sachen und hierauf eine andere derselben ganz geleistet hätte (durch die Theilleistung an sich wird der Schulduer nicht gebunden); der Gläubiger hätte die theilweise geleistete Sache somit sine causa in Händen, weshalb der Schuldner sie ihm kondiziren darf. Jedoch wäre dies wohl ein Fall der condictio wegen Nichteintritts eines vorausgesetzten künftigen Ereignisses, nämlich der künftigen Liberirung des Schuldners durch die Theilleistung und deren Ergänzung (vergl. Windscheid II §. 255 N. 7, §. 427 N. 5, Vangerow III §. 567, A. 1. II, 7. Auflage S. 13; Erxleben II S. 206). — Schließlich mag noch des Falles der sog. facultas alternativa gedacht werden; der Schuldner ist simpliciter verpflichtet auf einen bestimmten Gegenstand, während er sich durch Leistung eines anderen Gegenstandes von dieser Verpflichtung lösen darf. Hat er in der Meinung, beide Gegenstände oder nur den letztgenannten schuldig zu sein, den nur in solutione befindlichen oder diesen auch geleistet, so kann er zweifellos diesen kondiziren; hat er aber in Unkenntniß der ihm zustehenden Lösungsbefugniß den einen wirklich in obligatione befindlichen Gegenstand geleistet, so würde der Kondiktion desselben der Umstand entgegenstehen, daß der Gläubiger nur das erhalten hat, worauf sein Anspruch ging (osuum recepite; s. Windscheid §. 255 N. 5 a. E. Wächter, württemb. Privatrecht II S. 198—200 Unger I S. 494). Als ein Fall begründeter Rückforderung wegen Zahlung einer Nichtschuld wurde oben derjenige hervorgehoben, wo die Verbindlichkeit, in Beziehung, auf welche ge¬

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 2 Abs. 2, 4. 33 leistet worden ist, nicht zwischen dem Leistenden und dem Empfänger bestand, während eine zwischen diesen bestehende Verbindlichkeit erfüllt werden wollte. Anders verhält es sich, wenn der Leistende die Schuld eines Dritten gegen den Empfänger an Jenes Statt durch die Leistung tilgen wollte und getilgt hat. In diesem Falle steht dem Leistenden aus dem Grunde, weil er selbst dem Empfänger zu der Leistung nicht verpflichtet gewesen, ein Rückforderungsrecht nicht zu, da er ja, indem er wissentlich eine fremde Schuld zahlte, das Nichtbestehen einer eigenen Verbindlichkeit gegen den Empfänger kannte (hess. Entw. Art. 646 Abs. 1; bayr. Entw. Art. 909 Abs. 1). Es folgt dies aus der Bestimmung des §. 1 und bedarf keines weiteren Ausdrucks im Gesetze. Aber auch dann, wenn derjenige, welcher für den Schuldner (alieno nomine) an dessen Gläubiger geleistet hat, dies gethan hat, um hiermit eine ihm gegen den Schuldner obliegende Verbindlichkeit zu erfüllen, während diese Verbindlichkeit nicht bestand, hat der Leistende keine Kondiktion gegen den Empfänger, so z. B. wenn Derjenige, welcher auf Anweisung eines Anderen an dessen Gläubiger leistete, sich hierzu blos in der irrigen Meinung verstanden hat, dem Anweisenden selbst etwas schuldig und deshalb demselben zur Honorirung der Anweisung verpflichtet zu sein. Der Grund, warum hier die condictio indebiti gegen den Empfänger versagt, liegt darin, daß dieser nur dasjenige erhalten hat, was ihm als Gläubiger Dessen gebührte, für welchen die Leistung an ihn erfolgt ist. Aus welchem Grunde der Leistende für den Schuldner des Empfängers geleistet hat, berührt den Letzteren nicht, ihm gegenüber ist entscheidend, daß durch die Leistung eine Verbindlichkeit seines Schuldners gegen ihn getilgt werden wollte und getilgt wurde, indem der Leistende für den Schuldner und an dessen Stelle die Leistung an den Empfänger gemacht hat, diesem somit durch die Vermittelung des Leistenden nur dasjenige zugekommen ist, was er von seinem Schuldner zu fordern hatte. Er hat demzufolge das Geleistete nicht ohne Grund und ist ihm eine Bereicherung durch die Leistung nicht zu Theil geworden. Nur dann könnte eine condictio gegen den Empfänger Platz greifen, wenn diejenige Verbindlichkeit nicht betanden hätte, welche der Leistende für den Schuldner des Empfängers tilgen wollte bestand aber diese Verbindlichkeit zu Recht, so kann von einer condictio gegen den Empfänger die Rede nicht sein. Repetitio nulla est ab eo, qui suum recepit, tametsi ab alio, quam vero debitore solutum est; l. 44 D. h. t. 12, 6 vergl. mit l. 2 §. 4 D. de donat. 39, 5 und I. 7 §. 1 D. de doli mali exceptione 44, 4.!) Das Nichtbestehen derjenigen Verbindlichkeit, welche der Leistende, indem er die Leistung für den Schuldner machte, Diesem gegenüber erfüllen wollte, kommt nur für das Verhältniß des Leistenden zu dem Schuldner in Betracht und giebt Jenem nur einen Ersatzanspruch gegen den Letzteren, dessen Geschäfte er durch die Leistung an den Empfänger geführt hat. Worin die Leistung bestand, ob in wirklicher Erfüllung oder in einer Schuldübernahme an Stelle des Schuldners oder in Uebernahme einer kumulativen Verbindlichkeit neben dem wirklichen Schuldner (z. B. durch Accept einer Anweisung desselben), ist in dieser Beziehung gleichgiltig. Jedoch hängt der Ausschluß der Kondiktion gegen den Empfänger in diesen Fällen noch von zweierlei ab, einmal davon, daß der Gläubiger nicht wußte, daß der Leistende nur in der (irrthümlichen) 1) Vergl. l. 12, 13 D. de novat. 46, 2; l. 9 §. 1 D. de cond. c. d. c. u. s. 12, 4. Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 9

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 2 Abs. 2, 4. 34 Unterstellung einer Verpflichtung dem wirklichen Schuldner gegenüber die Leistung auf sich nahm, sowie daß der Leistende nicht dem Empfänger gegenüber in erkennbarer Weise seine Leistung vom Bestand der angenommenen Verbindlichkeit abhängig machte, also nicht zu erkennen gab, daß er nur unter der Voraussetzung des Bestandes dieser seiner Schuld und seiner Liberirung von derselben durch das Mittel der Leistung an den Empfänger zahle. Denn im ersteren Falle benutzte der Empfänger dolose den Irrthum des Leistenden, woraus ihm gegen Diesen kein Recht erwachsen darf; er ist ihm gegenüber in ähnlicher rechtlicher Lage, wie der bösgläubige Empfänger einer Nichtschuld; andernfalls hat eben der Leistende nicht pure geleistet, sondern nur unter der Voraussetzung seiner Liberirung und kann beim Nichteintritt derselben, bezw. wegen des Nichteintritts derselben das Geleistete auch vom Empfänger kondiziren. Indem der Entwurf die Kondiktion gegen den Empfänger im Falle der Leistung für den wirklichen Schuldner in (irrthümlicher) Unterstellung einer Verpflichtung hierzu letzterem gegenüber ausschließt (§. 4), folgt er dem Vorgang des gemeinen Rechts, des preuß. Landrechts I. 16 §§. 180, 185, 187, des code civil art. 1377, welcher dem zahlenden Dritten die Rückforderung gegen den Empfänger dann versagt, wenn dieser in Folge der Jahlung bona fide seinen Rechtstitel unterdrückt hat (Jachariä II S. 692); sächs. G. B. §. 1524; hess. Entw. Art. 646; bayr. Entw. Art. 909, 923 Abs. 2; dresd. Entw. Art 949 Abs. 2 (dresd. Prot. S. 3570 f., 3577 3727—3729, 4610, 4611). Die Ausnahme, wenn der Empfänger den Irrthum des Leistenden gekannt hat, hebt der Entwurf in Uebereinstimmung mit den letztgenannten Entwürfen und mit dem code civil (a. a. O.) hervor. Keiner Erwähnung im Gesetz bedarf es dagegen, daß der Leistende die Kondiktion gegen den Empfänger aus der ihm gegenüber erklärten Voraussetzung hat; dies ergiebt sich aus dem Wesen der Kondiktionen von selbst. Auch das kann dem Jahlenden gegen den Empfänger nicht zur Kondiktion verhelfen, wenn er zugleich eine ihm selbst gegen den Gläubiger obliegende Verbindlichkeit hiermit erfüllen will, z. B. als Bürge; denn auch hier hat er mit Beziehung auf den Schuldner und dessen Schuld gegen den Gläubiger geleistet, diese getilgt, der Gläubiger nur das Seinige erhalten. Schon aus diesem Grunde wird auch die Rückforderung wegen versäumter Einrede der Vorausklage ausgeschlossen sein (von Windscheid §. 478 Note 1 aus anderen Gründen ausgeschlossen).!) Immer aber ist Leistung zum Zwecke einer wirklichen Schuld des Dritten gegen den Empfänger vorausgesetzt; bestand diese Schuld nicht, dann steht zweifellos dem Leistenden die Kondiktion gegen den Empfänger zu (I. 7 §. 1 D. de doli mali exc. 44, 4; I. 2 §. 4 D. de donat. 39, 5). Nach gemeinem Recht wird dem Leistenden die Rück forderung gegen den Empfänger auch dann gegeben, wenn der Dritte, für welchen die Leistung erfolgte, mit derselben dem Empfänger eine Schenkung zu machen be absichtigte (l. 2 §. 3 D. de donat. 39, 5, Windscheid, Pand. §. 424 Note 7). Die neueren Gesetzgebungen und Entwürfe sind diesem Vorgang nicht gefolgt und es fehlt auch an einem genügenden Grunde, hier von der Regel abzuweichen. Denn im Verhältniß zu dem Dritten, welches hier allein in Betracht kommt, hat der Empfänger 1) S. über die ganze Frage: Erxleben I S. 153 ff.; Witte S. 75 ff., Windscheid, Pandekten II §. 424 N. 5 („Verpflichtet ist der Bereichertes), Voraussetzung S. 93—96; vergl. mit Pand. II §. 355 S. 357—359; Förster II S. 449 N. 75; Paulicek a. a. O. S. 55—58, Bähr S. 66, 102 f.

35 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 5, 6. das Geleistete nicht ohne Grund, und wenn es sich um die Erfüllung eines Schenkungsvertrages handelt, hat der Empfänger ohnedies nur erhalten, was er aus demselben zu fordern hatte. Zu den §§. 5 und 6. Indem der Entwurf in §. 5 das allgemeine Prinzip für den Umfang der Verpflichtung und Haftung des Beklagten aus der für ihn durch den Empfang einer Nichtschuld entstehenden Verbindlichkeit aufstellt und in den §§. 6—11 die Gestaltung des Anspruchs nach der Verschiedenheit des geleisteten Gegenstandes, in Unterordnung unter das Prinzip, bestimmt, nimmt er Stellung zu der bekannten Streitfrage über den Inhalt und den Umfang der Restitutionsverbindlichkeit des Beklagten. Zunächst — mag hier nochmals darauf hingewiesen werden, daß die Klage demjenigen zusteht, dessen Vermögen durch die Leistung an den Beklagten vermindert wurde (der Benachtheiligte), dagegen verpflichtet, also der richtige Beklagte der Bereicherte ist, derjenige, dessen Vermögen durch die Leistung die Vermehrung erfuhr. Die Klage steht demnach demjenigen zu, von welchem oder in dessen Auftrag und Namen die Leistung bewirkt worden ist, oder für welchen ein Geschäftsführer ohne Auftrag geleistet hat, wenn Jener die Geschäftsführung gegen sich gelten lassen muß oder genehmigt; trifft letzterenfalls diese Voraussetzung nicht zu, so steht die Klage dem Geschäftsführer zu, außer dieser hätte aus Mitteln des Geschäftsherrn geleistet. Denn in solchem Falle, welchem in dieser Richtung der andere gleichsteht, wo ein Mandant die Leistung des Mandatars z. B. bei Ueberschreitung des Auftrags nicht als für ihn erfolgt gelten lassen mußte, wäre in der That das Vermögen des Geschäftsherrn durch die in seinem Namen erfolgte Jahlung vernachtheiligt.!) Die Klage geht andererseits gegen denjenigen, welcher die Nichtschuld wirklich empfing, beziehungsweise als Empfänger rechtlich anzusehen ist, sei es, daß Jener die Zahlung selbst oder durch einen Bevollmächtigten empfangen, oder daß er die von einem unbeauftragten Geschäftsführer in Empfang genommene Leistung als ihm gemacht gelten lassen muß. Es entscheiden hier die allgemeinen Grundsätze über Stellvertretung dergestalt, daß, wo der Vertretene nach denselben die Handlung des Stellvertreters als für ihn erfolgt oder als ihm zu gute gekommen, anzuerkennen verpflichtet ist, auch er mit der Kondiktion auf Rückleistung belangt werden kann.?) Der Entwurf erachtet es deshalb nicht für erforderlich, dies, wie im züricher G. B. §§. 12, 24 und im hess. Entw. Art. 650 geschehen ist, besonders hervorzuheben. Daß aber gegen einen Dritten, auf welchen das Jahlungsobjekt später übergegangen ist, die Klage nicht stattfindet, folgt aus der persönlichen Natur dieses Anspruchs.*) Uebrigens steht diese Eigenschaft des Kondiktionsanspruchs einer Uebertragung an einen Anderen (Zession) natürlich nicht entgegen, wie auch, wo ein solcher Uebergang kraft Gesetzes stattfindet, hierin keine Abweichung von der allgemeinen Regel über die Aktivlegitimation liegt. Der Entwurf geht davon aus, daß dem gutgläubigen Empfänger gegenüber, von welchem allein hier die Rede ist, der Klaganspruch an sich zwar, wie dies schon 1) L. 6 pr. 47, 57 pr. D. h. t. (12, 6). 2) L. 6 §§. 1, 2 D. h. t., I. 14 D. de cond. c. d. c. n. s. (12, 4); Seuffert's Arch. Bd. 28 Nr. 222. 3) Vergl. oben S. 11 l. 49 D. h. t. Die Versionsklage (§. 245 des Entwurfs) bleibt hier, als auf besonderen Voraussetzungen beruhend, außer Betracht. 95

36 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 5, 6. im §. 1 ausgesprochen ist, auf Herausgabe des Empfangenen, nebst der hieraus auf Kosten des Klägers ihm zugegangenen Bereicherung gerichtet ist, daß jedoch der Empfänger nur bis zum Belange seiner Bereicherung haftet, wie denn auch das eigentliche Prinzip des Kondiktionsanspruchs wegen Jahlung einer Nichtschuld in der Haftung des Beklagten bis zum Belange seiner Bereicherung liegt Ueber den Inhalt und den Umfang der Restitutionspflicht bei eigentlichen Sachleistungen (Geldzahlung inbegriffen) besteht für das gemeine Recht lebhafter Streit. Drei Ansichten stehen sich hier gegenüber, nämlich der vom Entwurf angenommenen herrschenden!), welche keinen Unterschied zwischen Leistung von indivi duell bestimmten Sachen und Quantitäten von Fungibilien anerkennt und den Zeitpunkt der litis contestatio für die Fixirung der Bereicherung als maßgebend erachtet, die vornehmlich von Erxleben (a. a. O. I S. 182—211) aufgestellte Theorie, wonach ein wesentlicher Unterschied zwischen Speziesleistungen und solchen von Fungibilien bestehen, es auch nicht auf den Zeitpunkt der litis contestatio ankommen soll, während Mandrys) eine vermittelnde Theorie vertheidigt. Die Grundzüge der Erx leben'schen Ansicht, welche von dem hess. Entw. (Art. 654) und dem bayr. Entw. (Art. 915) adoptirt worden ist, sind im Wesentlichen folgende: Aus dem allgemeinen Grundsatz, daß jede Vermögensveränderung unter den Parteien, um als rechtsgiltig angesehen werden zu können, auf einem vom Gesetze anerkannten Rechtsgrund beruhen müsse, sowie daraus, daß bei Leistung einer Nichtschuld der Rechtsgrund für die Vermögensveränderung schon von allem Anfang an, nämlich schon bei Hingabe der Leistung mangele, folge, daß Kläger schon von Anfang an alles dasjenige zurückverlangen könne, was in das Vermögen des Beklagten indebite übertragen worden sei. Diese Regel werde nicht alterirt durch den Umstand, daß der zufällige Untergang einer geleisteten individuellen Sache die Verbindlichkeit des Empfängers der Nichtschuld auf hebe, sowie daß dasselbe Resultat dann eintrete, wenn der Empfänger die individuelle Sache zu einer Zeit, als ihm die Verbindlichkeit zur Restitution noch nicht bekannt gewesen, vernichtet oder sonst aus seinem Vermögen ohne Aequivalent gebracht habe, denn solche Handlungen stehen bis zu jenem Zeitpunkt dem Kläger gegenüber dem Zufalle gleich, da der Empfänger ja Eigenthümer geworden sei, und der Gläubiger trage die Gefahr des Unterganges. Anders aber verhalte es sich bei vertretbaren Sachen, denn solche gehen in dem Vermögen des Empfängers vollkommen auf; sie seien lediglich Repräsentanten eines bestimmten, unveränderlichen Werthes, welcher durch ihre Leistung in das Vermögen des Beklagten übergegangen sei; nach einem allgemeinen Prinzip des römischen Rechts (Voigt S. 326 nach Note 269; dagegen Mandry a. a. O. S. 227; Ihering, Jahrb. Bd. 4 S. 402) gehe die Obligation auf Restitution von tantundem ejusdem generis, der gleichen Quantität derselben Sachen, ganz ohne Rücksicht darauf, welche Veränderung die einzelnen übertragenen Sachen (corpora), welches Schicksal sie beim Empfänger betreffe (ogenus non perit“). Auf der unveränderlichen Natur des übertragenen Vermögenswerthes beruhe es auch, 1) Sell; Vangerow III §. 625 A. 3; Unterholzner; Sintenis, Civilrecht II §. 109 S. 535; Ihering, Jahrb. Bd. 16 S. 264; Puchta, Arndts (Jahrb. §. 341 A. 9); Unger II §. 128 S. 549 N. 46; Mommsen, Beiträge I S. 320; Wächter im civilist. Arch. Bd. 15 S. 122 ff.; Windscheid, Pand. §. 424 N. 3. 2) welcher auch Witte a. a. O. S. 139 ff., Voigt a. a. O. §§. 46, 47 S. 326 und Brinz, Pand. I S. 405 beigetreten sind. 3) Archiv f. civ. Praxis Bd. 48 S. 220—245.

37 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 5, 6. daß nach gemeinem Recht vom Empfänger einer Nichtschuld auch dann keine Zinsen aus indebite gezahltem Gelde gefordert werden können, wenn derselbe nachgewiesenermaßen solche aus dem Gelde bezogen hätte. Abgesehen hiervon müsse aber der Empfänger sämmtliche gezogenen und noch vorhandenen Früchte ohne Beschränkung auf den Umfang der Bereicherung restituiren, nur daß auch bezüglich ihrer der erwähnte Gegensatz zwischen individuell bestimmten und vertretbaren Sachen Platz greife. 1) Mandry unterscheidet nicht zwischen individuell bestimmten Sachen und Quantitäten, sondern ob die indebite geleistete species oder Quantität von Fungibilien beim Empfänger zu Grunde gegangen, bezw. sonst ohne Aequivalent aus seinem Vermögen gekommen seien oder ob die species oder corpora fungibilia sich im Vermögen des Empfängers nur verändert hätten, z. B. verkauft, verbraucht worden seien; im ersteren Falle werde der Empfänger von jeder Ersatzpflicht frei, im zweiten Falle dagegen trete an Stelle der einzelnen Gegenstände deren Werth in Geld, welchen der Empfänger zu restituiren habe. Der Zeitpunkt, in welchem sich diese Restitutionspflicht fixire, falle mit der Thatsache der erstmaligen Umwandlung der einzelnen Geenstände in diesen Geldwerth zusammen; die Bereicherung zur Zeit der Litiskontestation sei deshalb nicht entscheidend. Denn auf die Schuld als auf eine Geldschuld eien Ereignisse, welche dieses neuerworbene Vermögensobjekt betreffen, ohne Einfluß auch sei nur eine einmalige Umwandlung in eine Geldschuld möglich. Auf diese Weise glaubt Mandry die verschiedenen in Betracht kommenden Quellenstellen mit einander vereinigen zu können und sie auf das richtige Prinzip zurückgeführt zu haben. Die von Erxleben vertheidigte Theorie hat schon vor ihm Aufnahme im preuß. Landrecht I. 16 §. 193 (Förster II S. 451, Dernburg II S. 817) sowie in dem code civil art. 1378 f. (Jachariä S. 693 Nr. 10) gefunden und ihr folgen, wie schon bemerkt, auch der hessische und bayrische Entw. (bayr. Mot. S. 279); die Bestimmungen des österr. G. B. §§. 1431, 1437 sind in dieser Frage nicht klar, werden aber nach Paulicek S. 86, 87 und Unger II §. 128 N. 46 im Sinne der gemeinrechtlich herrschenden Doktrin verstanden. In Uebereinstimmung mit letzterer ind zweifellos das sächs. G. B. §§. 1526, 1527 (Motive bei Siebenhaar S. 393 394), das züricher G. B. §§. 1525, 1526 (Bluntschli, Bemerkungen hierzu S. 236, 237), der dresdener Entw. Art. 981, 982 ff. (dresd. Prot. S. 3574 f. 0— 3577, 3579, 3730, 3731, 3735, 4611, 4612), sowie der neueste schweiz. Entw. Art. 81. Hinsichtlich der hiermit wesentlich zusammenhängenden Frage nach der Haftung des Empfängers für Früchte, für Deterioration und Untergang des geleisteten Gegenstandes behandeln das preuß. Landrecht l. 16 §§. 189, 190 (Förster a. a. O.), das österr. G. B. §. 1437, Sachsen (in Ansehung der Früchte §. 1527), der hessische Entw. Art. 656—657 den Empfänger wie den Beklagten gegenüber der Eigenthumsklage, während der bayr. Entw. (Art. 916 f.) die Erxleben'sche Theorie auch hier durchgeführt hat, der code civil (Jachariä S. 693 f. N. 12) den gutgläubigen Empfänger von jeder Restitution für erhobene Nutzungen frei läßt, das !) Die Erxleben'sche Theorie stützt sich auf verschiedene Quellenstellen, besonders l. 7, 15, 65 §. 6 D. h. t. 12, 6; l. 25 de pr. verb. 19, 5; I. 1 C. h. t, 4, 5, sowie auf die in den Quellen selbst gezogene Analogie mit der cond. mutui, I. 5 §. 3 D. de O. et A. 44, 7; §. 1 Inst. quib. mod. re contr. 3, 14; §. 6 Inst. de oblig. quasi ex contr. 3, 27; gegen diese Analogie vergl. Mandry a. a. O. S. 225; Wächter a. a. O. S. 123 f., auch Windscheid II §. 424 N. 1, 3. Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 10

38 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 5, 6. — züricher G. B. und der dresd. Entw. (an den a. O.) und der schweiz. Entw. sich auch hier an die herrschende Lehre halten. Als Objekt des Restitutionsanspruchs, welcher mit der Klage auf Rückforderung wegen Leistung einer Nichtschuld geltend gemacht wird, betrachtet der Entwurf, wie schon bemerkt, die zur Zahlung (Erfüllung) hingegebene Sache, soweit solche der Rück gabe in natura fähig und im Vermögen des Verpflichteten vorhanden ist, und zwar ohne Unterscheidung zwischen Leistung von individuell bestimmten Sachen und Leistung von Quantitäten. Außerdem hat der Verpflichtete zu restituiren Alles, um was er durch die Leistung aus dem Vermögen des Leistenden bereichert erscheint und seine Verbindlichkeit beschränkt sich andererseits auch auf den Betrag solcher Bereicherung. Maßgebend für den Umfang der Bereicherung ist, wie im gemeinen Recht die Litiskontestation, so jetzt der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Anspruchs. Es wird der Fall als der regelmäßige und gewissermaßen der Normalfall vorausgesetzt, daß der Verpflichtete bis zu dieser Zeit sich in gutem Glauben befunden hat. Für den Standpunkt des Entwurfs war hierbei die Erwägung bestimmend, daß die herrschende gemein rechtliche Lehre in den Quellen wohl begründet ist!) und konsequent auch aus dem Prinzip der Kondiktionen folgt, wie der durch die Leistung hervorgerufenen Sachlage allein entsprechen dürfte. Auch in der gemeinrechtlichen Praxis der deutschen Gerichte hat sie festen Boden gefaßt (vergl. Entsch, des vormaligen R. O. H. G. in Seuffert's Archiv Bd. 33 Nr. 32, Bd. 34 Nr. 45.)?) Die Klage wurde ex aequo et bono, vom höheren Gesichtspunkt der Billigkeit und des materiellen Rechts aus gegeben, gegen das formelle Recht, wonach der formell unanfechtbare Rechtserwerb unumstößlich wäre (vergl. Windscheid §. 424 N. 3). Dies ist als das Prinzip der Klage auch noch im heutigen Recht und für das heutige Rechtsbewußtsein anzuerkennen. Die Tendenz der condictio indebiti geht nicht auf vollständige formelle und materielle Annullirung des bereichernden Rechtsvorganges selbst. Wie die Klage nicht einfach den bereichernden Vorgang negiren kann, so kann sie auch nicht die Folgen, welche sich an ihn ange knüpft haben, ganz negiren, sie will nur die vorhandenen und ferneren Folgen beseitigen und abwenden. Die Rücksicht auf das aequum et bonum, die Billigkeit und höhere Gerechtigkeit, muß nach beiden Seiten wirken; beiden Theilen ist mit gleichem Maaß zu messen und es kann und darf der formell vollendete, aber materiell nicht gerechtfertigte Erwerb des Empfängers eines indebitum deshalb nur insoweit rückgängig gemacht werden, als solches ohne Schaden des Letzteren geschehen kann. Dem entspricht vollkommen, wenn der Empfänger Alles das, aber auch nur das herauszugeben hat, um was er aus des Leistenden Vermögen durch die Leistung bereichert ist. Ein anderer Zeitpunkt für Feststellung dessen (immer den guten Glauben des Empfängers vorausgesetzt), als denjenigen der Rechtshängigkeit des Anspruchs, läßt sich gar nicht fixiren. Die zu diesem Zeitpunkt vorhandene, gegenwärtige Bereicherung muß herausgegeben werden und insofern wirkt die Reszission des in der Leistung liegenden Rechtsgeschäfts nur ex minc. Hiernach gestalten sich der Anspruch und die Restitutionspflicht im Einzelnen folgendermaßen (§. 6): Sind Sachen geleistet worden, individuell bestimmte Sachen o 1) l. 3, 26 §. 12; l. 32 pr. l. 65 §. 7, 8; l. 66 D. h. t. 12, 6; l. 8 §. 22 de trans. D. 2, 15. 2) Dagegen auf der Erxleben'schen Theorie ruhende Entscheidungen des O. A. G. München in Seuffert's Arch. Bd. 29 Nr. 32, Bd. 31 Nr. 182.

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 5, 6. 39 (bewegliche oder unbewegliche), Geld oder andere Quantitäten!) und dieselben noch beim Empfänger vorhanden, so sind dieselben in ihrem gegenwärtigen Bestand zu restituiren, d. h. in das Eigenthum des Leistenden zurückzugeben. Der Empfänger ist also verpflichtet, die zur Uebertragung des Eigenthums auf den Berechtigten nach dem Gesetz erforderlichen Handlungen vorzunehmen, die nöthigen Erklärungen abzugeben (Entw. des Sachenrechts §§. 132, 117, 118, 35, 46, Abs. 3). Mit dem Ausdruck ein dem gegenwärtigen Bestande (vergl. Entwurf des Sachenrechts §. 179) will gesagt werden: so wie sie zur Zeit der Rechtshängigkeit des Anspruchs sind, also ohne Ersatz für Deterioration oder sonstigen Abgang, aber auch mit sämmtlichem Zuwachs, mit den hinzugekommenen Bestandtheilen; auch die vom Leistenden mitübergebenen noch vorhandenen Zubehörungen sind im gegenwärtigen Bestand mit herauszugeben;?) desgleichen die sämmtlichen beim Empfänger zur Zeit der Rechtshängigkeit noch vorhandenen Früchte; für die von ihm früher in der ganzen Zeit von der Uebertragung der Sachen auf ihn an bis zur Rechtshängigkeit gezogenen, inzwischen verzehrte oder veräußerte Früchte hat der Verpflichtete insoweit Ersatz zu leisten, als durch deren Bezug und die Art ihrer Verwendung sein Vermögen zur Zeit noch bereichert ist (Ihering, Jahrb. Bd. 16 S. 264; Hauptsache und Früchte stehen sich ganz gleich). Letzteres ist aber, wie in jedem Falle, wo die Bereicherung in Frage steht, dann und insoweit anzunehmen, wenn und inwieweit an die Stelle des Gegenstandes, hier der Früchte, ein anderer Vermögenswerth dem Verpflichteten zugekommen und noch in seinem Vermögen vorhanden ist. Für Verschlechterung der Sachen, deren Untergang oder Weggabe ohne Aequivalent haftet der Verpflichtete dem Kläger nicht. Denn wenn auch der Anspruch des Leistenden an sich mit der Leistung entsteht, so kommt wesentlich in Betracht, daß der Empfänger durch die Leistung Eigenthümer wurde, sowie daß er hinsichtlich der Anfechtbarkeit des Leistungsakts und seines Eigenthums sich in gutem Glauben befindet. Aus der gleichzeitigen Entstehung des Anspruchs des Leistenden mit der Hingabe kann also nur gefolgert werden, daß der Verpflichtete alles dasjenige herauszugeben hat, was er vom Augenblick der Leistung an aus der Sache wirklich gezogen hat, wenn und soweit er hierdurch noch bereichert ist. Dagegen ist der gutgläubige Empfänger in seiner Eigenschaft als Eigenthümer und vermöge seines guten Glaubens dem Leistenden zu keinerlei Sorgfalt verpflichtet; er kann über das Geleistete als Eigenthümer nach Gutdünken verfügen, kann es veräußern, verschenken, vernachlässigen, verschleudern, derelinquiren.?) Nur soweit seinem Vermögen durch die Art der Verfügung, durch das Verzehren, Veräußern eine noch andauernde Bereicherung zuging, hat er diese zu erstatten; der durch die Verfügung in das Vermögen des Beklagten gelangte Vermögenswerth tritt insoweit an die Stelle der Sache selbst. Ob und in welchem Umfang eine solche Bereicherung stattfand und noch als vorhanden anzunehmen ist, das ist aber Thatfrage, und es ist in dieser Richtung hervorzuheben, daß auch im Falle einer Veräußerung durch einen Liberalitätsakt eine Bereicherung !) Die Zahlung ergreift schon an sich, auch wenn es sich um Erfüllung einer generischen Obligation oder um Leistung von Fungibilien handelt, die verwendeten Stücke nothwendig in ihrer Spezialisirung; vergl. auch Mandry a. a. O. S. 227; Ihering a. a. O. S. 402. 2) Von einer Verpflichtung zur Herausgabe der übrigen Zubehörungen kann nach den Bestimmungen des Sachenrechts §§. 16, 179 Mot. S. 66 ff., 890 f. keine Rede sein. Eine Begründung dieser Nichthaftung des gutgläubigen Empfängers der Sache mit dem Satz: impossibilium nulla obligatio wäre also ebenso unnöthig, wie unrichtig.

40 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 5, 6. eintreten kann, z. B. wenn hierdurch dem Verpflichteten eine Aufopferung anderen Vermögens erspart wurde. In dieser Weise ist insbesondere der Abs. 3 des §. 6 zu verstehen: es soll hiermit dem Klageanspruch nur eine allgemeine Direktive gegeben werden, welche durch das Maaß der wirklichen Bereicherung im einzelnen Falle richtig gestellt wird. Hat der Beklagte aus dem indebite an ihn gezahlten Gelde Zinsen bezogen, so hat er auch diese bis zum Betrage seiner Bereicherung zu restituiren; es liegt, da die zinsbare Nutzung und Anlegung von Geld nach heutiger Anschauung zur gewöhnlichen natur= und verkehrsmäßigen Benutzung gehört, Zinsen also unter die ge wöhnliche Ausbeute aus Geld und den Früchten gleich zu rechnen sind, kein Grund vorhanden, den Anspruch des Klägers in dieser Hinsicht auszuschließen (vergl. I. 15 pr. D. h. t. 12, 6: indebiti soluti condictio naturalis est, ideo etiam quod rei solutae accessit, venit in condictionem;!) Windscheid §. 424); zumal andererseits wohl angenommen werden darf, daß auch der Kläger das Geld, wenn nicht verzinslich angelegt, so doch in nutzbringender Weise für sich verwendet hätte: immer aber bildet die Zinsziehung des Verpflichteten eine Bereicherung für ihn aus dem ihm gegebenen Gelde, also aus dem Vermögen des Klägers. Wie der Empfänger die Sache selbst veräußern darf, so kann er auch Dritten Rechte jeder Art an der Sache bestellen, ohne daß er hierfür, insolange er dies im guten Glauben that, dem Rückforderungsberechtigten ersatzpflichtig würde. Nur die aus der Einräumung solcher Rechte gezogene, gegenwärtige Bereicherung hat er herauszugeben. Ueber die Wirksamkeit des Erwerbs solcher Rechte durch den Dritten dem Rückforderungsberechtigten gegenüber entscheiden aber die allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätze (vergl. z. B. Entw. des Sachenrechts §§. 25, 27, 29, 85, 89). In gleicher Weise sind die allgemeinen einschlägigen Grundsätze des Obligationenrechts dafür maßgebend, ob und inwieweit der Rückforderungsberechtigte an obligatorische Verträge, durch welche der Verpflichtete Dritten den Gebrauch der Sache einräumt (z. B. Mieth=, Pachtverträge) gebunden ist. — Nach dem Ausgeführten versteht sich übrigens von selbst, daß, wenn der Empfänger die gegebenen Sachen verschlechtert, verschleudert hätte, wenn sie ganz oder zum Theil bei ihm zu Grunde gegangen wären, jedenfalls Alles das von ihm zu restituiren wäre, was er von denselben noch hat und was er aus den Sachen bezogen hat, ehe sie bei ihm zu Grunde gingen, soweit er hierdurch noch bereichert ist. Dagegen ist er nicht verpflichtet, dem Empfänger dasjenige zurückzuerstatten, was er in Folge eines mit der empfangenen Sache vorgenommenen Rechtsgeschäfts erworben hat; denn seine Verpflichtung zur Zurückerstattung erstreckt sich blos auf das zur Sache Hinzugekommene (in dem zuvor entwickelten Sinne: nquod rei indebite solutae accessite), nicht aber auf ein lucrum ex negotiatione (ex persona im Gegensatz zu ex re, Ihering a. a. O. S. 284, Erxleben II S. 489, I S. 195). Was der Beklagte z. B. durch besondere glückliche Spekulation mit der Sache gewonnen hat, etwa durch ein aus dem gezahlten Geld gekauftes Lotterieloos, welches bei der Ziehung mit Gewinn herauskam, das braucht er nicht zu erstatten. Prinzip ist eben: der Beklagte hat zu restituiren, quod rei accessit und ob eine accessio rei vorliegt, eine Bereicherung durch die Leistung und aus dem geleisteten Gegenstande, das ist Thatfrage. 1) Vergl. auch l. 38 §§. 1—3 D. de usuris 22, 1.

41 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 5, 6. Dem gutgläubigen Empfänger gebührt der Ersatz der von ihm auf die Sache gemachten Verwendungen; preuß. Landrecht I. 16 §. 190; hierzu Koch III §. 260 S. 338; österr. G. B. §. 1437; Paulicek S. 92; code civ. art. 1381; sächs. G. B. §. 1527; hess. Entw. Art. 657; bayr. Entw. Art. 919; dresd. Entw. Art. 982.!) Der Entwurf räumt dem redlichen Empfänger hier dieselben Rechte ein, welche nach dem Entwurf des Sachenrechts dem redlichen Besitzer gegenüber dem Eigenthumsanspruch gegeben sind (daselbst §§. 185 Abs. 1, 2, 3; 188, 189, 190, Mot. S. 917—925, 931—940, 941). Die Gleichartigkeit der Verhältnisse springt in die Augen; ebenso ist im Wesentlichen der Ersatzanspruch auch in den angeführten Gesetzen und Entwürfen geregelt. Mit der Rechtshängigkeit treten die regelmäßigen Wirkungen des Einflusses des Prozeßbeginns auf die Gestaltung des materiellen Rechtsverhältnisses zwischen Kläger und Beklagten ein (R. C. P. O. §. 239). An sich bietet der Kondiktionsanspruch keinen Anlaß zu besonderen Bestimmungen. Der Beklagte hat sich, abgesehen von dem Fall, da er durch den Prozeßbeginn in bösen Glauben versetzt wird (conscientiam rei alienae erlangt, was immer Thatfrage ist), zum Bewußtsein zu bringen, daß er trotz seiner redlichen Ueberzeugung möglicherweise sich über sein Recht täuschen und vor dem Richter unterliegen kann. Er darf deshalb den Prozeßgegenstand nicht mehr als den seinigen behandeln, nicht mehr über ihn verfügen, ihn nicht mehr vernachlässigen, ohne hierfür dem Rückforderungsberechtigten haftbar zu sein; er ist für die Sache verantwortlich, wie für eine ihm anvertraute fremde Sache. Er haftet nicht blos für die zur Zeit der Rechtshängigkeit bei ihm noch vorhandenen Früchte, sondern von da ab auch für diejenigen Früchte und Nutzungen, welche er bei Anwendung gehöriger Sorgfalt nach seinen individuellen Verhältnissen hätte ziehen können. Die allgemeinen Grundsätze sind insbesondere auch dafür maßgebend, ob der Beklagte wie für die Früchte, so auch für Zinsen (Prozeßzinsen) aufzukommen hat. — In gleicher Weise regelt sich seine Haftung, wenn dem Beklagten die Leistung oder die vollständige Leistung der Sache und der Früchte verglichen mit dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zur Zeit des Urtheils nicht mehr möglich ist; er haftet, wenn und soweit seiner Absicht oder Nachlässigkeit die Unmöglichkeit zuzuschreiben ist, soweit ihn also in diesem Sinne eine Schuld trifft. Für den Zufall hat er nicht einzustehen (Windscheid I §. 124 S. 369 f., wegen der Prozeßzinsen besonders Note 6; Unger II §. 128 S. 539 ff.). Eine weitere Frage ist, ob, wenn der jetzige Beklagte schon in einem früheren Zeitpunkt Kenntniß vom Anspruch des Klägers erhalten hat, hieraus ohne Weiteres, von Erlangung dieser Kenntniß an, eine Steigerung seiner Haftung abgeleitet werden kann. Dies muß entschieden verneint werden, sofern nicht, was ebenso wie beim Einfluß des Prozeßbeginns auf das Bewußtsein des Beklagten Thatfrage ist, der jetzige Beklagte durch die Kenntnißnahme wirklich in bösen Glauben kommt und damit seine Verpflichtung zur Restitution erkannt hat. Ohne dies kann er die Klage abwarten und ist in seinen Befugnissen als Eigenthümer in keiner Weise beschränkt Unger a. a. O. S. 541 N. 28; Wächter, Erört. III S. 108 N. 48; Witte S. 158; dresd. Prot. S. 3574). Darüber, daß der Verpflichtete aber von dem 1) Ei, qui indebitum repetit, et fructus et partus restitui debent, deducta impensa: 1. 65 §. 5 D. h. t. 12, 6; vergl. I. 26 §. 12 eod. („vel meis sumtibus pretiosiorem hominem fecis); vergl. I. 36 §. 5 D. de her. pet. 5, 3; I. 1 C. de fruct. 7, 51; l. 46 D. de us. et fruct. 22, 1; Erxleben I S. 198. 11 Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8.

42 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §. 7. Moment an, wo er in bösen Glauben versetzt wird, auch als bösgläubiger Empfänger haftet, ist in §. 11 Bestimmung getroffen. 9 Der Eintritt und die Folgen des Verzugs des Beklagten sind wie bei den Kondiktionen überhaupt, so auch bei der Rückforderung wegen Jahlung einer Nichtchuld nach den für den Verzug überhaupt maßgebenden Grundsätzen zu beurtheilen. Es darf insbesondere heutzutage als feststehend bezeichnet werden, daß diejenigen Quellen tellen, welche die Statthaftigkeit des Anspruchs auf Verzugszinsen negiren (1. 1 C. h. t. 4, 5, 1. 4 C. de cond, ob turp. c. 4, 7), lediglich aus der Formelkonzeption zu erklären sind (s. Windscheid II §. 424 N. 2, Savigny, System V. S. 141 f., VI S. 147, auch Wächter, Erört. III S. 54, 55 N. 20a; II S. 52, 53). 20. Zu §. 7. bich jun #1 65 Der Rückforderungsanspruch ist auch dann begründet, wenn im Falle einer Hingabe an Jahlungsstatt (datio in solutum) der Schuldner, welcher sich für einen größeren als den wirklichen Schuldbetrag verpflichtet hält, dem Gläubiger einen Gegenstand von entsprechend höherem Werthe an Erfüllungsstatt gegeben hat. Wie schon oben hervorgehoben worden, kann Derjenige, welcher mehr geleistet hat, als er schuldig war, das plus kondiziren; dies unterliegt, wenn die Leistung an Jahlungsstatt mittelst Uebergabe von vertretbaren Sachen stattgefunden hat, keinen Schwierigkeiten; kondizirt wird die entsprechende Quantität (Windscheid §. 426 Nr. 1 N 1; Nr. 2 N. 12, Römer, die Leistung an Jahlungsstatt S. 138; l. 26 §. 5 D. h. t. 12, 6). Wurde aber eine individuell bestimmte Sache geleistet, so ist ohne positive Bestimmung die Frage, was zu restituiren ist, zweifelhaft. Der Entwurf schlägt deshalb nach dem Vorgang des gemeinen Rechts (I. 26 §. 4 D. h. t. 12, 6 vergl. mit l. 84 pr. D. de R. J. 50, 17), des preuß. Landrechts I. 16 § 191, des hess. Entw. Art. 640 Abs. 2 und des dresd. Entw. Art. 981 eine solche Bestimmung vor. Die Entscheidung des preuß. Landrechts, sowie des hessischen Entwurfs, wonach der irrthümlich Leistende im Falle der datio in solutum überhaupt und ohne Unterscheidung, ob eine vertretbare oder eine nicht vertretbare Sache an Erfüllungsstatt geleistet wurde, nicht den überlassenen Gegenstand, sondern nur den dafür aufgerechneten Preis ganz oder zum Theil soll kondiziren können, beruht auf einer unrichtigen Auffassung des Begriffes und Wesens der datio in solutum, wie sie früher geherrscht hat, welche in der Hingabe an Zahlungsstatt die Eingehung eines zweiseitigen obligatorischen Ver trages und zwar, wenn für Geld eine Sache gegeben worden, eines Kaufes erblickte und den Eintritt der Tilgung der Forderung des Gläubigers auf eine vertragsmäßige Kompensation derselben mit der Forderung des Schuldners auf den Kaufpreis zurück führte. Hiervon ausgehend wurde angenommen, daß die der datio in solutum zu Grunde liegende Veräußerung (des hingegebenen Gegenstandes) rechtsgiltig geschehen und nur der dafür bedungene Preis irrthümlich auf die Nichtschuld angerechnet worden sei, folglich auch nur der Preis, beziehungsweise der entsprechende Theil desselben den Gegenstand der Rückforderung bilden könne (vergl. hess. Mot. S. 249, 250) Diese Schlußfolgerung fällt mit ihrer Grundlage in sich zusammen, wenn man die datio in solutum als Erfüllung, als eine bloße Modifikation der solutio auffaßt und ihr dieselbe juristische Natur, wie der letzteren, beilegt, somit in ihr ein ausschließlich auf Tilgung der Obligation durch materielle Befriedigung des Gläubigers

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 8, 9, 10, 11. 43 gerichtetes Rechtsgeschäft erblickt, welches unmittelbar gleich der Erfüllung die gewollte Tilgung herbeiführt. Hiervon ausgegangen, ergiebt sich bei in solutum hingegebenen vertretbaren Sachen die condictio des Mehrbetrages nach den Kondiktionsgrundsätzen, wie schon bemerkt, von selbst. Denn der Wille war bei der Hingabe zwar auf Uebertragung des Eigenthums der ganzen Quantität gerichtet, es ist aber die Uebertragung in diesem Umfange nur in der Absicht und zu dem Zwecke der Tilgung der zu hoch angenommenen Schuld erfolgt, während dieser Zweck insoweit, als eine Schuld nicht bestand, nicht erreicht werden konnte, insoweit daher für den Empfänger ein gerechter Grund für sein Haben ermangelte. Der Durchführung des dadurch begründeten Anspruchs auf Herausgabe des Mehrbetrages des Geleisteten steht aber bei vertretbaren Sachen nach der Natur derselben kein Hinderniß entgegen. Anders, wenn eine individuell bestimmte Sache an Erfüllungsstatt gegeben worden ist. Hier ist die Kondiktion eines dem Mehrbetrage des Geleisteten über die Schuld entsprechenden reellen Theils der Sache durch die Natur derselben ausgeschlossen und der Kondiktion eines ideellen Theils steht entgegen, daß der Gläubiger durch die Hingabe nach dem Willen beider Theile Alleineigenthümer geworden ist, und es sich nicht rechtfertigen ließe, ihn zum Eintritt in ein Miteigenthum an der hingegebenen Sache mit dem Leistenden zu zwingen. Dieser Sachlage entspricht es vollkommen, wenn dem Gläubiger die persönliche Verpflichtung auferlegt wird, anstatt der gegen seinen Willen unmöglichen theilweisen Rückgabe dem Schuldner die ganze hingegebene Sache zurückzuübertragen. Eine Sicherheit des Gläubigers für seine in diesem Falle fortbestehende Forderung muß ihm aber billigerweise gegeben werden und das einfachste und wirksamste Sicherungsmittel besteht in der Retentionsbefugniß hinsichtlich der hingegebenen und herauszugebenden Sache bis zur Zahlung seiner wirklichen Forderung. Der Entwurf schlägt diese dem gemeinen Recht (I. 26 §. 4 D. de cond. ind. 12, 6; Römer a. a. O. S. 135 ff.) entnommene und auch von dem dresdner Entwurf adoptirte Entscheidung des Spezialfalles als den der Rechtskonsequenz entsprechenden und nach beiden Seiten billigen Ausweg vor. (Vergl. auch dresd. Prot. S. 4613, 4614.)!) Ueber den Umfang der Haftung des Empfängers entscheiden die Vorschriften der §§. 5, 6, 12, es ist zu betonen, daß derselbe Eigenthümer der ganzen Sache wurde und über die Dauer seines guten Glaubens also unbeschränkt in der Verfügung ist. Zu §§. 8, 9, 10, 11. Zu vergl. preuß. L. R. I. 16 §§. 196, 197; österr. b. G. B. §. 1431; sächs. G. B. §§. 1529—1531; hess. Entw. Art. 658; bayr. Entw. Art. 920 bis 924; dresd. Entw. Art. 983—985; dresd. Prot. S. 3578, 3579, 3734, 3736, 4612. Schon im römischen Recht wurde die condictio indebiti über den Fall der eigentlichen Sachleistung hinaus überall da zugelassen, wo ein als solcher anerkannter Vermögensbestandtheil in der Unterstellung eines hierzu verpflichtenden Grundes auf einen Anderen übertragen wurde: 1. 65 §. 7, l. 26 §. 12 D. h. t. (Gebrauch, Wohnung, Leistung von Diensten); I. 8 pr. D. de a. E. et V. 19, 1; l. 22 §. 1 D. h. t. l. 35 D. de S. P. U. 8, 2 (Uebertragung eines Grundstücks ohne Vorbehalt der schuldigen Dienstbarkeit); I. 1 pr. 3 D. de cond. s. c. 12, 7; l. 31 D. h. t.; l. 22 !) S. auch Vangerow III S. 169 (§. 583). 11“

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 8, 9, 10, 11. 44 D. de novat. 46, 2) l. 8 §. 2 i. f. D. ad Sc. Vellej. 16, 1; l. 2 §. 3 D. de doli mali exc. 44, 4, I. 1 pr. D. ut in poss. leg. 36, 4 (Uebernahme einer Verbindlichkeit; Ausstellung eines Schuldscheins); I. 10 D. de cond. c. d. c. u. s. 12, 4, l. 8 §. 2 D. ad Sc. Vellej. 16, 1; I. 31 §. 3 D. de m. c. don. 39, 6; l. 12, 13 D. de novat. 46, 2 (Liberirung von einer Schuld); l. 4 §. 1 D. de R. Cr. 12, 1 l. 15 §. 1 D. h. t. u. A. (Kondiktion des Besitzes); vergl. Einleitung S. 12 f. und Mot. zu §. 1 S. 20). — Der Entwurf stellt hier, ohne erschöpfend sein zu wollen, die hauptsächlichsten Fälle solcher indebite vorgenommenen Vermögensleistungen zusammen, um an ihnen zu zeigen, wie sich der Anspruch des Rückforderungsberechtigten und die Verpflichtung des Empfängers nach der Verschiedenheit des geleisteten Ver mögensobjekts gestaltet. Es möge jedoch daran erinnert werden, daß der in der condictio indebiti liegende Rechtsschutz den Akt, welcher die Rechts= und Vermögensveränderung herbeiführte, nicht ignorirt, sondern vielmehr nur die Rückgängigmachung der letzteren und demgemäß die Wiederherstellung des früheren Zustandes ex aeque et bono bezweckt. Was über die rechtliche Stellung des gutgläubigen Empfängers zu der ihm zu Eigenthum übertragenen Sache, sowie über den Umfang seiner Verpflichtung zu §. 5 S. 38 ff. bemerkt worden ist, findet also durchweg auch hier entsprechende Anwendung. Der Empfänger hat das ihm übertragene Vermögensrecht, die formell giltige Uebereignung vorausgesetzt, erworben; er ist der Berechtigte und kann demgemäß innerhalb der nach dem Gesetz oder dem unterliegenden speziellen Rechtsverhältniß mit dem übertragenen Rechte verbundenen Befugnisse mit demselben ver fahren, ohne hieraus dem Leistenden verantwortlich zu sein, weil und so lange er in gutem Glauben sich befindet. Ebendasselbe gilt von Rechten, welche er seinerseits Dritten an dem Gegenstand eingeräumt hat; dasselbe von Verwendungen auf den Gegenstand; es sind hier durchweg die allgemeinen Grundsätze über das beiderseits durch die Leistung und deren Annahme beabsichtigte und geschaffene Rechtsverhältniß maßgebend. Ebenso haftet auch hier der gutgläubige Empfänger lediglich bis zum Betrag seiner gegenwärtigen Bereicherung, neben der Verpflichtung zur Restitution (sim gegenwärtigen Bestande), wie wenn letztere nicht mehr möglich ist. Behufs der Restitution selbst aber ist der Empfänger verpflichtet, diejenigen Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, welche nach dem Gesetz zur Rückstellung des Rechts erforderlich sind. Im Einzelnen regeln sich hiernach die verschiedenen Fälle leicht und ist nur Weniges hervorzuheben. Zu §. 8. Der Aufgabe von Rechten an Sachen steht der Fall gleich, da Jemand einem Anderen eine Sache übertragen hat, ohne sich ein ihm hieran zustehendes Recht — in Unkenntniß desselben oder aus einem Versehen — von ihm bestellen zu lassen (Leistung plus quam debito), z. B. eine Hypothek, eine Dienstbarkeit; der persönliche Anspruch geht auf Realisirung des Rechtstitels, Bestellung des Rechts, so wie dies jetzt noch möglich ist. Gade Ju §. 9. Bestand die Leistung in der Uebernahme einer obligatorischen Verbindlichkeit, so geht die Klage auf Befreiung von derselben gegen Denjenigen, welcher hierdurch ein indebitum empfangen hat. Gegenstand der Kondiktion ist also die Obli gation selbst, welche in dieser Weise ohne Rechtsgrund in das Vermögen des Beklagten übertragen worden ist, woneben dem Leistenden selbstverständlich auch die exceptio doli (indebiti) gegen die Klage aus der Obligation zusteht (vergl. jedoch §. 4).

45 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 8, 9, 10, 11. Außerdem ist der Anspruch gerichtet auf Rückgabe des ausgestellten Schuldscheins und der etwaigen sonstigen Beweisurkunden, sowie auf Vornahme derjenigen Handlungen, welche zur Aufhebung der gewährten Sicherheitsmittel gesetzlich erforderlich sind, z. B. auf Rückgabe des Faustpfandes, zur Rückübertragung oder Löschung der bestellten (selbständigen oder Sicherheits=) Hypothek (arg. §. 411 des Sachenrechtsentw.). Wenn im Falle des Abhandenkommens der Urkunden eine Kraftloserklärung derselben zulässig ist, hat der Kondizent gegen den Empfänger auch den Anspruch auf die nach dem Gesetze hierzu erforderliche Thätigkeit oder Mitwirkung desselben; dies ergiebt sich wohl aus dem Kondiktionsanspruch von selbst, ohne daß es erforderlich oder räthlich ist, dies (wie der bayr. Entw. Art. 923 Abs. 1 thut) im Gesetz allgemein auszusprechen. Falls der ohne Rechtsgrund Verpflichtete schon erfüllt hätte, so geht der Anspruch direkt auf Erstattung des indebite geleisteten Gegenstandes innerhalb der Grenzen und im ganzen Umfang der Bereicherung. Bestand die Leistung in Uebertragung eines Forderungsrechtes, so richtet sich at der Anspruch auf Rückübertragung gegen den Jessionar (wie bei Tradition einer beweglichen Sache oder Auflassung eines Grundstücks, vergl. §§ 1 und 20 des Entw., Abschn. I Tit. 4 I: Uebertragung von Forderungen); wenn letzterer die Forderung schon eingezogen hat — auf Erstattung des Erhobenen. Im Falle einer indebite vorgenommenen Anweisung hat der Anweisende insolange, als der Angewiesene an den Anweisungsempfänger noch nicht gezahlt, oder sich diesem nicht selbständig durch Annahme der Anweisung verpflichtet hat, in dem Widerrufsrecht das entsprechende Mittel, für eine Kondiktion ist hier kein Raum; denn insolange ist noch kein Vermögensbestandtheil von ihm auf den Empfänger übertragen, noch sein Vermögen durch Belastung mit einer Schuld gegen den Angewiesenen belastet. Wenn der Anweisungsempfänger in Folge des Widerrufs von dem Angewiesenen Nichts erhält und nun aus dem vermeintlichen Schuldverhältniß gegen den Anweisenden Klage erhebt, steht diesem die exceptio doli (indebiti) zur Seite. Anders aber, wenn eines der erwähnten Ereignisse eingetreten ist: im Falle der Jahlung des Angewiesenen geht der Anspruch des Anweisenden gegen den Empfänger, wenn der Angewiesene sein Schuldner war, auf Erstattung, wenn der Angewiesene durch die Zahlung Gläubiger des Anweisenden wurde, auf Befreiung von dieser Schuld; desgleichen im Falle der Begründung selbständiger Verpflichtung des Angewiesenen gegen den Empfänger durch das Accept (bei noch nicht erfolgter Jahlung), da in Folge desselben das Vermögen des Anweisenden um eine Forderung ärmer geworden oder dasselbe mit einer Schuld belastet worden ist, auf Wiederherstelluung jener Forderung, beziehungsweise Befreiung von der Schuld. Es wird übrigens nicht erforderlich sein, diese verschiedenen Fälle im Gesetze besonders hervorzuheben; sie ergeben sich aus den Grundsätzen über die Kondiktion einer Nichtschuld und die Uebertragung von Forderungen, sowie über die Anweisung von selbst als Anwendung derselben (vergl. auch Entw. Abschn. II Tit. 4 II Anweisung §§. 225 ff.). Wurde eine Verbindlichkeit erlassen (indebita liberatio, acceptilatio, Verzicht, Tilgungserklärung 2c.), so ist auf Wiederherstellung der Verbindlichkeit, Herausgabe der über die Erlassung etwa ausgestellten Urkunden zu klagen. War die indebite erlassene Verbindlichkeit durch Pfand gesichert, so kommt das Urtheil, wenn es die Bestellung oder Wiederherstellung des Pfandrechts anordnet, als Pfandrechtstitel in Betracht. Wäre aber die indebite erlassene Schuld fällig, so wird der Gläubiger direkt die Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 12

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §§. 8, 9, 10, 11. 46 Erfüllung, also den geschuldeten Gegenstand selbst, fordern; selbstverständlich kann der Gläubiger in diesem Falle aber nicht mehr fordern und erhalten, als er ohne das Dazwischentreten des Erlasses erhalten haben würde; hieraus, wie gleichmäßig aus den Grundsätzen über die Befreiung des Schuldners zufolge Unmöglichkeit der Leistung und über die Haftung des Beklagten für den indebite geleisteten Gegenstand folgt, daß der gutgläubige Empfänger frei wird, wenn er den geschuldeten Gegenstand nicht mehr leisten kann; er ist dann eben nach Maßgabe seiner etwa übrig bleibenden Bereicherung verpflichtet (vergl. auch J. 18 §. 7; l. 31 §§. 3, 4 D. de mort. c. d. 39, 6; l. 10 D. de cond. c. d. c. u. s. 12, 4). ### Zu §§. 10, 11. Wenn indebite geleistete Dienste (Handlungen) in Frage stehen, so ist eine Restitution in specie oder genere von vornherein ausgeschlossen; es kann sich nur um den Ersatz eines richtig bemessenen Werthes, einer Vergütung handeln. Hieraus ergiebt sich, daß nur da, wo die geleisteten Dienste oder Handlungen einen Vermögenswerth haben, mit Rücksicht auf sie eine Kondiktion angestellt werden kann. Jede Kondiktion setzt einen Vermögenswerth voraus, der vom Kläger auf den Beklagten überging, auf Kosten des ersteren dem letzteren zu gut gekommen ist; ohne das kann von einer Bereicherung und also auch von einer Kondiktion keine Rede sein. Die Dienste müssen also eine Schätzung in Gelde zulassen und als rich tiger und einziger Maßstab hierfür erscheint der Umstand, ob und wie solche Dienste belohnt zu werden pflegen. Nach den heutigen Anschauungen und Verkehrsverhältnissen wird es allerdings kaum noch an einem solchen Maßstab nicht zu messende Dienste geben. Hervorzuheben ist nur, daß es nicht darauf ankommt, ob gerade der Leistende solche Dienste gegen Belohnung zu leisten pflegt (vergl. preuß. Landrecht l. 16 §§. 196, 197), sondern ob überhaupt solche Dienste und Handlungen im heutigen Verkehr um Lohn geleistet werden. In dieser, dem Wesen des Kondiktionsanspruchs entsprechenden Weise entschied schon das gemeine Recht (l. 26 §. 12 D. h. t. vergl. mit l. 65 §. 7 eod.) und ihm folgten das österr. G. B. §. 1431; das sächs. G. B. §. 1521; der hessische Entw. Art. 658; der bayer. Entw. Art. 922 und der dresd. Entw. Art. 985. Es tritt aber in diesem Falle der Karakter der Klage als einer solchen auf die Herausgabe der Bereicherung des Beklagten in ganz prägnanter Weise hervor. Auf das unzweideutigste ist nämlich schon im gemeinen Recht bestimmt!), daß der Beklagte nicht etwa das zu erstatten habe, was der Kläger nach seinen Verhältnissen für die indebite geleisteten Dienste etwa sonst erhalten hätte oder erhalten haben würde, was er durch anderweite Verwerthung seiner Dienste hätte verdienen können, sondern nur, was der Beklagte für diese Dienste, wenn er sie sich gegen Lohn hätte leisten lassen, zur Zeit der Leistung dafür aufzuwenden gehabt hätte, was dieser also erspart hat: darin besteht der ihm durch die Dienstleistung zugewendete Vortheil. Das sächsische Gesetzbuch (§. 1521) drückt dies dadurch aus, daß es den Beklagten allgemein nur zur Erstattung dessen, was derselbe, den Fall seines Bedürfnisses überhaupt vorausgesetzt, diesem entsprechend aufgewendet haben würde. Der hessische und der bayrische Entwurf geben einen Anspruch auf den ordentlichen Miethwerth der Dienste zur Zeit der Leistung. Der dresdener Entwurf (Art. 985) spricht dem Leistenden den Anspruch auf Erstattung derjenigen Vortheile zu, welche dem Empfänger durch !) Dies ist für diesen Fall auch anerkannt von Erxleben I S. 189, 190; s. ferner Windscheid §. 421 Nr. 1, Voraussetzung S. 62, 63; Paulicek S. 73, 99, 105.

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §. 12. 47 die Dienstleistung zugegangen sind, übrigens bei gutem Glauben des Letzteren in der Beschränkung auf den Betrag, welchen derselbe seinem Bedürfniß entsprechend für die Dienste aufgewendet haben würde. Der Entwurf glaubt zur Bezeichnung des Grundsatzes der Haftung für die Bereicherung das Richtige zu treffen, wenn er, im Wesentlichen dem Vorgang des dresd. Entw. sich anschließend, den gutgläubigen Empfänger der Dienste zur Erstattung der hierdurch zugegangenen Vortheile nur nach dem Maßstab der von ihm nach dem Verhältniß seines Bedürfnisses durch den Genuß der Dienste erzielten Ersparnisse verpflichtet. Diese Einschränkung seiner Haftung wird der (gutgläubige) Empfänger regelmäßig im Wege der Einrede zu behaupten und nachzuweisen haben. In Ermangelung solchen Nachweises hat der Empfänger eben sämmtliche Vortheile zu erstatten und den Maßstab hierfür kann nur der zur Zeit der Dienstleistungen übliche Lohn (Werth) für die Dienste bilden. In gleicher Weise haftet jedenfalls auch der bösgläubige Empfänger. Dieselben Erwägungen sind für die Gestaltung des Kondiktionsanspruchs bei ungeschuldet eingeräumtem Gebrauch einer Sache, z. B. einer Wohnung, entscheidend (I. 65 §. 7 D. h. t. 12, 6; l. 9 pr. D. de donat. 39, 5; hess. Entw. a. a. O.; bayr. Entw. Art. 920 Abs. 1; sächs. G. B. dresd. Entw. a. d. a. O.). Nicht aber können diese Gründe auch für den Kondiktionsanspruch bei indebite eingeräumtem Besitz oder Fruchtgenuß einer Sache als zutreffend erachtet werden (dresd. Entw. a. a. O.). Hier hat vielmehr der gutgläubige Empfänger immer sämmtliche in Folge des Besitzes und des Fruchtgenusses gezogenen Vortheile (Früchte) aus der Sache nach dem Maße seiner andauernden Bereicherung zu erstatten (bayr. Entw. Art. 920). §. 12. Zu 1 In eigenthümlicher Weise gestaltete das römische Recht die Erstattungspflicht des bösgläubigen Empfängers einer als Nichtschuld geleisteten Sache; es stellte den Fall der Entwendung gleich und erklärte demgemäß den Empfänger als für vollen Schadensersatz haftbar; derselbe hatte dem Gläubiger dessen ganzes Interesse ohne Anspruch auf Ersatz irgend welcher Impensen zu ersetzen!) (1.18 §. 1 D. de cond. fürt. 13, 1: furtum fit, cum quis indebitos nummos sciens accepit; vergl. I. 13 D. eodem: l. 43 pr. I. 80 §. 6 i. f. D. de furt. 47, 2; Windscheid §. 426 N. 16, §. 425). Diese Behandlung des bösgläubigen Empfängers einer nicht geschuldeten Sache ist auch in das sächsische G. B. §. 1528 vergl. mit §. 1499 und in den dresdener Entwurf Art. 986 vergl. mit Art. 222 übergegangen (dresd. Prot. S. 3573—3576, 3577, 3578, 3579, 3627—3633, 3731—3733, 4129, 4130, 4612, 4613). Nach dem preuß. Landrecht l. 16 §§. 193, 194 ist der bösgläubige Empfänger von Geld zur Jahlung des höchsten erlaubten Zinssatzes vom Tage des Empfangs an verpflichtet; der bösgläubige Empfänger einer sonstigen Sache haftet als ein unredlicher Besitzer (§. 189), d. h. für die Rückgabe der Sache mit sämmtlichen von ihm gezogenen Früchten vom Tage des Empfanges an, ohne daß er durch einen die Sache oder die Früchte getroffenen Zufall von der Erstattungspflicht frei wird (I. 7 §§ 223 bis 228, 241); auf Vergütung der nothwendigen Auslagen und der ordentlichen Ge¬ 1) Condictio furtiva, welche gegen den Dieb, selbst wenn er die widerrechtlich angemaßte Sache noch besaß 10 (in odio furum, vergl. oben Note 1 S. 1), gegeben war. Dies ist dem heutigen Rechte, welches wirklichen Eigenthums-Vermögenswechsel bei den Kondiktionen voraussetzt, fremd.

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §. 12. 48 winnungskosten der Früchte hat er Anspruch (§§. 233 f.), wegen offenbarer Verbesserungen nur das Recht der Wegnahme (§§. 238, 211; vergl. Förster II S. 451). Wäre auch §. 229, 7 I hierher anwendbar, so haftete der bösgläubige Empfänger, weil er weiß, daß die Sache einem Anderen zugehörte, auch für die jenigen Früchte und Nutzungen, welche der rechtmäßige Eigenthümer wirthschaftlich hätte genießen können; nach Förster a. a. O. trifft diese Vorschrift hier nicht zu. Dernburg S. 817 verweist einfach auf die Bestimmungen über die Haftung des unredlichen Besitzers. Auch nach dem österreich. G. B. §. 1437 bestimmt sich die Haftung Desjenigen, welcher den Irrthum des Leistenden wußte, nach derjenigen des unredlichen Besitzers, d. h. er muß nicht nur alle durch den Besitz der Sache erlangten Vortheile zurückgeben, sondern auch diejenigen, welche der Verkürzte erlangt haben würde, und allen durch seinen Besitz entstandenen Schaden ersetzen; er verliert auch den gemachten Aufwand, insofern er nicht in Natur zurückgenommen werden kann (§§. 335, 336, 1040). In gleicher Weise hat nach dem code civil der bös gläubige Empfänger von Geld dieses vom Tage des Empfanges an zu verzinsen; handelt es sich um andere Sachen, so hat er sie nebst den erhobenen Nutzungen herauszugeben, ingleichen dem Kläger jeden Schaden zu ersetzen, den die Sache, wenn auch durch Zufall, erlitten hat; auch im Falle einer Veräußerung hat er Schadensersatz zu leisten (Art. 1378—1379; der bösgläubige Empfänger ist vom Empfang an im Ver zug: Zachariä S. 693 f., bes. Noten 10, 12, 14). Dagegen hat er Anspruch auf Erstattung der aufgewendeten nothwendigen und nützlichen Kosten (Art. 1381 vergl. mit Art. 548). Ebenso hat nach dem bayr. Entw. der bösgläubige Empfänger von Geld dieses nebst Zinsen zu ersetzen; er haftet beim zufälligen Untergang der Sache für den vollen Werth derselben, sowie der Früchte (vorbehaltlich des Beweises, daß der Zufall die Sache auch beim Leistenden getroffen hätte, wie nach dem französischen Recht, Jachariä a. a. O. Note 14); er ist einem säumigen Schuldner gleichgestellt (Mot. S. 280), jedoch mit Anspruch auf Ersatz nothwendiger Verwendungen, sowit der auf die Gewinnung der Früchte aufgewendeten Kosten (Art. 915—918, 920 Abs. 3 und 3. Theil, III Art. 170; Mot. a. a. O.). Wesentlich übereinstimmend hiermit ist der hessische Entwurf: auch nach ihm soll der bösgläubige Empfänger wie der unredliche Besitzer dem Leistenden für Zufall und hinsichtlich der Früchte selbst für diejenigen haften, welche der Leistende hätte ziehen können (abzüglich der Gewinnungskosten); wegen nothwendiger Verwendungen auf die Sache hat er einen Ersatzanspruch, wegen nützlicher wie wegen impensae voluptuariae nur das Recht der Wegnahme, Art. 656, 657 (vergl. mit Tit. III vom Eigenthums Art. 19 Abs. 1 Art. 20, 22, 23). Das züricher Gesetzbuch verpflichtet, wie schon bemerkt worden den Empfänger schlechtweg zur Zurückgabe des Gegebenen, bei vertretbaren Sachen auf Rückerstattung einer gleichen Summe, im Falle der Veräußerung den gutgläubigen Empfänger zur Jahlung des erlösten Werthes, den bösgläubigen Empfänger zum Ersatz des vollen Werthes, sowie jeden Empfänger zur Herausgabe gezogener Früchte und Zinse (§. 1225 und Bluntschli's Bemerkungen hierzu). Nur dem gutgläubigen Empfänger ist der Einwand verstattet, daß er nicht mehr bereichert, insbesondere daß die Sache durch Zufall untergegangen oder schlechter geworden sei (§. 1226 und Bemerkungen Nr. 2). Hieraus, sowie aus der Bemerkung Bluntschli's zu §. 1226 Nr. ergiebt sich, daß das züricher Gesetzbuch die Haftung des bösgläubigen Empfängers

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §. 12. 49 nicht bis zum Maaß der Interesseforderung des Leistenden gesteigert hat, wenn dieser auch nach der allgemeinen Vorschrift des §. 961 wohl zur Forderung von Zinsen berechtigt sein wird. Fraglich ist, ob dem bösgläubigen Empfänger der Ersatz von Impensen durch die Bestimmung, daß nur der gutgläubige Empfänger den Einwand fehlender oder beschränkter Bereicherung habe, abgeschnitten werden will. Nach dem schweizer Entwurf endlich (Art. 81) hat der Empfänger einer Nichtschuld vollen Ersatz zu leisten, wenn er schon beim Empfang nicht in gutem Glauben war. Im Uebrigen haftet jeder Empfänger auch für böswillige Veräußerung. Diese Vorschriften decken sich wohl mit denjenigen in Art. 126, 129 über den Verzug des Schuldners. Jeder Empfänger hat aber Anspruch auf Ersatz nothwendiger Verwendungen, wegen nützlicher der bösgläubige Empfänger nur bis zu dem Betrag des noch vorhandenen Mehrwerthes, wegen blos verschönender Verwendungen hat jeder Empfänger das jus tollendi. Aus dieser Zusammenstellung ergiebt sich, daß die Haftung des bösgläubigen Empfängers überall sehr erheblich gesteigert ist und zwar, abgesehen vom züricher Gesetzbuch, welches nicht ganz klar ist, gleich oder ähnlich der Haftung eines im Verzuge befindlichen Schuldners. Dagegen ist auch dem bösgläubigen Empfänger überall, abgesehen von dem sächsischen Gesetzbuch und dem dresdener Entwurf, welche hierin den Grundsätzen des gemeinen Rechts folgen, ein Anspruch auf Ersatz der auf die Sache gemachten Verwendungen in größerem oder geringerem Umfang gestattet. Der Anspruch auf Ersatz oder Abrechnung der auf die Fruchtziehung gemachten Verwendungen versteht sich überall von selbst nach dem allgemeinen, auch von diesem Gesetzbuch befolgten Satze, daß als Frucht nur das in Betracht kommt, was nach Abzug der Ziehungskosten übrig bleibt. Der vorliegende Entwurf steht gleichfalls auf der rechtlichen Anschauung, daß, wer in bösem Glauben, d. h. im Bewußtsein, daß der Leistende eine in Wirklichkeit nicht bestehende Schuld erfüllen wolle, also mit Benutzung des Irrthums oder Zweifels desselben (conscientia rei alienae l. 76 D. de R. J. 50, 17; Windscheid II §. 426 S. 609) eine Sachleistung annimmt, hiermit einen widerrechtlichen Eingriff in eine fremde Vermögenssphäre sich zu Schulden kommen läßt und deshalb, sowie weil die Rückerstattungspflicht sofort mit dem Empfange der Leistung begründet ist und an sich fällig wäre, einem im Verzuge befindlichen Schuldner gleichzuachten ist. Deswegen hat er dem Leistenden dessen ganzes Interesse aus der Unterlassung sofortiger Rückgabe zu vergüten, wie dies im Einzelnen im §. 12 des Näheren vorgeschlagen wird. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob der Empfänger den Leistenden durch besondere Vorspiegelungen zur Zahlung induzirte oder ihn wissentlich um Zahlung einer Nichtschuld angefordert hat oder wußte, daß die ihm zugedachte Leistung einem Anderen als dem wirklichen Gläubiger zukomme, oder ob kein solch prägnanter Fall des bösen Glaubens vorliegt.!) Vom Standpunkt des Kondiktionsanspruchs aus kommen alle diese Fälle nur als Exemplifikationen der conscientia rei alienae in Betracht; wo einer der erwähnten besonders schweren Fälle vorliegt, ist nur der Beweis des bösen Glaubens leichter und kann vielleicht noch ein weitergehender, besonderer Schadens¬ 1) Vangerow III §. 625 Anm. 1 S. 399; Windscheid §. 426 Note 16; dresdener Prot. S. 3629. Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 13

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §. 12. 50 — anspruch begründet sein. — Der hessische Entwurf nimmt von der Verpflichtung des bösgläubigen Empfängers zum vollen Schadensersatz den Fall aus, wenn die vom bösgläubigen Empfänger vorgenommene Veräußerung der Sache unvermeidlich gewesen, ohne daß der Empfänger die Unvermeidlichkeit verschuldete, hier soll der Kläger nur den erlösten Werth fordern dürfen, wofern nicht hinwiederum der beklagte Empfänger die Nichterzielung eines höheren Erlöses verschuldet hätte (Art. 655, Abs. 2). Diese Bestimmung ist jedenfalls mißverständlich. Es kann sich hier nur darum handeln, daß der beklagte bösgläubige Empfänger behaupten und beweisen könnte, daß der Fall der Unvermeidlichkeit der Veräußerung auch beim Kläger, wenn dieser die Sache gehabt hätte, eingetroffen wäre und daß auch dieser somit hätte veräußern müssen. Dies wäre aber lediglich ein Bestreiten der vom Kläger aufgestellten Schadensliquidation. Jedenfalls haftete der Empfänger aber dafür, daß er den bestmöglichen Preis erzielte und stände dem Kläger seinerseits der Nachweis frei, daß er besser hätte verkaufen können. Das Gesetz hat übrigens keinen Anlaß, über solch kasuistische Gestaltungen des Schadensersatzanspruches sich auszusprechen. — Unter dem Empfänger der Sachleistung versteht der Entwurf nicht blos Denjenigen, welcher bei und durch die Leistung selbst Sachen zum Eigenthum übertragen erhielt, sondern auch denjenigen Empfänger, welcher durch den Einzug der ihm indebite übertragenen oder zugewendeten Forderung Sachen (Geld oder andere), den Gegenstand dieser Forderung erhielt; auch ihn trifft in Ansehung derselben die strenge Haftung eines im Verzuge befindlichen Schuldners. Ebenso findet die Vorschrift entsprechende Anwendung auch auf Denjenigen, welcher indebite Sachen nur zum Besitz, Gebrauch oder Fruchtgenuß empfangen hat, auch seine Verpflichtung und Haftung steigert sich in gleicher Weise über diejenige des Der Entwurf spricht sodann ausdrücklich aus, gutgläubigen Empfängers hinaus. — daß, wenn der Empfänger zur Zeit des Empfanges in gutem Glauben stand, nachher aber in bösen Glauben gerieth (in dem oben entwickelten Sinne), von da an seine Verpflichtung und Haftung nach den strengen Vorschriften über diejenige des bösgläubigen Empfängers sich bemißt. Es ist in der That hinsichtlich des Grundes dieser strengen Haftung unerheblich, ob der böse Glaube schon von Anfang an vorhanden war oder erst später eintritt; auch letzterenfalls handelt der Empfänger gegen den Leistenden widerrechtlich, wenn er nicht sofort zurückgiebt. Immer aber ist es Thatfrage, ob der Empfänger sich in bösem Glauben befindet bezw. ob sein guter Glaube durch ein bestimmtes Ereigniß zu einer gewissen Zeit sich in bösen Glauben verkehrte. Weiter aber giebt der Entwurf, abweichend vom gemeinen Recht, dem #dit sächsischen Gesetzbuch und dem dresdener Entwurf, auch dem bösgläubigen Empfänger in einem gewissen Umfange Anspruch auf Ersatz von Verwendungen auf die empfangenen Sachen beziehungsweise die Möglichkeit, solche an sich zu ziehen. Der Leistende soll sich nicht auf Kosten des Empfängers bereichern; letzterer ist hier dem Leistenden gegenüber in ähnlicher Rechtslage, wie Derjenige, welcher rechtswidrig fremde Geschäfte als eigene behandelte, dem Geschäftsherrn gegenüber; deshalb sind hier dem bösgläubigen Empfänger dieselben Rechte gegen den Leistenden eingeräumt, wie jenem gegen den Geschäftsherrn (s. §. 243 vergl. mit §. 242 dieses Entw., betr. die Geschäftsführung ohne Auftrag, Motive hierzu S. 53, 55; vergl. auch Entw. des Sachenrechts §. 185 Abs. 3 und österr. G. B. a. a. O.).

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. §. 13. 51 tnan Endlich will der Entwurf nach Abs. 2 dieses Paragraphen die Vorschriften in Satz 3, 4 und 6 auch auf den bösgläubigen Empfänger einer Forderung, z. B. einer indebite an Jahlungsstatt gegebenen (zedirten) Forderung, angewendet wissen. Für die heutige Anschauung steht der Verkehr mit Forderungen ohnedies dem Verkehr mit eigentlichen Sachen in vielen Richtungen gleich. Der bösgläubige Empfänger einer Forderung hat in gleicher Weise dem ohne Verbindlichkeit Leistenden dafür einzustehen, wenn er die Forderung einzuziehen versäumt, der abgetretene Schuldner hierauf zahlungsunfähig wird oder der geschuldete Gegenstand untergeht, oder wenn er dem Schuldner die Forderung etwa erläßt. Auch er hätte die Forderung sich gar nicht übertragen lassen sollen, beziehungsweise sie dem Leistenden sofort zurückübertragen müssen und haftet deshalb dem Leistenden gleichfalls für dessen Interesse daran, daß er seiner Verpflichtung zur Rückerstattung nicht sofort nachgekommen ist. Zu §. 13. Im Uebrigen gelten, soweit nicht das Vergl. die Motive oben S. 30. — Gesetz weitere Ausnahmen macht (vergl. z. B. §. 3 des . . . . Buches, Familienrecht), die allgemeinen Grundsätze über die Verjährung für die Kondiktionsansprüche. Beweislast bei der condictio indebiti. Ueber die Vertheilung der Beweislast bei der condictio indebiti herrscht in gewisser Beziehung Streit. Selbstverständlich und allgemein anerkannt ist, daß der Kläger die Leistung 1. 1### sowie die Absicht und den Zweck derselben, um nämlich mit ihr eine bestimmte Verbindlichkeit zu erfüllen, zu beweisen hat. 2. Kläger hat auch zu beweisen, daß die Verbindlichkeit nicht bestanden hat. ch Auch dies ist allgemein anerkannt (l. 25 D. de probat. 22, 3) und sicherlich in der Natur der Sachlage begründet. Nur über die Gründe, warum diesfalls den Kläger der Beweis treffe, wird gestritten. Die Einen (bes. Erxleben II S. 499 ff., Witte S. 160 ff.; weitere Literatur s. bei Windscheid II §. 426 Note 19) sagen, diese Beweispflicht sei eine nothwendige Konsequenz dessen, daß einzig und allein zu einem bestimmten Zweck, zu demjenigen der Tilgung einer als bestehend angenommenen Verbindlichkeit geleistet worden sei; das Gegebene befinde sich eben deshalb und nur deshalb im Vermögen des Empfängers sine causa, weil die Verbindlichkeit nicht bestehe, also die Voraussetzung ermangeles. Dieser Umstand sei demnach ein wesentliches Moment, aus welchem die Verbindlichkeit, die Leistung zurückzuerstatten, die Klage selbst entspringe. Auch diesen Grund und diese Voraussetzung der Klage habe demnach der Kondizent zu beweisen. Dagegen argumentiren Andere, besonders Windscheid (Voraussetzung S. 189 ff., Pand. a. a. O.) und Bähr (Anerkennung S. 65 ff.), ausgehend von der Theorie der Voraussetzung, dahin: nach dem Rechte der Voraussetzung treffe an sich den Empfänger der Beweis der Erfüllung der Voraussetzung, weil das materiell unvollendete Geschäft erst durch den wirklichen Eintritt der Voraussetzung seine innere Vollendung erhalte; es handle sich also in der Behauptung des Eintritts der Voraussetzung um die Behauptung einer Aenderung der Verhältnisse und des hieraus sich ergebenden Rechtes zum Behalten des unter der Voraussetzung Gegebenen. Bei der condictio indebiti sei dies aber deshalb anders, 13°

Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. Beweislast. 52 weil der Leistende durch die Leistung selbst die Erfüllung der Voraussetzung anerkannt habe (so jetzt Windscheid a. a. O. und §. 412 a Note 2. Bähr a. a. O. S. 68 f. 127 sieht hierin die echte Anerkennung, d. h. die Willenserklärung, die Schuld gegen sich gelten zu lassen); Kläger müsse also auch das Nichtbestehen der Verbindlichkeit beweisen 3. Die mit der zu 2. erörterten Beweisfrage zusammenhängende weitere Frage, ob Kläger auch den bei der Jahlung der Nichtschuld unterlaufenden Irrthum zu beweisen habe, wird von Denen, welche den Irrthum als Theil des Klagfundaments auffassen, fast ausnahmlos bejaht, wenn auch größtentheils in der Beschränkung, daß aus den vom Kläger für den Beweis des Nichtbestehens beziehungsweise für seine Annahme des Bestehens der Verbindlichkeit anzuführenden Thatsachen in der Regel sich ergeben werde, ob Kläger irrthümlich und ob er in entschuldbarem Irrthum geleistet habe (I. 25 pr. D. de probat., vergl. hierüber Windscheid, Pand. II §. 426 Noten 20—26, 14; dort auch weitere Literatur; Bähr S. 83, 84). 4. Im Anschluß an die Bestimmung in l. 25 pr. §. 1 D. de probat. 22, 3 wird der Kläger allgemein, wenn der Beklagte arglistig den Empfang der Leistung leugnet und des Empfangs derselben überführt ist, vom Beweis des Nichtbestehens der Verbindlichkeit freigesprochen und dem Beklagten zur Strafe für sein frivoles Leugnen der Beweis, daß eine Verbindlichkeit bestanden habe, aufgebürdet (vergl. Windscheid a. a. O. Note 20).) Anlangend die neuere Gesetzgebung, so haben das preuß. Landrecht I. 16 § 178, das österr. G. B. §§. 1431, 1432 und der code civil art. 1377 (Paulicek a. a. O. S. 135 f.; Förster a. a. O. S. 449; Dernburg a. a. O. S. 816; Jachariä a a. O. S. 692 Note 7) die letztgenannte Bestimmung (Ziff. 4) nicht aufgenommen und legen einfach dem Kläger den Beweis der Jahlung einer Nichtschuld aus Irrthum auf. Ebenso der schweiz. Entw. Art. 80 und das züricher G. B. §. 1222, welch' letzteres jedoch die erwähnte Strafe für das arglistige Leugnen des Empfangs durch den Beklagten adoptirt und dahin bestimmt hat, daß, den Beweis der Leistung vorausgesetzt, dem Kläger der Beweis des Irrthums erlassen und Beklagter verurtheilt werde, wenn er nicht das Bestehen einer Schuld oder wissentliche Zahlung einer Nichtschuld durch den Kläger beweise (§. 1223). In gleicher Weise bestimmt das sächs. G. B. §. 1533, welches aber weiter, wenn Beklagter den Empfang zugesteht, dem Kläger nur den Beweis des Nichtbestehens der Verbindlichkeit auferlegt und eine Vermuthung für den Irrthum des Leistenden, vorbehaltlich des Gegenbeweises, aufstellt. Der hess. Entw. Art. 652, 653, der bayr. Entw. Art. 912, 913 und der dresd. Entw. Art. 987 (Prot. S. 3579—3583, 3734, 3737, 4614) haben sich den Bestimmungen des sächs. G. B. angeschlossen, der bayr. Entw. mit der Modifikation, daß letztgenannte Vermuthung dann nicht Platz greifen soll, wenn aus den persönlichen Verhältnissen beider Theile die Absicht einer Schenkung sich schließen lasse. Für den vorliegenden Entwurf gestaltet sich die Entscheidung über die Beweislast sehr einfach und konsequent aus seiner Auffassung vom Klagfundament bei der condictio indebiti. Der Kondizent hat zu beweisen die Leistung zum Zwecke der 1) Eine Zusammenstellung und Würdigung der sämmtlichen Streitfragen über den Beweis bei der condictic indehiti s. bei Paulicek a. a. O. §§. 8, 9 S. 123—138, woselbst S. 123 Note 1 auch die einschlägige Literatur angegeben ist.

53 Abschn. II. Tit. 8. I. Rückforderung einer Nichtschuld. Beweislast. Tilgung einer bestimmten Verbindlichkeit und das Nichtbestandenhaben dieser Verbindlichkeit; dies ist der Klagegrund. Insbesondere folgt die Beweispflicht des Klägers hinsichtlich des Nichtbestandes der Verbindlichkeit mit Nothwendigkeit daraus, daß zur thatsächlichen und rechtlichen Begründung des Klageanspruchs nothwendig auch die Behauptung gehört, daß die vorausgesetzte Verbindlichkeit in der That nicht bestanden habe und deshalb die Leistung und das Verbleiben der Leistung bei dem Beklagten des Rechtsgrundes ermangele, daß das Nichtbestehen der Verbindlichkeit somit Voraussetzung des Klageanspruchs ist. Wie man dies theoretisch näher ausführen und begründen will, kommt für das Gesetzbuch nicht in Frage; es genügt, darauf hinzuweisen, daß nach dem Standpunkte des Entwurfs aus dem Begriffe der Voraussetzung im technischen Sinne nicht deduzirt werden kann, daß aber auch in der Leistung einer Nichtschuld kein Anerkennungsvertrag in Beziehung auf das Bestehen der Schuld erblickt wird, dergestalt, daß in der Klage eine Anfechtung dieser Anerkennung zu erblicken wäre. Die Streitfrage über den Grund der Beweispflicht des Klägers interessirt hier auch nicht, weil Alles bezüglich des Bestehens dieser Beweispflicht übereinstimmt, auch sämmtliche Gesetze von dieser nothwendigen Regulirung der Beweislast ausgehen. Wie schon aus dem Wortlaut des §. 1 und den Motiven hierzu erhellt, behilft sich sodann der Entwurf in Ansehung des Irrthumsbeweises nicht mit Aufstellung einer Vermuthung für denselben. Vielmehr ist es Sache des Beklagten, zu behaupten und zu beweisen, daß der Kläger bei der Leistung sich des Nichtbestehens der Verbindlichkeit bewußt gewesen sei. Der Kläger hat das Seinige gethan, wenn er bewiesen hat, daß die Leistung zur Erfüllung einer Verbindlichkeit erfolgt ist und diese Verbindlichkeit nicht bestanden hat. Vom Standpunkt der freien Beweiswürdigung durch den Richter (R. C. P. O. §. 259) wird dieser freilich, wenn beklagterseits einmal das Wissen des Klägers um das Nichtbestehen der Verbindlichkeit behauptet ist, das gesammte Streit= und Beweismaterial zu prüfen haben, auch rücksichtlich der Frage, ob Kläger wissentlich oder irrthümlich (im Zweifel) geleistet hat. Dies ist aber nichts Eigenthümliches beim Kondiktionsanspruch; im Gegentheil mahnt das Prinzip der freien Beweiswürdigung, mit der Aufstellung von Vermuthungen sehr vorsichtig zu sein. Der Entwurf braucht diese Regulirung der Beweispflicht nicht ausdrücklich auszusprechen, denn sie ergiebt sich aus dem Inhalt des §. 1 von selbst. Der Entwurf bricht aber weiter mit der aus der mehr erwähnten 1. 25 pr. D. de prob. stammenden Strafe des muthwilligen Leugnens des Empfangs durch den Beklagten. Das österr. Gesetzbuch, das preuß. Landrecht und der code civil sind hier auf dem richtigen Wege vorangegangen. Derlei prozessualische Strafbestimmungen sind mit der heutigen Rechtsanschauung und mit dem Standpunkt des Entwurfs nicht mehr vereinbar. Wenn der Entwurf im Gesetze selbst hierüber schweigt, so ergiebt sich schon hieraus der Wegfall fraglicher Strafbestimmung. Einer Erwähnung im Gesetze bedarf es also nicht. Der Entwurf geht sodann davon aus, daß von dem Kläger in der Regel auch zu beweisen ist, daß der Beklagte in der That das vom Kläger als Gegenstand und Inhalt seiner ungerechtfertigten Bereicherung in Anspruch Genommene in seinem Vermögen habe oder hatte, wogegen dem Beklagten der Beweis des Wegfalls der Bereicherung obliegt. Eine absolut giltige und überall zutreffende Vorschrift in erstgenannter Richtung läßt sich jedoch nicht aufstellen bei der Vielgestaltigkeit des Anspruchs, deren Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 14

54 Absch u. II. Tit. 8. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. §§. 14, 15. dieser je nach den Schicksalen, welche der geleistete Gegenstand in den Händen und im Vermögen des Empfängers erleiden kann, und je nach dem Wissen oder Nichtwissen des Klägers um die Veränderungen, welche der geleistete Vermögenswerth bei dem Empfänger erfährt, fähig ist. Es kann hiernach für den Kläger genügen, wenn er die fragliche Leistung nach deren Inhalt genau angiebt und nöthigenfalls beweist, und je nach der Art der Vertheidigung des Beklagten die Ergänzung oder Berichtigung der thatsächlichen oder rechtlichen Anführungen, die Erweiterung oder Beschränkung des Klageantrags vornimmt oder die Forderung eines anderen Gegenstandes dem ursprünglich geforderten substituirt. Die allgemeinen prozessualischen Grundsätze und o auch die Vorschriften des §. 240 der R. C. P. O. sind hier maßgebend. Unter Umständen aber, wenn der Kläger die Veränderungen, welche der geleistete Gegenstand bei dem Beklagten erlitt, und den Einfluß derselben auf dessen Vermögen kennt, wird der Kläger seinen Klagvortrag und sein Klaggesuch sofort hiernach richtig stellen können. Nur das ist, wie bemerkt, allgemeine, aber sich auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergebende Regel, daß der Beklagte den Wegfall einer eingetretenen Bereicherung immer nachzuweisen hat. Das bürgerliche Gesetzbuch wird, wie die anderen in Betracht gezogenen Gesetze, ohne einen diesfälligen Ausspruch im Gesetz auskommen; auch die neueren Entwürfe haben sich mit gutem Grunde einer Normirung dieser Frage enthalten (dresd. Prot. S. 3572 ff., 4626 f.). Für die richtige Handhabung der Praxis besteht aber auch in der That kein Bedürfniß einer Regelung im Gesetz; sie hat seither das Richtige getroffen (s. z. B. Seuffert's Archiv Bd. 34 Nr. 45), da, wie bemerkt, keine Besonderheiten des Kondiktionsanspruchs in Frage stehen. II. Rückforderung wegen Nichteintritts des vorausgesetzten künftigen Ereignisses. Zu §§. 14, 15. Eine auf dem Willen des Gebers beruhende Vermögenszuwendung ermangelt des Rechtsgrundes auch dann, wenn die dieselbe bewirkende Leistung an die ausdrücklich erklärte oder aus den Umständen erkennbare Voraussetzung des Eintritts eines künftigen Ereignisses geknüpft war, die Beziehung der Leistung auf dieses Ereigniß nicht einem vom Standpunkt des Gebers verwerflichen Erfolg dienen soll und das Ereigniß nicht eingetreten ist. Dem hieraus sich ergebenden persönlichen Anspruch des Gebers gegen den Empfänger entsprach im gemeinen Recht die condictio causa data, causa non secuta (condictio ob rem datorum).!) Ueber den Zusammenhang dieser Klage mit den römischen Innominatkontrakten und ihre selbständige Entwickelung unabhängig von den letzteren kann hier auf die Ausführungen von Erxleben II §§. 1—4 S. 16— 55, Vangerow, Pand. 7. Aufl. §. 599 S. 231 ff., Anm. bes. Nr. IV, V, Windscheid II §. 427 N. 1, bezüglich der Dogmengeschichte überhaupt auf Erx leben a. a. O. und §§. 5, 6 S. 55—120, Windscheid a. a. O. und §. 423 N. 13, sowie auf das in der Einleitung diesfalls Ausgeführte verwiesen werden.?) Es leuchtet 1) Dig. 12, 4; Cod. 4, 6; preuß. L. R. I. 16 §§. 199—205; sächs. G. B. §§. 1534 ff.; hess. Entw. Art. 659; bayr. Entw. Art. 925 ff.; dresd. Entw. Art. 988—992; Prot. S. 3583—3585, 3592, 3734—3738, 4614—4617; züricher G. B. §. 1229; schweizer Entw. Art. 79, 83. Auch die Bestimmung in §. 1435 des österreich. G. B. kann hierher gezählt werden. *) Die weitere Literatur s. bei Windscheid zu §. 427; Vangerow zu §. 599.

Abschn. II. Tit. S. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. §§. 14, 15. 55 ein, daß im heutigen Rechte die Anwendbarkeit des Rückforderungsanspruchs wegen Nichteintritts des als zukünftig vorausgesetzten Ereignisses mit Rücksicht auf die allgemeine Klagbarkeit der Verträge und auf den Grundsatz, daß bei Nichteinhaltung des Vertrags regelmäßig auf Erfüllung zu klagen ist, erheblich eingeschränkt ist. Dennoch aber ist auch diese Klage im heutigen Rechte nicht zu entbehren und hat auch neben jenem Grundsatz noch ein großes Feld für ihre Anwendbarkeit.!) Sie ist begründet überall da, wo in der That die Abhängigkeit der Wirksamkeit der übrigens unbedingt bewirkten und formell rite vollzogenen Leistung von dem Eintritt oder Nichteintritt eines künftigen Umstandes bei der Leistung in einer dem Empfänger erkennbaren Weise zu Tage tritt. Es ist also erforderlich in subjektiver Richtung, daß bei der Leistung jene Beziehung des Willens des Leistenden auf den künftigen Umstand auf eine dem Empfänger erkennbare Weise diesem gegenüber hervorgetreten ist, so daß ihm hierdurch klar wurde, er solle und dürfe den ihm zugewandten Erwerb behalten, nur wenn dieser Umstand wirklich eintrete, wobei gleichgiltig ist, ob diese Abhängigkeit der Wirksamkeit und des Bestandes der Vermögenszuwendung ausdrücklich ausgesprochen worden ist oder aus den Umständen zu entnehmen war. Und in letzterer Beziehung kommt in Betracht, daß das Gesetz selbst mannigfach eine Vermuthung für eine solche Abhängigkeit einer Leistung von einem künftig eintretenden Ereigniß aufstellt, dergestalt, daß die Leistung, auch ohne daß bei ihr selbst unmittelbar diese Abhängigkeit kann hervorgetreten wäre, beim Nichteintritt des Ereignisses zurückgefordert werden (vergl. z. B. Entwurf des Erbrechts §. 5 Abs. 2, §. 148, — des Familienrechts §. 2 Windscheid §. 427). In diesem Sinne muß die Abhängigkeit der Wirksamkeit der der Leistung von dem künftigen Umstand, dieser als Voraussetzung des Behaltens Leistung, ausdrücklich oder thatsächlich erklärt sein; denn gerade hierin liegt der rechtliche Grund, warum der Geber überhaupt zurückfordern kann; der Leistende hat hiermit erklärt, er wolle zwar den Gegenstand der Leistung in das Vermögen des Empfängers übertragen, allein dieser solle den ihm hierdurch zugegangenen Erwerb und die hierdurch für ihn erwachsende Bereicherung nur behalten dürfen, wenn ein gewisser bestimmter Umstand eintrete oder nicht eintrete; in den vom Gesetz selbst mit dieser Wirkung ausgerüsteten Fällen ist eine Erklärung des Leistenden nicht nöthig, weil eben das Gesetz selbst die Voraussetzung ausspricht. Immer aber wird dem Em pfänger beim Empfang die auf das vorausgesetzte künftige Ereigniß gerichtete Absicht des Leistenden klar und hat er die Leistung eben nur mit dieser eventuellen Beschränkung ihrer Wirksamkeit in Empfang genommen. Die nähere oder entferntere Möglichkeit des Ausfalls des Ereignisses kommt hinsichtlich der Frage, ob beim Ausfall der Empfänger zurückzuerstatten hat, wenn nur die Ernstlichkeit der Voraussetzung festteht, nicht in Betracht. Dies kann auf den Umfang der Erstattungspflicht von Einluß sein, insofern, wenn die Möglichkeit des Ausfalls nicht in Aussicht zu nehmen ist, der Empfänger jedenfalls nur bis zum Betrag seiner gegenwärtigen Bereicherung haftet, wofern ihn nur nicht die Schuld am Nichteintritt des Ereignisses trifft (§. 16). Wo aber die Absicht und der Wille des Leistenden nicht in erwähnter Weise hervor tritt oder das Gesetz nicht selbst die Wirksamkeit der Leistung in dieser Beziehung beschränkt, kann von einem Rückforderungsanspruch aus dem Grunde, weil der Leistende !) S. hierüber und die früher gebräuchlichen Auffassungen dieser Frage Erxleben II S. 463—487.

56 Abschn. II. Tit. 8. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. §§. 14, 15. eine bestimmte Absicht mit der Leistung zu erreichen bezweckt habe, keine Rede sein Auf bloße Hoffnungen, Erwartungen, Spekulationen ist selbstredend keine Rücksicht zu nehmen; ihre Nichterfüllung, weil lediglich einen Irrthum im Beweggrund involvirend, ist für den Bestand der Vermögenszuwendung durchaus gleichgiltig (constat, quid dedit ea spe, quod se ab eo, qui accepit, remunerari existimaret, repetere non posse, opinione falsa deceptum, I. 3 §. 7 D. h. t. 12, 4). In objektiver Beziehung ist wesentliches Erforderniß, daß der vorausgesetzte künftige Umstand ein von dem durch den Akt der Leistung selbst unmittelbar bewirkten Erfolg verschiedener ist und daß jener Umstand, mag auch sein vermögensrechtliches Interesse im Verhältniß zu der Leistung noch so gering sein, doch in solche Beziehung zu der Leistung gesetzt ist, daß diese ohne jenen im Ganzen nicht bestehen soll. Auszuscheiden sind also die Leistungen zur Erfüllung einer als bestehend angenommenen Verpflichtung. Bestand diese Verbindlichkeit, so ist mit der Leistung ihr Zweck erfüllt, der beabsichtigte Erfolg erreicht. Bestand die Verbindlichkeit nicht, so steht die Rückforderung wegen Leistung einer Nichtschuld in Frage. Auch bei Leistungen aus zweiseitigen (entgeltlichen) Verträgen gilt dasselbe. Allerdings wird noch für das gemeine Recht die Möglichkeit einer Kondiktion hier behauptet und zwar vornehmlich von Windscheid in Konsequenz seiner Lehre von der Voraussetzung, sowohl in der Richtung, daß bei irriger Annahme bereits erfolgter Gegenleistung (cond, indebiti), als daß bei Leistung in Erwartung erfolgender freiwilliger Gegenleistung (cond. c. d. c. u. sec.) zurückgefordert werden könne.!) Dieser Annahme dürfte jedoch für den Entwurf schon der Satz entgegenstehen, daß bei zweiseitigen Verträgen die Verbindlichkeit jedes Vertragschließenden aus dem Vertrag unmittelbar entspringt und bei ausbleibender Erfüllung eben die Vertragsklage auf Erfüllung zusteht, während andererseits dem ohne vorausgegangene Gegen leistung oder gleichzeitiges Anerbieten derselben auf Erfüllung Belangten nur ein mittelst dilatorischer Einrede geltend zu machendes Retentionsrecht zur Seite steht. Hat nun ein Theil in der irrigen Annahme der in der That noch nicht erfolgten Gegenleistung seine Leistung bewirkt, so hätte er eben doch nur seine Verbindlichkeit erfüllt; der andere Theil hätte erhalten, was ihm nach dem Vertrag an sich zukommen sollte und der Anspruch auf Erfüllung der Verbindlichkeit des anderen Kontrahenten bestände für den Vorleistenden fort als Aequivalent für seine Leistung. Eine Aenderung wäre nur insofern eingetreten, daß der andere Theil an Stelle seines rechtlich existenten Anspruchs den Gegenstand erhalten hätte. Hiernach wäre aber weder der Vorleistende benachtheiligt, noch der Empfänger bereichert. Diese Auffassung entspricht auch dem Standpunkt, von welchem aus der Entwurf die condictio indebiti bei Leistung zur Erfüllung einer bestehenden, aber noch nicht fälligen Verbindlichkeit versagt. Geschieht aber die Vorleistung in Erwartung der freiwillig, ohne gerichtlichen Zwang erfolgenden Gegenleistung, so müßte natürlich diese Erwartung hier ganz besonders klar zu erkennen gegeben sein. Aber auch dann erscheint es mit dem Wesen eines zweiseitigen Vertrages nicht vereinbar, einer solchen Voraussetzung Wirksamkeit beizulegen; der in dieser Weise Vorleistende hat in der That seine Verpflichtung erfüllt und der andere Theil erhalten was ihm vertragsmäßig zukam; von einer Benachtheiligung einer= und Bereicherung 1) Windscheid, Pand. II §. 321 N. 10a, §. 428 N. 7; vergl. aber §. 321 N. 2, 10 und I §. 99 N. 1, sowie „Voraussetzunga S. 88, 162 f. Dagegen bes. Erxleben a. a. O. I S. 101 ff., II S. 474 f.; Förster II S. 452 N. 93.

Abschn. II. Tit. 8. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. §§. 14, 15. 57 andererseits kann hier streng genommen ebensowenig die Rede sein, auch dann nicht wenn man die durch die gerichtliche Geltendmachung erwachsenden Kosten ins Auge faßt, auf deren Ersatz ja der Vorleistende Anspruch hat. Ueberdies müßte durch das Anerbieten der Gegenleistung der Rückforderungsanspruch nothwendig sofort hinfällig werden; es wird also ein Bedürfniß für die Zulassung eines solchen Anspruchs nicht anzuerkennen sein, während für die Praxis von der Zulassung eines solchen streng einseitigen Anspruchs aus einem zweiseitigen Vertrag nur Verwirrung und Chikanen zu befürchten wären. Der Entwurf nimmt deshalb Leistungen zur Erfüllung eines zweiseitigen (entgeltlichen) Vertrags ausdrücklich aus dem Kreise des fraglichen Kondiktionsfalles aus (sächs. G. B. §. 1534, 1535; hess. Entw. Art. 659; dresd. Entw. Art. 988, vergl. preuß. Landrecht I. 16 §§. 199, 200). Etwas Anderes wäre es, wenn die Kontrahenten bei Abschluß des Vertrags oder später, etwa bei Gelegenheit der Bewirkung der einen Leistung, verabredeten, daß der zuerst Leistende im Falle ganz oder bis zu einer gewissen Zeit ausbleibender Gegenleistung solle zurückfordern können; ein hierauf gebauter Rückforderungsanspruch wäre als vertragsmäßiger lediglich nach dem Inhalt der betreffenden Verabredung zu beurtheilen. Ein anderer Fall liegt aber auch dann vor, wenn nach gesetzlicher Vorschrift aus einem bestimmten Grunde der eine Vertragschließende, welcher schon geleistet hat, bei ausbleibender Gegenleistung seine Leistung zurückzufordern berechtigt ist; hier kann ein Kondiktionsanspruch begründet sein und dies trifft z. B. zu, wo wegen Unmöglichkeit einer Leistung der Schuldner derselben von seiner Verbindlichkeit befreit wird, dagegen auch den Anspruch auf die Gegenleistung verliert, bezw. dem anderen Theile, welcher schon geleistet hat, ein Anspruch auf Rückleistung eingeräumt wird; das Gesetz nimmt, wie in den Eingangs erwähnten Fällen, an, die Vorleistung sei erfolgt in Voraussetzung der möglichen Erfüllung der rechtlichen Verbindlichkeit des Empfängers zur Gegenleistung; es ist die Rückforderung wegen Leistung einer Nichtschuld begründet, wenn die Verbindlichkeit des anderen Theiles aus dem angeführten Grunde schon zur Zeit seiner Leistung nicht bestand, die Rückforderung wegen Nichteintritts des vorausgesetzten künftigen Ereignisses aber, wo diese Verbindlichkeit nachher wegfiel. Der bayr. Entw. Art. 925 Abs. 3 spricht dies besonders aus, was jedoch entbehrlich sein dürfte.!) Eine von der vorliegenden ganz verschiedene Frage ist ferner die, ob in Fällen, wo das vorausgesetzte künftige Ereigniß in einer Leistung des Empfängers besteht, beim Ausbleiben der letzteren neben dem Rückforderungsanspruch der Geber oder ein Dritter auf Vornahme der Leistung bestehen kann, somit eine direkt erzwingbare Verpflichtung des Empfängers zur Bewirkung der Leistung anzuerkennen ist. Auszuscheiden sind hier demgemäß Handlungen oder Leistungen, auf deren Vornahme ein Dritter aus einem zu seinen Gunsten zwischen Anderen abgeschlossenen Vertrage ein selbständiges Recht erlangt hat. Der Rückforderungsanspruch wegen nicht erfolgter Leistung an den Dritten ist hier ausgeschlossen schon wegen des zwischen den Kontrahenten bestehenden Vertragsverhältnisses, aus welchem dem Versprechensempfänger im Zweifel die Klage gegen 1) Ein Kondiktionsanspruch kann sich auch beim Abgehen von einem sogen. Fixgeschäft ergeben, wogegen, wenn der eine Kontrahent wegen Verzugs des anderen Theiles vom Vertrag abgehen darf, die Rückforderung der schon gemachten Leistung des Abgehenden unter den Schadensersatzanspruch zu subsumiren ist. Obligationenrecht. II. Abschn. Tit. 8. 15

58 Abschn. II. Tit. 8. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. §§. 14, 15. den Versprechenden auf Bewirkung der Leistung an den Dritten erwächst (vergl. den Entwurf über Schuldverhältnisse aus einseitigem Versprechen §. 5 Abs. 1, Schlußsatz), jedenfalls aber dadurch, daß der Dritte selbst forderungsberechtigt ist und dieses sein Recht ihm nicht durch denjenigen Vertragschließenden willkürlich genommen werden kann, welchem gegenüber das Versprechen der Leistung an den Dritten erklärt worden ist (§§. 5, 6 Abs. 1 a. a. O.) Abgesehen hiervon können die beiden Ansprüche auf Erfüllung und Rückerstattung prinzipiell keineswegs als unvereinbar bezeichnet werden Wo aber neben dem letzteren Anspruch derjenige auf Erfüllung begründet sein soll, muß dies aus unzweideutiger Intention des betreffenden Rechtsgeschäftes hervorgehen oder auf dem Ausspruche des Gesetzes selbst beruhen (z. B. Entwurf des Erbrechts §§. 147, 148; Schenkung unter einer Auflage, vergl. Windscheid I §. 99; II §. 428). Hier ist nur von dem Rückforderungsanspruch die Rede. Ueber den Begriff und die Bedeutung des Ausdruckes Leistunge kommt hier 196 das in der Einleitung S. 12 f. und zu §. 1 S. 20 Ausgeführte in Betracht; es ist Leistung irgend welchen Vermögensrechtes und =Werthes gemeint. Das vorausgesetzte künftige Ereigniß kann aber von verschiedenartigster Beschaffenheit sein. Es kann nicht nur in einer Handlung oder sonstigen Leistung des Empfän gers bestehen, zu welcher er durch die an ihn erfolgte Leistung bestimmt werden soll, oder in einer gewissen Art der Verwendung des Gegebenen, in einem bestimmten Ver halten zu demselben, sondern auch in einem sonstigen Zweck oder Erfolg, in Beziehung auf welchen Leistung geschehen ist: letzterenfalls ist dann und insofern unter der Vor aussetzung eines künftigen Ereignisses geleistet, als die Erreichung dieses Zweckes nicht unmittelbar mit der Leistung zusammenfällt, sondern noch von dem Hinzutritt anderer hierauf bezüglicher Thatsachen abhängig ist, so daß die Absicht des Gebers trotz der unmittel baren Beziehung der Leistung auf den bestimmten Erfolg nicht schon durch die Leistung erreicht werden kann. Beispiele sind: Schenkung unter Verlobten, Sicherstellung oder Erfüllung (Vorausleistung) einer noch nicht eingetretenen oder noch ungewissen Verbindlichkeit in Erwartung ihres Eintritts oder ihrer Feststellung; Uebertragung des Besitzes in der Voraussetzung demnächstiger Entstehung des Rechtes zum Besitze in der Person des Erwerbers; Ausstellung und Einhändigung eines Empfangs bekenntnisses über eine erwartete Jahlung (Schuldschein, Quittung); Leistung an einen Anderen als den Gläubiger in der Erwartung der Genehmigung durch den letzteren, also in Erwartung folgender Liberirung von der Schuld; Leistung in Erwartung eines Rechtserwerbs, z. B. um der Bedingung einer letztwilligen Zuwendung zu genügen (siehe auch diesen Entwurf: Darlehen, Mot. zu §. 98 S. 15, 16). Eine Aufzählung aller denkbaren Fälle einer Leistung unter Voraussetzung eines künftigen Umstandes ist selbstverständlich nicht möglich.!) Es erhellt aber schon aus dem Bisherigen, daß, um die Leistung in ihrer Wirksamkeit von dem vorausgesetzten künftigen Umstand abhängig machen zu können, keineswegs erforderlich ist, daß der Eintritt oder Nichteintritt des letzteren für den Leistenden oder einen Dritten einen Vermögenswerth involvirt; so wenig, als dies zur Begründung eines Schuldverhältnisses wesentliches Erforderniß ist, kann es hier als solches erachtet werden. 1) Vergl. die Zusammenstellungen bei Windscheid II §. 427; Erxleben II S. 49, 140—212; S. 50, 212 ff., 251; S. 51, 252 ff., 311

Abschn. II. Tit. 8. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. §§. 14, 15. 59 Nach dem Sachenrechtsentwurf ist die Auflassung (Uebertragung des Eigenthums an Grundstücken) unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung unzulässig (§. 119 Mot. S. 672—679), d. h. die Beifügung einer Bedingung oder Zeitbestimmung, falls solche je zur Eintragung gelangen sollten, machen den Eintrag nichtig. Die Eintragung soll aber nicht erfolgen; in den Motiven sind verschiedene Fälle nach ihrer rechtlichen Gestaltung und Konsequenz erörtert, welche sich ergeben können, wenn die Eintragung pure erfolgt ist; unter Anderem der Fall, wenn der Auflassung die Absicht zu Grunde liegt, daß der Veräußerer trotz der Eintragung des Erwerbers bis zum Eintritt der Bedingung oder der Zeit Eigenthümer bleiben solle; dies wird als Scheingeschäft bezeichnet und dem Veräußerer ein dinglicher Anspruch auf Wiedereintragung zugesprochen (Mot. S. 675); zu demselben Ergebniß gelangt man durch die Erwägung, daß die Eintragung und der Wille des Veräußerers sich nicht decken oder daß der Wille des letzteren gar nicht auf Eigenthumsübertragung gerichtet ist. Dagegen wird die Beifügung einer aufschiebenden Bedingung mit der Eigenthumsübertragung an beweglichen Sachen hinsichtlich der dinglichen Wirkung des Uebertragungsgeschäfts als nicht geschehen behandelt, d. h. das Eigenthum der beweglichen Sache geht ohne Rücksicht auf die Bedingung unbedingt auf den Erwerber über und es wird der Beifügung der Bedingung nur obligatorische Wirkung unter den Parteien beigelegt (§. 137 Mot. S. 769 f., 775 ff., 785 f.). Diese Wirkung ist nach den Motiven (vergl. S. 784, 786) gedacht als gegeben aus der bei der Uebergabe und durch dieselbe sich manifestirenden Voraussetzung (Erwartung) des Eintritts der Bedingung.!) Es handelte sich also wohl um eine gesetzliche Bestimmung des Inhalts, daß, während und weil die Beifügung einer Bedingung bei der Tradition als mit dieser unvereinbar die dingliche Wirkung des Uebertragungsaktes nicht hindere, in der Beifügung der Bedingung doch jedenfalls (als das minus im plus) die Erklärung der Voraussetzung liege, daß die Bedingung eintreten werde, oder daß diese Voraussetzung im Zweifel darin enthalten sei. Es wäre dies augenscheinlich eine positive Bestimmung, welche sich nicht ohne Weiteres aus dem Wesen und Grund der Kondiktionen, insbesondere nicht aus der wesentlich auf den Willen des Veräußerers zurückzuführenden Kondiktion wegen Nichteintritts des vorausgesetzten Ereignisses ergiebt. Denn wer eine Bedingung ernstlich beifügt, will den Eigenthumsübergang vor Eintritt der Bedingung nicht; wer aber eine Voraussetzung bei der Tradition ausspricht, will den sofortigen Eigenthumsübergang und erhält nur einen persönlichen Anspruch auf Rückübertragung beim Nichteintritt der Voraussetzung. Auch kann gegen diese Gestaltung der Rechtsfolgen eingewendet werden, daß, wer im Bewußtsein, daß das Gesetz die Beifügung einer Bedingung nicht gestattet und daß die Bedingung noch nicht eingetreten ist, eine bewegliche Sache auf einen Anderen überträgt, die vom Gesetz hiermit verknüpften Folgen tragen muß, daß aber, wo Jemand in der Meinung, die Uebertragung unter Beifügung einer Bedingung sei möglich, in solcher Weise eine Sache einem Anderen tradirt, der Wille auch nicht auf sofortige oder einstweilige Eigenthumsübertragung gerichtet ist, also der Eigenthumsübergang in Frage stände, somit die Voraussetzung der Kondiktion nicht gegeben wäre. Es steht hiernach jedenfalls eine gesetzliche Spezialbestimmung in Frage, welche am passendsten im Sachenrecht 1) Bei der Auflassung wie bei der Uebertragung (Tradition) sind hier nur solche Bedingungen oder Zeitbestimmungen gemeint, welche dem dinglichen Eigenthumsübertragungsvertrag beigefügt sind. 15“

60 Abschn. II. Tit. 8. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. §§. 14, 15. selbst gegeben wird und dort auch zu begründen sein würde.!) Wo aber die Auflassung oder Tradition erfolgte, weil der Veräußerer die Bedingung für eingetreten hielt, oder in der erklärten Voraussetzung des Eintritts der Bedingung (§. 14), da treten die gewöhnlichen Grundsätze über die Rückforderung wegen Leistung einer Nicht schuld, beziehungsweise wegen Nichteintritts des vorausgesetzten Ereignisses ein. Der Entwurf gebraucht in Uebereinstimmung mit dem sächs. G. B. §. 1534 und dem dresd. Entw. Art. 988 zur Bezeichnung des vorausgesetzten künftigen Umstandes den Ausdruck = Ereigniße, weil hiermit am ehesten und kürzesten die verschie denen Richtungen, in denen sich ausgeführtermaßen die auf die Zukunft gestellte Voraussetzung bewegen kann, getroffen werden.?) Liegt nun in der That eine dergestalt unter der Voraussetzung eines künftigen Ereignisses bewirkte Leistung vor und involvirt die Beziehung auf das Ereigniß einen erlaubten, rechtlich und sittlich zulässigen Zweck (§§ 18—20 und I. 1 pr. §. 1 D. 12, 5), dann kann beim Nichteintritt des Ereignisses regelmäßig die Leistung zurückgefordert werden, weil, wie bemerkt, nach der erkennbaren Willenserklärung des Gebers der Bestand und die Wirksamkeit seiner Leistung von vornherein von dem wirklichen Eintritt desselben abhängig gemacht worden ist und das Behalten der Leistung deshalb von da an des Rechtsgrundes ermangelt. Es handelt sich also auch hier um einen persönlichen Anspruch auf Restitution und es gilt hier bezüglich des Gegen standes des Anspruchs prinzipiell ganz dasselbe, was zu den §§. 5 ff. ausgeführt worden ist. Zur Klagbegründung gehört hiernach die Behauptung, daß eine bestimmte Leistung an den Beklagten bewirkt worden, daß sie unter der Voraussetzung eines bestimmten künftigen Ereignisses geschehen und dieses Ereigniß nicht eingetreten sei. Der Klageanspruch ist aber, wie bemerkt, entstanden (actio nata) dann, wenn es sich entschieden hat, daß das Ereigniß nicht eintritt, indem von da ab die Leistung ohne Rechtsgrund bei dem Empfänger ist (Erxleben II S. 120—132, Windscheid I §. 97, II §. 427 N. 1, dresd. Prot. S. 3584, 4617). Dies mit dem sächs. G. B. §. 1536 noch besonders auszusprechen, liegt kein Anlaß vor denn es folgt unmittelbar schon aus dem Wortlaut und Inhalt des §. 14. Handelt es sich um eine vom Empfänger vorzunehmende Handlung, so ist, falls für solche eine Frist gesetzt ist, für die Entstehung des Rückforderungsanspruchs lediglich entscheidend, ob mit deren Ablauf die Handlung vorgenommen ist oder nicht, wofern nicht nach den besonderen Verhältnissen schon der Beginn der Vornahme der Handlung vor Ablauf der Frist zum Ausschluß der Klage genügen soll. Fehlt es aber an einer Fristbestimmung, so kann nur das richterliche Ermessen an der Hand der vor liegenden Umstände (ex aequo et bono) darüber entscheiden, ob und welcher Zeitraum dem Empfänger zu der Vornahme der Handlung zu gewähren ist. Dies ergiebt sich !) Der Entwurf des Sachenrechts §. 369 Abs. 3 (vergl. Mot. S. 1570) bestimmt ferner, daß die Bewilli 1111 gung der Eintragung einer selbständigen Hypothek mit einer Bedingung oder auf eine bestimmte Zeit wirkungslos sei; es ist keine Bewilligung und die Eintragung darf nicht erfolgen. Der Erwerber des mit dem Eintrage im Grundbuch gleich lautenden Hypothekenbriefes aber hat sich eben an den Inhalt dieses Briefes zu halten (§. 377 Mot. S. 1602). 2) Das preuß. Landrecht I. 16 §. 200 handelt nur von Leistung in Rücksicht eines durch den Empfänger zu erfüllenden Zweckes; das züricher G. B. spricht von künftigem Erfolg (§. 1229); der hessische Entw. von künf tigem Umstand (Art. 659); der bayr. Entw. (Art. 925) von Ereigniß oder rechtlichem Erfolg.

Abschn. II. Tit. 8. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. §§. 14, 15. 61 aus der Natur der Sache (Seuffert, Archiv Bd. 28 Nr. 32); ein Ausspruch im Gesetz (bayr. Entw. Art. 926) ist überflüssig. Während §. 14 die Regel ausspricht, daß die Rückforderung stattfindet, wenn das vorausgesetzte künftige Ereigniß nicht eintritt, enthält der folgende §. 15 die Ausnahmen, in denen ungeachtet des Nichteintritts der Voraussetzung die Leistung dem Empfänger verbleibt (dresd. Entw. Art. 988, 989; Prot. S. 3583 f., 4615 f., 4617; Windscheid II §. 428, vergl. I §. 100 S. 290 f.). Diese Ausnahmen sind hiernach: wenn der Eintritt oder Nichteintritt des Ereignisses nach der Natur und 1. dem Zweck des Geschäftes jeder Einwirkung des Gebers entzogen sein sollte, dieser aber dennoch den Eintritt vereitelt hat; ob absichtlich (dolos), kulpos, ist hier gleichgiltig; jede von ihm ausgehende Thätigkeit, welche den Eintritt hindert, erscheint nach dem Inhalt und der Intention des Geschäftes dem Empfänger gegenüber widerrechtlich und schließt den Anspruch aus; vergl. sächs. G. B. §. 1537; hess. Entw. Art. 659, 0 Mot. S. 251; bayr. Entw. Art. 927.!) Wo dagegen nach der Natur und dem Zweck des Geschäftes oder nach dem erklärten Inhalt der Voraussetzung dem Geber eine solche Einwirkung auf den Eintritt derselben nicht versagt ist, kann er den Eintritt verhindern, also auch vor dem Eintritt des Ereignisses das Geleistete zurückfordern; die Rückforderung entspricht dann durchaus dem Sinne der ausgedrückten Voraussetzung. Dies trifft z. B. zu, wenn der Empfänger dem Geber lediglich als Vermittler oder Werkzeug für eine im Interesse des Gebers liegende Verwendung oder Weiterbegebung des Geleisteten (ohne eigenes Interesse des Empfängers) dienen soll, z. B. Vorschuß auf die Kosten der Ausführung eines Auftrags bei Widerruf vor der Ausführung (Windscheid II §. 428 a. E. S. 619); 2. wenn das Ereigniß in einer dem Empfänger auferlegten Leistung (Handlung) an den Geber oder einen Dritten besteht und diese Leistung dem Empfänger ohne sein Verschulden unmöglich geworden ist, z. B. weil derjenige, zu dessen Gunsten diese Leistung bewirkt werden soll, dieselbe vereitelt oder darauf verzichtet. Der Wegfall des Rückforderungsanspruchs in diesen Fällen entspricht der herrschenden Ansicht und den analogen Grundsätzen über Erfüllung von Bedingungen; wie die Bedingung so gilt die Voraussetzung in solchen Fällen als erfüllt, ebenso sächs. G. B. §. 1536, enger der hess. Entw. Art. 659 (Mot. S. 251) vergl. mit Art. 144 Abs. 3, Art. 360 und der bayr. Entw. Art. 927; vergl. auch Entw. des Erbrechts §. 148; Windscheid, Voraussetzung S. 177 ff.; Erxleben a. a. O. S. 386 ff., 411 ff.) 3. endlich, wenn das vorausgesetzte Ereigniß von Anfang an thatsächlich unmöglich und dies dem Geber bei der Leistung an den Empfänger bekannt gewesen ist. Auf die Kenntniß des Empfängers kommt es nicht an. War dem Geber die Unmöglichkeit der Erfüllung bekannt, so kann die Voraussetzung nicht ernstlich gemeint sein; es liegt ein Scherz oder eine sonstige nicht zu beachtende Absicht vor; war sie ihm aber nicht bekannt, so hindert die Unmöglichkeit der Erfüllung die Ernstlichkeit der Voraussetzung nicht und die Kenntniß des Empfängers kann hier nur auf den Umfang seiner Verpflichtung einwirken (sächs. G. B. §. 1536; über den Fall ursprünglicher rechtlicher Unmöglichkeiten vergl. §. 25). 1) Das preuß. Landrecht I. 16 §. 203 beschränkt im Falle der Vereitelung durch Zuthun des Gebers den Anspruch auf das Maaß der gegenwärtigen Bereicherung. Obligationenrecht. II. Abschn. Tit. 8. 16

62 Abschn. II. Tit. 8. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. §§. 16, 17. Die Entschuldbarkeit des Irrthums kommt hier so wenig oder noch weniger in Betracht, als bei der Rückforderung wegen Jahlung einer Nichtschuld; denn es fragt sich nur, ob der unter der Voraussetzung Leistende die letztere ernstlich gewollt hat; dies muß verneint werden, wenn er die zur Zeit seiner Leistung schon bestehende faktische Unmöglichkeit gekannt hat; ist dagegen zu bejahen, wenn ihm diese Unmöglichkeit nicht bekannt war. Das einzige Kriterium ist also hier, wie bei Leistung unter Voraussetzung eines zukünftigen Ereignisses überhaupt, aus der Beantwortung der Frage zu entnehmen, ob diese Voraussetzung als eine ernstlich gewollte erscheint oder (vergl. Erxleben I S. 56; II S. 453 f., Bähr S. 67, 68). nicht Wenn der hessische Entwurf Art. 659 ausdrücklich ausspricht, die Rückforderung finde auch dann nicht statt, wenn die Gesetze eine Ausnahme machene, so ist dies ebenso selbstverständlich (dresd. Prot. S. 3734), als daß anderweite gesetzliche In Modifikationen der hier gegebenen Regeln und Ausnahmen diesen vorgehen. 7 gleicher Weise kann es auch vorkommen, daß solche Modifikationen sich aus dem beonderen Inhalt der bei der Hingabe erklärten Voraussetzung aus besonderem Vorbehalten sich ergeben. Zu §§. 16, 17. Ueber den Inhalt und Umfang der Verbindlichkeit des wegen Nichteintritts des 8110 vorausgesetzten Ereignisses zur Restitution Verpflichteten werden für das gemeine Recht vielfach abweichende, gegenüber der entsprechenden Verbindlichkeit aus dem Empfang einer Nichtschuld für den Empfänger schärfere Grundsätze behauptet. Ausgehend nämlich von der Prämisse, daß bei der Jahlung einer Nichtschuld definitive und dauernde Ueberlassung des Geleisteten an den Empfänger beabsichtigt und die Voraussetzung der Leistung beiderseits als eingetreten angenommen werde, während bei der Leistung unter Beziehung auf ein künftiges Ereigniß der Geber den Bestand sogleich von vornherein auf eine dem Empfänger erkennbare Weise vom wirklichen Eintritt des einstweilen noch ausstehenden Erfolges abhängig mache, wird insbesondere von Erxleben II S. 492 f. gelehrt, daß bei Sachleistungen der Empfänger, welcher mindestens wissen müsse, daß er beim Nichteintritt des Ereignisses zu restituiren habe, immer bis zum Eintritt der Entscheidung das Geleistete als ihm blos anvertraut ansehen dürfe. Wenn die Voraussetzung nicht eintreffe, so dürfe der Empfänger aus der Leistung, die immer nur eine hypothetische gewesen sei, demnach gar keinen Vortheil ziehen. Deshalb stehen bei Leistung individuell bestimmter Sachen!) Handlungen des Empfängers, wodurch er sich deren Rückgabe unmöglich gemacht, nie dem Zufalle gleich, vielmehr müsse er den vollen Werth ersetzen, auch wenn z. B. die Veräußerung in gutem Glauben geschehen sei und er aus derselben keinen Vortheil gehabt habe; denn immer liege in einer derartigen Handlung die Hintansetzung übernommener Verpflichtungen. Einen übertragenen fruchttragenden Gegenstand müsse der Empfänger wie ein guter Hausvater verwalten und bewirthschaften, und deshalb nicht nur die sämmtlichen gezogenen Früchte bezw. deren Werth herausgeben, sondern auch wegen vernachlässigter Früchte Ersatz leisten. Erfordere die Erhaltung und Bewahrung der Sache eine bestimmte Obhut, so habe der Empfänger auch diese zu leisten und in ihrer Ermangelung für Untergang, 1) Vergl. die Mot. zu §. 5 S. 36.

Abschn. II. Tit. 8. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. §§. 16, 17. 63 Abhandenkommen und Deterioration zu haften. Ueberhaupt müsse er volle Diligenz prästiren und werde deshalb auch nur durch rein zufälligen Untergang oder Verlust liberirt; abgesehen hiervon aber beschränke sich die Verpflichtung des Empfängers nie auf das Maaß der Bereicherung. Die Verpflichtung gehe vielmehr auf Restitution mit allen Erweiterungen, welche der Gegenstand auf natürlichem oder rechtlichem Wege aus sich selbst heraus erfahren habe (lucrum ex re, im Gegensatz zum lucrum ex persona oder negotiatione. S. bes. Erxleben S. 487 ff.; ebenso Witte a. a. O. S. 156 ff.; Paulicek S. 107 ff.) vergl. auch Voigt S. 314 ff.). Nach der herrschenden Lehre gilt jedoch auch hier als Prinzip für die Restitutionspflicht: der Verohne Unterschei¬ — pflichtete haftet nach dem Maaß seiner gegenwärtigen Bereicherung dung zwischen Leistung individuell bestimmter Sachen und von Quantitäten. Windscheid (Pand. II §. 424 Note 3) formulirt den Grundsatz dahin: hinterheriger Wegfall der Bereicherung schließe die Verpflichtung aus, wenn der Wegfall ohne Schuld des Bereicherten, nicht aus, wenn der Wegfall mit seiner Schuld eingetreten sei. Eine Schuld in diesem Sinne liege aber vor, wenn 1) der Bereicherte die Existenz seiner Verpflichtung gekannt oder (bei der condictio ob causam non secutam und finitam) gewußt habe, daß eine Verpflichtung für ihn künftig existent werden könne, 2) wenn der Wegfall durch seinen Willen oder durch seine Nachlässigkeit eingetreten sei. Aber auch bei dem Vorhandensein beider Voraussetzungen treffe den Bereicherten eine Schuld dann nicht, wenn der Bereicherte nicht anzunehmen gebraucht habe, daß der Benachtheiligte von seinem Forderungsrecht Gebrauch machen werde. Nach denselben Grundsätzen hafte der Schuldner auch für nicht gezogenen Gewinn. In der neueren Gesetzgebung wird die Frage verschieden behandelt. Das preußische Landrecht unterscheidet, ob der vorausgesetzte Erfolg durch Schuld des Empfängers vereitelt worden (I. 16 §. 201) oder durch bloßen Zufall (§. 202) oder durch Zuthun des Gebers (§. 203); im ersten Falle haftet der Empfänger wie ein unredlicher Besitzer, bei Leistung einer Geldsumme für Rückzahlung mit Zinsen; im zweiten Falle nach dem Maaß der Verwendung des Empfangenen in seinen Nutzen; im letzten Falle nur für seine noch vorhandene Bereicherung unter Wahrung seiner etwaigen Interesseforderung. Das züricher Gesetzbuch unterscheidet zwischen Verschuldung des Empfängers an der Nichterfüllung der Voraussetzung, wo der Anspruch auf volle Wiedererstattung geht, und den Fällen, in welchen ihn keine solche Verschuldung trifft, wo die Verpflichtung auf das Maaß der gegenwärtigen Bereicherung beschränkt ist. Der bayrische Entwurf (Art. 928, 929, 930, 932) und der hessische Entwurf (Art. 659) folgen der strengen Erxlebenschen Theorie, während das sächsische Gesetzbuch (§. 1538) und der dresdener Entwurf (Art. 991, Prot. S. 3585—3592, 3738, 4617—4619) die herrschende Lehre aufgenommen haben, indem sie gleichmäßig auf die Bestimmungen über die Verbindlichkeit des Empfängers einer Nichtschuld verweisen; insbesondere soll nach ihnen der Empfänger in bösem Glauben haften wie der bösgläubige Empfänger einer Nichtschuld. Auch der schweizerische Entwurf (Art. 81) stellt die Verpflichtung des Empfängers wegen Leistung einer Nichtschuld oder wegen nicht verwirklichter Voraussetzung (Art. 79, 80) ganz gleich. Der Entwurf schließt sich mit dem sächsischen Gesetzbuch und den letztgenannten Entwürfen der herrschenden Lehre an; ihr folgt im Grunde auch das schon erwähnte züricher Gesetzbuch, dem nur vorzuwerfen ist, daß es den Begriff des bösen Glaubens des Empfängers zu

64 Abschn. II. Tit. 8. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. §§. 14, 15. enge umgrenzt hat. Auch das preußische Landrecht steht dieser Auffassung (abgesehen von dem Fall des §. 203, vergl. §. 15 dieses Entw.) sehr nahe. Die Erxlebensche für die Praxis nicht Theorie ist — die quellenmäßige Begründung ganz unangesehen — haltbar; sie sieht ganz ab von der möglichen verschiedenen Gestaltung der rechtlichen Lage, wie sich solche aus der Beschaffenheit des vorausgesetzten Ereignisses, aus der Art der Erklärung der Voraussetzung, aus dem gegenseitigen Verhältniß der Parteien und aus anderen hier in Betracht kommenden Umständen ergeben kann; sie hängt zu sehr an derjenigen theoretischen Begründung des Wesens der Kondiktion, wonach auch hier die Differenz zwischen erklärtem und wirklichem Willen zum Ausdruck käme, und stellt die Lage des Empfängers auf eine Stufe mit der eines solchen, welcher eine streng vertragsmäßige Verpflichtung zur Restitution auf sich genommen hat. Sie thut in der That den Verhältnissen Zwang an und widerspricht dem auf der Billigkeit gegründeten Prinzip auch dieser Kondiktion. Die Windscheidsche Formulirung wird im Allgemeinen richtig sein und in den meisten Fällen bei richtiger Anwendung zu einer gerechten Entscheidung führen; nur wird die von der Schuld des Verpflichteten gesetzte Ausnahme (wohl im Geiste der Windscheidschen Lehre) nicht zu ängstlich und enge, im Gegentheil sehr weit gehandhabt werden müssen. Wenn z. B. Jemand seiner Verlobten unter der selbstverständlichen Voraussetzung des Zustandekommens der Ehe Geschenke macht oder umgekehrt die Braut auf den künftigen Ehemann etwa schon im Hinblick auf ein bestimmtes eheliches Güterverhältniß einen Vermögenswerth überträgt, so wissen die Empfänger, daß möglicherweise der Fall der Rückgabe eintreten kann, da ja der Leistende selbst vom Verlöbniß zurückzutreten ohne jedwede Schuld des Empfängers sich veranlaßt sehen kann, also den Nichteintritt der Voraussetzung herbeiführen darf; die Empfänger brauchen aber diese Eventualität sicher nicht in Aussicht zu nehmen. Aehnlich wird sich das Verhältniß sehr häufig gestalten. Wenn der Empfänger weiß, daß die Forderung des Leistenden auf Rückerstattung begründet ist, wenn er also z. B. den Eintritt der Voraussetzung selbst verhindert oder seine vorausgesetzte Leistung nicht bewirkt und dies ihm zuzurechnen ist, oder wenn er, nicht auch der Geber, die zur Zeit der Leistung schon vorhandene thatsächliche Unmöglichkeit der Leistung oder sonstiger Voraussetzung gekannt hat (§. 15), dann haftet er freilich für den Wegfall der Bereicherung, aber auch noch weiter für das Interesse des Gebers daran, daß ihm nicht sofort zurückgegeben wurde; er ist bösgläubiger Empfänger. Daß der Empfänger in diesem Umfange aber auch dann haftet, wenn er sicher weiß, daß seine Verpflichtung zur Restitution existent werden wird, kann schon nicht als allgemeine Regel aufgestellt werden; es hängt von sämmtlichen in Betracht zu ziehenden Verhältnissen ab; auch in solchem Falle ist z. B. leicht möglich, daß nach der Intention des Geschäftes dem Empfänger die Früchte verbleiben, daß er überhaupt aus der Fruchtziehung oder deren Unterlassung gar nicht haften soll. Daß aber der Empfänger, wenn er nur weiß oder wissen muß, der Fall seiner Rückerstattungspflicht könne eintreten, hinsichtlich des Wegfalls der Bereicherung oder wegen nicht gezogenen Gewinnes als in Schuld befindlich anzusehen wäre, dies wird sich wohl selten rechtlich begründen lassen; es müßte denn aus der ganzen Intention des Geschäftes sich ergeben daß ihm die Sache in der That nur anvertraut werden wollte und sie bei ihm lediglich auf seine Gefahr stehen sollte; dann aber käme eine noch weiter gehende Haftung, nämlich dieselbe wie eines bösgläubigen Empfängers, in Frage. Der Umfang der

Abschn. II. Tit. 8. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. §§. 16, 17. 65 Haftung und Verpflichtung des Empfängers ist im weitesten Sinne Thatfrage, und hierbei ist vor Allem zu berücksichtigen, daß der Leistende die Sache in das Vermögen des Empfängers übertragen hat, ihn zum Eigenthümer machen wollte und machte ferner daß der Anspruch auf Wiedererstattung erst begründet ist und entsteht mit dem Nichteintritt des Ereignisses und daß derselbe überhaupt, ex aequo et hono eingeführt, die Wiederaufhebung der durch die Vermögensübertragung herbeigeführten Bereicherung bezweckt. Derjenige, welcher in solcher Weise Eigenthum überträgt, will ja hiermit dem Empfänger auch die Rechte des Eigenthümers geben. Bei ordnungsmäßiger Gestaltung der Verhältnisse, d. h. im Falle des guten Glaubens des Empfängers, kann es sich also nur um Herausgabe der Bereicherung handeln; im Falle des bösen Glaubens desselben, der aber nicht blos dann anzunehmen ist, wenn der Empfänger den Nichteintritt des betreffenden Ereignisses verschuldet hat, haftet der Empfänger für das Interesse des Gebers in dem in §. 12 und den Motiven daselbst entwickelten Sinne. Ob noch eine Zwischenstufe der Haftung, ähnlich derjenigen des Beklagten nach Behändigung der Klage, sich begründen läßt, ist Frage des einzelnen Falles; dies müßte sich aus der besonderen Gestaltung der Sachlage ergeben. Eine Regel kann hierfür nicht aufgestellt werden. Diese hat sich vielmehr nur mit den aus dem Wesen der Hingabe unter einer Voraussetzung eines künftigen Umstandes sich ergebenden Normalfällen zu befassen und dem entspricht die gesetzliche Regulirung der Verpflichtung des Beklagten als gut= oder bösgläubigen Empfängers. Im Uebrigen sind die in den §§. 8, 9, 10, 11 gegebenen Bestimmungen für die Richtung und den Umfang des Anspruchs des Klägers auch hier anwendbar. Wenn der bayr. Entw. Art. 930 Abs. 3 dem Empfänger einen Ersatzanspruch für Verwendungen, die er nach erlangter Kenntniß vom Nichteintritt der Voraussetzung auf die Sache machte, nur soweit, als dieselben nothwendige waren, geben will, so hat dies in dieser Allgemeinheit jedenfalls keine Berechtigung; es kommen hier die allgemeinen Grundsätze, wie bei der condictio indebiti, in Betracht. Ist der Rückforderungsfall eingetreten und der Anspruch erhoben, so müssen dem Verpflichteten auch diejenigen Auslagen und Verwendungen, welche er der vom Geber in der Voraussetzung gegebenen Bestimmung gemäß schon gehabt und aufgewendet hat, vom Geber ersetzt werden (§. 17). Ist ihm also eine bestimmte Art der Verwendung des Empfangenen oder eine Leistung auferlegt worden, und er hat, um dieser Verbindlichkeit zu genügen, der Bestimmung des Gebers entsprechend, aus seinem Vermögen, zu welchem auch das vom Geber Empfangene selbst zu rechnen ist, schon etwas aufgeopfert, so kann er den Betrag von dem Rückfordernden ersetzt verlangen und demselben aufrechnen. Der Entwurf stellt dieses der Sachlage und der natürlichen Billigkeit durchaus entsprechende Recht (I. 5 pr. l. 2 D. h. t. 12, 4, Erxleben S. 496) nach dem Vorgang des sächs. G. B. §. 1538 und des dresd. Entw. Art. 992 ausdrücklich fest. Daß dem Empfänger nach allgemeinen Grundsätzen diesfalls auch ein Zurückbehaltungsrecht (exc. doli) zusteht, versteht sich von selbst. Der bayr. Entw. Art. 932 schließt das Rückforderungsrecht des Gebers überhaupt noch besonders für den Fall aus, wenn der Empfänger den empfangenen Gegenstand, ehe ihm die Vereitelung der Voraussetzung bekannt geworden, der Bestimmung des Gebers gemäß verwendet hat. Dies wird meistens richtig sein, insofern der Empfänger hier lediglich gethan hat, was er sollte und das Nichtbekanntsein mit der Vereitelung 17 Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8.

66 Abschn. II. Tit. 8. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. Beweislast. der Voraussetzung einem Zufall gleich zu achten sein wird. Dennoch enthält sich der Entwurf, diesen Satz auszusprechen, indem Komplikationen denkbar sind, da dem Empfänger dem Geber gegenüber jene Unkenntniß als Verschuldung zur Last zu legen und er somit nicht ohne Weiteres von der Restitutions= oder Erstattungspflicht freizusprechen ist. Beweislast. Bezüglich der Beweislast bei der Rückforderung wegen Nichteintritts des vorausgesetzten Ereignisses herrscht in der Theorie des gemeinen Rechts derselbe Streit, wie bei der Rückforderung aus dem Grund der Jahlung einer Nichtschuld. Allgemein anerkannt ist, daß der Kläger die Leistung und die beigefügte Voraussetzung zu beweisen hat, kontrovers ist, ob derselbe auch den Nichteintritt der Voraussetzung, oder der Beklagte das Eintreffen derselben zu beweisen habe.!) Die früher herrschende und auch heute noch am meisten vertretene Ansicht (z. B. Bethmann=Hollweg, Erxleben, Witte, Brinz) legt dem Kläger auch in dieser Hinsicht den Beweis als Klagebeweis auf Hiergegen haben sich, in neuerer Zeit vorzüglich Windscheid und Bähr, dem Arndts Kritische Ueberschau IV S. 223, im Ganzen beipflichtet, ausgesprochen. Nicht bestritten wird natürlich, daß Kläger den Nichteintritt der Voraussetzung behaupten müsse. Die Beweispflicht des Klägers beziehe sich aber, führt Bähr auch hier aus, nur auf die positiven thatsächlichen Grundlagen seiner Klage; diese bilde lediglich die erfolgte Hingabe unter Verhältnissen, welche an und für sich die Rückforderung begründen Bei der Hingabe seien beide Theile einig darüber gewesen, daß das Geschäft eine materiell unvollendete Natur habe, und daß dasselbe erst durch den Eintritt der causa zu seiner inneren Vollendung gelange; der Umstand, daß das so eingeleitete Verhältniß eine Veränderung erlitten, müsse also der beweisen, welcher die Veränderung für sich geltend mache, d. h. der Beklagte; in diesem Sinne bilde die Behauptung des Eintritts der causa, hier also des vorausgesetzten Ereignisses, eine Einrede. Windscheid unterscheidet: wenn vom Beklagten behauptet werde, daß die Voraussetzung noch schwebe, müsse der kondizirende Kläger den Eintritt der Entscheidung beweisen, denn für die Zeit der schwebenden Voraussetzung sei das Haben des Empfängers durch den im Geben ausgedrückten Willen des Leistenden gerechtfertigt. Dagegen brauche Kläger beim Einverständniß der Parteien darüber, daß die Entscheidung gefallen sei, die Nichterfüllung der Voraussetzung nicht zu beweisen; vielmehr müsse dann der Beklagte wenn er behalten wolle, die Erfüllung darthun. Dies folge aus der Natur der Voraussetzung, also schon aus inneren Gründen; denn jene bilde nicht der Willens erklärung gegenüber, wie sie im Geben zu Tage trete, eine zweite selbständige Willens erklärung, sondern nur ein jener Willenserklärung inhärirendes Element, durch welches der definitive Bestand der gewollten Vermögenszuwendung, nach Art der aufschiebenden Bedingung, von einer gewissen Gestaltung der Zukunft abhängig gemacht werde. Der Beklagte müsse also beweisen, daß diese Gestaltung eingetreten sei. Man sieht, daß diese Windscheid'sche Vertheilung der Beweislast aufs engste mit — 1) Bethmann=Hollweg, Versuche V über die Beweislast S. 326—375; bes. S. 341 f.; Erxleben a. a. O. II S. 499—507; Witte a. a. O. S. 161 ff., 253; Brinz, Pand. §. 97 S. 411; Windscheid, Voraussetzung S. 189 ff.; Pandekten II §. 429; Bähr, Anerkennung §. 18 S. 68 f.; Hesse, über Wesen und Arten der Verträge des heutigen römischen Rechts §. 15 S. 108 f. Eine sehr gute Zusammenstellung der verschiedenen Ansichten giebt Paulicek a. a. O. §§. 10—13 S. 139—157. Weitere Literatur auch bei Windscheid §. 429 N. 2.

Abschn. II. Tit. 8. II. Rückforderung wegen Nichteintritts der Voraussetzung. Beweislast. 67 seiner Theorie von der Voraussetzung zusammenhängt.!) Hesse will unterschieden wissen, ob die gesetzte Voraussetzung darin bestehe, daß der Empfänger etwas zu leisten, zu erfüllen habe, in welchen Fällen er, gewissermaßen als Schuldner, auch den Beweis der Erfüllung zu führen habe, oder in einer zukünftigen Ereignung oder der Handlung eines Dritten, in welchem Falle Kläger sich lediglich in seiner Erwartung vom Eintritt der Voraussetzung getäuscht habe, also beweisen müsse, daß die Vorausetzung nicht eingetroffen sei. Der Standpunkt des Entwurfs ist in der Hauptsache schon durch den Inhalt un des §. 14 und durch die Ausführungen der Motive über das, was zur Klagbegründung gehört und über die Zeit der Entstehung des Rückforderungsanspruchs gegeben. Geht man davon aus, daß dieser Anspruch, nachdem der Leistende die Vermögensübertragung einmal unbedingt vorgenommen hat, erst mit dem Wegfall der Voraussetzung entsteht, weil bis dahin der Verpflichtete das Gegebene mit Recht hat und erst von da an dasselbe beginnt, ohne Rechtsgrund bei ihm zu sein (1. 19 pr. D. de R. Cr. 12, 1; l. 58 pr. D. de solut. 46, 3; Windscheid §. 429, N. 2), daß also der Anspruch von dem Nichteintritt des vorausgesetzten Ereignisses abhängt,) so hat prinzipiell der Kläger nicht blos zu behaupten, sondern auch zu beweisen, daß dieser Zustand, der Wegfall oder das Aufhören des Rechtsgrundes, eingetreten sei. Dies entspricht chon allgemeinen prozessualischen Grundsätzen, wonach eben der Kläger die zur Begründung seines Anspruchs erforderlichen Thatsachen beweisen muß und dem Beklagten (Verpflichteten) nur der Beweis solcher Umstände obliegt, durch welche seine Verbindlichkeit erloschen ist. Ueberdies wußte ja im Moment der Uebertragung der Kläger oder er ging jedenfalls davon aus, daß das vorausgesetzte Ereigniß noch nicht eingetreten sei und hat dennoch übertragen; er kann also auch deshalb nicht eher behaupten, daß diese Uebertragung eine grundlose sei, bis er behaupten kann und beweist, daß sie durch den Nichteintritt des vorausgesetzten Ereignisses grundlos geworden sei. Hier kann man sagen: man faßt den Kläger, welcher einmal unbedingt übertragen hat, nur bei seinem eigenen Willen und seiner Erklärung, wenn man ihm den Beweis auflegt. Diese Entscheidung über die streitige Beweisfrage ist aber nur prinzipiell richtig; insofern nämlich dann, wenn das vorausgesetzte Ereigniß in einer, einem Aequivalent gleichstehenden Leistung des verpflichteten Empfängers selbst besteht, dem Empfänger der Beweis des Eintritts, d. h. der Erfüllung aufzuerlegen sein wird. Diese sehr häufigen Fälle werden sich immer oder doch meistens mit solchen decken, in denen auch eine Klage auf Erfüllung gegen den Empfänger gegeben ist; aber auch, wo dies nicht zutreffen sollte, zwingt die Gleichheit der thatsächlichen und der sich hieraus ergebenden rechtlichen Lage mit derjenigen bei der Klage auf Erfüllung eines Vertrags zur gleichen Regelung der Beweislast. Wie hier der auf Erfüllung belangte Beklagte der Behauptung der Nichterfüllung gegenüber die Erfüllung, und wie der Kläger, der Einrede des seinerseits nicht oder noch nicht erfüllten Vertrags gegenüber, die Erfüllung seiner vertragsmäßigen Verpflichtung beweisen muß, so ist es auch hier, wo die Rückforderung in Frage steht, der Sachlage und prozessualen Grund¬ 1) Beide Theile berufen sich auf verschiedene Quellenzeugnisse, s. Windscheid §. 429 N. 2. 2) Man wird deshalb die in der Voraussetzung enthaltene Erklärung und das durch sie Gesetzte eher mit der Resolutivbedingung und den Rückforderungsanspruch mit einem durch den Nichteintritt des Ereignisses suspensiv bedingten in Vergleichung bringen können. 175

68 Abschn. II. Tit. 8. III. Rückforderung wegen verwerflichen Empfanges. §§. 18, 19, 20. sätzen (Wetzell, Civilprozeß §. 15 N. 17) allein angemessen, dem Beklagten den Beweis der Erfüllung aufzuerlegen (Windscheid §. 429 N. 2 Nr. 4, Bethmann¬ Hollweg S. 342; Hesse).!) Hier wie dort liegt in der Behauptung der Er füllung (Leistung) eine Einrede. Der Kläger würde auch häufig faktisch gar nicht in der Lage sein, in solchen Fällen den Beweis der Nichterfüllung zu führen, wie z. B. dann, wenn das vorausgesetzte Ereigniß in einer positiven Leistung an ihn selbst besteht. Abgesehen von solchen Fällen hat aber der auf Zurückerstattung belangte Beklagte nicht den Eintritt, vielmehr der Kläger den Nichteintritt des vorausgesetzten Ereignisses zu beweisen. — Man ersieht aus dem Angeführten, daß eine allgemeine, für alle Fälle absolut giltige Regel sich im Gesetz nicht aufstellen läßt. Der Entwurf schlägt deshalb vor, von einem Ausspruch im Gesetze selbst abzusehen. Für die Anwendung in der Praxis dürften die Ausführungen der Motive über die Zeit der Entstehung des Anspruchs, über den Klagegrund, sowie die vorstehenden Bemerkungen zu der Streitfrage genügen. Allerdings haben das sächsische Gesetzbuch §. 1539 der bayrische Entwurf Art. 931 und der dresdener Entwurf Art. 990 die Streitfrage im Anschluß an die herrschende Theorie entschieden; ob sie aber hiermit ein sämmtliche Fälle deckendes Prinzip aussprechen wollten, ist sehr fraglich; jedenfalls war dies für den Fall, wo eine Leistung des Empfängers vorausgesetzt wird, die Absicht des dresdener Entwurfs nicht (Prot. S. 3585, 4617).*) — Das sächs Gesetzbuch §. 1539 befreit den Kläger von dem Beweise des Nichteintritts des vorausgesetzten Ereignisses dann, wenn ihm nach den Umständen des einzelnen Falles das Recht zusteht, den Eintritt des Ereignisses zu hindern. Das soll wohl heißen, wenn dem Kläger in Beziehung auf das vorausgesetzte Ereigniß und somit auf die mit Rücksicht auf dasselbe gegebene Leistung freie Widerrufsbefugniß zusteht. Dies ergiebt sich als richtig aus der besonderen Gestaltung und Beschaffenheit der Voraussetzung von selbst, denn Kläger macht einfach von seinem Widerrufsrecht Gebrauch; dieses Beispiel dient aber als weiterer Beleg dafür, daß eine allgemeine giltige Regel über die Beweislast hinsichtlich des Eintritts der Voraussetzung sich nicht aufstellen läßt. Hätte der Empfänger in diesem Falle das Gegebene ganz oder theilweise schon der Bestimmung und dem Willen des Klägers gemäß verwendet, so müßte er solches ein redeweise behaupten und darthun. Schließlich bedarf es kaum der Bemerkung, daß der Empfänger überhaupt solche Thatsachen, welche ihn gegenüber der begründeten Rückforderung von der Rückerstattungspflicht befreien, anzuführen und zu beweisen hat. III. Rückforderung wegen verwerflichen Empfanges. Zu §§. 18, 19, 20. Das Gesetz reagirt nicht blos gegen Rechtshandlungen, welche gegen seine unmittelbare Anordnung selbst direkt verstoßen, sondern in verschiedener Weise auch gegen solche, welche eine Verletzung der guten Sitten enthalten oder bezwecken. Beispielsweise ist ein Schuldverhältniß, welches auf eine den guten Sitten wider¬ 1) Der von Hesse dafür angeführte Grund, daß in Fällen, wo es sich um eine vorausgesetzte Ereignung oder um die Handlung eines Dritten handle, der Kläger den Nichteintritt beweisen müsse, weil dieser nämlich insoweit geirrt habe und dieser Irrthum zum Klagegrund gehöre, ist für den Entwurf natürlich nicht maßgebend. 2) Die Praxis ist, soviel bekannt, in der Behandlung dieser Beweisfrage schwankend; vergl. Seuffert, Arch. Bd. 21 Nr. 227, Bd. 28 Nr. 32, Bd. 29 Nr. 281.

Abschn. II. Tit. 8. III. Rückforderung wegen verwerflichen Empfanges. §§. 18, 19, 20. 69 streitende Leistung gerichtet ist, nichtig. Wenn das Gesetz auch die für die unsittliche Leistung versprochene Gegenleistung verbietet, wäre auch diese, wenn doch geschehen, nichtig; wo aber das Gesetz die Gegenleistung nicht verbietet, könnte solche nur als Jahlung einer Nichtschuld kondizirt werden (§. 1). So erklärt das Gesetz z. B. auch einen von einer unsittlichen Bedingung abhängigen Vertrag als nichtig, und wenn bei letztwilligen Dispositionen wenigstens insoweit, als sie eine Liberalität enthalten, gemeinrechtlich solche Bedingungen als nicht hinzugefügt gelten, so ist auch dies ein Ausdruck der Nichtanerkennung des Unsittlichen durch das Gesetz.!) Gewissermaßen ergänzend schuf schon das römische Recht gegen eine bestimmte Erscheinung des Unsittlichen ein Repressionsmittel in der condictio ob turpem causam, deren Prinzip darin besteht, daß eine im Hinblick auf einen künftigen Erfolg, in dessen Voraussetzung bewirkte Leistung (Vermögenszuwendung) ohne Rücksicht auf den Eintritt oder Nichteintritt des Erfolgs vom Geber dann zurückgefordert werden kann, wenn den Empfänger bei der Annahme der Leistung und deren Beziehung auf den gesetzten Erfolg der Vorwurf einer Unsittlichkeit trifft (de cond, ob turpem vel injustam causam, D. 12, 5; Cod. 4, 7; Windscheid, Vorauss. S. 175 f. Pand. I §. 100, II §. 423 N. 5) §. 428 S. 619; Witte a. a. O. S. 42 f. Wächter, Erört. S. 94; Voigt a. a. O. §§. 65, 72 S. 551 ff., 567, 631 fl.; Vangerow §. 627, Arndts §. 343). Wegen der ihr anhaftenden turpitudo, des Widerstreits mit den Geboten der boni mores (1. 5 Cod. h. t.) betrachtet das gemeine Recht eine solche Leistung als ohne rechtlichen Grund gemacht, den Erwerb als des Rechtsgrundes entbehrend und gewährt deshalb dem Leistenden gegen den Empfänger eine Kondiktion auf Rückerstattung des Geleisteten. Die turpitudo wird also in diesem Falle zu Ungunsten des Erwerbers reprimirt. Trifft aber der Vorwurf der turpitudo nicht den Empfänger, sondern nur den Leistenden, so wirkt die Nichtanerkennung des unsittlichen Grundes anders, nämlich dahin, daß dem Leistenden, auch wenn der vorausgesetzte Erfolg nicht eintritt, und ohne Rücksicht auf den Grund des Nichteintritts die Rückforderung des hingegebenen Gegenstandes versagt wird, weil eine Berufung auf eigene Schlechtigkeit rechtlich unstatthaft ist. Besteht aber in diesem Falle die Leistung in Uebereignung eines Versprechens, einer hierdurch übernommenen Verbindlichkeit dem Empfänger gegenüber, so kann der letztere hieraus gegen den Versprechenden nicht auf Erfüllung klagen, denn es ist natürlich, daß das Gesetz, wenn und soweit es den Grund oder Zweck eines Versprechens als unsittlich verwirft, zur Realisirung desselben nicht die Hand bieten kann Des Weiteren folgt schon aus dem Gesagten, daß, wenn der Vorwurf beiden Theilen zur Last fällt, der Geber nicht Rückerstattung des von ihm Zugewendeten und der Empfänger nicht Erfüllung des ihm Versprochenen verlangen kann (es steht ihm eine exceptio doli mali entgegen). Dort ist der schon erwähnte Gesichtspunkt ausschlaggebend, daß der Geber sich zur Wiedererlangung des Weggegebenen nicht auf seine eigene Schlechtigkeit berufen darf, hier wiederum die Unmöglichkeit, Verwerfliches 1): Der Entwurf des Erbrechts §. 12 (Mot. S. 96) normirt den Einfluß unsittlicher Bedingungen auf letztwillige Verordnungen, abweichend vom gemeinen (preußischen, französischen) Recht dahin: in dieser Weise bedingte Zuwendungen sind nichtig; unsittliche Bedingungen, von denen der Wegfall einer Zuwendung abhängig sein soll, gelten als nicht beigefügt. Ferner: ein im letzten Willen für eine Verfügung angegebener sittenwidriger Beweggrund macht die Verfügung nichtig (§. 45). Den guten Sitten widerstreitende, gemeine Auflagen gelten als nicht getroffen (§. 146); vergl. auch §. 96 daselbst. 18 Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8.

70 Abschn. II. Tit. 8. III. Rückforderung wegen verwerflichen Empfanges. §§. 18, 19, 20. durch die Mittel des Rechtes zu verwirklichen; die Nichtanerkennung seitens des Gesetzes äußert sich in beiden Fällen durch Verweigerung der Rechtsmittel (1. 1 pr. §. 21 l. 4 §. 2) l. 8 D. h. t.] l. 2, 4 Cod. h. t.). Der ratio dieser Bestimmungen entspricht es sodann durchaus, daß auf den Umstand, ob der Geber oder der Empfänger sich über die Möglichkeit des vorausgesetzten Erfolges in einem Irrthum befunden oder nicht, nichts ankommt; denn die sittlich verwerfliche Gesinnung, die in der Beziehung der Leistung zum Erfolg im einzelnen Fall liegende Unsittlichkeit will vor Allem getroffen werden. Wo also hieraus auf einen solchen Mangel der Gesinnung geschlossen werden muß, treten auch die angeführten Rechtsfolgen ein. — Das gemeine Recht stellt keine allgemeine Regel auf, wann Etwas als turpe anzusehen ist, wie dies in der That auch unmöglich wäre; es finden sich nur eine Reihe von Quellenstellen, in denen im Einzelnen die Rückforderung einer Leistung wegen turpitudo auf Seite des Empfängers gestattet, oder wegen solcher des Gebers vertdom weigert wurde. 19130 Juni guussist 19 nd 5 Auch die modernen Gesetzgebungen und Entwürfe, welche im Wesentlichen den # gemeinrechtlichen Bestimmungen gefolgt sind, beschränken sich auf den Ausdruck des Grundsatzes, den nur einige derselben durch Beispiele erläutern. Im preuß. Landrecht I. 16 ist der Gegenstand in eigenthümlicher Weise geordnet: was zu einem unerlaubten Zweck gegeben worden, kann der Fiskus immer zurückfordern, es wäre denn der Leistende eine zur Uebernahme von Verbindlichkeiten rechtlich unfähige Person, in welchem Falle das Rückforderungsrecht dieser verbleibt (§§. 205, 174). Was zu einem wider die Ehrbarkeit laufenden Zwecke gegeben worden, kann der Fiskus gleichfalls zurückfordern, wenn der Zweck und das Verwerfliche desselben auch dem Empfänger bekannt war (§. 206); trifft der Vorwurf den Empfänger nicht, ist er also in gutem Glauben, so verbleibt ihm das Empfangene (Förster II S. 453 f.), vergl. auch §§. 210—212. Fraglich ist, ob letzterenfalls auch ein Anspruch auf Erfüllung des zu unehrbarem Zwecke geleisteten Versprechens anerkannt werden wollte, die Analogie des römischen Rechts wie der Wortlaut des Gesetzes (§. 206) dürften jedoch dagegen sprechen. Das österreich. G. B. bestimmt in §. 1174, daß, was Jemand wissentlich zur Bewirkung einer unerlaubten Handlung gegeben hat, nicht zurückgefordert werden könne, wohl aber das zur Verhinderung einer unerlaubten Handlung Demjenigen, welcher dieselbe begehen wollte, Gegebene. Der code civil art. 1131, 1133 erklärt jede Verbindlichkeit, welche auf einem unerlaubten, d. h. auf einem vom Gesetze verbotenen oder den guten Sitten oder der öffentlichen Ordnung zuwiderlaufenden Grunde beruht, für wirkungslos (ne peut avoir aucun effet; Jachariä II S. 434). Das züricher G. B. wiederholt das gemeine Recht (§§. 1230, 1231), ebenso das sächs. G. B. (§§. 1540 ff.); der hessische Entwurf (Art. 680, 681 Mot. S. 264); der bayr. Entw. (Art. 933, 934 Mot. S. 284) und der dresd. Entw. (Art. 992—995; dresd. Prot. S. 3585 ff., 3734, 3738, 4619). Auch der neue schweizer Entw. ist hierher zu zählen, indem er abweichend von der allgemeinen Regel, daß die ohne rechtmäßigen Grund aus einem fremden Vermögen zugegangene Bereicherung herauszugeben ist, den Rückforderungsanspruch Demjenigen versagt, welcher in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen, einen Vermögensvortheil einem Anderen zuwendete (Art. 83, also wo die turpitudo auch oder ausschließlich auf Seite des Leistenden liegt).

Abschn. II. Tit. 8. III. Rückforderung wegen verwerflichen Empfanges. §§. 18, 19, 20. 71 Die den gemeinrechtlichen Vorschriften über die Kondiktion ob turpem causam 068 zu Grund liegenden rechtlichen Anschauungen müssen auch heute noch durchaus als richtig anerkannt werden. Wenn es eines Beweises hierfür bedürfte, so läge derselbe in der allgemeinen Rezeption jener Bestimmungen durch die moderne Gesetzgebung. Demgemäß nimmt dieselben auch der gegenwärtige Entwurf auf, indem er die Rückforderung einer in Beziehung auf einen künftigen Erfolg gemachten Leistung dann gestattet, wenn das Annehmen der Leistung mit jener Beziehung auf Seite des Empfängers eine sittlich verwerfliche Ursache enthält, ohne Rücksicht darauf, ob der Erfolg eingetreten ist oder nicht und aus welchem Grunde er ausblieb. Demzufolge kann das in das Vermögen des Empfängers Uebertragene auch sofort und ehe es sich entscheidet, ob der Erfolg eintritt oder eintreten kann, zurückgefordert werden; der Anspruch und das Klagerecht ist mit der Leistung beziehungsweise dem Empfang für den Leistenden entstanden. Wie das züricher G. B. und der dresd. Entw., betont §. 18 als Voraussetzung dieses Kondiktionsanspruchs Empfang einer Leistung um eines künftigen Erfolgs willen aus sittlich verwerflicher Ursache; es soll hiermit zum Ausdruck kommen, daß die Leistung geschieht in dem Empfänger bewußter Voraussetzung eines künftigen Umstands, zu dessen Eintritt ein Thun oder Unterlassen des Empfängers nöthig ist oder erwartet wird, sowie daß auf Seiten des Empfängers, sei es in der von ihm erwarteten oder vorausgesetzten Thätigkeit oder Unterlassung, sei es auch nur in Annahme eines Vermögenswerthes für dieselbe, etwas sittlich Verwerfliches liegt. Der Empfang beruht um deswillen auf einem vom Gesetze reprobirten Grund, weshalb es die Kondiktion des in dieser Weise dem Vermögen des Empfängers Zugewendeten gewährt. Der zweite Absatz des §. 18 wiederholt die oben gewürdigte Vorschrift des gemeinen Rechts für den Fall, wo beide Theile bei der Leistung und dem Empfang der Vorwurf des sittlich Verwerflichen trifft. Daß das Rückforderungsrecht des Klägers ausgeschlossen ist, wenn nur ihn, nicht aber den Empfänger der Vorwurf trifft, folgt schon aus der Bestimmung des ersten Absatzes und bedarf daher besonderer Hervorhebung nicht (sächs. G. B. §§. 1540, 1541; hess. Entw. Art. 680, 681; bayr. Entw. Art. 933; dresd. Entw. Art. 993; züricher G. B. §§. 1230, 1231). Es kann auch als selbstverständlich bezeichnet werden, daß durch diese Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuchs diejenigen Fälle nicht berührt werden, in denen nach gesetzlicher Vorschrift das Einziehungsrecht des Fiskus stattfindet; eine besondere Erwähnung im Gesetze selbst (österr. G. B. §. 1174, hess. Entw. Art. 683) ist unnöthig. Die Strafgesetze bleiben diesfalls maßgebend. g11. 896 Die Wahl des richtigen Ausdrucks für die Bezeichnung des entscheidenden Umstandes 0, wann eine Leistung als turpiter acceptum kondizirt werden kann, ist äußerst schwierig, da es in der deutschen Sprache kaum ein den Begriff der turpitudo vollkommen deckendes Wort giebt. Der hessische und der bayrische Entwurf haben deshalb davon abgesehen, eine entsprechende allgemeine Bestimmung zu geben und tellen einzelne bestimmte Fälle der Julässigkeit dieser Kondiktion auf, nämlich der bayr. Entw. (Art. 993) die Fälle der Annahme einer Vermögenszuwendung, damit man eine rechtswidrige, unsittliche oder gegen die öffentliche Ordnung verstoßende Handlung unterlasse, weil sich hierin eine sittlich verwerfliche oder rechtswidrige Gesinnung manifestire (Mot. S. 284); der hess. Entw. dagegen u. A. den Fall des Empfanges, damit man eine unerlaubte oder schändliche Handlung unterlasse

72 Abschn. II. Tit. S. III. Rückforderung wegen verwerflichen Empfanges. §§. 18, 19, 20. (Mot. S. 264: Nichtswürdigkeit des Empfängers). Das züricher G. B. (§. 1230 vergl. mit §. 1231) bezeichnet als Unsittlichkeit einen Empfang aus schändlicher Ursache. Das sächs. G. B. a. a. O. spricht einfach von Empfang unsittlicher Weise, der dresd. Entw., augenscheinlich in Erinnerung an die Gegenüberstellung des turpe und honestum im römischen Recht (l. 1 D. h. t.) von Empfang aus einer unsittlichen oder unehrenhaften Ursache. Der Entwurf möchte im Interesse der richtigen Rechtsanwendung nicht darauf verzichten, eine allgemeine Vorschrift, unter welcher Voraussetzung etwas als turpiter acceptum kondizirt werden kann, zu geben, welche durch Hervorhebung besonders prägnanter Beispiele (vergl. sächs. G. B. §§. 1541, 1542 1544; dresd. Entw. Art. 994, 995; züricher G. B. §§. 1230, 1232)!) jedem Mißverständniß möglichst entrückt werden soll, so daß die Anwendung in der Praxis mit keinen besonderen Schwierigkeiten zu kämpfen haben wird. Bei der Wahl des richtigen allgemeinen Ausdrucks kommt in Betracht, daß die Bezeichnungen Unsittlichkeit, unsittlich (Windscheid §. 423 Nr. 5: Verstoß gegen die Sittlichkeit) und schändlich unbestreitbar zu enge sind, während andererseits der Ausdruck unehrenhaft zu weit reicht und daneben dem Mißverständniß Raum gäbe, als ob auch Standesbegriffe von Ehrenhaftigkeit in Frage kommen. Hier handelt es sich aber lediglich um das im ganzen Volke lebende sittliche Gefühl und Bewußtsein. Auch das vom preuß. L. R. (§. 206) gebrauchte Wort Ehrbarkeit bezeichnet nach heutigem Sprachbegriff weitaus zu viel. Der Entwurf glaubt mit dem Ausdruck sittlich verwerfliche das Richtige zu treffen, indem hiermit nicht blos das wirklich Unsittliche, sondern auch das all gemein als unehrenhaft Betrachtete und Verworfene gedeckt wird Daß in den im §. 19 genannten Fällen dem Empfänger, in den Fällen des §. 20 dem Geber etwas sittlich Verwerfliches zur Last fällt, ist wohl zweifellos und anerkannt (vergl. auch Savigny, System III S. 176 f.). Dort liegt insbesondere das Verwerfliche darin, daß man sich etwas dafür geben oder versprechen läßt, daß man Etwas thue oder unterlasse, wozu man ohnehin verpflichtet ist, überdies aber ist die Gefahr widerrechtlicher Spekulationen sehr nahe. Dies trifft jedenfalls für Zuwendungen durch Geschäfte unter Lebenden zu. Wenn für letztwillige Anordnungen etwas Anderes bestimmt wird (§. 15 des Erbrechtsentwurfs), so beruht dies auf der Erwägung, daß hier diese legislativen Gründe nicht Platz greifen; es ist eine gesetzliche Ausnahme von der gesetzlichen Regel (Savigny a. a. O. S. 178). Der bayrische Entwurf Art. 933, 934 nennt, wie bemerkt, als einen Fall vorliegender turpitudo nach dem Vorgange des code civil Art. 1133 (contraire à l’ordre public) auch den, wo Etwas gegeben wird, damit der Empfänger eine gegen die öffentliche Ordnung verstoßende Handlung unterlasse oder vornehme. Es ist wohl nicht nöthig, dies hervorzuheben. Ist die öffentliche Ordnung gegen die betreffende Handlung durch die Gesetze geschützt, so ist die Handlung eine den Gesetzen widerstreitende; soweit kein gesetzlicher Schutz besteht, wird meistens eine Verletzung der öffentlichen Ordnung sittlich verwerflich sein; wo nicht, so liegt auch keine turpitudo vor. Das sächs G. B. (§. 1544) bezeichnet sodann als Unsittlichkeit auf Seiten des Gebers, wenn gird !) Eine Zusammenstellung der in den Quellen des gemeinen Rechts genannten Fälle der condictio ob turpem causam, s. bei Voigt §. 73 S. 631—634; Beispiele aus der Praxis der deutschen Gerichte in Seuffert's Arch. Bd. 4 Nr. 231; Bd. 8 Nr. 25, 119; Bd. 13 Nr. 257; Bd. 18 Nr. 225; vergl. auch Erbrechtsentwurf §. 14 Mot. S. 97 fl.

Abschn. II. Tit. 8. III. Rückforderung wegen verwerflichen Empfanges. §. 21. 73 derselbe etwas leistet, um gesetzwidrige oder unsittliche Handlungen zu verdecken, insbesondere wenn ein Verbrecher dafür etwas giebt, daß sein Verbrechen nicht angezeigt oder entdeckt werden soll. Es erhellt aber schon aus den Bestimmungen des Reichsstrafgesetzbuches und anderer Strafgesetze über die zahlreichen Fälle, in denen die Verfolgung von Verbrechen, Vergehen oder Uebertretungen nur auf Antrag eintritt, daß dies im Allgemeinen keineswegs als zutreffend bezeichnet werden kann. Bekanntlich spielen bei solchen strafrechtlichen Delikten Interessen der verschiedensten Art herein, welche es sogar aus Rücksicht auf die öffentliche Moral oder die betroffene Person oder Familie sehr wünschenswerth erscheinen lassen, daß die fragliche strafbare Handlung verschwiegen bleibe. Umgekehrt dagegen kann die Drohung mit der Anzeige einer strafbaren Handlung gegen den Thäter als Erpressungsmittel benutzt werden und gerade auf Seiten des Empfängers eine turpitudo oder Widerrechtlichkeit des Empfangens begründen. Es wird deshalb richtiger sein, die bezeichneten Fälle im Gesetze nicht besonders hervorzuheben, wonach Alles der Beurtheilung des einzelnen Falles anheimgestellt bleibt. Umgekehrt bezeichnet das züricher G. B. §. 1232 (dazu Bluntschli, Komm. III S. 241) den Empfang eines Schweigegeldes nur dann nicht als unsittlichen Erwerb, wenn der Verletzte oder Gekränkte dasselbe als Schadensersatz oder Genugthuung betrachten konnte, wofern es demnach nicht als Gewinnziehung aus der Situation, in welche sich der Andere durch eine unerlaubte (strafbare) oder unsittliche Handlung gebracht hat, erscheint (vergl. 1. 5 D. h. t. 12, 5; Seuffert, Arch. Bd. 1 Nr. 195; Bd. 2 Nr. 19; Bd. 3 Nr. 20; Bd. 20 Nr. 219; Bd. 22 Nr. 215; Bd. 33 Nr. 213). Diese Unterscheidung mag im Allgemeinen richtig sein; daß sie eine absolute Handhabe für die Anwendung des Gesetzes gebe, wird sich jedoch bezweifeln lassen (vergl. auch württ. Gerichtsblatt Bd. 18 S. 80 Note 5 und S. 111 Note 2), weshalb hierüber, wie über andere Spezialfälle, das Gesetz besser schweigt.!) Zu §. 21. Ob es im gemeinen Rechte eine von der condictio ob turpem causam oder sine causa verschiedene condictio ex injusta causa gebe, ist bestritten (Glück, Kommentar Bd. 13 S. 50 ff.; Vangerow §. 628; Witte a. a. O. S. 43, 293 ff., 314 ff.) Voigt a. a. O. S. 551 N. 465, S. 554 ff., S. 626 ff.; Wächter, Erört. S. 94 ff.; Dig. 12, 5, de cond. ob turpem vel injustam causam, bes. I. 6, 7 daselbst; 12, 7, de condictione sine causa; Cod. 4, 7, de cond, ob turpem causam; 4, 9, de condictione ex lege et sine causa vel injusta causa; dresd. Prot. S. 4620). Man wird der Ansicht beitreten müssen, daß in dem römischen Rechte eine solche condictio ex injusta causa für besonders gestaltete Fälle sich herausgebildet hat. Wenn auch in der I. 1 §. 3 D. de cond. sine causa 12, 7 als allgemeiner Satz für die Kondiktionen überhaupt ausgesprochen ist, das und nur das könne Einem kondizirt werden, quod vel non ex justa causa ad eum pervenit, vel redit ad non justam causam, so weist doch die Auseinanderhaltung und ver!) Der Entwurf enthält sich auch, die Frage zu entscheiden, ob in einer vertragsmäßigen Beschränkung der Gewerbefreiheit, im Geben und Nehmen eines Vermögenswerths in Voraussetzung der Unterlassung oder beschränkter Ausübung eines Gewerbebetriebes eine turpitudo oder ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot liegt; dies ist gleichfalls zum mindesten Thatfrage; vergl. Seuffert, Arch. Bd. 26 Nr. 19; Bd. 29 Nr. 164; Bd. 32 Nr. 105. Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 19

74 Abschn. II. Tit. 8. III. Rückforderung wegen verwerflichen Empfanges. §. 21. schiedene Benennung der genannten Kondiktionen in den entsprechenden Titeln der Digesten und des Codex darauf hin, daß die römischen Juristen in der Subsumtion der einzelnen Fälle unter dieselben einen Unterschied gemacht wissen wollten. Als das Prinzip der Kondiktion ex injusta causa kann bezeichnet werden, daß sie Platz greift, wo der Vermögenserwerb vom Gesetze als ein widerrechtlicher, ein dem Rechtsgesetz widerstreitender angesehen wird, dergestalt, daß ein Irrthum des Leistenden hier ganz außer Betracht bleibt (vergl. Voigt S. 551, 558 ff., 626); insofern kann auch die gemeinrechtliche causa kurtiva hierhergezogen werden. Als Fälle der condictio ex injusta causa werden in der Theorie besonders hervorgehoben: 1) Leistungen gegen die Zinsverbote; 2) Leistungen auf Grund eines Rechtsgeschäftes, dessen Eingehung durch Zwang (vis, metus) herbeigeführt wurde; 3) Kondiktion des Eigenthümers gegen den unredlichen Besitzer auf Ersatz der von diesem verzehrten Früchte; 4) so auch gegen den Pfandbesitzer wegen der von diesem unbefugt verzehrten Früchte; 5) des Verpächters gegen den Pächter auf Herausgabe der von letzterem nach Ablauf der Pachtzeit gegen des ersteren Willen gezogenen und verzehrten Früchte. Ferner Fälle, in denen objektir der Thatbestand der condictio sine causa enthalten, der Erwerber aber in bösem Glauben ist; 6) Verbindung, Vermischung, Verarbeitung; 7) die von einem bösgläubigen Erwerber (Besitzer) durch Veräußerung der Sache erzielte Bereicherung Während in den Fällen der Ziff. 1, 2 der rechtlose Erwerb auf dem Willen in des Kondizenten beruht, tritt in den übrigen Fällen (3—7) die Veränderung in den beiderseitigen Vermögensverhältnissen ohne diesen Willen dadurch ein, daß die Indivi dualität der betreffenden Sachen aufgehoben und dieselben gar nicht mehr oder als eine neue Sache beziehungsweise nur als Bestandtheile einer anderen Sache fortbestehen Es sind durchweg juristische Handlungen des Erwerbers, welchen vom Rechte wegen ihres Einflusses auf den natürlichen oder rechtlichen Bestand der Sachen oder auf das rechtliche Schicksal derselben die Wirkung beigelegt wird und aus Gründen der Rechtskonsequenz beigelegt werden muß, daß das Eigenthum des Benachtheiligten erlischt oder mit dinglicher Klage nicht mehr verfolgbar ist. Sofern diese Handlungen vom bösgläubigen Besitzer ausgehen ohne und gegen den Willen des Eigenthümers, sind sie widerrechtliche. Aehnlich verhält es sich auch in anderen Rechtsverhältnissen, z. B. wenn der Verwahrer bei dem Hinterlegungsvertrag oder bei der Gebrauchsleihe der Entleiher die hinterlegten oder geliehenen Sachen widerrechtlich verzehrt oder sonst eine das Eigenthum des Hinterlegers oder Verleihers zerstörende Handlung der zuvor erwähnten Art vor nimmt, und in den Quellen des gemeinen Rechts wird auch für solche Fälle eine Kondiktion als begründet anerkannt. (In diesen und den unter Ziff. 3—7 genannten Fällen wird die Kondiktion in den Quellen und in der Theorie auch als kurtiva bezeichnet; vergl. Voigt S. 621 ff., 760 fl.; Wächter a. a. O.] Savigny, System V S. 519 ff. Windscheid, zwei Fragen aus der Lehre von der Verpflichtung wegen ungerechtfertigter Bereicherung, S. 3; Ihering, Jahrb. Bd. 16 S. 316.) Erschöpft sollen mit den Anführungen die Veranlassungsgründe für die Kondiktion aus widerrechtlicher Ursache keineswegs sein. Im preuß. Landrecht ist ein Fall besonders geregelt: Abgenöthigte Verträge sind ungiltig, und was dem Geber widerrechtlicherweise abgenöthigt worden, muß demselben zurückgegeben werden (I. 16 §§. 207—208; I. 4 §§. 31 ff.); als Spezialfall ist hervorgehoben: wer durch das Verhalten einer in öffentlicher Bedienung

75 Abschn. II. Tit. 8. III. Rückforderung wegen verwerflichen Empfanges. §. 21. stehenden Person verleitet worden ist, derselben dafür, daß sie ihr Amt ausübe oder nicht, eine in den Gesetzen nicht gebilligte Belohnung zu geben, kann die Gabe als widerrechtlich abgenöthigt kondiziren (§. 212), während derlei freiwillige Zuwendungen als turpiter datum dem Fiskus anheimfallen (§§. 210, 211). Nach dem österr G. B. sind die hierher gehörigen Klagerechte unter die Kondiktion ex turpi causa oder sine causa zu rubriziren, wofern sie überhaupt als eine andere Klage, als diejenige aus dem betreffenden Rechtsgeschäft oder die Schadenersatzklage angesehen werden (Paulicek a. a. O. S. 121). Für das franz. Recht werden auch hier die Art. 1376, 1131, 1133 des code civil in Betracht kommen. Das sächs. G. B. bestimmt C. 1545), daß, wenn Jemand in Folge einer von ihm begangenen rechtswidrigen Handlung aus dem Vermögen eines Anderen Etwas erhalten hat, Letzterer solches urückfordern kann. Nach den Motiven (Siebenhaar Bd. 2 S. 398) sind hiermit nicht solche Handlungen gemeint, welche zum vollen Schadenersatz verpflichten, sondern nur solche, durch welche nicht unmittelbar, vielmehr erst durch einen weiteren, die Folge der rechtswidrigen Handlung bildenden Akt der Beklagte aus dem Vermögen des Anderen etwas erhalten hat, z. B. in Folge erzwungenen Vertrags oder aus einem wucherlichen Zinsversprechen. Der hess. Entwurf erwähnt in Art. 678 des Falles, wo Jemand durch widerrechtliche Gewalt oder Drohung eines Anderen zu einem Vermögensopfer an diesen bestimmt worden ist, und giebt die persönliche Klage auf Wiedererstattung gegen den Urheber der Gewalt und Drohung. Der bayr. Entw. (Art. 936 Mot. S. 285) wirft die Kondiktion ex injusta causa mit der cond. sine causa zusammen (zu vergl. auch I. Theil, allgemeine Bestimmungen, Art. 20 Abs. 2). Das züricher G. B. verpflichtet allgemein den, welcher in Folge seiner rechtswidrigen Handlung aus dem Vermögen eines Anderen etwas bekommen hat, z. B. Wucherzinse, zur Wiedererstattung (cond, ob injustam causam, Bluntschli S. 241). Nach der allgemeinen Fassung des Art. 78 des schweiz. Entw. wird wohl anzunehmen sein, daß er auch die in Frage stehenden Fälle in sich begreift. Der dresd. Entw. Art. 996 endlich erklärt Denjenigen, welcher in Folge einer von ihm begangenen widerrechtlichen Handlung aus dem Vermögen eines Anderen etwas erhalten hat, einsbesondere in Folge eines gewaltsam abgedrungenen Versprechenss, oder welcher aus Früchten fremden Gutes in bösem Glauben Gewinn gezogen hat, als rückerstattungspflichtig. Der Entwurf erster Lesung, Art. 1067, unterwarf dieser Kondiktion auch Denjenigen, der sich aus dem Vermögen eines Anderen widerrechtlich Etwas angemaßt hat, womit besonders der Diebstahl getroffen werden sollte. Dies wurde in zweiter Lesung gestrichen, um außer Zweifel zu stellen, daß es sich hier nicht um Normirung des Schadensersatzanspruchs beim Diebstahl handeln könne (Prot. S. 3585, 3732, 3734, Bei Beurtheilung der Frage, 3738, 4619—4621 vergl. mit S. 3628 f., 3777). — ob eine der condictio ex injusta causa entsprechende Bestimmung in das bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen werden soll, ist zunächst darauf hinzuweisen, daß hierbei lediglich Handlungen ins Auge zu fassen sind, durch welche Jemand in widerrechtlicher Weise Etwas aus dem Vermögen eines Anderen erwirbt, in sein Vermögen bringt, und daß es sich nur um Wiederaufhebung dieser Vermögensveränderung nach Maßgabe der Vorschriften der §§. 8—12 handelt, nicht um Ersatz jeden Schadens in vollem Umfang. Bei diesen Handlungen sind aber, wie schon im Eingang erwähnt worden, zweierlei Arten zu unterscheiden. Die eine Art umfaßt diejenigen, welche eine 19•

76 Abschn. II. Tit. 8. III. Rückforderung wegen verwerflichen Empfanges. §. 21. widerrechtliche Einwirkung auf den Willen des anderen Theils, des Benachtheiligten, enthalten, in deren Folge dieser sich zum Abschluß eines Rechtsgeschäfts mit dem Einwirkenden versteht und diesem in Vollziehung des in dem Geschäft gegebenen Ver sprechens einen Vermögensvortheil zuwendet, während wegen jener widerrechtlichen Einwirkung das Rechtsgeschäft anfechtbar ist.!) Es sind hier gemeint die Fälle des wider rechtlichen Zwanges (Furcht, vis, metus) und dadurch erlangter Vermögensübereignung — worunter auch Besitzerlangung zu verstehen ist. Nach der im Wuchergesetz vom 24. Mai 1880 aufgestellten Begriffsbestimmung des Wuchers dürfte sich das wucher liche Geschäft meist auch auf eine solche widerrechtliche Beeinflussung des Schuldner willens zurückführen lassen; es wird aber die im Art. 3 des Wuchergesetzes dem Schuldner gegen den Wucherer gewährte Kondiktion auf Rückgewähr der von dem ersteren in Folge des wucherlichen Vertrages geleisteten Vermögensvortheile als con dictio ex injusta causa schon darum aufzufassen sein, weil der Darleiher wider rechtlich, verbotswidrig, gehandelt hat, indem er die wucherlichen Vortheile sich versprechen ließ, und daher dasjenige, was er aus dem wucherlichen Vertrage erhalten hat, als eine Folge seiner widerrechtlichen Handlungsweise sich darstellt. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, wie diese Kondiktion zu bezeichnen ist, denn das Wuchergesetz besteht für sich und hat insbesondere die Verpflichtung des Beklagten in eigenthümlicher Weise festgestellt, woran durch das bürgerliche Gesetzbuch nichts geändert werden soll.?) — Die zweite Art der hier in Betracht kommenden Handlungen sind solche, welche ohne Mitwirkung des Willens und demzufolge einer Handlung des Benachtheiligten vermöge ihres Einflusses auf den natürlichen und rechtlichen Bestand des Vermögens des Benachtheiligten, einer diesem gehörigen Sache, den Verlust des Eigenthums des Benachtheiligten und andererseits eine gleichzeitige Ver mögensvermehrung auf Seite des Handelnden herbeiführen; es sind dies namentlich die Eingangs Ziff. 3—7 erwähnten Fälle (Bereicherung durch Verzehren, Verbrauch, Verkauf, Verbindung, Vermischung, Verarbeitung durch den unredlichen Besitzer). Ueberall entspricht es dem juristischen Gedanken der Kondiktionen, daß die eingetretene und vom Recht mißbilligte Vermögensänderung rückgängig gemacht werde und diese Wiederherstellung eben mittels einer Kondiktion erstrebt wird. Es könnte freilich gefragt werden, ob eine Kondiktion hier noch nöthig sei und es nicht im Interesse der Ver !) Der Entwurf hat zunächst den Fall im Auge, wo der Benachtheiligte quamvis coactus voluit. Wo die Willensfreiheit aufgehoben ist, liegt kein Willensakt und keine rechtliche Handlung vor, also auch keine Vermögens änderung. Nur dann, wenn durch Verbrauchen, Verzehren oder in anderer Weise das faktisch Uebertragene rechtlich in das Vermögen des Zwingenden übergegangen ist, kommt die condictio ex injusta causa in Frage. 2) Der in dem Wuchergesetz v. 24. Mai 1880 Art 3 Abs. 4 dem Gläubiger gegen den Schuldner gewährte Anspruch auf Rückgewähr des aus dem ungiltigen Vertrag diesem Geleisteten ist gleichfalls eigenthümlicher Art. Die condictio indebiti (vergl. II. 2 Darlehn Motive S. 17) wird hier regelmäßig nicht Platz greifen, weil der Gläubiger wenn die Voraussetzungen des Art. 1 §. 302 a zutreffen, bei seiner Leistung stets wissen wird, daß er hiermit einen von dem Gesetz für ungiltig erklärten Vertrag erfülle. Sodann aber geht zwar das gesetzliche Verbot nur dagegen, sich wucherliche Vortheile versprechen oder gewähren zu lassen, während die Hingabe des Darlehns an sich gegen kein Verbot verstößt. Allein indem Jemand auf Grund eines wucherlichen Vertrags die ihm als Darleiher obliegende Leistung macht, giebt derselbe damit zugleich seinen Willen zu erkennen, dagegen die wucherlichen Vortheile aus dem Vertrage zu erlangen, und läßt sich hiervon ausgegangen die Hingabe des Darlehns auf eine sittlich verwerfliche Ursacht zurückführen, was wiederum einen Ausschluß der Kondiktion begründen würde. Um aber nicht auf diese Weise eine Bereicherung des Bewucherten auf Kosten des Wucherers herbeizuführen und Jenem selbst wieder zu unsittlichen Speku lationen eine Handhabe zu gewähren, giebt das Gesetz dem Darleiher die Kondiktion auf Rückgewährung des aus dem ungiltigen Vertrage Geleisteten, die man als condictio sine causa bezeichnen kann. Es sollen auf beiden Seiten alle Folgen des wucherlichen Geschäfts in Beziehung auf die Vermögenslage beseitigt werden

Abschn. II. Tit. 8. III. Rückforderung wegen verwerflichen Empfanges. §. 22. 77 einfachung des Gesetzbuches liege, den Benachtheiligten zur Erreichung jenes Zweckes auf die anderen ihm zu Gebot stehenden Klagen zu verweisen; denn in allen hierher gehörigen Fällen stehen dem Benachtheiligten noch andere Klagen zu: Kontraktsklage, Eigenthumsanspruch in seiner Ausdehnung auf die Nebenansprüche, Deliktsklage, Schadensersatzklage, und der Umstand, daß diese Klagen zum Theil auch auf Anderes und weiter gehen, könnte gleichgiltig erscheinen. Dennoch nimmt der Entwurf Anstand, dies vorzuschlagen: eine Auswahl von Klagen zur Erreichung desselben Zweckes kommt auch sonst vielfach vor und es ließe sich der Ausschluß der Kondiktion in den in Frage tehenden Fällen doch nur durch eine positive Vorschrift, eine Ausnahme vom Prinzip der Kondiktionen herstellen. Dies dürfte aber sowohl unnöthig, als bedenklich sein. Eine andere Frage ist, ob eine besondere Bestimmung, welche die gemeinten Fälle deckt, entsprechend der condictio ex injusta causa, aufzunehmen ist, oder ob es nicht jenügt, bezüglich derselben auf die condictio sine causa zu verweisen. Wenn der Entwurf den ersteren Weg wählt, so war hierfür neben dem Vorgang der größeren Jahl der neueren Gesetze und Entwürfe die Rücksicht auf die größere Deutlichkeit und Uebersichtlichkeit ausschlaggebend. Die im §. 21 geordnete Kondiktion soll nicht deshalb ausgeschlossen sein, weil der Erwerb dem Bereicherten erst dadurch möglich wurde, daß er sich zuvor die dem anderen Theil gehörende Sache durch ein Delikt (z. B. Diebstahl) verschaffte (Bereicherung des Diebes durch Verzehren, Veräußern, Verbindung, Vermischung, Verarbeitung, Bearbeitung); selbstverständlich handelt es sich auch hier bei der Kondiktion nur um den Anspruch aus der grund= und rechtlosen Bereicherung auf Kosten des Benachtheiligten, aus dessen Vermögen, nicht um Geltendmachung alles Schadens. # Der Entwurf anerkennt auch den Besitz als einen für sich des Kondiktionsschutzes fähigen und bedürftigen Vermögensbestandtheil und gewährt in Konsequenz dessen im zweiten Satz des §. 21 im Falle widerrechtlicher Entziehung des Besitzes von beweglichen Sachen, wie von Grundstücken, auch außer den schon erwähnten Fällen, wo der Besitz in Folge widerrechtlicher Einwirkung auf den Willen des Besitzers erlangt wurde, eine Besitzkondiktion (ex injusta causa). Vergl. die Einleitung der Motive S. 12 f.!) Zu §. 22. Zur Begründung dieser Bestimmung genügt die Hinweisung darauf, daß der Verpflichtete in den hier in Frage stehenden Fällen immer weiß, daß er zu dem Erwerb, welchen er aus eines Anderen Vermögen gemacht hat, nicht berechtigt ist; wegen seiner Widerrechtlichkeit ist er immer wie ein bösgläubiger Empfänger zu behandeln (Windcheid §. 424 N. 3, Witte a. a. O. S. 155 f.; preuß. Landrecht I. 16 §. 207: ächs. G. B. §. 1546; hess. Entw. Art. 678, bayr. Entw. Art. 938 und dresd. Entw. Art. 997). — Kläger hat hier außer seiner Leistung oder dem Vermögenserwerb des Beklagten zu beweisen in den Fällen des §. 18, daß die Leistung erfolgte in Beziehung auf einen bestimmten künftigen Erfolg aus einer für den Empfänger allein sittlich verwerflichen Ursache, in den Fällen des §. 21 die widerrechtliche Handlungsweise des Verpflichteten. Von selbst versteht es sich, daß Zwang (vis, metus) 1) Vergl. Windscheid, Pand. I §. 161 N. 5, 9 S. 499, 450; Bruns, Besitzklagen S. 202, Voigt a. a. O. S. 766 ff. Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 20

Abschn. II. Tit. 8. IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. 78 auch hier nur dann in Betracht kommt, wenn derselbe von solcher Beschaffenheit war, daß er überhaupt als ein den Willen widerrechtlich beeinflussender rechtlich angesehen werden kann. IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. Außer den bisher behandelten Kategorien der Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung giebt es noch Fälle eines zur Rückerstattung verpflichtenden Habens ohne Grund, welche nicht unter die ersteren subsumirt werden können, nämlich diejenigen in welchen die in der Theorie sogen. condictio sine causa specialis begründet ist. Man hat sich davor zu hüten, diese Fälle unter eine allgemeine Regel etwa des In halts bringen zu wollen, daß diese Kondiktion überall da stattfinde, wo der Erwerk oder die Bereicherung des Rechtsgrundes entbehre, aber im einzelnen Falle keiner der anderen Kondiktionsgründe stattfinde. Es würde dies im Resultat wieder auf den als unrichtig erkannten vagen Satz zurückführen, daß, wo die Jemanden aus eines Anderen Vermögen oder auf dessen Kosten zugegangene Bereicherung als eine unbillig erscheine, dieselbe auch als ungerechtfertigt herauszugeben sei. Judem wäre eine solch allgemeine Regel von so zahlreichen Ausnahmen durchbrochen, daß mit ihr für die Rechtsanwendung nur Verwirrung und Unsicherheit geschaffen würde. Es mag in dieser Beziehung z. B. nur darauf hingewiesen werden, daß nach den Bestimmungen der Kon kursordnung §§. 140, 143, 144 (Mot. zu §. 143 S. 376) ein Konkursgläubiger, welcher die Bedingungen seiner Theilnahme an den Vertheilungen nicht rechtzeitig erfüllt hat, unberücksichtigt bleibt, nach dem Erbrechtsentwurf §. 366 Abs. 2 beim Inventarrecht den Erbschaftsgläubigern ein Anspruch auf verhältnißmäßige Befriedigung nur gegenüber dem Inventarerben oder der Nachlaßkonkursmasse, nicht aber auch ein Rückgriff unter einander gegeben ist, daß also auch keine Kondiktion eines ausgeschlossenen Kon kursgläubigers gegen einen berücksichtigten Konkursgläubiger oder eines ausgeschlossenen Erbschaftsgläubigers gegen einen anderen bei der Vertheilung ordnungsmäßig befriedigten Erbschaftsgläubiger stattfindet, während nach der Vorschrift der R. C. P. O §. 764 in dem bei der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen stattfindenden Vertheilungsverfahren der Gläubiger, welcher seinen Widerspruch gegen den Theilungsplan nicht rechtzeitig durch Klage gegen die betheiligten Gläubiger verfolgt, zwar bei der Vertheilung mit seinem Widerspruch nicht weiter gehört wird, ihm aber die Gel tendmachung eines besseren Rechts gegen einen berücksichtigten Gläubiger in besonderem Prozesse und somit die Kondiktion gegen diesen verbleibt, wie nach dem Erbrechtsent wurf §. 392 den Erbschaftsgläubigern unter bestimmten Voraussetzungen ein zeitlich begrenzter Kondiktionsanspruch gegen befriedigte Vermächtnißnehmer eingeräumt ist. Wenn also ein Recht auf Erstattung und eine Kondiktion wegen grundlosen Habens nicht schon dann stattfindet, wenn Jemand auf Kosten eines Anderen einen Erwerb machte, der unbillig erscheinen kann, sondern auch hier noch ein besonderer vom positiven Recht anerkannter Rückerstattungsgrund hinzutreten muß, so beruhen dennoch alle hierher gehörigen Kondiktionsfälle auf dem gemeinsamen Kondiktionsprinzip, daß nämlich dasjenige, was ohne anerkannten Rechtsgrund aus dem Vermögen des Einen in das eines Anderen gekommen, als ungerechtfertigte Bereicherung zu erstatten ist. Die einzelnen, die Anwendung dieses Prinzips veranlassenden und rechtfertigenden rechtlichen Momente sind aber auch hier im Wesentlichen dieselben, wie bei den anderen

79 Abschn. II. Tit. 8. IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. Kondiktionsarten: nämlich entweder ist die Kondiktion begründet, weil das Recht dem auf die Vermögensveränderung gerichteten Willen des Leistenden die Anerkennung versagt, oder weil das Verbleiben der Leistung beim Empfänger dem Willen des Leistenden widerspricht, oder weil das Gesetz zwar mit einem Vorgang, einer juristischen Handlung oder einem Ereigniß, aus Gründen der Rechtskonsequenz eine Rechtsveränderung verknüpft, ohne aber die damit verbundene Vermögensveränderung zu billigen (vergl. Dig. 12, 7, Cod. 4, 9; Windscheid, Pand. II §§. 422, 423; Voigt a. a. O. §. 77 S. 693 f., §. 80 S. 744; Wächter, Erört. II S. 98 ff., I S. 12). Anlangend die Gesetzgebung, so können aus dem preuß. Landrecht als Fälle der condictio sine causa bezeichnet werden die Rückforderung des Draufgeldes in den §§. 220—222, 5 I, sowie des von einem Geschäftsunfähigen wissentlich Bezahlten nach §. 169, 16 I, im Uebrigen fällt diese Klage im Landrecht mit der allgemeinen Versionsklage zusammen (vergl. Förster II S. 410 ff., 414, 437; I S. 469 Nr. 11). Das österr. G. B. enthält neben verschiedenen Bestimmungen, in denen das Prinzip auf die condictio sine causa führt (z. B. §§. 878, 980, 1265, 1447), die schon erwähnte Vorschrift (§. 1435), daß als eine wahre Schuldigkeit gegebene Sachen vom Empfänger durch den Geber dann zurückgefordert werden können, wenn der rechtliche Grund, sie zu behalten, aufgehört hat. Aus dem code civil ist jedenfalls die allgemeine Bestimmung des Art. 1376 auch hier anzuführen, wonach, wer aus Irrthum oder wissentlich etwas empfängt, was er nicht zu fordern hatte, sich damit zur Rückerstattung an den Geber verpflichtet. Das züricher G. B. bestimmt am Schluß des Abschnitts von den Kondiktionen, daß überhaupt Jeder das, was er ohne Grund auf Kosten eines Anderen habe, sei es, daß von Anfang an kein Grund des Erwerbes dagewesen, sei es, daß derselbe inzwischen weggefallen, (nach dem Maße seiner Bereicherung) an Denjenigen, dem dieser Vermögensbestandtheil gebührt, zu erstatten habe (§. 1234). Nach den Bemerkungen Bluntschli's hierzu soll hiermit die römische condictio sine causa gedeckt werden; es ist aber nicht zu verkennen, daß der Wortlaut der Bestimmung weiter führt, wenn man richtigerweise die condictio sine causa nicht als den Ausdruck eines allgemeinen Billigkeitssatzes, sondern nur als unter betimmten Voraussetzungen anwendbar auffaßt. Die hierher gehörigen Bestimmungen des sächs. G. B. finden sich unter der Ueberschrift =Rückforderung wegen Mangels jeden Grundes in den §§. 1547—1549, woselbst die verschiedenen Anwendungsfälle unter bestimmten rechtlichen Gesichtspunkten zusammengefaßt werden. Der hess. Entw. stellt, wie schon bemerkt, an die Spitze des von den Kondiktionen handelnden Titels das für die Kondiktionen überhaupt und so auch für die condictio sine causa maßgebende Prinzip (§. 640) und fügt nur in Art. 660 ergänzend eine mit dem angeführten §. 1435 des österr. G. B. harmonirende Bestimmung (cond, ob causam finitam) bei, welche (ebendaselbst Abs. 2) noch auf einen Spezialfall angewendet wird (Mot. S. 243, 252). Der bayr. Entw. sucht die hierher gehörigen Hauptfälle der Rückforderung aus anderen Gründen (als wegen Jahlung einer Nichtschuld, wegen Nichteintritts der Voraussetzung oder wegen verwerflichen Empfanges) in zwei Artikeln (936, 937) zusammenzufassen in den Kategorien einer von Anfang an vorhandenen oder hinterdrein eintretenden Grundlosigkeit der Bereicherung (Mot. S. 285). Der Standpunkt des schweiz. Entw. ist schon mehrfach erwähnt: in Art. 78 ist der allgemeine Bereicherungsanspruch gegeben und derselbe in Art. 79 angewendet auf die Fälle, wo Jemand ohne

Abschn. II. Tit. 8, IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. §. 23. 80 Grund, aus einem (nicht verwirklichten oder) nachher weggefallenen Grunde eine Zuwendung erhalten hat (restitution de ce, qui a été donné ou livré sans cause ) Der vorliegende Entwurf bemüht sich, nach den Vorgängen des sächs. G. B. Wan des hess. und bayr. Entw., insbesondere aber des dresd. Entw. Art. 998—1006 die Fälle der statthaften Anwendung der condictio sine causa (specialis) unter bestimmten rechtlichen Gesichtspunkten zusammenzustellen, woneben noch einige Spezialfälle besonders geordnet sind. Hierfür ist besonders die Erwägung maßgebend, daß hierdurch die Ablehnung jenes allgemeinen, den Kondiktionen und besonders der condictio sine causa oft als legislatives Prinzip untergeschobenen Billigkeitssatzes scharf hervortritt. Hinsichtlich der Sprachweise des Entwurfs in den folgenden Paragraphen ist zu bemerken, daß, wenn mehrfach die Rückforderung schlechthin gewährt wird, hiemit die Kondiktion des Besitzes, wie diejenige des Rechtes selbst (rei), letztere selbstverständlich nur für den Fall gemeint ist, wenn die dingliche Rechtsverfolgung unmöglich geworden ist (z. B. §§. 23, 26). In den Motiven findet sich je die entsprechende Hinweisung darauf; die Verständlichkeit des Gesetzes wird unter der aus Rücksicht auf die Kürze und Einfachheit gewählten allgemeinen Ausdrucksweise nicht leiden; das Prinzip, daß eine Kondiktion des Rechtes selbst oder anstatt dessen auf Werthserstattung nur und erst dann Platz greift, wo die dingliche Klage versagt, greift auch Im Einzelnen schlägt der Entwurf in dem hier durch. — §. 23 wie der dresdener Entwurf Art. 998 (Prot. S. 3588), zur Ergänzung und gewissermaßen Richtigstellung der Vorschriften über die absichtliche Jahlung einer Nichtschuld (§. 1) die Bestimmung vor, daß Derjenige, welcher einem Anderen Etwas mit dem Bewußtsein leistet, hierzu nicht verpflichtet zu sein, das aus der Leistung in das Ver mögen des Empfängers Gekommene dann, aber auch nur dann zurückfordern kann, wenn er zur Zeit der Leistung in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war oder die Leistung selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. 1. Eine in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Person kann ohne die erforderliche Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters, z. B. ein Minderjähriger ohne den Vormuni oder Vater, keinerlei Rechtsgeschäft vornehmen, durch welches er aus seinem Vermögen Etwas weggiebt, also insbesondere keine Jahlung leisten für eine nicht bestehende Ver bindlichkeit. Eine solche Jahlung, geleistet im Bewußtsein, daß die Verbindlichkeit nicht besteht, erhielt ohnedies eine Schenkung. Wie diese, wäre auch die Leistung zahlungshalber nichtig; durch den Jahlungsakt an sich ist demnach das Vermögen des Jahlungsempfängers noch nicht bereichert. Eine Bereicherung tritt für diesen erst ein, wenn durch Hinzutritt eines anderen Umstandes das an sich beim Zahlenden verbliebene Eigenthum untergegangen, bezw. die Vindikation unmöglich geworden und zugleich der geleistete Gegenstand oder sein Werth in das Vermögen des Empfängers übergegangen ist. Dies geschieht, wenn der Empfänger durch Verbindung, Verarbeitung, Vermischung das Eigenthum erlangt, wenn er die geleistete Sache verzehrt verbraucht oder veräußert und letzterenfalls der Erwerber das Eigenthum erlangt. In solchen Fällen muß eine Kondiktion auf Erstattung der Bereicherung gewährt werden denn das Gesetz versagt einmal dem Willen eines in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten in der Vermögenssphäre, für welche die Beschränkung gilt, jedwede Giltigkeit und

Abschn. II. Tit. 8. IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. §. 23. 81 Wirksamkeit; jeder Erwerb, den er einem Anderen zuwendet, ist demnach grund= und rechtlos und die deshalb eingeräumte Kondiktion ist nicht eine solche wegen Zahlung einer Nichtschuld, sondern, da es sich um wissentliche Zahlung einer Nichtschuld handelt, eine Kondiktion wegen von Anfang an grundlosen Habens. Der gutgläubige Erwerber kann sich auch auf keinerlei wirklichen Titel für seinen Erwerb stützen; denn der Leistende will hier schenken, der Empfänger glaubt aber Jahlung auf eine ihm zustehende Forderung zu erhalten. Gegenüber dem bösgläubigen Empfänger kommt es aber auf den Titel gar nicht an.!) 2. Wenn die Leistung selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, so tritt zunächst derselbe Erfolg ein, wie im vorigen Fall, d. h. die Leistung selbst ist nichtig, es ist hierdurch Nichts aus dem Vermögen des Leistenden in dasjenige des faktisch Empfangenden übergegangen. Eine Vermögensänderung und Bereicherung für den Empfänger kann erst durch eine der vorhin erwähnten Thatsachen entstehen und insofern muß auch hier eine Kondiktion gegeben sein, welche wegen von Anfang an mangelnden Grundes für den Erwerb eine condictio sine causa ist. — Wenn das Gesetz mit seinem Verbot nicht auch die Leistung, sondern nur das Versprechen, die Verpflichtung zu der Leistung träfe, so würde durch die an sich rite vollzogene Leistung das Zugewendete direkt in das Vermögen des Empfängers übertragen. Die causa wäre zwar nichtig; nicht aber die Leistung. Es fragt sich, unter welchen Voraussetzungen hier eine Kondiktion Platz griffe. Zweifellos die Kondiktion wegen Leistung einer Nichtschuld, wenn jene in Unterstellung der Rechtsverbindlichkeit der causa erolgte. Wenn aber die Nichtschuld wissentlich erfüllt worden wäre, so stände dem Leistenden, wenn der Empfang auf Seiten des Empfängers wegen des damit bezweckten Erfolges eine turpis causa enthielte, die Kondiktion wegen verwerflichen Empfangs (§. 18 Abs. 1), abgesehen hiervon aber und in Ermangelung einer besonderen gesetzlichen Bestimmung keine Kondiktion zu. Es würde die Regel Platz greifen, daß, wer wissentlich eine Nichtschuld zahlt, einem Schenker gleich zu behandeln ist, also (die Giltigkeit der Schenkung selbst vorausgesetzt) nicht zurückfordern kann. Dies träfe auch dann zu, wenn die Leistung vertragsmäßig auf eine voraufgegangene unsittliche Leistung des Empfängers, also als Gegenleistung für dieselbe erfolgte, ohne daß diese Gegenleistung gleichfalls verboten wäre. Denn hielt der Gegenleistende die Verbindlichkeit (den Vertrag) für giltig, so kann er mit der condictio indebiti zurückfordern; wußte er aber, daß der Vertrag wegen des unsittlichen Zweckes nichtig war, so kann er wegen dieses Bewußtseins nicht zurückfordern (überdies bestände hier die Analogie mit der Statthaftigkeit der Rückforderung des wegen verwerflichen Erfolgs Geleisteten). Als ein Beispiel eines gesetzlich verbotenen und deshalb nichtigen Geschäfts, ohne daß die Nichtigkeit auch an sich die Leistung trifft, erscheint der Wucher nach dem Gesetz vom 24. Mai 1880, (vergl. Mot. S. 75 f. zu §. 21). Die Leistung ist nicht nichtig, vorausgesetzt, daß 1) Windscheid §. 423 Nr. 1, N. 1a, lb; Witte S. 290; Vangerow §. 628 Anm. I A. 3 II, 1. 29 D. de cond, indeb. 12, 6: interdum persona locum facit repetitioni, utputa, si pupillus sine tutoris austoritate vel furiosus vel is, cui bonis interdictum est, solverit; nam in his personis generaliter repetitioni locum esse non ambigitur; et si quidem exstant nummi, vindicabuntur, pro consumtis vero condictio locum habebit; l. 41 D. eod.; l. 19 §. 1 D. de reb. cred. 12, 1; l. 24 pr. D. de oblig. et act. 44, 7; preuß. A. L. R. I. 16 §§. 170, 186; hess. Entw. Art. 645 Mot. S. 246; bayr. Entw. Art. 908, 936. Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 21

Abschn. II. Tit. 8. IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. §. 24. 82 der Bewucherte und Leistende in der Geschäftsfähigkeit nicht beschränkt ist; sie kann aber kondizirt werden. War der Bewucherte in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so kann die Kondiktion erst in Betracht kommen, wenn die Verfolgung des nichtig übertragenen Eigenthums nicht mehr möglich wäre (oben Ziff. 1). Aber es kann immer kondizirt werden, auch wenn die Leistung in Kenntniß der Nichtigkeit des wucherlichen Wenn das Gesetz auch die Leistung selbst verbietet, der Grund Geschäfts geschah. — des Verbots möge sein, welcher er wolle, so muß auch die in Folge der nichtiger Leistung dem Vermögen des Empfängers zugegangene Bereicherung kondizirt werden können,!) denn auch sie trifft das Gesetz mit seinem Verbot, ohne daß es hier, hin sichtlich der Frage der Statthaftigkeit des Kondiktionsanspruchs an sich, auf den guten oder bösen Glauben des Empfängers ankommt, d. h. auf dessen Kenntniß von dem Verbot. Als Beispiele verbotener Leistung können angeführt werden Schenkungen des Vormunds, des Inhabers der elterlichen Gewalt aus dem Mündel= oder Kindesvermögen (Entwurf des Familienrechts §§. 560, 330), überhaupt gesetzliche Nach dem so eben angeführten Entwurf ist die Ehefrau in Veräußerungsverbote. — der Geschäftsfähigkeit nicht beschränkt, dagegen sollen Rechtshandlungen der Frau welche eine Verfügung über Ehegut enthalten oder auf Begründung der Verpflichtung zu einer solchen Verfügung gerichtet sind, als unter der Bedingung vorgenommen anzusehen sein, daß der Ehemann seine Genehmigung dazu ertheile. Entgegen stehende Verabredungen und Erklärungen sind nichtig (§. 96 Abs. 1, 2, vergl auch §. 147). Dieser Vorschrift zuwider durch die Frau vorgenommene Veräußerung von Ehegut, Leistung aus diesem Gut, ist demnach nichtig. Die Motive (S. 346, 347 vergl. mit S. 350, 351, 527) stellen solche Rechtsgeschäfte und Leistungen der Frau anderen gegen ein Verbotsgesetz verstoßenden Rechtshandlungen geschäftsfähiger Personen gleich. Der Ehemann (als gesetzlicher Verwalter und Vertreter) kann also nicht blos, wenn er die betreffende Leistung nicht ge nehmigt, vindiziren, sondern auch kondiziren, wenn das von der Frau Geleistete durch Veräußerung, Verzehrung 2c. in das Vermögen des Empfängers übergegangen und nicht mehr verfolgbar ist; die Leistung selbst und der in der Folge erzielte Erwerb des Empfängers ohne Genehmigung des Mannes verstößt gegen das gesetz liche Verbot, entbehrt also des Rechtsgrundes. Auf das Wissen der Frau um das Verbot kommt es nicht an; das Wissen des Mannes um die Leistung kann dagegen insoweit in Frage kommen, als hieraus auf seine Genehmigung im einzelnen Falle geschlossen werden darf. Zu §. 24. Zu §. 1 wurde nachgewiesen, daß, wenn es sich um eine Leistung zur Erfül lung einer Verpflichtung aus einem zur Zeit der Leistung schon durch Anfechtung aufgehobenen persönlichen Schuldverhältniß handelt, die Rückforderung mit der Kondiktion wegen Leistung einer Nichtschuld nach den diesfalls maßgebenden Bestimmungen statt findet. Hier wird nun der andere Fall geordnet, wenn die Leistung aus einem anfechtbaren, noch nicht angefochtenen, auf Vertrag oder einseitigem Versprechen beruhenden Schuldverhältniß geschah und letzteres in der Folge durch Anfechtung aufgehoben wird. 1) Vergl. I. 5 §. 18, 1. 6 D. de donat, int. vir. et ux. 24, 1; Wächter, Erört. II S. 99; Witte S. 293 f.; Vangerow §. 628 Anm. I A, 1 II.

Abschn. II. Tit. 8. IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. §. 25. 83 Die Kondiktion kann mit der Anfechtung verbunden werden und es hängt sodann ihr Erfolg von demjenigen der letzteren ab. Der Entwurf hat hier, wie im §. 1, lediglich die unter den Parteien obligatorisch wirkende Anfechtbarkeit, z. B. wegen Betrugs und Irrthums, im Auge. Ausgeschlossen ist also hier die dinglich wirkende Anfechtung, wie sie vielfach im Erbrechts= und Familienrechtsentwurf geordnet ist. In Fällen solcher Art kann eine Kondiktion dann in Frage kommen, wenn das aus dem angefochtenen Rechtsverhältniß Geleistete mit der dinglichen Klage nicht mehr verfolgbar, das Vermögen des anderen Theiles aber aus der Zuwendung eine Bereicherung erfahren hat; es kann dann z. B. die in §. 26 geordnete Kondiktion begründet sein. Zu §. 25. Als ein Fall, in welchem die Rückforderung des unter der Voraussetzung eines künftigen Ereignisses Geleisteten wegen Ausbleibens des letzteren stattfindet, wurde in §§. 14, 15 derjenige behandelt, wenn der Eintritt des Ereignisses von Anfang an thatsächlich unmöglich war, ohne daß dies dem Geber bekannt gewesen ist. Die Zurückforderung ist auch dann begründet, wenn der Erfolg, in Beziehung auf welchen die Leistung stattfand, rechtlich unmöglich ist. Der Entwurf stellt diese Kondiktion nach dem Vorgang des römischen Rechts (1. 5 pr. §. 1 D. de cond, sine causa 12, 7 vergl. mit l. 3 §. 5 D. de cond. c. d. c. u. s. 12, 4), welchem das sächs. G. B. §. 1547 und der dresd. Entw. Art. 1000 gefolgt sind, unter die Kategorie der Rückforderungsansprüche wegen grundlosen Habens (sine causa), indem hier die sofortige Grund= und Rechtlosigkeit des Erwerbs in eminenter Weise feststeht (Erxleben S. 454; Bähr S. 67 N. 8; Windscheid I §. 100; Vangerow §. 628 Anm. A. 2). Wer also z. B. Jemandem etwas in Voraussetzung einer zwischen beiden zu Stande kommenden, aber rechtlich nicht möglichen Ehe (Entwurf des Familienrechts §§. 9—11), oder in Voraussetzung der Gegenleistung einer rechtlich dem Verkehr entzogenen Sache zugewendet hat, kann das Geleistete zurückfordern. Es versteht sich, daß auch hier die Erklärung der Voraussetzung eine ernstlich gemeinte sein muß. Ob dieser Rückforderungsanspruch wegen Mangels der Ernstlichkeit dann ausgeschlossen ist, wenn der Leistende die rechtliche Unmöglichkeit gekannt hat, ist jedoch Thatfrage; es ist denkbar, daß der Leistende trotz der Kenntniß der zur Zeit bestehenden rechtlichen Unmöglichkeit des in Aussicht genommenen Erfolges an den Eintritt desselben glauben konnte und glaubte (vergl. §. 12 Abs. 1 und 2; §. 13 Abs. 1 und 2 des Entwurfs des Familienrechts; auch im zweiten angeführten Beispiel ist eine Sachlage denkbar, nach welcher der Leistende den Eintritt der Verkehrsfähigkeit der Sache in Aussicht genommen hat), somit die Voraussetzung als eine ernstlich gewollte anzusehen ist. Der dresdener Entwurf hat im Art. 1001 im Anschluß an eine Entscheidung in den römischen Rechtsquellen (1. 18 pr. §. 1 D. de reb. cred. 12, 1) den Fall besonders geregelt, wenn Jemand einem Anderen eine Sache in der Unterstellung eines ihn zur Rückforderung dieser Sache berechtigenden Vertrages hingegeben, der Empfänger aber die Sache in der Unterstellung eines anderen Vertrages angenommen hat, indem bestimmt wurde, daß in diesem Falle dem Geber ein Rückforderungsrecht zustehen solle. 21“

84 Abschn. II. Tit. 8. IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. §§. 25. Dieser besonderen Bestimmung bedarf es jedoch nicht und mag diesfalls Folgendes bemerkt werden. Spirit Der Uebergang des Eigenthums durch Uebertragung desselben (Auflassung oder Tradition einer beweglichen Sache) ist unabhängig vom wirklichen Bestande desjenigen Rechtsgeschäfts, zu dessen Erfüllung die Uebertragung stattfand (Entw. des Sachenrechts §. 133; l. 36 D. de acg. rer. dom. 41, 1). Wer übergiebt, um seine vermeintlich Verpflichtung als Verkäufer zu erfüllen, überträgt das Eigenthum auf den Erwerber auch dann, wenn letzterer das unterliegende Geschäft nicht als einen Kaufvertrag sondern als Schenkung auffaßte und also das Geleistete als ihm geschenkt annahm Denn es war in diesem Falle die beiderseitige Absicht bei der Uebergabe auf Eigenthums übertragung gerichtet, was zum Uebergang des Eigenthums bei entsprechendem Uebertragungsakt genügt. Der Uebertragende aber ist, da er eine wegen Mangels des nothwendigen Konsenses gar nicht rechtlich zu Stande gekommene Verpflichtung erfüllen wollte, berechtigt, das Geleistete als Zahlung einer Nichtschuld zurückzufordern. Ebenso geht aus demselben Grunde das Eigenthum einer Sache, welche dem Empfänger als Geschenk über geben wird, während sie dieser als ein Darlehen annimmt, trotzdem auf den Empfänger über, obwohl wegen des Dissenses der Parteien über das den Grund der Uebertragung bildende Rechtsgeschäft dieses selbst rechtlich nicht zu Stande gekommen ist, und der Geber somit aus einem nicht zu Stande gekommenen Vertrage geleistet hat. Der dem Geber aus diesem Grunde an sich zustehenden condictio indebiti wird aber der Empfänger mit der Berufung auf die Schenkungsabsicht des Gebers vermittels einer exc. doli begegner können, wie von Ulpian in der 1. 18 pr. D. I. c. entschieden wird, worauf aber hier nicht weiter einzugehen ist (vergl. auch Witte S. 292 f.; Vangerow §. 628 S. 411). Wenn umgekehrt der Dissens der Parteien darin besteht, daß der Uebertragende zur Hingabe aus einem Darlehnsvertrag verpflichtet zu sein glaubt, während der Erwerber die Sache als Schenkung annimmt, so geht wiederum das Eigenthum zweifellos auf den Empfänger über. Der Unterschied vom vorigen Falle besteht aber darin, daß hier seitens des Uebertragenden das Eigenthum in der Unterstellung eines den Geber zur Rückforderung berechtigenden Vertrages übertragen wurde, während ein solcher Vertrag Mangels der Willensübereinstimmung der Parteien gar nicht zu Stande gekommen ist. Es ist somit die Uebertragung behufs Erfüllung einer nicht bestehenden Schuld erfolgt und steht dem Geber die condictio indebiti zu. Glaubte dagegen der Leistende, zur Uebertragung aus einem Darlehnsgeschäft verbunden zu sein, während der Empfänger bei der Uebergabe z. B. eine Gebrauchsleihe oder einen Hinterlegungsvertrag unterstellte, so ist nicht nur das unterliegende Geschäft wegen Dissenses nichtig, sondern es fand auch kein Eigenthumsübergang statt weil ja nur der Uebertragende Eigenthum verschaffen, der Erwerber nur den Besitz oder die Detention überkommen wollte. Also vindizirt der Leistende, und von einer Kondiktion kann nur die Rede sein, wenn Derjenige, dem die Sache übergeben wurde solche etwa durch Vermengung, Verbindung zu der seinigen gemacht oder sie veräußert und der Uebertragende in Folge dessen das Eigenthum verloren hat. Wenn endlich Jemand einem Anderen eine Sache in der Unterstellung eines ihn zur Rückforderung gerade dieser Sache berechtigenden Vertrages (z. B. Gebrauchs leihe, Hinterlegungsvertrag, Faustpfandvertrag, Trödelvertrag) gegeben hat, während der Empfänger eine Schenkung oder ein Darlehn unterstellt und demzufolge die Hin¬

Abschn. II. Tit. 8. IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. §§. 26, 27. 85 gabe der Sache als Eigenthumsübergabe angenommen hat, so ist auch hier nicht nur das unterliegende Geschäft wegen mangelnden Konsenses nichtig, sondern auch das Eigenthum nicht übergegangen. Es kann also die Sache vom Uebergebenden vindizirt, aber auch der des Rechtsgrundes entbehrende Besitz kondizirt werden; wenn der Empfänger aber die Sache in sein Vermögen gebracht hat durch Vermischung, Verbindung, Verarbeitung oder durch Veräußerung und letzterenfalls die Vindikation ausgeschlossen ist, bleibt nur die Kondiktion übrig. Es ist in diesem, wie in dem zuvor erwähnten Falle ohne rechtlichen Grund und ohne den Willen des Gebers aus dessen Vermögen Etwas in das Vermögen des Empfängers gekommen und dadurch die cond. sine causa begründet (l. 18 § 1 D. de R. Cr. 12, 1; Windscheid §. 422 Anm. 4 lit. a; Vangerow §. 628 Anm. I A 4, II, Voigt S. 756; dresd. Entw. Art. 1001). Dies bedarf aber einer Spezialbestimmung nicht, es sind die letztgedachten Fälle durch die allgemeine Bestimmung des nachher zu erwähnenden §. 27 gedeckt. Zu den §§. 26, 27. Der Entwurf faßt hier einige allgemeine Veranlassungsgründe für eine Rückforderung wegen grundlosen Habens zusammen, denen in §. 26 zweitem Satz ein spezieller Fall beigefügt ist. Sofern die Rückforderung als begründet erklärt wird wegen Wegfalls des zur Zeit der Leistung oder des Erwerbs bestandenen Rechtsgrundes, entspricht dieselbe der im gemeinen Recht sogen. cond, ob causam finitam (I. 1 §. 1 D. h. t. 12, 7; Voigt §. 77 S. 693; Vangerow §. 628). Von der condictio causa data causa non secuta unterscheidet sie sich dadurch, daß hier Leistung und Empfang nicht in Beziehung zu einem künftigen Ereigniß gesetzt sind, sondern die Leistung aus einer zur Zeit ihrer Bewirkung bestehenden Veranlassung erfolgt, welche den rechtlichen Grund für Leistung und Empfang bildet, daß aber jener Anlaß später wegfällt und hierdurch auch der rechtliche Grund für die Leistung und das Behalten derselben aufhört. Möglich ist allerdings, daß ein Theil oder beide Theile zur Zeit der Leistung an den künftigen Wegfall des Veranlassungs= und Rechtsgrundes gedacht haben, ja denken mußten. Zu §. 26 vergl. österreich. G. B. §. 1435; hess. Entw. Art. 660; bayr. Entw. Art. 937; sächs. G. B. §. 1548; dresd. Entw. Art. 1002; züricher G. B. §. 1234; schweizer Entw. Art. 79. In den hierher gehörigen Fällen handelt es sich um Zuwendungen, Leistungen des Kondiktionsklägers an den Beklagten, also um Restitution dessen, was letzterer von jenem erhalten hat, während der folgende §. 27 grund= und rechtlose Vermögenserwerbe decken will, welche der Eine auf Kosten Unter die Regel des §. 26 fallen eines Anderen ohne dessen Willen gemacht. — insbesondere Leistungen, welche gemacht worden sind, um einem Urtheile zu genügen, das den Streitgegenstand dem Kläger noch nicht definitiv oder endgiltig zuspricht, sondern nur in vorläufiger, provisorischer Weise, vorbehaltlich endgiltiger rechtskräftiger Feststellung durch ein nachfolgendes Urtheil, wenn durch dieses das erste Urtheil aufgehoben wird. Auch derlei Leistungen, welche nicht freiwillig, sondern in Folge der Zwangsvollstreckung geschehen oder durch die Zwangsvollstreckung erzwungen werden, sind hierher zu zählen, insofern eben die Vollstreckung an die Stelle des Willens tritt, die durchgeführte Vollstreckung wie freiwillige Erfüllung wirkt und in diesen Obligationenrecht. Abschn. II. Tit 8. 22

86 Abschu. II. Tit. 8. IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. §§. 26, 27. Fällen (von Ueberwältigung eines Widerstandes abgesehen) der Wille des Verurtheilten durch die Zwangsvollstreckung in der That nicht aufgehoben wird. Es wäre übrigens bezüglich des praktischen Ergebnisses rechtlich vollkommen gleichgiltig, ob man durch Zwangsvollstreckung erzwungene Leistungen unter diesen oder den nachfolgenden Paragraphen stellen wollte. Als hierher gehörige Beispiele treten besonders hervor Leistun gen, um einem mit Vorbehalt von Vertheidigungsmitteln ergangenen Berufungsurtheil zu genügen, R. C. P. O. §. 502; Leistungen zu Folge des im Urkunden= und Wechselprozeß nach §. 562 daselbst unter dem gesetzlichen Vorbehalt ergehenden Urtheils Leistungen auf Grund eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urtheils, §§. 644 648 f., 655 der R. C. P. O. Gemeinsam ist diesen Fällen, daß, wenn und soweit die Urtheile durch das nachfolgende Urtheil aufgehoben oder abgeändert werden, in letzterem auf Antrag des im früheren Urtheil Unterlegenen der vorläufige Sieger zur Erstat tung des von ersterem auf Grund des aufgehobenen Urtheils Gezahlten oder Geleisteten verurtheilt werden muß (§§. 503 Abs. 2; 563 Abs. 2; 655 Abs. 2). Hiermit ist dem im vorläufigen Urtheil Unterlegenen die prozessuale Möglichkeit gegeben, sofort in demselben Verfahren das Geleistete oder Gezahlte als sine causa geleistet zu kondiziren und für den festgestellten Kondiktionsanspruch einen vollstreckbaren Schuldtitel zu erhalten. Der Kondiktionsanspruch selbst, mit welchem das bürgerliche Gesetzbuch sich zu befassen hat, ist nach seinem Inhalt und Umfang von diesen prozessualischen Vorschriften un abhängig; er ist, wie an sich, so auch nach dem aus der konkreten Sachlage, insbesondere dem guten oder bösen Glauben des Empfängers, sich bemessenden Inhalt und Umfang begründet, wenn und inwieweit in den genannten Fällen nachher eine Aufhebung des früheren Urtheils erfolgt. Die Frage, ob auf Grund der Vorschriften in den §§. 503, 563, 655 der C. P. O. lediglich das Gezahlte oder sonst Geleistete, oder damit auch Zinse und Früchte, oder endlich anstatt des Geleisteten dessen Werth oder das volle Interesse gefordert werden können, ist lediglich eine prozessualische und berührt das bürgerliche Gesetzbuch an sich nicht. Der Umfang und das Maß des Kondiktionsanspruchs wollte selbstverständlich mit den genannten Prozeßvorschriften nicht bestimmt werden. Jene Frage beantwortet sich vornehmlich nach der für das Prozeßstadium in welchem der Anspruch auf Erstattung des Gezahlten oder Geleisteten erhoben wird, d. h. für die Instanz prozeßrechtlich vorhandenen Julässigkeit der Geltendmachung von bis dahin noch nicht erhobenen Ansprüchen, wie nach der Interpretation, welche sich wenigstens für die Intention des §. 655 Abs. 2 in den Protokollen der Reichsjustiz kommission (S. 343) findet, wonach der Anspruch, aus Rücksicht auf das praktische Bedürfniß, konform mit §. 563 Abs. 2 gewährt, sich nur auf das Gezahlte oder Geleistete zu beschränken habe, dagegen es wegen der Geltendmachung etwaigen Schadens oder Interesses selbständiger Klage bedürfe (s. über die prozessuale Frage Wach, Vorträge über die R. C. P. O. S. 226 ff., 85 f.; Gaupp, Kommentar der R. C. P. O. Bd. II S. 533 zu §. 503, S. 657 zu §. 563, Bd. III S. 147 zu §. 655). Dagegen ergiebt sich aus den betreffenden Vorschriften der R. C. P. O. eine allgemeine rechtliche Folgerung für das Verhalten des vorläufig obsiegenden Klägers zu dem ihm Gezahlten oder Geleisteten, also bezüglich seiner Haftung für dasselbe. In den drei Fällen ist und bleibt der Rechtsstreit anhängig: vergl. §. 503 Abs. 1, 2, §. 563 Abs. 1; bei noch nicht rechtskräftigen, für vorläufig vollstreckbar erklärten Urtheilen versteht sich dies von selbst; immer ist auch, wie der Kläger wissen muß, die Ver¬

Abschn. II. Tit. 8. IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. §§. 26, 27. 87 urtheilung des Beklagten nur eine vorläufige, vorbehaltlich der weiteren Prüfung und anderer Entscheidung im ferneren Verfahren; was ihm der Beklagte auf Grund eines solchen Urtheils leisten muß, erhält er nicht endgiltig, sondern nur vorläufig, vorbehaltlich seiner Verpflichtung zur Rückerstattung im Falle seines Unterliegens im nach folgenden Verfahren. Der Kläger kann mit dem Gezahlten oder Geleisteten also nicht verfahren, wie er will; seine Stellung hierzu, seine Haftung (Diligenz 2c.) ist vielmehr gleich derjenigen des Kondiktionsbeklagten nach eingetretener Rechtshängigkeit des Anpruchs (Mot. zu §. 5 S. 41) rechtlich zu beurtheilen, wonach er zwar nicht für Zufall, aber für jede Nachlässigkeit einzustehen hat. In der That hat sich der vorläufig obsiegende Kläger zu vergegenwärtigen, daß er das Geleistete nur als etwas ihm Anvertrautes zu bewahren und sich zur Rückerstattung bereit zu halten habe (vergl. auch Windscheid §. 424 Anm. 3). Hiervon gehen ersichtlich auch die Vorschriften der R. C. P. O. §§. 503, 563, 655 aus. Eine andere, und zwar wieder prozessualische Frage ist, ob, wenn der Kläger das Geleistete aus einem ihm zuzurechnenden Grunde nicht mehr zurückgeben kann, der in Folge dessen begründete Anspruch auf den Werth mit dem Antrag auf Klageabweisung verbunden werden kann. Das Maß der Haftung und Verbindlichkeit des zur Rückgabe oder Erstattung Verpflichteten hängt ferner auch in den hier gemeinten Fällen von dem guten oder bösen Glauben des Empfängers ab (§§. 5, 12, 29); hierüber entscheidet aber nicht blos der endliche Ausgang des Rechtstreites an sich, der schließlich unterliegende Kläger kann des besten Glaubens gewesen sein, wie von Anfang an bösgläubig; böser Glaube kann denkbarerweise auch im Laufe des ferneren Verfahrens entstehen; wohl können die Art der Vertheidigung des Beklagten und das Verhalten des Klägers derselben gegenüber diesfalls in Betracht kommen, leicht möglich aber auch andere, außerhalb des Rechtsstreites liegende Umstände. Ob aber der vorläufig unterlegene Beklagte im Falle des bösen Glaubens des Klägers seinen hieraus bis zur Interesseforderung sich steigernden Anspruch (§§. 12, 29) im Wege der §§. 503, 563, 655 der C. P. O. verfolgen kann oder vielmehr selbständige Klage erheben muß, dies beantwortet sich wiederum lediglich nach prozessualischen Grundsätzen. — Dieselbe Lage, auf Grund eines den Rechtsstreit noch nicht endgiltig erledigenden Urtheils vorläufig leisten zu müssen, kann für den Beklagten auch entstehen im Falle getrennter Verhandlung und Entscheidung über den Klageanspruch und eine Gegenforderung des Beklagten, R. C. P. O. §. 136 Abs. 2, §. 274; wenn nämlich hier das vorausgehende Urtheil den Beklagten dem Klageanspruch gemäß verurtheilt und die Rechtskraft beschreitet, ehe das Urtheil über die Gegenforderung ergeht. Die Rechtskraft des ersten Urtheils steht der Kondiktion des demselben zufolge Geleisteten nicht entgegen, da dieses Urtheil in der That kein definitives, sondern wegen der fortdauernden Rechtshängigkeit der Gegenforderung nur als ein vorläufiges, durch die Entscheidung über die Kompensationseinrede bedingtes erscheint. Wird letztere nach der Leistung als begründet erkannt, so ist, da die materielle Wirkung der Kompenation auf den Klageanspruch nun eintritt, das Geleistete ohne Rechtsgrund (sine causa) im Vermögen des Klägers. Ob und in welchem Umfang der hieraus sich ergebende Kondiktionsanspruch aber im gleichen Verfahren, in welchem über die Kompensationseinrede entschieden wird, geltend gemacht werden kann, darüber sind wieder prozessualische Grundsätze entscheidend (vergl. württ. Archiv Bd. 11 S. 14 ff.; Gaupp a. a. O. I S. 386, 387, II S. 132, 133; Struckmann u. Koch 2. Aufl. S. 133;

88 Abschn. II. Tit. 8. IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. §§. 26, 27. Sarwey, Komment. zur R. C. P. O. I S. 230, 421). Ein Kondiktionsfall ist auch begründet, wenn in Folge der Wiederaufnahme des Verfahrens (§§. 541 ff. der R. C. P. O.) ein rechtskräftiges Urtheil, das inzwischen vollzogen worden, aufgehoben und nunmehr Abweisung der früher als begründet erkannten Klage erfolgt In den Fällen der Restitutionsklage (§. 543) wird der bösgläubige Empfang (mala fides) des Kondiktionsbeklagten häufig aus dem Restitutionsgrund unmittelbar zu folgern sein, je nach der Beschaffenheit desselben können aber weitere thatsächliche Anhaltspunkte für Annahme der mala fides nöthig werden (z. B. §. 543 Ziff. 7). Hierher gehörige Kondiktionsfälle ergeben sich weiter aus Vorkommnissen in erbrechtlichen Verhältnissen z. B. wenn ein Pflichttheilsanspruch durchgesetzt wird, durch welchen ausbezahlte Vermächtnisse eine Kürzung erleiden (§. 270 des Erbrechtsentwurfs), oder wenn in Folge der Anfechtung eines letzten Willens mit Vermächtnissen beschwerte Erbtheile eine Minderung erleiden (§. 41 daselbst); ferner aus familienrechtlichem Anlaß, z. B. nach Nichtigerklärung einer Ehe bei der Vermögensauseinandersetzung zwischen den in nichtiger Ehe befindlich Gewesenen (Familienrechtsentwurf, Fall des §. 48, Mot. S. 190); — Kondiktion ist hier begründet einmal auf Rückübertragung des Besitzes, sodann an Stelle der durch Veräußerung, Verbrauch 2c. 2c. untergegangenen Vindikation auf die Bereicherung. Die kondizirte Leistung aber erfolgte aus einem später mit rückwirkender Kraft vernichteten Grunde. Ferner bei Vertragsaufhebung durch Uebereinkunft der Kontrahenten, nachdem ein Theil aus dem Vertrag schon geleistet hat. Auch die Rückforderung der Schuldurkunde nach getilgter Schuld fällt unter §. 26 (I. 2 C. h. t. 4, 9). Im zweiten Satz des §. 26 ist eine in den Quellen des römischen Rechts sich findende Entscheidung (I. 2 D. de cond, sine causa 12, 7), in welchem die Kondiktion wegen nachherigen Wegfalls des bestandenen Grundes für geleisteten Schadensersatz für eine miethweise anvertraute Sache zugesprochen wird, auf alle gleich liegenden Fälle ausgedehnt (vergl. Wächter, Erört. II S. 99; Vangerow §. 628 Anm. S. 411; Windscheid, Voraussetzung S. 13; sächs. G. B. a. a. O.; hess. Entw. und dresd. Entw. a. a. O.) Zu §. 27. Den Leistungen, d. h. auf dem Willen beruhenden Zuwendungen ist hier solcher grund= und rechtlose Vermögenserwerb gegenübergestellt, welchen Jemand (der Bereicherte) auf Kosten eines Anderen ohne dessen Willen gemacht hat (sächs G. B. §. 1549; dresd. Entw. Art. 1003; dresd. Prot. S. 4622, 4623; zürich G. B. §. 1234; schweiz. Entw. Art. 78). Der Erwerb und die Bereicherung kann durch Zufall herbeigeführt sein, z. B. Erwerb des Besitzes (I. 4 §. 2 D. de R. Cr. 12, 1; Windscheid §. 422 Note 3), durch zufällige Vermengung, Vermischung und dem Zufall steht hier gleich, wenn die Vermischung, Vermengung ohne Auftrag oder Genehmigung des Erwerbers durch einen Dritten vorgenommen wird; ferner dadurch, daß ein Anderer einen dem hierdurch Benachtheiligten gehörigen Erwerb für sich gemacht hat (Beispiel: der darleihende Nichteigenthümer zieht die dargeliehenen Sachen vom Darlehnsschuldner ein, dergestalt, daß dieser von seiner Schuld befreit wird §. 102 Satz 2 dieses Entwurfs, betr. das Darlehn). Der Anlaß der Bereicherung und der Rechtsgrund für die Klage kann ferner in eigener Handlung des Benachtheiligten liegen, z. B. wenn er fremde Geschäfte in dem guten Glauben besorgt, sein eigenes Geschäft zu besorgen (Geschäftsführung ohne Auftrag §. 236). Unter den

Abschn. II. Tit. 8. IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. §. 28. 89 §. 27 fallen auch die Fälle, wenn nach durchgeführtem Aufgebotsverfahren der wirkliche Eigenthümer (Berechtigte) sich meldet und gegen Denjenigen, welcher den aufgebotenen Gegenstand, bezw. dessen Werth in jenem Verfahren oder zufolge desselben erhalten hat, auftritt, so auch die in den §§. 172, 176 des Sachenrechts geordneten Fälle, wenn auch daselbst der Kondiktionsanspruch aus besonderen Gründen eigenthümlich geregelt ist. Ein hierher zu rechnender Kondiktionsanspruch ergiebt sich aus der Vorschrift des §. 764 zweiten Absatzes der Reichs=Civilprozeßordnung. Zu §. 28 Der Entwurf bestimmt die Verpflichtung des Empfängers oder Erwerbers in den Fällen der §§. 23—27 wiederum nach den für den Empfänger einer Nichtschuld gegebenen Vorschriften (§§. 5—6, 8—12); die Frage, ob und von wann an der Beklagte als in bösem Glauben befindlich zu behandeln ist, wird als Thatfrage im einzelnen Falle keine Schwierigkeiten bieten. Bezüglich des Inhalts der Erstattungspflicht des Empfängers ex causa finita kann hier auf die Ausführungen der Motive zu §. 16 sowie zu §. 26 verwiesen werden. Ueber die Regelung der Beweislast ist eine Bestimmung im Gesetze auch hier entbehrlich; sie ist klar und einfach und nicht bestritten; insbesondere ist anerkannt, daß der Kläger nöthigenfalls auch den Wegfall des Rechtsgrundes der Leistung oder der Bereicherung zu beweisen habe (Windscheid, Voraussetzung S. 191). Die bekannte wichtige Streitfrage, ob gegen jeden gutgläubigen (redlichen) Besitzer einer fremden Sache, welcher dieselbe verbraucht oder auf eine andere der mehrerwähnten Weisen in sein Vermögen gebracht hat oder welcher sie veräußert hat, wenn letzterenfalls der Erwerber das Eigenthum erlangte, ob also in diesen Fällen auch gegen den gutgläubigen Besitzer auf Grund eines Putativtitels, oder ob vielmehr nur gegen den gutgläubigen Besitzer ohne jeglichen Titel der Anspruch auf Erstattung der Bereicherung dem (früheren) Eigenthümer zustehe, ist im Sachenrechtsentwurf, §§. 195, 196, 197, in der Anwendung auf Grundstücke und bewegliche Sachen im Sinne der Beschränkung auf den nicht titulirten redlichen Besitzer entschieden. Eine eingehende Erörterung der Streitfrage und Begründung der Entscheidung findet sich in den Motiven daselbst S. 950—957, womit die Motive zu §. 24 S. 242 ff. und §. 124 S. 696 ff. zu vergleichen sind. Auch der gegenwärtige Entwurf entcheidet sich, wesentlich aus den im Sachenrechtsentwurf (Mot. a. a. O.) hervorgehobenen unabweisbaren Rücksichten auf den Verkehr, für diese Beschränkung des Bereicherungsanspruchs auf den Fall, da dem gutgläubigen Besitzer, d. h. dem Besitzer, welcher den Glauben hat, daß die Sache ihm gehöre, jeder Titel für seinen Besitz fehlt, derselbe also keinen Auktor für seinen Besitz hatte (vergl. Ihering, Jahrb. Bd. 16, S. 305, 307, Windscheid, zwei Fragen 2c., S. 34; auch Wächter, Erört. II S. 100 f.). Ergänzend mag hier nur angeführt werden, daß auch der dresdener Entwurf (Art. 1005, 1006) die Frage in gleicher Weise entschieden hat. — Auch bezüglich des Inhalts und Umfangs des Anspruchs des (früheren) Eigenthümers stimmt der Entwurf des Sachenrechts mit dem Standpunkt des gegenwärtigen Entwurfs Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 8. 23

Abschn. II. Tit. 8. IV. Rückforderung wegen grundlosen Habens. 90 — darin überein, daß derselbe ein Anspruch auf die Bereicherung des Beklagten ist und daß Letzterer nicht weiter haftet, als er zur Zeit der Rechtshängigkeit des Anspruchs noch gegenwärtig bereichert ist. Hinsichtlich des Beweises der Bereicherung wird hier auf die Ausführung in den Motiven nach §. 13 S. 51 ff. verwiesen. — Es wird übrigens zu erwägen sein, ob die Bestimmungen des Sachenrechts §§. 195—197 nicht in das Obligationenrecht und zwar etwa an den Schluß des ganzen Abschnitts von den Kondiktionen in entsprechender Fassung herüberzunehmen sind, da dieselben nicht ein Spezialfrage durch positive Vorschrift regeln, sondern eine durchgreifendere Entscheidung über eine Frage des Kondiktionenrechts geben, welche nicht blos der Uebersichtlichkeit wegen, sondern aus systematischen Gründen in das Obligationenrecht, Abschnitt von den Kondiktionen, zu stellen sein dürfte.

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. ### an V. Geschäftsführung ohne Auftrag. un Zu §. 233. Befaßt sich Jemand mit den Angelegenheiten eines Anderen, ohne von diesem dazu beauftragt oder von Amtswegen dazu gerufen zu sein, so kann dies mit dem Willen geschehen, für den Anderen in dessen Interesse zu handeln, oder kann die Einmischung aus einem anderen Grunde, im eigenen Interesse oder im Interesse eines Dritten erfolgen und kann es hierbei wieder sein, daß dies geschieht mit dem Bewußtsein, daß es um ein fremdes Geschäft sich handle, oder aber kann die irrige Meinung, daß es das eigene Geschäft sei, den Veranlassungsgrund für die Befassung mit dem selben bilden. Was aber auch der Grund der Einmischung sei, immer liegt ein Eingriff in das Vermögensgebiet eines Anderen ohne dessen Wissen und Willen vor, wodurch für Diesen Ansprüche gegen Denjenigen begründet werden, der in seine Geschäfte sich eingemischt hat. Zwar ist solche Einmischung für sich keine unerlaubte Handlung es ist nicht unerlaubt und vom ethischen Standpunkte vielmehr an sich anerkennenswerth, einem Anderen freiwillige Hilfe zu leisten und seiner Interessen sich anzunehmen und es kann solche Hilfeleistung unter Umständen dem Herrn des Geschäftes sehr erwünscht und von Werth sein, da dieser vielleicht nur durch die ihm dadurch geleistete freiwillige Hilfe vor positivem Verlust bewahrt werden oder einen ihm sonst entgehenden Gewinn erlangen kann. Die Rechtsordnung begünstigt daher auch für olche Fälle die freiwillige Hilfe Dritter. Aber auch wenn Jemand der Geschäfte eines Anderen in dessen Interesse sich annimmt, wird er durch seine Einmischung dem Letzteren wegen der diesem durch die Einmischung drohenden Gefährdung haftbar und es erwachsen ihm, wie schon im römischen Rechte ausgesprochen ist, aus der Thatsache seiner Einmischung gegen Denjenigen, in dessen Angelegenheiten er thätig geworden ist, Verpflichtungen in Absicht auf die Durchführung des unternommenen Geschäftes, die sich dadurch begründen und bestimmen, daß von Demjenigen, der ohne Auftrag und Amtspflicht in fremde Geschäfte sich einmischt, mit Recht verlangt werden kann, nicht nur, daß er mit äußerster Sorgfalt und mit Rücksicht auf den muthmaßlichen Willen und die Verhältnisse des Geschäftsherrn das unternommene Geschäft durchühre, sondern auch daß er dem letzteren Rechenschaft darüber ablege und das in Folge der Geschäftsführung zu Händen Erhaltene ausantworte, auch für etwa verursachten Schaden Ersatz leiste. Die Römer sprechen hier von einer Verpflichtung quasi ex contractu, woraus man einen Quasikontrakt gemacht und demzufolge lange und bis in die neueste Zeit sich abgemüht hat, das Rechtsverhältniß zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer, unter Zuhilfenahme von Fiktionen als ein vertragsähnliches darzustellen, was auch in der Gesetzgebung Wiederspiegelung gefunden hat. Allein der Ausdruck quasi ex contractu hat, wie neuerdings mehrfach mit Grund hervorgehoben worden ist, eine reine praktische Bedeutung und besagt nicht mehr, als daß die in Frage stehende Thatsache der Einmischung in fremde Angelegenheiten schon an sich so wirke, wie ein Kontrakt wirken würde; die innere Natur jener Thatsache ist damit nicht bezeichnet. Der Grund der aus fraglicher Thatsache erwachsenden Verpflichtungen liegt überhaupt nicht in dem darauf gerichteten Willen des Geschäftsführers und des Geschäftsherrn; der Geschäftsführer wird nicht verpflichtet, weil er sich verpflichten will, vielmehr entstehen seine Verpflichtungen ohne Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V.

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. 2 — Rücksicht auf das Vorhandensein des animus sese obligandi aus der bloßen Thatsache der Einmischung, und es ist die Rechtsordnung, welche an diese Thatsache die Ver pflichtungen anknüpft, ohne daß ein entgegengesetzter Wille des Geschäftsführers diese Wirkung hindern könnte. Zudem liegt selbst dann, wenn Jemand mit dem Willen und in der Absicht, für den Geschäftsherrn in dessen Interesse zu handeln, die Besorgung seiner Angelegenheiten unternommen hat, hierin noch keineswegs von selbst der Wille ausgesprochen, dem Geschäftsherrn sich auf Rechnungslegung, vollständige Verantwort lichkeit für Verschuldung u. s. w. verpflichten zu wollen. Noch weniger kann von solcher stillschweigenden Willenserklärung die Rede sein, wenn Jemand ein Geschäft, von dem er weiß, daß es das Geschäft eines Anderen ist, nicht für diesen besorgt, sondern in rechtswidriger Absicht als eigenes behandelt; in diesem Falle ist selbst der Gedanke an einen Verpflichtungswillen ausgeschlossen, und doch liegt eine negotiorum gestio vor, welche dieselben Verpflichtungen des Geschäftsführers erzeugt, womit gegeben ist, daß nicht in dem Willen des Geschäftsführers der Grund jener Verpflichtungen zu suchen ist, sondern die Norm des Gesetzes es ist, welche an die Thatsache seiner Einmischung in fremde Angelegenheiten aus Gründen des Rechts und der Billigkeit die Verpflichtungen in Frage anknüpft. Diese Verpflichtungen treten jedoch nur dann ein, wenn der Geschäftsführer weiß, daß das von ihm besorgte Geschäft ein fremdes ist. Ein Geschäft kann aber an sich das Geschäft eines Anderen sein, ohne daß Derjenige, welcher dessen Besorgung unternimmt, hiervon Wissenschaft hat, indem er das Geschäft irrig für sein eigenes hält und in diesem Irrthume befangen dasselbe als sein eigenes besorgt. Ist dieses der Fall, so treffen, wie später des Näheren zu erörtern sein wird, die Gründe nicht mehr zu, welche nach dem Bemerkten für die Rechtsordnung bestimmend sein mußten, dem Geschäftsführer die bezeichneten Verpflichtungen gegen den Geschäftsherrn aufzuerlegen und welche die Wissenschaft des Ersteren, auf fremdem vermögensrechtlichem Gebiete sich zu bewegen, zur nothwendigen Voraussetzung haben. Hält der Geschäftsführer das von ihm besorgte Geschäft irrthümlich für sein eigenes, so kann nur ein Anspruch des Geschäftsherrn gegen ihn wegen Bereicherung in Frage kommen, wobei aber der eigentliche Gesichtspunkt der negotiorum gestio in den Hintergrund tritt. i 20 Die auftragslose Geschäftsbesorgung erzeugt jedoch nicht blos Verpflichtungen des Geschäftsführers, sondern es werden unter gewissen Voraussetzungen auch Rechte desselben gegen den Geschäftsherrn dadurch begründet. Zwar an sich ist die Thatsache, daß Jemand in die Angelegenheiten eines Anderen ohne dessen Auftrag und, ohne von Amtswegen dazu gerufen zu sein, sich einmischt, nicht geeignet, ihm Rechte gegen Letzteren zu geben, da es in der Regel in eines Jeden Willen steht, wie er seine Angelegenheiten besorgen und ob er die Besorgung selbst vornehmen oder einem Anderen übertragen will, und diese Willensfreiheit gegen Eingriffe in dieselbe möglichst zu schützen ist. Allein auch die ohne Auftrag oder Amtspflicht erfolgende Einmischung eines Anderen kann, wie schon bemerkt, je nach den Umständen den Intentionen des Geschäftsherrn und seinen Interessen entsprechen, insbesondere wenn er selbst aus irgend einem Grunde an der Vertretung seiner Interessen und der Besorgung seiner Geschäfte verhindert ist und nur die freiwillige Einmischung eines Andern ihn vor Nachtheilen bewahren, oder einen ihm sonst entgehenden Vortheil ihm zu verschaffen oder zu sichern vermag, und zwar trifft dies heute noch ebenso zu, wie zu den Zeiten der Römer,

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. 3 — wenn auch die heutigen Verkehrsmittel und die für Abwesende durch das Gesetz getroffene Fürsorge die Fälle vermindert haben, in welchen ein weder durch Auftrag nach durch Amt dazu Gerufener für fremde Angelegenheiten zu sorgen Anlaß hat (vergl. Sturm, das neg. utiliter gestum S. 145 ff.). Insoweit liegt daher ein vom Rechte zu beachtendes allgemeines Bedürfniß vor, daß Jemand fremder Angelegenheiten auch ohne Auftrag oder Amtspflicht sich annehme, was man als utilitas absentium bezeichnet hat, und es hat die Rechtsordnung diesem Bedürfnisse entgegenzukommen, indem sie dem Geschäftsherrn, wenn Jemand seiner Angelegenheiten freiwillig sich angenommen hat und das negotium als utiliter gestum, als im Interesse des Herrn gelegen, anzuerkennen ist, verpflichtet, die dem Geschäftsführer durch die Geschäftsführung erwachsenen Nachtheile auszugleichen, da sonst nicht leicht Jemand fremder Angelegenheiten freiwillig sich annehmen würde (§ 1 I. de obl. quasi ex contr. 3, 27; l. 1. D. de neg. gest. 3, 5; Sturm, a. a. O. S. 10 ff.), während, wie bemerkt, das hilfreiche Eingreifen solcher freiwilligen Thätigkeit eines Anderen im allgemeinen Interesse gelegen ist. Eine wesentliche Voraussetzung für den Anspruch des Geschäftsführers auf volle Ausgleichung der ihm durch die Geschäftsführung erwachsenen Nachtheile ist jedoch, daß er die Geschäfte des dominus utiliter für Diesen geführt hat, die Geschäftsführung somit im Interesse des Geschäftsherrn gelegen war, eine Voraussetzung, die aus der Rücksicht auf den nothwendigen Schutz des Letzteren gegen die Eindrängung eines fremden Willens in sein Vermögensgebiet von selbst sich ergiebt. Ist aber die Geschäftsführung im Interesse des Geschäftsherrn unternommen worden so kommt es nicht weiter darauf an, daß das Geschäft auch den erwünschten und beabsichtigten Erfolg gehabt habe, sofern nur das Ausbleiben oder die Vereitelung des Erfolges nicht in einer von dem Geschäftsführer zu vertretenden Verschuldung ihren Grund hat. Gerade dieses, daß dem Gestor von vornherein und ohne Rücksicht auf den Erfolg ein Ersatzanspruch gegen den Geschäftsherrn gegeben wird, wenn das negotium nur utiliter coeptum ist, liegt im allgemeinen Interesse; denn wäre dies nicht der Fall, würde dem Gestor die Garantie für den Erfolg aufgebürdet, so würde wohl selten Jemand für einen Anderen eintreten und damit das ganze Institut seinen Werth verlieren. Es knüpft daher das Recht schon an die Thatsache des utiliter coeptum die Ersatzverbindlichkeit des Geschäftsherrn ohne Weiteres an. Zwar wird in Theorie und Praxis und auch in der neueren Gesetzgebung als eine weitere besondere Voraussetzung eines von vornherein giltigen Anspruchs des Geschäftsführers auf Ersatz des von ihm für den Geschäftsherrn Aufgeopferten bezeichnet, daß die Aufopferung von dem Gestor mit dem Willen gemacht worden sein müsse, dem Geschäftsherrn sich zum Ersatze zu verpflichten. Allein dieser, gewöhnlich als animus recipiendi bezeichnete Wille kommt nur insofern in Betracht, als er zum Beweise des animus neg. al. gerendi dient und als, wo ein gegentheiliger Wille dargethan ist, so wenn die fragliche Aufwendung in freigebiger Absicht oder in der Absicht der Erfüllung einer Rechts= oder Liebespflicht gemacht ist, ein Ersatzanspruch des Gestor nicht stattfindet, weil in diesem Falle die Aufwendung nicht ein negotium alienum, sondern das eigene Geschäft des Handelnden ist. Eine selbständige Bedeutung neben dem animus al. neg. gerendi kommt dem animus recipiendi nicht zu und es setzt der Ersatzanspruch des Gestor außer dem animus al. neg. gerendi nur voraus, daß das fremde Geschäft utiliter gestum bezw. coeptum ist.

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. 4 Ist das von dem Geschäftsführer für den Geschäftsherrn unternommene Geschäft nicht utiliter gestum, oder hat der Geschäftsführer das fremde Geschäft als eigenes, somit ohne den animus al. neg. gerendi besorgt, so hängt es von dem Geschäftsherrn ab, ob er die Geschäftsführung dennoch anerkennen und genehmigen will, in welchem Falle auf Grund des Willens des Geschäftsherrn dieselben Ansprüche des Geschäftsführers begründet werden, wie sie ihm aus dem neg. utiliter gestum zukommen. Genehmigt aber in den gedachten Fällen der Geschäftsherr die Geschäfts führung nicht, so bleibt dem Geschäftsführer nur ein Anspruch wegen Bereicherung. Die Voraussetzungen für die beiderseitigen Rechte und Pflichten des Geschäfts 91 herrn und des Geschäftsführers, zu deren Durchsetzung das römische Recht dem ersteren die actio directa, dem letzteren die actio contraria gewährt, sind, wie schon aus dem Bisherigen sich ergiebt, nicht dieselben und es können die Ansprüche des Einen begründet sein, während für die Ansprüche des Anderen die Begründung fehlt. Das Gesetz hat daher die beiderseitigen Ansprüche je besonders zu normiren, was auch dem bestehenden Rechte entspricht. Auch in der gemeinrechtlichen Theorie darf als die herrschende Lehre bezeichnet werden, daß die beiden Klagen nicht dieselben Voraussetzungen haben (vergl. z. B. Puchta, Pand. §. 327, Arndts §. 297, 298; Vangerow III §. 664; Windscheid §. 430; Chambon, neg. gestio §. 17; Sturm S. 42, 43). Es hat sich jedoch schon in der Glosse und auch neuerdings wieder die Ansicht geltend zu machen gesucht, daß die Obligation des Gestors und des Dominus als gleichartige Ausflüsse eines und desselben Rechtsverhältnisses und demgemäß die beiderseitigen Ansprüche als auf demselben Grunde ruhend zu betrachten, für beide Klagen daher dieselben Voraussetzungen festzuhalten seien, was mit der schon erwähnten Quasikontrakts theorie in Zusammenhang steht (vergl. Brinkmann, Verh. der act. comm. div. und act. neg. gest. zu einander, S. 15 ff.; Köllner, obl. neg. gest. und neuerdings wieder Monroy, die vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte S. 35 f., 155 f.). Der Entwurf hält jedoch daran fest, daß jede der beiden Klagen einen selbständigen Rechtssatz repräsentire, und zwischen beiden Klagen keine nothwendige Wechselbeziehung stattfinde, somit die Voraussetzungen einer jeden der beiden Klagen je für sich festzusetzen seien. dridt Zu der Besorgung der Angelegenheiten eines Anderen kann Jemand nicht nur durch diesen selbst, vermöge Auftrags, sondern auch durch das Gesetz oder durch die Obrigkeit vermöge einer ihm übertragenen Vormundschaft oder eines sonstigen, ihn zur Vertretung einer physischen oder juristischen Person ermächtigenden und verpflichtenden Amtes gerufen sein. Nur wenn weder das Eine noch das Andere zutrifft, liegt eine auftragslose oder freiwillige Geschäftsführung (negotiorum gestio) vor, wie dies auch in verschiedenen Gesetzgebungen, so im preuß. L. R. I. 13 §. 228, im österr B. G. B. §. 1035 und in den Entwürfen von Hessen Art. 346, Bayern Art. 743 und Dresden Art. 754 (Prot. S. 2692) Ausdruck gefunden hat, während der code civil Art. 1372 nur im Allgemeinen von freiwilliger Geschäftsführung redet und Sachsen §. 1339, Zürich §. 1206 und der schweizer Entwurf von 1879 Art. 477 nur des mangelnden Auftrags erwähnen. SUET Dem Fehlen eines Auftrags steht es gleich, wenn der Auftrag ungiltig ist, was das sächsische B. G. B. a. a. O. ausdrücklich hervorhebt, eines besonderen Ausdrucks im Gesetze jedoch nicht bedarf, da ein ungiltiger Auftrag kein Auftrag ist.

5 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. Von den weiteren Fällen, wenn der Geschäftsführer irriger Weise angenommen hat, er sei von dem Geschäftsherrn beauftragt, während er keinen Auftrag hatte, oder wenn er auf Grund des Auftrags eines Anderen als des Geschäftsherrn handelte, sei es, daß er wußte, daß nicht der Auftraggeber, sondern ein Anderer der Geschäftsherr sei, sei es, daß er der irrigen Meinung war, der Auftraggeber sei der wahre dominus, kann erst später die Rede sein. Die mehrfach aufgeworfene Frage, ob und inwiefern die Kenntniß des dominus von der Geschäftsbesorgung des Gestor und das wissentliche Geschehenlassen derselben einen Auftrag involvire, ist eine nach den Umständen des einzelnen Falles zu beurtheilende Thatfrage und kann im Gesetzbuche nicht entschieden werden. Das preuß. L. R. I. 13 §. 247 bestimmt, daß der mit der Geschäftsbesorgung bekannte Geschäftsherr das von dem Anderen besorgte Geschäft genehmigen müsse, wenn er nicht sofort nach erlangter Kenntniß widersprochen habe, und es folgert Förster (preuß. P. R. II §. 149 S. 430) hieraus, daß die Kenntniß ohne Widerspruch als stillschweigend ertheiltes Mandat wirke; es steht mit dieser Annahme jedoch §. 248 nicht im Einklang und wird daher auch von Koch (P. R. zu §. 247 Note 14) und Dernburg (preuß. P. R. II S. 666 Note 6) die Umwandelung in ein Mandat nicht angenommen. Wie aber auch das preuß. L. R. auszulegen sei, so empfiehlt es sich nicht, in den gegenwärtigen Entwurf diesfalls Etwas aufzunehmen, da Alles auf die Umstände des einzelnen Falles ankommt. Hat Jemand zwar einen Auftrag erhalten, für den Auftraggeber zu handeln, er überschreitet aber die Grenzen des erhaltenen Auftrages, so handelt er insoweit ohne Auftrag und somit als negotiorum gestor, was einer besonderen Bestimmung im Gesetze nicht bedarf. Hiernach bildet, abgesehen von den Fällen, in welchen Jemand als Vormund 5 oder vermöge sonstigen Amtes zu Besorgung der Angelegenheiten eines Anderen verpflichtet ist, die negative Voraussetzung der negotiorum gestio, daß Jemand die Geschäfte eines Anderen besorgt, ohne von diesem Auftrag dazu erhalten zu haben, was auch dem gemeinen Rechte entspricht (vergl. Windscheid, Pand. §. 430). Dem entgegen will Monroy (a. a. O. S. 16 ff.) die Fälle unterschieden wissen, in welchen Jemand ohne Auftrag die Interessen eines Anderen wahrnehme, und in welchen er dessen Rechte ohne Vollmacht ausübe. Nur im ersteren Falle sei der Mangel eines Auftrags die negative Voraussetzung der negotiorum gestio; bei der Ausübung fremder Vermögensrechte dagegen handele es sich nicht um ein Nichtsollen, sondern um ein Nichtdürfen, worauf der Ausdruck Vollmachte gehe. Der Beauftragte solle handeln, der Bevollmächtigte dürfe handeln. Fremde Interessen dürfe ein Jeder wahrnehmen, der Mangel einer Vollmacht besage hier nichts, wohl aber der Mangel eines Auftrags; hingegen fremde Rechte dürfe nur der Bevollmächtigte ausüben. Daher sei zu sprechen von vollmachtsloser Ausübung fremder Vermögensrechte und von auftragsloser Wahrnehmung fremder Interessen. Der vorliegende Entwurf hat dieser Ansicht sich nicht angeschlossen. Abgesehen davon, daß dem Gegensatz zwischen Wahrnehmung fremder Interessen und Ausübung fremder Rechte für die negot. gestio in fraglicher Beziehung eine entscheidende Bedeutung nicht beigelegt werden kann, da die Interessen eines Anderen auch durch Ausübung von Rechten desselben wahrgenommen werden können und nicht einzusehen ist, warum Diesem ein Nichtdürfen entgegenstehen und eine andere Behandlung eintreten sollte, wenn nur Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V.

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. 6 die Rechte utiliter ausgeübt worden sind, so besteht der Gegensatz zwischen Auftrag und Vollmacht nach dem gebräuchlichen Sinne nicht darin, daß der Bevollmächtigte handeln darf und der Beauftragte handeln soll, vielmehr kann auch ein Mandat auf bloßes Dürfen gestellt werden. Das Wesentliche der Vollmacht, im Unterschied von dem bloßen Auftrag ist vielmehr, daß der Bevollmächtigte als Stellvertreter des Geschäftsherrn, in dessen Namen zu handeln ermächtigt ist; diese Ermächtigung hat aber an sich nur dem Dritten gegenüber, mit welchem der Geschäftsführer handelt, entscheidende Bedeutung; im Verhältniß zu Diesem kommt es in Betracht, ob Jemand im Vollmachtsnamen des Geschäftsherrn zu handeln ermächtigt ist oder nicht, während für das Verhältniß zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer, um welches allein es sich hier handelt, maßgebend ist, ob der Letztere Auftrag zu der fraglichen Geschäftsbesorgung hatte oder nicht und hiernach es sich beurtheilt, ob die Mandatsgrundsätze oder die Grundsätze von der negotiorum gestio zur Anwendung zu kommen haben. Dies gilt in derselben Weise, ob der Gestor ein Recht des dominus in dessen Interesse ausübt, oder in anderer Weise dessen Interesse wahrzunehmen sucht. Auch im ersteren Falle ist es nicht die Vollmacht, die Ermächtigung zur Vertretung des Geschäftsherrn, welche für das Rechtsverhältniß zwischen Diesem und dem Geschäftsführer bestimmend ist, sondern es hängt die Karakterisirung des Verhältnisses davon ab, ob der Geschäftsführer mit oder ohne Auftrag des Geschäftsherrn handelt, der übrigens der Regel nach in der Vollmacht inbegriffen sein wird. 1110 Die Römer bezeichnen die Besorgung fremder Angelegenheiten ohne Auftrag und Amtspflicht mit dem technischen Ausdruck enegotiorum gestios; ein in gleicher Weise feststehender deutscher terminus technicus besteht nicht, am häufigsten wird der Ausdruck -Geschäftsführungs oder Geschäftsbesorgung ohne Auftrag= oder auch =Uebernehmungs oder Führung fremder Geschäfte ohne Auftrage gebraucht. Windscheid gebraucht den Ausdruck efreiwillige Besorgung fremder Angelegenheitens. Der Ausdruck efreiwillige hat Manches für sich, da er die unwissentliche Besorgung fremder Geschäfte aus dem Kreise der eigentlichen neg. gestio hinausweist; anderer seits hat er aber gegen sich, daß er den Willen zu sehr betont und die blos wissentliche Besorgung fremder Angelegenheiten nicht zu umfassen scheint. Dies führte dazu, bei dem ohnedies ziemlich eingebürgerten Ausdruck = Geschäftsführung ohne Auftrage stehen zu bleiben, welcher auch in der C. P. O. Art. 85 und 121 gebraucht ist. Mehr noch hätte sich vielleicht der Ausdruck ungerufene Geschäftsführungs empfohlen, es stand aber das Bedenken entgegen, daß neuerdings gerade die sog. echte neg. gestio als gerufene Geschäftsführungs, gerufen durch die Umstände, bezeichnet worden ist und die Einführung einer neuen Terminologie ohnedies immer etwas Mißliches hat. Der Entwurf spricht allgemein von der Besorgung fremder Geschäfte, ohne den Begriff des negotium alienum zu bestimmen, wie auch andere Gesetzgebungen solcher Begriffsbestimmung mit Recht sich enthalten und sie der Wissenschaft überlassen. Ist es schon überhaupt nicht die Aufgabe des Gesetzgebers zu definiren sondern zu disponiren, so würde es in diesem Falle doppelt bedenklich sein, den Begriff im Gesetze fixiren zu wollen, nachdem es auch der Wissenschaft trotz vielfacher Versuche bis jetzt nicht gelungen ist, eine allseits befriedigende und praktisch verwendbare Formel zu finden (vergl. über die älteren Schriften die Dogmengeschichte bei

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. J. 233. 7 Aarons, neg. gestio, 1860). Eine schon in der Glosse vertretene und bis in die neueste Zeit von den Meisten festgehaltene, auch in der Gesetzgebung zum Ausdruck gelangte Ansicht unterscheidet in dem Begriffe des negotium alienum ein objektives und ein subjektives Moment, ersteres die Kategorie derjenigen Fälle umfassend, in welchen die Handlung des Geschäftsführers schon an sich und abgesehen von dem Willen desselben ein fremdes Geschäft ist, letzteres diejenigen, in welchen der Wille des Geschäftsführers es ist, der dem Geschäfte die Beziehung auf einen Anderen als Geschäftsherrn erst giebt. In dem letzteren Moment wird dann noch weiter der animus al. neg. gerendi überhaupt, d. h. die Absicht, nicht für sich selbst zu handeln und die contemplatio domini, die Absicht, für eine bestimmte Person zu handeln, in Gegensatz gebracht. Den Grund des negotium alienum hat man allgemein in der Thatsache der Einwirkung auf fremdes Vermögen gefunden. Es ist dies besonders von Dankwardt (neg. gestio §. 22) zum scharfen Ausdruck gebracht worden; wenn derselbe aber den Begriff des negotium alienum dahin bestimmt, daß das Geschäft Demjenigen gehöre, den es objektiv berühre, so bemerkt Aarons (a. a. O. S. 268) mit Recht, daß dies nur ein anderer Name für die unbekannte Größe sei (vergl. auch Monroy, die vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte Ihering (Abh. aus dem röm. Recht S. 3—86) nimmt ein objektiv K 8). — remdes Geschäft dann an, wenn es entweder anderweitig feststehe, daß und welche vom Handelnden verschiedene Person das periculum negotiationis treffe, oder wenn das fragliche Rechtsgeschäft ein der gewöhnlichen Bestimmung der Sache vorzugsweise entsprechendes sei. In ähnlicher Weise wird der Begriff von Chambon (neg. gestio S. 7 ff. 33) bestimmt, indem er ein negotium alienum annimmt, wenn zufolge besonderer Umstände einem Anderen als dem Handelnden das periculum negotiationis zur Last fällt; wenn ferner ein Geschäft mit einer Sache geführt werde, die wir zugleich mit dem an sie geknüpften Dispositionsrecht fordern dürfen, und wenn wir mit dem periculum rei den unglücklichen Zufall tragen, der mit jener auch diese Verfügungsbefugniß treffe, so entstehe, sobald die schuldige Prästation erfolgt sei und wir nun die Accessionen aller Art verlangen können, zugleich mit dem Anspruch auf den Zuwachs der Sache auch ein Recht auf den Zuwachs des Dispositionsrechtes, das seien die geführten Geschäfte. Dieselbe Erscheinung zeige sich, wenn wir nicht blos Gläubiger, sondern auch Eigenthümer der Sache seien (vergl. dagegen Aarons a. a. O. S. 267 f.) Monroy a. a. O. S. 50 ff.). — Köllner (Grundzüge der obl. neg. gest. S. 58—60) nimmt an, daß, abgesehen von der Absicht, in welcher ein Geschäft besorgt worden, die Frage, ob es das Geschäft einer anderen Person sei, zunächst danach sich beantworte, ob das Geschäft überhaupt in deren Geschäftskreis hineinfalle, was Sache der Beurtheilung des einzelnen Falles sei; wenn aber das Geschäft seiner allgemeinen Beschaffenheit nach zu dem Geschäftskreise mehrerer Personen gerechnet werden könne, so sei der Zweifel, wer von ihnen der Geschäftsherr sei, durch die Untersuchung zu lösen, ob das Geschäft die Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse oder die Verwaltung oder die Vermehrung des Vermögens einer dieser Personen zum Gegenstand habe, oder aber von ihr gewollt oder genehmigt sei (vergl. dagegen Stintzing, in der krit. Vierteljahrsschr. Bd. IV S. 240 ff.). — Aarons (a. a. O. S. 268) verwirft die Unterscheidung zwischen objektiv und subjektiv fremdem Geschäft, da der bloße Wille, durch eine Hand¬

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. 8 lung die Geschäfte eines Anderen zu geriren, das Geschäft nicht zum neg. alienum mache; vielmehr werden hierzu unter allen Umständen bestimmte positive Merkmale erfordert, die zugleich den Begriff des sog. objektiv fremden Geschäftes ausmachen, indem das sog. objektiv und subjektiv fremde Geschäft nur verschiedene Erscheinungsweisen eines und desselben Begriffes seien. Dieser Begriff sei aber als diejenige juristische Handlung zu bestimmen, welche zu dem Vermögen eines von dem Handelnden verschiedenen Rechts subjektes in einer solchen Beziehung stehe, daß ihr juristischer Inhalt der Vermögensrechtssphäre des Letzteren, mithin seiner rechtlichen Herrschaft, seiner Disposition anheim¬ Windscheid (Pand. §. 430 Note 1) bezweifelt mit Recht, falle (ebendas. S. 1). — daß diese oder eine ähnliche Formel dem Richter für die Entscheidung des einzelnen Falles Hilfe gewähren werde und in derselben Weise haben sich auch Andere ausge Sturm (das neg. utiliter gestum S. 69 f.) bestreitet geradezu, sprochen. — daß ein allgemeiner Begriff des neg. alienum sich aufstellen lasse. Nur wenn die Handlung des Geschäftsführers ganz unmittelbar auf das Vermögen einer ganz bestimmten Person einwirke, so daß kein Anderer diese Handlung als für sich geschehen ansehen könne, werde man von einem negotium eines bestimmten Geschäftsherrn sprechen können (vergl. Seuffert, Ratihabition S. 17). Die meisten Geschäfte seien aber von der Art, daß sich eine objektive Angehörigkeit derselben zu einem bestimmten dominus nicht erkennen lasse. In diesen Fällen entscheide die Willens¬ Monroy (a. a. O. §§. 1, 3, 5, 9 u. S. 184, 185) hält richtung des gestor. — zwar den Versuch der Aufstellung eines einheitlichen Begriffes des neg. al. für aussichtslos, glaubt aber die Aufgabe durch Sonderung der verschiedenartigen Fälle des neg. alienum lösen zu können, indem er, wie schon erwähnt, zwei Gruppen des neg. alienum unterscheidet, je nachdem der Gestor Vermögensrechte eines Anderen vollmachtlos ausübe oder sonstige Vermögensinteressen desselben auftragslos wahrnehme. Im ersteren Falle, welcher dahin näher präzisirt wird, wenn Jemand vollmachtslos durch Vornahme von Rechtsgeschäften über fremde Vermögensgegenstände oder durch Verwaltung fremden Vermögens in einzelnen Theilen oder im Ganzen fremde Vermögensrechte durch Handlungen ausübe, zu deren Vornahme das betreffende Vermögensrecht in sich die Befugniß gebes, bestimme sich die Vermögensangehörigkeit der Handlung für den dominus unabhängig von dem Willen des Gestor nach objektiven Momenten, indem die Vermögensangehörigkeit des Gegenstandes der Handlung diejenige der Handlung selbst nach sich ziehe; im letzteren Falle dagegen bei der auftragslosen Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen, welche aber nur dann vorliege, wenn die Handlung dem damaligen oder nachfolgenden Willen des Geschäftsherrn entspreche, trete das subjektive Moment des Willens für die Vermögensangehörigkeit der Handlung in den Vordergrund und es sei der durch den Handelnden gesetzte Zweck, der die Handlung zum negotium alienum mache. Monroy kommt damit auf die alte Unterscheidung zwischen objektiv und subjektiv fremden Geschäften zurück. Man wird aber mit Grund bezweifeln dürfen, daß der Versuch der Aufstellung einer neuen Formel für diese Begriffe gelungen und mit der vorgenommenen Unterscheidung zweier Gruppen der neg. gestio der richtige Weg betreten ist (vergl. auch Ruhstrat in der krit. Vierteljahrsschr. Bd. XXI S. 374 ff.). Jedenfalls dürfte hiermit soviel dargelegt sein, daß über die Begriffsbestimmung des negotium alienum noch immer die verschiedensten Ansichten obwalten und es sehr mißlich wäre, eine gesetzliche Fixirung zu

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. 9 unternehmen. Der Entwurf spricht daher nur aus, daß ein fremdes Geschäft, das Geschäft eines Anderen, unternommen sein müsse, damit der Thatbestand der neg. gestio vorliege. Ob das Geschäft eines Anderen vorliege, kann sich nach objektiven und subjektiven Momenten bestimmen; es kann das Geschäft schon an sich, und ohne daß es des hinzutretenden Willens des Geschäftsführers bedarf, das Geschäft eines Anderen sein, worüber der Richter im einzelnen Falle nach den Umständen desselben an der Hand der Wissenschaft zu entscheiden hat, oder aber es ist das Geschäft von der Art, daß die Vermögensangehörigkeit für den dominus erst durch den Willen des Geschäftsführers bestimmt wird. Die Annahme einer negotiorum gestio ohne den animus neg. al. gerendi setzt stets voraus, daß es sich um ein objektiv fremdes Geschäft handele. Förster (preuß. P. R. II §. 149 S. 426 f.), welchem Ogonowski Geschäftsführung ohne Auftrag S. 104 ff.) beigetreten ist, nimmt, wie für das Mandat, so auch für die neg. gestio an, daß eine solche nur dann vorliege, wenn der Geschäftsführer als Stellvertreter des Geschäftsherrn, in dessen Namen handele. Man wird jedoch dieser Ansicht hier noch weniger als beim Mandate beitreten können, denn bei der neg. gestio hat solche Einengung des Geschäftsbegriffes weder im bestehenden Rechte einen Boden, insbesondere auch nicht im preuß. Rechte (vergl. Dernburg, preuß. P. R. II §. 249 S. 664 Note 6), noch ist de lege ferenda Grund dazu vorhanden, vielmehr spricht das wirthschaftliche Bedürfniß dagegen, die Fälle, in welchen der Geschäftsführer im eigenen Namen für den Geschäftsherrn handelt, von dem Begriff der neg. gestio auszuschließen (vergl. auch Seuffert, Ratihabition S. 59 ff.). Das sächsische B. G. B. §. 1344 spricht aus, daß die Geschäftsführung auf ein einzelnes Geschäft, auf eine ganze Gattung und Reihe von Geschäften und auf alle Geschäfte einer Person gehen könne. Es ist dies unzweifelhaft richtig, es eignet sich aber solche Deklaration nicht in das Gesetzbuch und bleibt besser dem Lehrbuch überlassen. 14 Anwendungen der neg. gestio finden sich auf allen Rechtsgebieten; hier ist sich darauf zu beschränken, die allgemeinen Normen aufzustellen, während es, abgesehen von einzelnen durch das Gesetzbuch selbst zu machenden besonderen Anwendungen, der Praxis überlassen bleiben muß, im konkreten Falle an der Hand jener Normen und im Verein mit der Wissenschaft festzustellen, ob eine neg. gestio vorliege, auf welche die gegebenen Normen Anwendung finden. Der vorliegende Entwurf beschäftigt sich zunächst mit den Pflichten des Geschäftsführers. Dieselben haben nach dem schon Bemerkten vom Standpunkte des Entwurfs zur Voraussetzung, daß der Geschäftsführer bei der Geschäftsbesorgung entweder mit dem Willen und in der Absicht, für einen Anderen in dessen Interesse thätig zu sein, also mit dem animus neg. al. gerendi handelt, was der regelmäßige und wohl auch historisch ältere Fall der neg. gestio ist, oder daß er, wenn ein obwohl an sich fremdes Geschäft in anderer Absicht von ihm besorgt wird, weiß, daß es das Geschäft eines Anderen ist, während bei unwissentlicher Besorgung eines an sich fremden Geschäfts der Gestor nur vom Standpunkte der Bereicherung in Anspruch genommen werden kann. Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V. 3

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. 10 Es ist dies bekanntlich eine sehr bestrittene Frage. Nach der einen Ansicht, ##nd der sog. objektiven Theorie, soll zur Begründung der ordentlichen Haftung des Ge schäftsführers die bloße Thatsache genügen, daß derselbe ein fremdes Geschäft ohne Auftrag besorgt hat, gleichviel ob er wußte oder nicht, daß er sich eines fremden Geschäfts angenommen (so z. B. Vangerow, Pand. III §. 664 Anm. I u. II, Aarons a. a. O. S. 8 f., 76f, Goldschmidt, Handb. I. 2 S. 743 Note 29 a. E.). Stintzing (krit. Vierteljahrsschr. IV S. 227 f.) vertheidigt diese in ihren Konsequenzen höchst bedenkliche Theorie damit, es solle Jeder auf seinem Gebiete bleiben und dessen Grenzen kennen, ein Uebergriff solle wenigstens dem Anderen keinen Nachtheil bringen, vielmehr könne er verlangen, daß sein Vermögen in einen Zustand wieder hergestellt werde, wie es sein würde, wenn ein bonus pater familias es verwaltet hätte, dessen Verhalten daher die Richtschnur für seine Verantwortlichkeit zu bilden habe Allein wenn dem Gestor daraus, daß er unwissentlich in ein fremdes Vermögensgebiet eingreift, ein Vorwurf gemacht wird, während seine Unwissenheit die entschuldbarste und ihm in keiner Weise zur Schuld zuzurechnende sein kann, so läuft die ganze Argumentation auf die bodenlose Fiktion einer culpa hinaus (vergl. auch Zimmer¬ Eine andere Ansicht stellt die mann, echte u. unechte neg. gestio S. 15, 16). — Obligation ausschließlich auf subjektive Momente und erfordert zur Entstehung der Obligation nicht nur unbedingt den animus al. neg. gerendi auf Seiten des Geschäftsführers, sondern auch den mit dieser Absicht übereinstimmenden damaligen oder nachfolgenden Willen des Geschäftsherrn, was dann zur Konstruktion des Rechtsver hältnisses als eines Quasi=Kontraktes verwerthet wird. Dabei wird übrigens wieder von Manchen anstatt des Willens, in fremdem Interesse zu handeln, das bloße Bewußtsein dessen für genügend und weiter die contemplatio domini nicht für erfor derlich erachtet (vergl. Ruhstrat, Archiv für civ. Pr. XXXIV. S. 187—196; Brinkmann, a. a. O. S. 15 ff.; Köllner, a. a. O. S. 4 ff., 9ff., 39ff.). Dieser Theorie wird mit Grund zum Vorwurf gemacht, daß ein Erforderniß, welches nur für die actio contraria Bedeutung hat, nämlich das Erforderniß der nach der muth maßlichen Handlungsweise des dominus sich bestimmenden utilitas negotii auf die actio directa übertragen und andererseits das Erforderniß des animus al. neg. gerendi zu unbedingt hingestellt wird (vergl. Stintzing a. a. O. S. 227 ff.; Aarons a. a. O. S. 67, 265). — Auch Monroy hält an der Quasikontraktsnatur der neg. gestio, jedoch nur in der Beschränkung auf die auftraglose Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen, fest (a. a. S. 34 ff.), was damit zusammenhängt, daß er, wie schon mehrfach erwähnt, in der neg. gestio zwei verschiedene Rechtsinstitute unterscheidet, die auftraglose Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen und die vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte. Nur im ersteren Falle fordert er zur Entstehung der obl. neg. gest. die Absicht und den Willen des Geschäftsführers, für den dominus in dessen Interesse zu handeln, und als weitere Voraussetzung auch für die actio directa, daß die Handlung des Geschäftsführers wirklich, als dem Interesse des dominus entsprechend, von Diesem anerkannt werde oder anzuerkennen sei, indem er den Grund der actio directa, wie der contraria in der fingirten Uebereinstimmung des beiderseitigen Willens des Gestor und des Dominus findet (a. a. O. §. 6). Im zweiten Falle dagegen soll es zur Entstehung der Obligation auf Seiten des Gestor seines Willens zwar nicht bedürfen und genügen, wenn nur seine Handlung fremde Vermögensrechte

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. 11 als Gegenstand und deren Ausübung zu ihrem Inhalt habe, allein, um jene Handlung zur neg. gestio zu machen, wird das Hinzutreten der Ratihabition des dominus als Voraussetzung auch der actio directa verlangt. Dabei unterscheidet dann aber Monroy in Absicht auf den Inhalt der Verpflichtung des Gestor wieder zwischen wissentlicher und unwissentlicher Ausübung fremder Vermögensrechte und läßt nur im ersteren Falle die volle Verpflichtung des Gestor eintreten, während er im zweiten Falle dieselbe auf die Bereicherung beschränkt (a. a. O. K. 9 ff.) Auch dieser Theorie steht, abgesehen von anderen Bedenken, entgegen, daß sie eine Voraussetzung der actio contraria ohne stichhaltigen Grund auf die directa überträgt. — Diesem Vorwurfe begegnet eine andere Ansicht, wonach zwar für die Regel nur Derjenige, welcher in die Angelegenheiten eines Anderen in dessen Interesse mit Willen eingreift, voll verpflichtet wird, ausnahmsweise eine solche Verpflichtung aber auch ohne jene Voraussetzung bei nur wissentlicher Besorgung fremder Geschäfte in eigenem Interesse eintritt, während bei unwissentlicher Vornahme fremder Geschäfte der Gestor nur insoweit haftet, als er bereichert ist (vergl. Windscheid, Pand. §§. 430, 431). Zimmermann (echte und unechte neg. gestio S. 15 f.) unterscheidet diesfalls zwischen echter und unechter neg. gestio und gelangt zu dem Resultate: jede echte neg. gest. setze voraus, daß der gestor mit Wissen und Willen in fremdem Interesse handele, also den Willen habe, sich dem Anderen zu verpflichten. In Absicht auf die anderen Fälle, in welchen Jemand in die Angelegenheiten eines Anderen eingreife, ohne in dessen Interesse thätig ein zu wollen (unechte neg. gest.), seien wieder zwei Hauptfälle zu unterscheiden: 1. wenn Jemand ein fremdes Geschäft in rechtswidriger Absicht als eigenes behandle, hier hafte er voll wie ein neg. gestor; 2. wenn Jemand in gutem Glauben, es sei sein eigenes Geschäft, ein fremdes Geschäft führe, so werde zwar im Interesse der Billigkeit und der praktischen Angemessenheit ebenfalls die actio neg. gest. gegeben, als utilis, aber nur im Nothfalle, d. h. wenn der Gestor sich auf Kosten des Dominus grundlos bereichert habe, und eine anderweitige Klage dieses Mißverhältniß nicht ausgleiche (ebendas. S. 41, 42). Im Resultate stimmt diese Ansicht mit derjenigen, welche dem gegenwärtigen Entwurf zu Grunde liegt, überein, sie weicht aber darin ab, daß sie den Verpflichtungswillen des Geschäftsführers als eine regelmäßige Voraussetzung der actio directa aufstellt und nur ausnahmsweise das bloße Bewußtsein für genügend erklärt. Man wird jedoch schon nach römischem Recht behaupten müssen, daß es zur Begründung der actio directa überhaupt nur des Bewußtseins bedürfe, daß die zu führenden Geschäfte fremde seien (efr. l. 6 §. 4 D. neg. gest. 3, 5 osi et tuum gessit seiens, negotiorum gestorum eum tibi tenerie), mit welcher Annahme die wissentliche Führung fremder Geschäfte zu eigenem Vortheil unter die sog. echte neg. gestio fällt. Da aber auch Zimmermann den letztgedachten Fall gleichbehandelt, wie die echte neg. gestio, so hat die verschiedene Grundlage praktisch keine Bedeutung. K 4 Betreffend die neueren Gesetzgebungen und Entwürfe, so stellen das preußische L. R. l. 13 §§. 228, 229 und das österr. B. G. B. §. 1035 (vergl. auch Ogonowski a. a. O. S. 5 ff.), sowie der hessische Entwurf Art. 346 (Motive S. 136 f.) in Absicht auf die Haftung des Geschäftsführers den Gesichtspunkt in den Vordergrund, daß die auftragslose Einmischung in fremde Angelegenheiten unbefugt sei, welcher Gesichtspunkt dann aber durch den anderen wieder modifizirt wird, wonach 3•

12 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. für gewisse Fälle die freiwillige Hilfe vielmehr Begünstigung erheische. In gerade umgekehrter Weise stellen der code civil Art. 1372, das züricher privatrechtl. G. B. §. 1206 (Bluntschli, Komm. S. 222) und der bayerische Entwurf Art. 743 die Verpflichtung des Geschäftsführers wesentlich unter den Gesichtspunkt eines mandatsähnlichen Verhältnisses und fassen damit das Verhältniß für die Regel als ein geschäftliches (Quasikontrakt) auf. In den bayerischen Motiven (S. 223, 224) wird dann freilich die ausgedehnte Haftung des Geschäftsführers für die Folgen seiner Handlung auch wieder auf das Unbefugte seiner Einmischung in die Rechtssphäre eines Anderen zurückgeführt und damit der Geschäfts= und der Deliktsstandpunkt unklar vermischt. Im Uebrigen setzt das preuß. L. R. I. 13 §. 228 ff. bei seinen Bestimmungen absichtliche oder doch wissentliche Einmischung in fremde Angelegenheiten voraus, während des Falles der unwissentlichen Einmischung nicht gedacht ist und die Geschäftsführungsklage für diesen Fall daher ausgeschlossen und nur eine condictic wegen Bereicherung zugelassen zu sein scheint (anderer Meinung sind jedoch Förster a. a. O. S. 429 Note 32 und Dernburg a. a. O. §. 250 zu Note 1). Ob es nach preuß. Recht eine Voraussetzung der neg. gestio bilde, daß die Geschäfts führung im Interesse des dominus vorgenommen werde, oder ob solche auch anzu nehmen sei, wenn das fremde Geschäft im eigenen Interesse besorgt worden, ist bestritten (Dernburg S. 665 Note 12 ist für die Bejahung der letzteren, Förster S. 427, 428 Note 21, 22, 24 für die Bejahung der ersteren Alternative). Der Gegensatz zwischen der unbefugten Geschäftsführung in I. 13 §. 228, 229 und der Geschäftsführung zur Abwendung eines dem Geschäftsherrn drohenden Schadens oder zur Beförderung seines Vortheils in I. 13 §§. 234, 238 spricht dafür, daß das L. R. auch eine unbefugte Einmischung im eigenen Interesse des Gestor unter den Begriff der neg. gestic stellen wollte. — Auch die Bestimmungen des österr. B. G. B. (vergl. Art. 1035 bis 1040) haben lediglich die Fälle, in welchen absichtlich oder doch wissentlich die Besorgung eines fremden Geschäftes unternommen worden, normirt und kennen ein neg. gestio durch unwissentliche Einmischung in fremde Angelegenheiten nicht. Ebenso weiß der code civil Art. 1372 ff. nichts von einer neg. gestio ohne das Bewußtsein des Gestor, ein fremdes Geschäft zu besorgen, setzt vielmehr (vlorsque volontairement on gère l'affaire d’autruig) den animus neg al. ger. voraus (Zachariä, franz. Civilrecht II §. 441 Note 4, Monroy a. a. O. S. 182). Das züricher privatrechtl. G. B. §. 1206 ff. steht auf demselben Boden. In den Motiven des sächsischen B. G. B. ist ausgesprochen, daß die actio directa begründet sei, ob die Geschäftsführung eine sachdienliche sei, oder darin eine unstatthafte Einmischung oder gar eine eigennützige Ausbeutung fremder Geschäfte liege (Siebenhaar, Komm. II S. 125) und es begreift somit unter der neg. gestio auch den Fall, wenn der Geschäftsführer ein fremdes Geschäft in rechtswidriger Absicht als eigenes behandelt; nach §. 1342 geht sodann die Klage auch gegen Denjenigen, welcher in der Meinung, daß es seine eigenen Geschäfte seien, fremde führt, jedoch in diesem Falle in der Beschränkung auf die Bereicherung, was mit der Auffassung des gegenwärtigen Entwurfes im Einklang steht. — Ganz auf dem Boden der objektiven Theorie steht dagegen das badische Landrecht, welches im Art. 1372 bei der Uebersetzung des code das Wort „volontairemente ausgelassen hat und demzufolge den Geschäftsführer voll haften läßt, auch wenn er die Eigenschaft des von ihm besorgten Ge¬

13 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. schäftes als eines fremden nicht kannte (Ruef code Nap. S. 324 Anm. 2). — Auf denselben Boden haben sich die neueren Entwürfe gestellt, indem sie den Geschäftsführer ohne Rücksicht, ob er ein fremdes Geschäft führen wollte, oder auch nur wußte, daß das von ihm als eigenes geführte Geschäft ein fremdes sei, lediglich auf Grund der Thatsache, daß das besorgte Geschäft ein objektiv fremdes war, voll haften lassen (hessischer Entw. Art. 347, 357 Abs. 2 Satz 2; bayerischer Entw. Art. 734, 748 Abs. 1, dresdener Entw. Art. 759, Prot. S. 2700—2704; schweizerischer Entw. von 1876 Art. 479; der rev. Entw. von 1879 Art. 482 läßt Zweifel zu). Bei den dresdener Verhandlungen wurde im Wesentlichen die oben dargelegte Stintzingsche Ansicht von der Majorität vertheidigt (Prot. S. 2702 bis 2704); während eine Minorität als Voraussetzung der actio directa den animus neg. al. gerendi verlangte und mit Grund die exorbitante Härte betonte, welche darin liege, wenn man Denjenigen, welcher ein an sich fremdes Geschäft in gutem Glauben, daß es sein eigenes sei, besorge, in gleicher Weise haften lasse, wie Denjenigen, welcher mit Wissen und Willen in ein fremdes Geschäft sich einmische (Prot. S. 2701, 2702). Monroy (a. a. O. S. 182—184) hat dazu mit Grund noch weiter bemerkt, daß damit geradezu eine Strafe, und zwar eine sehr unverdiente, für ein, wenn auch noch so entschuldbares, Ueberschreiten der eigenen Vermögensgrenze festgesetzt sei. Der vorliegende Entwurf hat sich daher auch, wie schon bemerkt, der letztgedachten Auffassung nicht angeschlossen, indem er bei unwissentlicher Führung fremder Geschäfte dem Geschäftsherrn einen Anspruch gegen den Geschäftsführer nur wegen Bereicherung giebt und eine volle Haftung desselben nur im Falle seines Willens oder seines Bewußtseins, ein fremdes Geschäft zu führen, eintreten läßt. Bei seinen Bestimmungen geht der Entwurf zunächst von dem regelmäßigen und zweifellosen Falle der neg. gestio aus, wenn Jemand das Geschäft eines Anderen mit dem Willen für diesen zu handeln, besorgt, während von den Fällen, wo dieser Wille fehlt, nachher die Rede sein wird. Unternimmt Jemand die Führung der Geschäfte eines Anderen in dessen Interesse, so hat er hierbei vor Allem den muthmaßlichen Willen des Geschäftsherrn zur Richtschnur zu nehmen, wie dies im Wesentlichen auch Sachsen Art. 1345, Dresden Art. 754 und Schweiz Art. 477 bestimmen. Der Geschäftsführer hat so zu handeln, daß er nach den Umständen, insbesondere dem ihm bekannten Willen, der sonstigen Handlungsweise und den Verhältnissen des Geschäftsherrn annehmen darf, es würde der Geschäftsherr seine Handlung bei Kenntniß aller Umstände gebilligt haben. Es kommt dies jedoch vorzugsweise für die Feststellung des Begriffes des utiliter gerere in Betracht, wie die sächsischen Motive mit Recht hervorheben (Siebenhaar, Komm. II S. 328), und ist demzufolge nur für die actio contraria von Bedeutung. Der vorliegende Entwurf hat daher an dieser Stelle keine dahin zielende Bestimmung aufgenommen und wird bei der Frage der Voraussetzungen der actio contraria darauf zurückzukommen sein. In Absicht auf den von dem Geschäftsführer zu prästirenden Grad der diligentia ist schon im römischen Rechte ausgesprochen und ebenso von der neueren Gesetzgebung bestimmt, daß der Geschäftsführer die Sorgfalt eines guten Hausvaters anzuwenden und demgemäß selbst für geringe Fahrlässigkeit zu haften habe (Windcheid §. 430 Note 5; Preußen I. 13 §. 245; Oesterreich §. 1040; code Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V.

Abschn II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. 14 civil Art. 1347; Sachsen §. 1317 vergl. mit 729; Zürich §. 1207; Hessen Entw. Art. 348; Bayern Entw. Art. 374 vergl. mit 691; Dresden Entw. Art. 755; Schweiz Entw. Art. 478). Dem gegenüber wird von Sturm (a. a. O. §. 4) die Ansicht vertheidigt, daß auch für den Grad der von dem Gestor zu prästirenden diligentia in erster Linie der subjektive Maßstab des dominus entscheide, indem dieser ebensowenig verlangen könne, daß Jemand die Geschäfte besser führe, wie er sie geführt hätte, als er sich die durchschnittliche Sorgfalt eines diligens paterfamilias gefallen zu lassen brauche; nur wenn sich aus den Umständen nicht erkennen lasse, welche Sorgfalt der Geschäftsherr gewöhnlich anzuwenden pflege, sei die Sorgfalt eines guten Hausvaters von dem Gestor zu prästiren, da im Zweifel zu vermuthen sei, daß auch der dominus solcher Sorgfalt sich befleißigt haben würde. Allein einerseits ist nicht anzuerkennen, daß der dominus keine größere Sorgfalt von dem Gestor verlangen könne, als er selbst solche anzuwenden pflege. Angenommen, es pflege der dominus seine Geschäfte sorglos oder leichtsinnig zu behandeln, so kann dies Denjenigen, der sich freiwillig im Interesse des Geschäftsherrn seiner Geschäfte annimmt, nicht zu ebenso sorgloser oder leichtsinniger Geschäftsbehandlung berechtigen, vielmehr kann mit Recht von ihm verlangt werden, daß er das freiwillig über nommene Geschäft mit der den Interessen des Geschäftsherrn entsprechenden Sorgfalt durchführe und wie ein guter Hausvater handele, was auch als den Intentionen des dominus entsprechend unterstellt werden darf, da sich keineswegs annehmen läßt, daß ein bei seinem eigenen Handeln sorgloser Haushälter dieselbe sorglose Geschäftsbehandlung auch bei einem freiwilligen Geschäftsführer gutheißen werde. Von dem speziellen Fall, wenn der Geschäftsführer mit Berufung auf die Geschäftsweise des dominus Gelder des Letzteren nicht auf eine der diligentia eines paterfamilias entsprechende Weise fruchtbar gemacht hat (Windscheid §. 430 Note 8) wird unten noch die Rede sein. Andererseits genügt aber der Gestor, welcher bei Ausführung des unternommenen Geschäftes mit der Sorgfalt eines guten Hausvaters handelt, damit allen Anforderungen, welche diesfalls billigerweise an ihn gestellt werden können und ist dadurch der dominus auch zureichend geschützt. Nebenher geht allerdings die schon erwähnte Verpflichtung des Geschäftsführers, nach dem muthmaßlichen Willen des Geschäftsherrn sich zu richten und insoweit an seine Handlung den subjektiven Maßstab des Geschäftsherrn anzulegen und es kann sich dadurch seine diligentia insofern modifiziren, als ihm die Beachtung des mußmaßlichen Willens des dominus eine Handlung untersagen kann, die an sich der diligentia eines paterfamilias ent sprechen würde. Ist aber das Geschäft selbst nach den Umständen als dem muthmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprechend zu erachten, so ist dasselbe von dem Geschäftsführer mit der Sorgfalt eines guten Hausvaters auszuführen, wie dies daher auch der vorliegende Entwurf bestimmt. Von dieser strengen Haftpflicht läßt das römische Recht, l. 3 §. 9 D. neg. gest. (3, 5), dann eine Ausnahme eintreten, wenn sich der Gestor einer Sache annahm, die sonst untergegangen wäre, in diesem Falle soll der Gestor nur für dolus und culpa lata haften (vergl. Windscheid §. 430 Note 6; Chambon S. 105, a. M. ist Sturm a. a. O. S. 62, 63, welcher die Ausnahme enger begrenzt). Auch mehrere neuere Gesetzgebungen und Entwürfe haben eine ähnliche Bestimmung, indem sie eine Beschränkung der Haftpflicht für den Fall statuiren, daß die Einmischung des

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. 15 Gestor in einem Nothfalle, zur Abwendung eines drohenden Schadens, einer dringenden Gefahr erfolgt ist (Preußen I. 13 §. 237, dazu übrigens Sturm S. 91 Note 1 Zürich §. 1208; Bayern Art. 736; Dresden Art. 755; Schweiz Art. 478). Das sächsische bürgerl. G. B. hat eine diesfällige Bestimmung nicht, es ist aber in den Motiven anerkannt, daß der Gestor nur für culpa lata hafte, wenn er sich in einem Falle der Noth fremder Geschäfte angenommen (Siebenhaar, Komm. II S. 329). Letzterem hat der gegenwärtige Entwurf sich angeschlossen und es rechtfertigt sich dies durch die Betrachtung, daß Derjenige, welcher im Falle der Noth, wie z. B. bei einem Brandfalle, bei Wassersgefahr, bei einem feindlichen Einfall u. dergl. für einen Anderen einspringt, um den diesem drohenden Schaden oder eine dringende Gefahr von ihm abzuwenden, damit einer sittlichen Nothwendigkeit folgt und gewissermaßen eine moralische Pflicht erfüllt, in solchem Falle es aber unbillig wäre, den Geschäftsführer auch für geringe Fahrlässigkeit haften zu lassen. vergl. dresdener Prot. S. 2696). Die von Sturm (a. a. O. S. 62, 63) gegen die Aufstellung der fraglichen Ausnahme erhobenen Einwendungen hängen theils mit einer Auffassung der römischen Quellenstelle zusammen, theils sind sie gegen eine andere Fassung, als die in dem Entwurf gewählte, gerichtet, während sie die letztere nicht treffen. Ob im einzelnen Falle ein, fremde Einmischung erheischender, Schaden drohender Nothfall vorgelegen, ist nach den Umständen zu beurtheilen. 0 Nicht nur für levis culpa, sondern auch für casus läßt das römische Recht den Gestor dann haften, wenn er gegen ein Verbot des dominus in dessen Angelegenheiten sich eingemischt hat oder auch nur gegen die Art und Weise desselben thätig geworden ist (wenn er ein novum negotium, quod non sit solitus absens facere, geführt hat l. 11 D. neg. gest. 3, 5; Windscheid §. 430 Note 7), und auch ein Theil der neueren Gesetzgebungen und Entwürfe läßt eine solche Erweiterung der Haftpflicht eintreten. So bestimmen, was zunächst die letztere Erweiterung betrifft die Entwürfe von Bayern Art. 737 und von Dresden Art. 757, daß der Gestor, welcher ohne dringende Nothwendigkeit ein dem gewohnten Geschäftsbetriebe des dominus nicht entsprechendes Geschäft für diesen unternommen hat, auch für den Zufall hafte, während Zürich §. 1207 dies auf den Fall beschränkt, wenn der Gestor auf ungewöhnliche Weise gewagte Geschäfte vorgenommen hat, und Baden Art. 1374 a die Haftung für Zufall allgemein bei gewagten Geschäften eintreten läßt. Im Falle der verbotswidrigen Einmischung des Gestor in die Geschäfte des dominus lassen die Haftung auch für den Zufall eintreten: Preußen I. 13 §. 249, Sachsen §. 1347, Bayern Art. 736, Dresden Art. 755, während der schweizer Entwurf Art. 478 den Gestor schon dann für den Zufall haften läßt, wenn die Uebernahme der Geschäftsbesorgung überhaupt oder die Vornahme eines einzelnen Geschäfts dem ausgesprochenen oder sonst erkennbaren Willen des Geschäftsherrn nicht entspricht, und Oesterreich §. 1040 und Hessen Art. 350 aussprechen, daß der Gestor bei verbotswidriger Geschäftsführung für den entstandenen Schaden und den entgangenen Gewinn zu haften habe, Baden aber im Art. 1375 a nur eine Beschränkung der Ersatzansprüche des Gestor auf die Bereicherung statuirt. Den Wegfall der Ersatzansprüche, beziehentlich auch wegen Bereicherung und unter Beschränkung auf das jus tollendi, bestimmen, neben der zuvor erwähnten Ausdehnung der Haftpflicht auf den Zufall: Oesterreich §. 1040, Sachsen §. 1355, Zürich §. 1212, Hessen

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. 16 Art. 350, Bayern Art. 744, Dresden Art. 765, vergl. auch Schweiz Art. 482, worauf bei den Bestimmungen hinsichtlich der actio contraria zurückzukommen ist Sodann wird der verbotswidrigen Geschäftsbesorgung in den angeführten Wirkungen der Fall gleichgestellt, wenn der Gestor unter Verdrängung eines vom dominus bestellten Beauftragten gehandelt hat, von Oesterreich §. 1040, Preußen I. 13 §. 252, Hessen Art. 350, Bayern Art. 737, und dasselbe ist auch in der dresdener Kommission beantragt, von der Majorität jedoch abgelehnt worden (Prot. S. 2695 bis 2699). Von der nach dem eben Bemerkten an die verbotswidrige Einmischung in 12 fremde Angelegenheiten geknüpften Folge des Wegfalls jeden Ersatzanspruchs des Gestors macht das römische Recht eine Ausnahme in dem Falle, wo Jemand für den dazu Verpflichteten einen Leichnam bestattet hat, und die gemeinrechtliche Praxis hat dem den Fall gleichgestellt, wenn Jemand eine fremde gesetzliche Verpflichtung erfüllt hat, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse geboten war, eine Ausdehnung, welche jedoch auf dem Boden des gemeinen Rechts nicht unbestritten ist (vergl. Windscheid §. 430 Note 20; Dernburg, preuß. P. R. II S. 669 Ziff. 4). Von den neueren Gesetzgebungen und Entwürfen wird die gedachte Ausnahme, soweit sie überhaupt anerkannt wird, in verschiedener Weise präzisirt. Zürich §. 1213 und Schweiz Art. 481 bestimmen sie dahin, wenn die verbotswidrige gestio die durch das öffentliche Interesse oder durch Pietätsrücksichten gebotene Erfüllung einer dem Geschäftsherrn obliegenden rechtlichen Verpflichtung zum Gegenstand habe, Bayern Art. 737 Abs. 2, wenn eine dem Geschäftsherrn gesetzlich obliegende Verbindlichkeit erfüllt und dadurch eine dringende Gefährdung des öffentlichen Interesse abgewendet wurde, Sachsen §. 1355 und Dresden Art. 765, wenn eine dem Geschäftsherrn gegen den Staat oder eine Gemeinde nach den Vorschriften des öffentlichen Rechtes obliegende Verpflichtung erfüllt, oder wenn der Geschäftsführer eine dem dominus obliegende Alimentationsverbindlichkeit erfüllt oder eine dem Geschäftsherrn obliegende Leichenbestattung besorgt hat. Für diese Fälle der Geschäftsbesorgung gegen das Verbot des dominus werden die Ausnahmen statuirt und zwar von Bayern Art. 737 Abs. 2, dahin, daß der Gestor den Zufall nicht zu tragen habe, von Zürich §. 1213, Sachsen §. 1355, Dresden Art. 765 und Schweiz Art. 481, sowie von den bayrischen Motiven S. 223, 224 dahin, daß er trotz des Verbots den Ersatz seiner Verwendungen fordern könne. 5 Der vorliegende Entwurf hat sich dem gemeinen Recht und den bestehenden Gesetzgebungen darin angeschlossen, daß er bei verbotswidriger Geschäftsführung den Geschäftsführer auch für den Zufall haften läßt. Es erscheint dies darum als begründet, weil die Einmischung in fremde Angelegenheiten gegen das Verbot des Geschäfts herrn als ein unbefugter Eingriff in die Willensfreiheit des Letzteren sich darstellt und darum dem Gestor die Tragung der Gefahr seines unbefugten Handelns, neben dem bei der actio contraria zu besprechenden Ausschluß des Anspruchs auf Ersatz seiner Verwendungen, mit Recht auferlegt wird. Hiervon muß jedoch bei kollidirendem öffentlichem Interesse eine Ausnahme eintreten und läßt demgemäß der Entwurf, in Ausdehnung des Prinzips der actio funeraria, auch bei verbotswidriger Geschäftsführung die Haftung des Gestor für den Zufall nicht eintreten, wenn das Geschäft in der durch ein öffentliches Interesse gebotenen Erfüllung einer rechtlichen Verbindlichkeit

17 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. des Geschäftsherrn oder in der Gewährung des Unterhalts an Personen bestand, welche der Geschäftsherr zu unterhalten verpflichtet war (vergl. Sturm S. 102, 151). Der Rücksicht auf die Willensfreiheit des Geschäftsherrn tritt hier, wie Bluntschli (Komm. III S. 227 f.) bemerkt, das Interesse der Gesammtheit und der Humanität entgegen, welches verlangt, daß offenbare Verpflichtungen aus öffentlichen Gründen oder aus Pietät nicht unerfüllt bleiben, und die Einschreitung eines Dritten auch gegen den Willen des Verpflichteten rechtfertigt. Das Gesetz, sagen die Motive zu dem bayrischen Entw., dürfe nicht zugeben, daß Verbindlichkeiten, deren Erfüllung das öffentliche Interesse gebiete, dadurch unerfüllt bleiben, daß ein der Rechtfertigung entbehrendes, vielleicht aus Bosheit entspringendes Verbot dem Dritten, welcher die Verbindlichkeit für den Verpflichteten erfüllt habe, den Anspruch auf Rückersatz benehmen könne. Vielmehr sei es gerechtfertigt, dem Geschäftsführer ebensowohl einen Rückersatzanspruch zu geben, als ihn von der Haftung für den Zufall zu befreien, wenn er, trotz des Verbotes des Geschäftsherrn, für denselben den bei allgemeiner Noth und Gefahr von der Staatsgewalt getroffenen Anordnungen oder Auflagen Genüge leiste, oder im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit die dem Einzelnen auferlegten Leistungen erfülle, oder wenn er Alimente den alimentationsberechtigten Angehörigen des Geschäftsherrn in ihrem Nothstande reiche. Unter die durch ein öffentliches Interesse gebotene Erfüllung einer rechtlichen Verbindlichkeit fällt auch der im Anschluß an das gemeine Recht von Sachsen und Dresden speziell hervorgehobene Fall der Leichenbestattung und bedarf derselbe daher besonderer Erwähnung nicht. Auch die Erfüllung einer Alimentationsverbindlichkeit des dominus könnte vielleicht unter die erstere Formel subsumirt werden, es erschien jedoch bei den möglichen Zweifeln zweckmäßig, diesen Fall besonders hervorzuheben (vergl. auch das Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz v. 6. Juni 1870 §. 62). Zürich §. 1213, Sachsen §. 1355, Dresden Art. 765 und Schweiz Art. 481 beschränken sich, wie schon erwähnt, darauf, bei der Kollision eines Verbots des Geschäftsherrn mit dem öffentlichen Interesse dem Geschäftsführer den Anspruch auf Ersatz seiner Verwendungen zuzuerkennen, ohne ihn auch von der Haftung für den Zufall zu befreien. Allein der Grund, welcher es rechtfertigt, einen Ersatzanspruch des Gestor anzuerkennen, und welcher darin besteht, daß das Verbot des dominus durch das demselben entgegenstehende öffentliche Interesse paralisirt wird, muß dazu führen, daß auch die sonst aus der zu verbotswidrigen Geschäftsführung folgende Haftung für den Zufall in Wegfall kommen hat. Eine Bestimmung, welche, wie dies das B. G. B. von Oesterreich und die Entw. von Hessen und Bayern thun, den Gestor auch in dem Falle unbedingt als für den Zufall haftbar erklärt, wenn er den vom dominus bestellten Mandatar verdrängt hat, erschien nicht als genügend gerechtfertigt, weil abgesehen von der Unbestimmtheit der Ausdrucksweise emit Verdrängunge (vergl. auch dresdener Prot. S. 2696, 4481) ein solches Verfahren des Gestor nur insofern seine Haftbarkeit für den Zufall rechtfertigen könnte, als sich annehmen läßt, daß in der Verdrängung ein Handeln gegen den Willen des dominus, also eine verbotswidrige Geschäftsführung liege, wo alsdann der Fall durch die hierauf bezügliche Bestimmung bereits gedeckt ist (vergl. auch dresdener Prot. S. 2697). Daß aber in der Verdrängung des Mandanten ein Verstoß gegen den Willen des dominus liege, versteht sich keineswegs für alle Fälle von selbst. Wenn 5 Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V.

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 233. 18 z. B. wie bei den dresdener Verhandlungen (Prot. S. 2696) beispielsweise angeführt wurde, Jemand sieht, daß der Beauftragte im Begriffe steht, seinem Mandanten einen bedeutenden Schaden zuzufügen, und Ersterer sich dadurch veranlaßt findet unter Beiseiteschiebung des Mandanten das Geschäft selbst in die Hand zu nehmen, so wird sich nicht behaupten lassen, daß der Gestor hiermit den Intentionen des dominus zuwidergehandelt habe, und so wird es immer von den Umständen abhängen, ob angenommen werden könne, daß die Verdrängung des Mandanten gegen den Willen des dominus verstoße. Auch der Fall, wenn der Gestor nova et insolita negotia zu führen unternommen hat, scheint nicht geeignet, die Haftung auch für den Zufall eintreten zu lassen. Denn auch ein ungewöhnliches Geschäft kann je nach den Umständen ein negotium utiliter gestum sein und es ist die sonstige Handlungsweise des dominus nur eines der Momente zur Beurtheilung der Frage, ob der Gestor utiliter gerirt hat. Bayern und Dresden haben sich daher auch veranlaßt gesehen, die erweiterte Haftpflicht dann nicht eintreten zu lassen, wenn eine dringende Nothwendigkeit zu der Abweichung von dem gewöhnlichen Geschäftsgebahren des dominus geführt habe, offenbar in der Unterstellung, daß in solchem Fall auch der dominus selbst bei Kenntniß der Sachlage nicht anders gehandelt hätte. Damit ist aber die Grenze eine sehr unsichere geworden und ist schließlich nicht abzusehen, warum die Haftung für Zufall gerade nur in diesem einen Falle, in welchem nicht utiliter gerirt worden, eintreten sollte, wie denn auch der schweizer Entwurf die Haftung für den Zufall überall eintreten läßt, wenn die Geschäftsführung dem ausgesprochenen oder dem sonst erkennbaren Willen des dominus nicht entspricht, was doch wohl nichts Anderes heißt, als wenn nicht utiliter gerirt ist. So weit zu gehen liegt aber vom gesetzgeberischen Standpunkte genügender Grund nicht vor. Aber auch in der Beschränkung, wie von Zürich und Baden geschehen, auf gewagte Geschäfte ist die Bestimmung der Haftung für den Zufall nicht rathsam. Auch diese Bestimmung müßte, wie Zürich anerkennt, auf diejenigen Fälle beschränkt werden, in welchen das gewagte Geschäft nicht in den gewöhnlichen Geschäftskreis des Geschäftsherrn fällt, überhaupt nicht utiliter gestum ist. Damit wäre wieder ein einzelner Fall des neg. non utiliter gestum unter die Haftung für den Zufall gestellt, wofür ein zureichender Grund sich nicht absehen läßt. Es bedarf dessen aber auch nicht da der Geschäftsherr das neg. non utiliter gestum nicht anzuerkennen braucht und er hierdurch sowie durch die Haftung des Gestor für culpa levis geschützt ist. Dagegen mußte der Fall, wenn der Geschäftsführer ein an sich fremdes Geschäft in rechtswidriger Absicht als eigenes behandelt, wie z. B., wenn der Cedent die ab getretene Forderung zu eigenem Vortheile einzieht, im Einklang mit dem gemeinen Rechte (ct. Windscheid §. 431 Note 16) unter die Ausnahme gestellt und der Gestor als haftpflichtig auch für den Zufall erklärt werden, da in diesem Falle in die Vermögensrechtssphäre des dominus rechtswidrig eingegriffen wird. Daß auch dann die Haftung für Zufall eintritt, wenn solche vom Gestor 85 besonders übernommen wurde, bedarf besonderer Erwähnung im Gesetze nicht. Die Haftung des Geschäftsführers für den Zufall fällt weg, wenn dieser auch ohne die Einmischung des Gestor den Geschäftsherrn getroffen haben würde (Preußen I. 13 §. 249), da in diesem Falle ein Kausalzusammenhang nicht besteht, durch welchen

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 234. 19 die Haftung des Gestors gerechtfertigt wäre (vergl. auch dresdener Prot. S. 2697). Andere Gesetzgebungen sprechen dies nicht ausdrücklich aus (vergl. Baden §. 1374 a, Sachsen §. 1347, Bayern Art. 737; Dresden Art. 755). Der Beweis, daß der Zufall auch ohne die Einmischung des Gestor den dominus getroffen hätte, muß edoch Ersterem auferlegt werden, da seine Haftpflicht sonst nahezu illusorisch wäre und seine unbefugte Einmischung diese Vertheilung der Beweislast genügend rechtfertigt. Stirbt der Geschäftsführer vor Vollendung des von ihm unternommenen Geschäftes, so geht seine Verbindlichkeit zu dessen Vollendung, von welcher nachher zu handeln ist, auf seine Erben über. Streitig ist jedoch hierbei, ob auch die Haftbarkeit ihres Erblassers in vollem Maße auf sie übergeht, so daß sie ebenfalls für summa diligentia zu haften haben, oder ob bei ihnen mit Rücksicht darauf, daß sie es nicht waren, welche die Geschäfte freiwillig übernahmen, nur eine Haftung für dolus und culpa lata eintritt. Letzteres wird behauptet z. B. von Thibaut (Pand. §. 629) und Unterholzner (Schuldverhältnisse II S. 608), wogegen Chambon (a. a. O. S. 109 f) und Köllner (a. a. O. S. 109 f) mit Grund ausführen, daß die für das Gegentheil angeführte l. 17. C. h. t. nur von einem curator spreche, dessen Erben allerdings, wie die eines Vormunds nur für dolus und culpa lata haften, da auch ihr Erblasser nur diligentia quam suis rebus zu prästiren habe, während dies anders sei beim negotiorum gestor, bei dem der Grundsatz durchschlage, daß das Interesse des dominus gegen jede unberufene Thätigkeit geschützt werden solle, weshalb die Erben ebenso zu haften haben, wie ihr Erblasser. Dies wird auch in den Motiven von Sachsen (Siebenhaar Komm. II S. 329) anerkannt und da der gegenwärtige Entwurf derselben Anschauung folgt, so war eine besondere Bestimmung hierüber nicht erforderlich, sofern der allgemeine Grundsatz Anwendung findet, daß die Verbindlichkeiten aktiv und passiv auf die Erben übergehen. Zu §. 234. d 10 Hat Jemand freiwillig die Besorgung eines fremden Geschäftes einmal unternommen, so ist er auch verpflichtet, dasselbe zu Ende zu führen und sich zu dem Ende selbst weiteren Geschäften zu unterziehen, wenn die Durchführung des unternommenen Geschäfts dieses erfordert. Es entspricht dies den Grundsätzen des gemeinen Rechts (vergl. I. 20 §. 2 D. de neg. gest. 3, 5) l. 17. §. 3 D. comm. 13, 6), sowie den Bestimmungen der neueren Gesetzgebungen und Entwürfe, die übrigens theilweise Modifikationen enthalten. Allgemeine Fortführung bis zur Beendigung des Geschäftes schreiben vor: Oesterreich §. 1039, Zürich §. 1267 (Haftung für Nichtvollendung, dazu Bluntschli, Komm. S. 223), Vollendung mit Allem, was zu dem Geschäfte gehört, code civil art. 1372, mit Allem was damit nothwendig zusammenhängt, Dresden Art 754, Vollendung der angefangenen und Uebernahme damit wesentlich zusammenhängender neuer Geschäfte, Sachsen §. 1346. Die Modifikation, wenn nicht der Geschäftsherr andere Verfügungen treffe oder Einhalt gebiete, fügen bei: Preußen I. 13 §. 257, Hessen Art. 348, Bayern Art. 735; der code civil art. 1372 endlich verpflichtet den Geschäftsführer zur Fortführung und Vollendung des Geschäftes nur insolange, bis der Geschäftsherr selbst im Stande ist, dafür Sorge zu tragen. Betreffend zunächst diese letztere Modifikation, so hat solche auch auf dem Boden des gemeinen Rechts Vertheidigung gefunden, indem dafür

20 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 234. geltend gemacht wurde, daß ein Bedürfniß für eine Fortsetzung der Thätigkeit des Gestors nicht vorliege, wenn der dominus selbst in der Lage sei, einzutreten und die Geschäfte fortzuführen (so Monroy a. a. O. S. 172 §. 22, während Köllner a. a. O. §. 32 diesfalls zwischen einer gestio omnium rerum und der Besorgung eines einzelnen Geschäftes unterscheiden will). Der vorliegende Entwurf hat sich dem nicht angeschlossen. Die Verpflichtung des Geschäftsführers zur vollständigen Durchführung des ohne Auftrag von ihm unternommenen fremden Geschäftes begründet sich einerseits durch die Rücksicht auf den Geschäftsherrn, dessen Interessen in hohem Grade bedroht wären, wenn Demjenigen, welcher ohne sein Wissen in seine Angelegenheiten sich ein gemischt hat, gestattet würde, vor Vollendung des Geschäftes seine Thätigkeit einzustellen, und andererseits durch die Verpflichtung des Gestors, das unternommene Geschäft mit der Sorgfalt eines diligens pater familias zu führen, welche gröblich verletzt würde, wenn der Gestor das angefangene Geschäft unvollendet liegen ließe. Dieser Grund trifft dann allerdings weniger zu, wenn der Geschäftsherr in die Lage gekommen ist, selbst seine Interessen in Absicht auf das fragliche Geschäft zu wahren Allein die Beurtheilung, ob dies der Fall ist, kann nicht in die Hände des Gestors gelegt werden, wenn nicht Gefahr für den dominus entstehen soll, dessen Interessen hier in den Vordergrund zu stellen sind, und dies führt dazu, dem Gestor die Verpflichtung zur Fortführung und Vollendung des unternommenen fremden Geschäftes bis zu dem Augenblick aufzuerlegen, wo der dominus selbst ihn davon entbindet. Es ist dies um so unbedenklicher, als der Geschäftsherr, welcher nach erhaltener Kenntniß selbst einzutreten in der Lage ist, der Regel nach seine Angelegenheiten nicht in fremden Händen lassen wird. — Daß aber die Verpflichtung des Gestors zur Vollendung des Geschäftes wegfällt, wenn der dominus diesfalls andere Verfügungen trifft oder dem Gestor Einhalt gebietet, wie dies Preußen, Bayern, und Hessen bestimmen, ist doch wohl allzu selbstverständlich, als daß es eines Ausdrucks im Gesetze bedürfte (vergl. dresdener Prot. S. 2693 f.). Sofern aber damit ausgesprochen werden wollte, daß der Geschäftsführer das Geschäft nicht gegen das Verbot des dominus fortsetzen dürfe, so erhält dieses Verbot eine greifbare Gestalt nur durch die Festsetzung der Folgen einer verbotswidrigen Geschäftsführung, wovon theils schon oben gehandelt ist, theils noch später die Rede sein wird. — Die Verpflichtung des Geschäftsführers insoweit, als es die Durchführung des unternommenen Geschäftes erfordert, auch weiteren Geschäften sich zu unterziehen, ist eine nothwendige Folge seiner Verbindlichkeit zur Vollendung des unternommenen Geschäftes, und würde solche daher auch bestehen, wenn sie im Gesetze nicht ausdrücklich ausgesprochen würde, wie auch nur der code, Sachsen und Dresden eine dahin gehende Bestimmung enthalten. Der aus drückliche Ausspruch im Gesetze erscheint jedoch zweckmäßig, zumal auch gegentheilige Ansichten bestehen. Chambon (a. a. O. §. 9 S. 81 f.) will, wenn die Absicht des Gestors nur auf Führung eines einzigen Geschäftes ging, denselben nur für dessen Vollendung, nicht aber auch wegen Nichtübernahme anderer Geschäfte haften lassen. Allein wenn jene Vollendung die Uebernahme auch weiterer Geschäfte erfordert, so liegt letztere von selbst in der Verpflichtung zur Durchführung des unternommenen Geschäftes. — Der Tod des Geschäftsherrn ändert nichts an der Verpflichtung des Geschäftsführers zur Fort führung und Vollendung des unternommenen Geschäftes (vergl. I. 21 §. 2 D. de neg. gest. 3, 5; code civil art. 1373; Förster a. a. O. II S. 432 f. Note 59

21 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 234. sächsische Motive S. 824). Stirbt der Gestor, so gehen seine Verpflichtungen unverändert auf seine Erben über und sind dieselben der Regel nach zur Fortsetzung und Vollendung des Geschäftes gleich ihrem Erblasser verbunden. Es gelten diesfalls die allgemeinen Grundsätze und bedarf es daher einer besonderen Bestimmung im Gesetze nicht. Eine weitere Verpflichtung des Geschäftsführers geht dahin, dem Geschäftsherrn 5 Rechenschaft über seine Geschäftsführung abzulegen, wie dies sowohl in den römischen Rechtsquellen (§. 1 J. de obl. quasi ex contr. 3, 27; l. 2 D. de neg. gest. 3, 5), als auch in allen neueren Gesetzgebungen und Entwürfen ausgesprochen ist (Preußen I, 13 §. 256; Oesterreich §. 1039; code civil art. 1372 vergl. mit 1993; Sachsen §§. 1348 vergl. mit 1312 u. 1393; Zürich §. 1206; die Entw. von Hessen Art. 349, Bayern Art. 754 vergl. mit Art. 692, Dresden Art. 756). Der Zweck der Rechenschaftsablage ist, dem Geschäftsherrn die nöthige Unterlage für seine Ansprüche an den Geschäftsführer aus der Geschäftsführung zu verschaffen und somit die Feststellung des Umfangs dieser Ansprüche vorzubereiten (vergl. Bähr in Iherings Jahrb. f. Dogm. XIII S. 271); sie hat daher die Auskunftsertheilung über alle die Thatsachen zu umfassen, welche für jene Feststellung von Interesse sind. Umfang und Inhalt der Rechenschaftsablage kann hiernach aber ein sehr verschiedener sein und hat keineswegs immer in einer eigentlichen Rechnungsablage im engeren Sinne des Worts vermittelst einer Zusammenstellung von Einnahmen und Ausgaben zu bestehen; sie kann sich auch je nach der Art des geführten Geschäftes auf eine Auskunftsertheilung über die Handlungen und die Thätigkeit des Gestors, als Grundlage für die Beurtheilung der Ordnungsmäßigkeit seiner Geschäftsführung u. s. w. beschränken. Man wird daher die Verpflichtung zur Rechnungsablegung nicht auf den Fall einer umfassenderen Geschäftsführung beschränken dürfen (Windscheid, Pand. II §. 430 Note 9), vielmehr dem Geschäftsherrn selbst dann, wenn die Geschäftsführung in einer einzelnen Handlung besteht, das Recht zugestehen müssen, Rechenschaft darüber von dem Gestor zu verlangen (vergl. auch Monroy a. a. O. §. 21). — Nach dem oben Vorangeschickten handelt es sich hier zunächst nur von dem Falle, wo Jemand mit Wissen und Willen ohne Auftrag Geschäfte für einen Anderen führt. Dasselbe muß aber auch in dem nachher zu besprechenden Falle gelten, wenn Jemand ein an sich fremdes Geschäft mit der Kenntniß dieser Eigenschaft in rechtswidriger Absicht als eigenes behandelt. Denn einem in solcher Weise widerrechtlich in sein Vermögensgebiet Eingedrungenen gegenüber muß der Geschäftsherr zu der Frage berechtigt sein, was Jener in seinem Vermögensgebiete getrieben, und diesem Fragerecht entsprechend ist die Verbindlichkeit des Handelnden, über seine Handlung Rechenschaft abzulegen. Dies ist wohl auch kaum bestritten. Anders verhält es sich in dem gleichfalls erst später zu besprechenden Falle, wenn Jemand ein an sich fremdes Geschäft in der irrigen Meinung, es sei sein eigenes, besorgt. Denn nach Recht und Billigkeit kann von Demjenigen, welcher seine eigenen Angelegenheiten zu besorgen glaubte, nicht verlangt werden, daß er darauf Bedacht nehmen solle, sich in eine solche Lage zu setzen, daß er über die Besorgung der für seine eigenen gehaltenen Angelegenheiten Rechenschaft abgeben könnte, zumal er vielleicht in seinen eigenen Angelegenheiten sorgloser zu handeln pflegt vergl. Köllner a. a. O. §. 10; dagegen Stintzing a. a. O., dessen Ansicht Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V.

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 234. 22 schon oben zurückgewiesen wurde, und dresdener Prot. S. 2700—2704, wo sich die Ansichten gegenüberstanden. Monroy a. a. O. §. 21 nimmt eine beschränkte Verpflichtung auf Auskunftsertheilung an). Hierauf wird unten zurückzukommen sein. Als eine weitere Folge der auftragslosen Einmischung in fremde Angelegen heiten legt schon das römische Recht dem Gestor die Verpflichtung zur Herausgabe des aus dem Geschäfte Erlangten und zur Entschädigung auf (I. 2 D. de neg. gest. 3, 5 naequum est, eo nomine condemnari, quidquid vel non ut oportuit gessit vel ex his negotiis retinete). Die Restitutionspflicht geht dahin, daß der Gestor alles Dasjenige an dem Geschäftsherrn herauszugeben hat, was er aus der Geschäftsführung dex his negotiise in Händen, also durch seine auf die Besorgung des Geschäftes gerichtete Thätigkeit erlangt hat. Daß das Erlangte aus dem Vermögen des Geschäfsherrn herrühre, ist nicht erforderlich (Windscheid §. 430 Note 9) wesentlich ist nur, daß die causa des Erwerbs in der Geschäftsthätigkeit des Gestors liege, daß sich Etwas auf deren Grund in seinen Händen befinde (vergl. auch Köllner a. a. O. §. 38 S. 105 f.; Monroy a. a. O. §. 20 S. 158f.). Die Gesetzbücher von Oesterreich und Preußen haben eine ausdrückliche diesfällige Vorschrift nicht, die fragliche Verpflichtung folgt aber schon aus der in jenen Gesetzbüchern ausgesprochenen Pflicht zur Rechenschaftsablage, die ja lediglich zur Vorberei tung der Herausgabe bezw. der Ersatzleistung dient und sonst keinen Sinn hätte (vergl. Stubenrauch, Komm. III S. 233 Anm. 2 zu §. 1039; Förster II S. 433 Note 62; Dernburg II S. 666 Note 3). Im code civil art. 1372 vergl. mit 1993, in den Gesetzbüchern von Sachsen §. 1348 vergl. 1310 und Zürick §. 1206, sowie in den Entwürfen von Hessen Art. 349 und Dresden Art. 756 ist die Verpflichtung ausdrücklich ausgesprochen, in dem hess. Entwurf ist jedoch der Ausdruck, was er bei Gelegenheit der Geschäftsführung angeschafft oder empfangen, ungenau, indem hiermit die Nothwendigkeit des Kausalzusammenhangs zwischen Geschäftsführung und Erwerb nicht genügend betont ist. Hat der Gestor auf Grund der Geschäftsführung eine Forderung auf eigenen Namen erworben, so ist er verpflichtet, diese dem Geschäftsherrn abzutreten, was der gegenwärtige Entwurf zweckmäßigkeitshalber besonders hervorhebt, obwohl es schon aus der allgemeinen Bestimmung folgt. Es ist in dieser Beziehung auf das beim Mandate Ausgeführte zu verweisen. Das aus der Geschäftsführung in den Händen des Geschäftsführers Befindliche kann auf Grund einer Rechtshandlung in seine Hände gekommen sein, welche ein Verfügung über das Vermögen des Geschäftsherrn enthält, so z. B. wenn der Geschäftsführer den Kaufpreis einer von ihm verkauften Sache des dominus, oder den Miethzins eines von ihm vermietheten Hauses des Geschäftsherrn, oder eine Forderung des Letzteren für diesen eingezogen oder wenn er eine von ihm für Rechnung des dominus gekaufte Sache in Händen hat. Ob und inwieweit in solchem Falle der Geschäftsführer, welcher auf Herausgabe dessen in Anspruch genommen wird, was auf Grund der fraglichen Rechtshandlung in seine Hände gekommen ist, dagegen ver langen kann, daß der Geschäftsherr die in fraglicher Rechtshandlung liegende Verfügung über sein Vermögen als für ihn verbindlich anerkenne und dadurch den Geschäftsführer von den Verpflichtungen befreie, die ihm aus jener Rechtshandlung erwachsen sind (vergl. Windscheid, Pand. §. 430 in und zu Note 10), muß sich aus

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 234. 23 den Bestimmungen ergeben, welche bezüglich der Verpflichtungen des Geschäftsherrn aus der Geschäftsführung im Allgemeinen zu treffen sind und bedarf daher hier keiner Erwähnung im Gesetze. Die Entschädigungspflicht des Geschäftsführers ist eine Folge der ihm obliegenden diligentia; wird diese von ihm vernachlässigt, so hat er dem Geschäftsherrn den ihm dadurch verursachten Schaden zu ersetzen. Die Entschädigungspflicht ist daher schon in der Statuirung der Haftpflicht allgemein ausgesprochen. Direkt seiner Verpflichtung entgegen handelt der Geschäftsführer, wenn er Gelder des Herrn in seinen eigenen Nutzen verwendet, und ist er in Folge dessen verbunden, dem Letzteren allen ihm daraus erwachsenen Schaden zu ersetzen, insbesondere aber von der Zeit der Verwendung an Zinsen zu bezahlen (Chambon a. a. O. S. 104; Sturm S. 64). Dies sprechen auch der code civil art. 1372 vergl. mit 1696, Sachsen §. 1348 vergl. mit 1311, Hessen §. 349 vergl. mit 282, Bayern §. 734 vergl. mit 693, Dresden Art. 756 übereinstimmend aus. Eine besondere Bestimmung rechtfertigt sich hier dadurch, weil es gerechtfertigt erscheint, die Verbindlichkeit zur Zinszahlung unbedingt und ohne die Forderung eines Nachweises, daß im einzelnen Falle Gelegenheit zur verzinslichen Anlegung der Gelder vorhanden war, auszusprechen, weil dies heutzutage regelmäßig der Fall ist. Die Höhe der Zinsen zu bestimmen, muß dem richterlichen Ermessen nach Maßgabe der konkreten Verhältnisse vorbehalten bleiben. Daß der Beweis eines über die Zinsen hinausgehenden Schadens nicht ausgeschlossen ist, verteht sich von selbst. — Als eine weitere Verletzung der dem Geschäftsführer obliegenden Diligenz heben sodann die römischen Rechtsquellen den Fall hervor, wenn der Geschäftsführer es versäumt hat, die in seinen Händen befindlichen Gelder des dominus verzinslich anzulegen, indem sie als Folge dieser Versäumnisse bestimmen, daß der Geschäftsführer die abgegangenen Zinsen selbst zu bezahlen habe, eine Bestimmung, welche auch in den Entwürfen von Bayern Art. 734 vergl. mit 693 und Dresden Art. 756 sich findet und darauf zurückzuführen ist, daß ein sorgfältiger Hausvater seine Gelder nicht unfruchtbar liegen zu lassen, sondern verzinslich anzulegen pflegt, wobei sich die Höhe der Zinsen darnach bestimmt, welche Zinsen im gegebenen Falle ein guter Hausvater erlangen konnte. Die Frage, ob der Gestor als entschuldigt anzusehen sei, wenn der Geschäftsherr selbst eine verzinsliche Anlage seiner Gelder zu unterlassen pflege (et. I. 13 §. 1 D. 22, 1; Windscheid §. 430 Note 8), ist wohl kaum praktisch, da heutzutage es nicht leicht vorkommen wird, daß Jemand gewohnheitsmäßig seine Gelder müßig liegen läßt; auch ist schon oben bemerkt worden, daß eine sorglose Behandlung seiner Geschäfte durch den Geschäftsherrn selbst den Geschäftsführer von der Prästation der diligentia quoad pater familias nicht befreien könne. Anders wäre es, wenn der Geschäftsführer aus den Umständen erkennen mußte, daß eine verzinsliche Anlegung der Gelder dem Willen des Geschäftsherrn entgegen sei und nur deren sichere Aufbewahrung seinem Willen entspreche, in diesem Falle ist utiliter gerirt, wenn der Gestor die Gelder sicher aufbewahrt. Dies folgt aber aus der bezüglich des neg. utiliter gestum zu treffenden Be¬ Daß der Geschäftsführer, stimmung und ist ein Vorbehalt hier nicht erforderlich. — wenn er mit der Ablieferung von Geldern an den Geschäftsherrn im Verzug ist (vergl. code civil art. 1372 vergl. mit 1696; Hessen Art. 349 vergl. mit 282 Abs. 2, Bayern Art. 734 vergl. mit 693; Dresden Art. 756), Verzugszinsen

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 235. 24 — Ein in den römischen zu bezahlen hat, bedarf einer besonderen Bestimmung nicht. — Rechtsquellen weiter hervorgehobener und nach ihrem Vorgang auch von Bayern Art. 734 vergl. mit 693 und Dresden Art. 756 entschiedener Fall betrifft die Beitreibung von Ausständen des Geschäftsherrn durch den Geschäftsführer. Fällt solche überhaupt in den Kreis derjenigen Geschäfte, welche der Gestor zu führen übernommen hat, so wird er je nach den Umständen auch verpflichtet sein, die Aus stände zum Einzug zu bringen und zu diesem Zwecke den Schuldner zu mahnen und auch einzuklagen (vergl. C. P. O. §. 85; Kritz, Pand. I, 1 S. 386; Chambon a. a. O. S. 89, 99; Sturm a. a. O. S. 64). Ob dem Gestor in dieser Beziehung eine Versäumniß zur Last falle, welche ihn schadenersatzpflichtig macht, ist aber nach den Umständen des einzelnen Falles mit Berücksichtigung der dem Gestor obliegenden Sorgfalt zu entscheiden, und ebenso wird es von den betreffenden Umständen abhängen, öb dem Geschäftsherrn durch die unterlassene Einziehung ein Schaden erwachsen ist Insbesondere wäre es nicht gerechtfertigt, mit den Entwürfen von Bayern und Dresden a. a. O. den Gestor, weil er die Eintreibung schuldhaft versäumt, unter allen Umständen zur Verzinsung zu verpflichten, da im Falle der Verzinslichkeit der nicht beigetriebenen Forderung der Regel nach nur bei eintretender Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ein Verlust für den dominus entstehen wird, in diesem Falle aber nicht blos die Zinsen in Betracht kommen. Es bleiben daher nur die nicht eingetriebenen unverzinslichen Forderungen; für diesen selteneren Fall bedarf es aber einer besonderen Bestimmung nicht, es genügt die allgemeine Festsetzung der Haftpflicht, wonach der Gestor, wenn eine von ihm zu verantwortende Fahrlässigkeit den dominus in Schaden gebracht und ihm insbesondere Zinsen entzogen hat, hierfür ersatzpflichtig ist. Auch der gleichfalls in den römischen Rechtsquellen I. 6 §. 12 D. de neg. gest. 3, 5 (Windscheid §. 430 Note 8) und im Anschluß an dieselben von Baden Art. 1372a und Sachsen §. 1348 Abs. 2 hervorgehobene Fall, wenn der Geschäftsführer selbst dem dominus Geld schuldet, eignet sich nicht zu einer besonderen diesfälligen Bestimmung, da auch hier Alles auf die Umstände ankommt. Fällt die Betreibung der Ausstände des dominus überhaupt in den Kreis der von dem Gestor unter nommenen Geschäftsbesorgung, so gilt dies auch bezüglich der eigenen Verbindlichkeiten des Geschäftsführers. Von den Umständen aber hängt es ab, ob eine Ver schuldung desselben vorliegt, wenn er seine eigene Schuld nicht bezahlt hat und ob dem Geschäftsherrn dadurch ein Schaden zugegangen ist, was der Regel nach bei einer verzinslichen Schuld nicht zutreffen wird. Die, offenbar an l. 11 D. de neg. gest. 3, 5 sich anlehnende Bestimmung des preuß. L. R. I. 13 §§. 253, 254, daß der aus der Geschäftsführung zur Schadloshaltung des Herrn verpflichtete Gestor den jenem verschafften Vortheil in Gegenrechnung bringen dürfe, ist, soweit es sich um ein und dasselbe Geschäft handelt, selbstverständlich, soweit es sich aber um mehrere Geschäfte handelt, nur insoweit außer Frage, als es sich um eine einheitliche Geschäftsführung handelt (Windscheid §. 430 Note 5; Dernburg, preuß. P. R. II §. 252 Note 8), für diesen Fall aber gleichfalls entbehrlich. Zu §. 235 Nach der bereits dargelegten Auffassung, welche dem Entwurf zu Grunde liegt, bedarf es zur Begründung der vollen Haftpflicht des Geschäftsführers weder des ani¬

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 235. 25 mus sese obligandi, also des Willens, sich dem dominus verpflichten zu wollen, noch ist unter allen Umständen der animus neg. al. gerendi, d. h. die Absicht, das Geschäft eines Anderen für diesen zu besorgen, erforderlich, vielmehr genügt es, daß der Gestor wissentlich in fremde Angelegenheiten ohne Auftrag und Amtspflicht eingreift, ohne daß es auf Grund und Zweck dieses Eingreifens ankommt und ohne Unterschied, ob der Gestor damit das Interesse des dominus, oder sein eigenes oder das eines Dritten zu fördern trachtet. Der regelmäße Fall der negotiorum gestio, auf welchen wohl auch die Entstehung des ganzen Rechtsinstituts zurückzuleiten ist, wird zwar immer derjenige sein, in welchem der Gestor für einen Anderen in dessen Interesse thätig wird, die Geschäfte somit für diesen zu besorgen unternimmt, und in allen denjenigen Fällen, in welchen das Geschäft nicht schon an sich das Geschäft eines Anderen ist, die Handlung des Gestor vielmehr objektiv außerhalb des Vermögensgebietes des dominus liegt und seine Beziehung auf diesen erst durch den Willen des Gestor erhält, ist ohne den Willen des letzteren, für einen Anderen zu handeln, also ohne den animus neg. al. gerendi, eine neg. gestio nicht denkbar. Allein, wenn das Geschäft ein objektiv fremdes ist, genügt das Bewußtsein dessen für die volle Haftpflicht des Gestor Demjenigen gegenüber, dessen Geschäft es ist, wie denn auch schon das römische Recht und die neueren Gesetzgebungen und Entwürfe der negotiorum gestio solche Ausdehnung mehr oder weniger gegeben haben. Und es ist diese Ausdehnung auch innerlich begründet. Die hier vorwiegend in Betracht kommenden Interessen des dominus bedürfen desselben Schutzes, ob sich ein Anderer in dessen Angelegenheiten, die ihm als fremde bekannt sind, mit der Absicht, für den dominus zu handeln oder in anderer Absicht ohne Auftrag einmischt, und was den Gestor betrifft, so ist vom Standpunkte des Gesetzgebers gewiß aller Grund vorhanden, die Haftpflicht, welche ihm das Gesetz auferlegt, wenn er in die Angelegenheiten eines Anderen in dessen Interesse eingreift, um so mehr eintreten zu lassen, wenn der wissentliche Eingriff im eigenen Interesse des Gestors oder im Interesse eines Dritten erfolgt. Der Entwurf stellt daher den Satz auf, daß es zur Begründung der vollen Haftpflicht des Geschäftsführers an seinem Bewußtsein genüge, fremde Geschäfte zu führen, was auch den Beweggrund für sein wissentliches Eingreifen abgegeben haben möge. Hierbei zwischen echter und unechter neg. gestio zu unterscheiden, hat keinen praktischen Zweck; es sind nur verschiedene Fälle der neg. gestio, ob der Gestor mit Willen fremde Geschäfte für einen Anderen in dessen Interesse besorgt, oder ob er aus anderem Grunde und zu anderem Zwecke wissentlich mit einem fremden Geschäfte ich befaßt. Grude Der Grund, aus welchem Jemand die Geschäfte eines Anderen zu besorgen unternimmt, kann auf einem Irrthum beruhen, ohne daß darum die Haftpflicht des Geschäftsführers eine Aenderung erleidet. So kann Jemand für einen Anderen thätig werden, weil er irrthümlich glaubt, von diesem dazu beauftragt oder ihm sonst dazu rechtlich verpflichtet zu sein. Dieser Irrthum ist unerheblich für die Verpflichtung des Geschäftsführers; die Voraussetzungen für dieselbe liegen des Irrthums ungeachtet vor; da der Gestor mit Wissen und Willen in ein fremdes Vermögensgebiet eingegriffen hat, und nur das Motiv seiner Handlungsweise ein irriges war; was nicht in Betracht kommt. Es hat auch schon das römische Recht die Einflußlosigkeit des fraglichen Irrthums auf die Verbindlichkeit des Gestors anerkannt (Windscheid §. 431 Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V.

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 235. 26 Ziffer 1 und Note 2) und dasselbe ist in dem sächs. B. G. B. §. 1339 ausge sprochen (vergl. auch Bluntschli Komm. III S. 222). Der Irrthum des Gestor, durch den er zu der Besorgung eines fremden Ge¬ # schäfts veranlaßt worden ist, kann aber auch darin bestehen, daß er irrthümlich einen Anderen, als den Geschäftsherrn für Diesen hält und für Jenen, sei es aus eigener Initiative, sei es in Folge eines Auftrags des vermeintlichen Geschäftsherrn, thätig wird; oder aber kann er auch, während das Geschäft Mehrere angeht, irrthümlich nur Einen für den Geschäftsherrn halten und nur in dessen Interesse die Geschäftsbesorgung unternehmen. Auch in diesen Fällen wird der Gestor dem wirklichen Geschäftsherrn aus der Geschäftsführung verpflichtet, da für diese Verpflichtung vom Standpunkte des Entwurfs die Willensrichtung des Gestor unerheblich ist, sofern zu ihrer Begründung, wie bemerkt, schon das Bewußtsein des Gestors genügt, daß das Geschäft, mit dem er sich befaßt, ein fremdes ist. Es entspricht dies im Resultate auch dem römischen Rechte (vergl. Windscheid S. 622; theilweise a. A. Zimmer mann, neg. gestio S. 38 Nr. 2) und ist ebenso in den neueren Gesetzgebungen und Entwürfen übereinstimmend anerkannt (Preußen I. 13 §. 261; Sachsen §. 1343 Hessen Art. 357; Bayern Art. 747; Dresden Art. 759). Selbstverständlich kann jedoch der fragliche Irrthum nur vorkommen, wenn es sich um ein objektiv fremdes Geschäft handelt. Der Geschäftsführer kann aber auch im Interesse eines Dritten, d. h. eines Anderen, als des Geschäftsherrn aus eigener Initiative oder im Auftrag des Dritten thätig werden, während er weiß, daß es nicht dessen, sondern das Geschäfts eines Anderen ist. Auch in diesem Falle wird der Gestor dem wahren dominus voll verpflichtet, da er hier nicht nur das Bewußtsein der Fremdheit des Geschäftes überhaupt hat, sondern zudem weiß, wen dasselbe angeht. Welche Absicht der Gestor bei seiner Thätigkeit gehabt habe, ob er lediglich mit Rücksicht auf den Dritten handelte, oder ob er zugleich Geschäftsführer des ihm bekannten Geschäftsherrn sein wollte (Windscheid §. 431 Ziff. 2 und 3 Zimmermann S. 38 ff.), ist vom Standpunkte des Entwurfes unerheblich, da hiernach für den Eintritt der vollen Haftpflicht des Gestor dem dominus gegenüber nur das Bewußtsein von Jenem erfordert wird, daß er sich mit fremden Angelegenheiten befasse. Liegt ein Auftrag des Dritten in Mitte, so wird zwar hierdurch zwischen dem Mandanten und dem Gestor ein Auftragsverhältniß begründet, allein dem Herrn des Geschäfts gegenüber liegt eine negotiorum gestio vor, welche in dem Mandat nur ihren Veranlassungsgrund hat, ohne daß dadurch die Verpflichtungen des Gestor aus der neg. gestio dem dominus gegenüber alterirt werden könnten (vergl. auch Vangerow III §. 664 Anm. I Ziff. 2). Dasselbe Verhältniß findet statt, wenn Jemand, während das an sich fremde Geschäft Mehrere anging und Jener dies wußte, nur im Interesse von einem oder einigen derselben thätig wird; auch hier ergiebt sich eine Verpflichtung den sämmtlichen Geschäftsherren gegenüber als eine Folge der dem Entwurfe zu Grunde liegenden prinzipiellen Auffassung der neg. gestio, womit auch Sachsen §. 1343 und Dresden Art. 759, wenn auch von anderen Gesichtspunkten ausgehend, übereinstimmen 1700. 4 1 Befaßt sich Jemand mit einem Geschäfte, von dem er weiß, daß es an sich das Geschäft eines Anderen ist und daß er somit in dessen Vermögensgebiet eingreift,

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 235. 27 in eigenem Interesse, so kann dieser Grund der Einmischung in fremde Angelegenheiten den Gestor der ihm aus solcher gegen den dominus entstehenden Verbindlichkeiten am wenigsten entheben, was auch schon im röm. Recht anerkannt (Windscheid §. 431 Ziff. 4 und Note 12) und ebenso im preuß. L. R. l. 13 §. 258 und in den Entwürfen von Hessen Art. 358 und Bayern Art. 749 ausgesprochen ist. Worin das eigene Interesse bestand, das den Gestor zur Besorgung des fremden Geschäfts veranlaßt oder genöthigt hat, ist für das Verhältniß des Gestor zum dominus unerheblich, da hierfür die Thatsache der wissentlichen Einmischung des Gestors in die Vermögensangelegenheiten des dominus entscheidet, während das Motiv der Einmischung den letzteren an sich nicht berührt. Man könnte vielleicht versucht sein, für denjenigen, welcher durch seine eigenen Interessen genöthigt wird, mit seinen Angelegenheiten auch fremde zu besorgen, und der sich mit diesen nur befaßt, weil er jene sonst schädigen würde, eine mildere Beurtheilung und eine verminderte Haftung in Anspruch zu nehmen. Allein dem steht die Rücksicht auf die Interessen Desjenigen entgegen, in dessen Vermögensgebiet eingegriffen wird und deren Beachtung von Dem mit Fug und Recht verlangt werden kann, der mit dem Bewußtsein handelt, daß es nicht seine Angelegenheit allein, sondern zugleich die eines Anderen ist, mit welcher er sich befaßt. Anders verhält es sich, wenn ein Gemeinschaftsverhältniß vorliegt und der eine Theilhaber in Absicht auf den gemeinsamen Gegenstand thätig wird, in welchem Falle nicht die Grundsätze von der Geschäftsführung ohne Auftrag, sondern diejenigen von der zufälligen Rechtsgemeinschaft Platz greifen. Die 1. 6 §. 2 D. comm. div. 10, 3 bestimmt diesfalls, daß letzteres zutreffe, wenn der eine Theilhaber für seinen Theil nicht sorgen konnte, ohne auch für den andern Theil zu handeln, während andernfalls die act. neg. gest. Platz greife (vergl. Windscheid §. 431 Ziff. 4 lit. a und Note 13, 13 a), und im Anschluß hieran bestimmt das preuß. L. R. I. 13 §. 259, sowie die Entwürfe von Hessen Art. 358 Abs. 2 und Dresden Art. 759, daß, wenn das fremde Geschäft mit dem eigenen in solcher Verbindung gestanden, daß das eine ohne das andere nicht besorgt werden konnte, das Verhältniß nach den Bestimmungen über die Rechtsgemeinschaft zu beurtheilen sei (vergl. auch Förster II §. 149 Note 30; Dernburg, preuß. P. R. II §. 250 Note 12). Allein dies bedarf keiner besonderen Bestimmung an diesem Orte, wie auch Sachsen und Bayern das Verhältniß nur in den Motiven berühren (bayr. Motive S. 228; ächs. Motive S. 823 Ziff. 3). Hier ist nur auszusprechen, daß die Verpflichtung des Gestor aus der Geschäftsführung dadurch nicht ausgeschlossen wird, daß das eigene Interesse des Gestor diesen zu der Besorgung des fremden Geschäfts veranlaßt hat Ob im einzelnen Falle eine Thätigkeit des Gestors in Beziehung auf einen gemeinsamen Gegenstand vorliegt, wofür die Bestimmungen über die Rechtsgemeinschaft Platz greifen, ist Sache der richterlichen Beurtheilung an der Hand der letztgedachten Bestimmungen. Auf dem Boden des gemeinen Rechts wird der Fall, wenn der Gläubiger auf Grund einer Einweisung in das Vermögen seines Schuldners thätig wird, welche behufs seiner Befriedigung erfolgt ist, auch unter den Gesichtspunkt der neg. gest. in eigenem Interesse gestellt (vergl. Windscheid §. 431 Jiff. 4 lit. b Note 14). Nach der C. P. O. §. 736 kann dem Gläubiger eine behufs seiner Befriedigung gepfändete Forderung seines Schuldners an einen Dritten zur Einziehung überwiesen werden und es erhebt sich die Frage, ob, wenn der Gläubiger auf Grund dieser

28 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 236. Ueberweisung zum Einzug schreitet, hierin eine neg. gestio zu finden sei, da die Einziehung zugleich auch als ein Geschäft des Schuldners aufgefaßt werden könnte sofern es seine Forderung ist, welche eingezogen wird (im Unterschied von dem Falle, wenn die Forderung an Jahlungsstatt überwiesen wird). Die C. P. O. bestimmt im §. 741 nur, daß der Gläubiger dem Schuldner für den durch die Verzögerung der Einziehung verursachten Schaden zu haften habe, und in den Motiven S. 434 ist gesagt, es sei absichtlich vermieden worden, dem zwischen Gläubiger und Schuldner dadurch entstehenden Rechtsverhältniß einen Namen zu geben und auch in der Justizkommission des Reichstages ist darauf nicht weiter eingegangen worden. Es kann aber einem gegründeten Zweifel nicht unterliegen, und ist schon an anderem Orte (zu §. 2 der Cession S. 11) dargelegt worden, daß die Ueberweisung der gepfändeten Forderung an den Gläubiger zur Einziehung nichts Anderes ist, als die dem Letzteren ertheilte Ermächtigung auf Grund seines Pfandrechtes und für die Pfandzwecke die verpfändete Forderung zum Einzug zu bringen (vergl. württ. Ger. Bl. Bd. XIII S. 47, Sarwey, Komm zur C. P. O. II S. 216—218). Indem der Gläubiger dem Folge giebt, übt er daher lediglich seine eigenen Rechte als Pfandgläubiger aus und führt nur sein eigenes Geschäft, wobei er allerdings dem Schuldner verantwortlich ist aber nicht als neg gestor, sondern auf Grund seiner obligatorischen Verpflichtungen aus dem Pfandrecht, welche auch seine Haftung für omnis culpa in sich begreifen. ünsan Kaum der Bemerkung bedarf es noch nach dem bereits Ausgeführten, daß in dem schon oben erwähnten Falle, wenn Jemand ein fremdes Geschäft arglistiger Weise als sein eigenes behandelt, wie z. B. wenn der Cedent die abgetretene Forderung zum eigenen Vortheil einzieht, derselbe gleichfalls als Geschäftsführer ohne Auftrag dem Geschäftsherrn voll haftet, wie dies schon im röm. Rechte anerkannt (I. 6 §. 3 D. 3, 5) und auch im schweizer Entw. Art. 479 Ausdruck gefunden hat, und zwar erstreckt sich, wie bereits dargelegt worden, in diesem Falle die Haftung auch auf den Zufall. Hat Jemand seine eigene Angelegenheit irrthümlich als eine fremde behandelt, so kann hieraus selbstverständlich eine Obligation nicht entstehen. War das Geschäft welches Jemand als fremdes besorgte, nur theilweise ein fremdes und zugleich sein eigenes, so entstehen für ihn insoweit, als das Geschäft ein fremdes ist, da es als fremdes besorgt wurde, die Verpflichtungen aus der Geschäftsführung, was gleichfalls aus dem Bisherigen sich von selbst ergiebt. Es bedarf daher auch einer Bestimmung, wie sie Sachsen §. 1341 und Dresden Art. 759 enthalten, nicht. Ist eine Rechtsgemeinschaft vorhanden, so gilt das schon oben Bemerkte. Zu §. 236. Wie in den bisherigen Ausführungen dargelegt worden ist, wird nur Derjenige als Geschäftsführer ohne Auftrag voll verpflichtet, welcher mit dem Willen oder mit dem Bewußtsein, das Geschäft eines Anderen zu führen, gehandelt hat. Fehlt das Bewußtsein, daß es sich um ein fremdes Geschäft handele, ist der Handelnde des guter Glaubens, daß es seine eigenen Angelegenheiten seien, die von ihm besorgt werden, so wäre es gegen Recht und Billigkeit, ihn auf gleiche Weise haften zu lassen, wie Denjenigen, welcher mit Wissen und Willen in fremde Angelegenheiten sich eingemischt hat. Das Bewußtsein, auf fremdem Vermögensgebiete zu handeln, legt dem

29 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 237. Handelnden die Verpflichtung auf, die Interessen des Vermögensherrn mit der höchsten Sorgfalt wahrzunehmen, er hat demzufolge auch den durch seine Thätigkeit erzielten Gewinn als für den Geschäftsherrn gemacht zu betrachten und für ihn mit aller Sorgfalt aufzubewahren, so daß er, wenn das Gewonnene von ihm verbraucht oder durch Fahrlässigkeit verloren wird, hierdurch von seiner Verpflichtung nicht frei wird, sondern für Schadenersatz haftet. Diese strenge Haftung entbehrt der Rechtfertigung, wenn Jemand unwissentlich in fremde Angelegenheiten eingegriffen hat und auf eigenem Vermögensgebiete zu handeln glaubte. Es wäre gegen alle Billigkeit, in diesem Falle eine größere Sorgfalt von ihm zu verlangen, als er solche in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, und ihm die Verpflichtung aufzuerlegen, fremde Interessen zu wahren, während er auf seinem eigenen Vermögensgebiete sich zu bewegen glaubt. Man kann ferner von Dem, der gar keinen Anlaß hat, an eine künftige Rechenschaftsablegung zu denken, nicht verlangen, sich in eine solche Lage zu setzen, die ihm ermöglicht, über die Besorgung von Angelegenheiten einem Anderen Rechenschaft abzulegen, welche er für seine eigenen gehalten und in gutem Glauben als solche besorgt hat. Es fehlt demzufolge auch an jeder genügenden Rechtfertigung für die Statuirung einer Ersatzpflicht; wer den durch die Besorgung eines vermeintlich eigenen Geschäftes erzielten Gewinn verliert oder verschwendet, kann nicht als dem wirklichen Geschäftsherrn zum Ersatz verpflichtet erachtet werden, quia quasi rem suam neglexit (I. 31 §. 3 D. de h. p. 5, 3); seine Verpflichtung ist vielmehr auf die gegenwärtige Bereicherung zu beschränken, die er herauszugeben hat, weil ihm für deren Haben die Rechtfertigung fehlt. Die actio neg. gest. ist daher hier nur eine andere Form der cond, sine causa. Die für die volle Haftung des Gestor auch in diesem Falle geltend gemachten Gründe sind bereits oben widerlegt worden und ist hier auf die früheren Ausführungen auch in Absicht auf die Literaturgeschichte und die Stellung der Gesetzgebungen zu der Frage zurück zu verweisen. Zu §. 237. 1 Die Rechtsordnung knüpft die Verpflichtung des Geschäftsführers, wie oben dargelegt, an die Thatsache seiner (mit Willen oder Wissen erfolgten) Einmischung in remde Angelegenheiten und es wird der Gestor in Folge seiner Einmischung verpflichtet, ohne daß es seines auf diese Verpflichtung gerichteten Willens und der Erklärung dieses Willens bedarf. Damit ist ausgesprochen, daß die Verpflichtung des Geschäftsführers ohne Auftrag nicht auf einem Rechtsgeschäfte beruht, und somit auch die Geschäftsunfähigkeit oder verminderte Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers an sich seiner Verbindlichkeit aus der neg. gestio nicht im Wege steht. Denn hat eine Verpflichtung nicht in einer Willenserklärung ihren Grund, so kann auch die mangelnde Fähigkeit, durch Willenserklärung eine Verpflichtung zu erzeugen, die Entstehung jener Verpflichtung nicht hindern. Es ist dies auch im gemeinen Rechte anerkannt, doch haftet hiernach der Pupille nur in id quod factus est locupletior. I. 3 §. 4 D. neg. gest. 3, 5 (vergl. Sintenis II S. 587 §. 114; Chambon S. 133 f.; Köllner §. 30 S. 88, 89). Der code civil und das bürgerl. G. B. von Oesterreich enthalten keine diesbezügliche Bestimmung. Dagegen beschränken Preußen I. 13 §. 274, Zürich §. 1209, Sachsen §. 1349 und die Entwürfe Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V.

8 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 237. 30 von Dresden Art. 757 und Schweiz Art. 479 in Erweiterung des gemeinen Rechts die Verpflichtung jedes handlungsunfähigen oder in der Handlungsfähigkeit beschränkten Geschäftsführers auf die Bereicherung, wobei aber theilweise die verschiedene Auffassung des Grundes der Verpflichtung aus der neg. gestio mitgewirkt hat, indem z. B. Bluntschli (Komm. zum züricher G. B. III S. 224) die beschränkte Haftung des geschäftsunfähigen Gestor damit begründet, daß dieser durch seine Handlung sich selbst zum Schuldner des dominus mache, wie wenn er mit diesem einen Vertrag geschlossen hätte, ein Handlungsunfähiger aber durch freien Willen keine Schulden auf sich laden und daher nur aus Billigkeitsgründen zur Herausgabe der Bereicherung verpflichtet werden könne. Die Hinfälligkeit dieses Grundes vom Standpunkte des gegenwärtigen Entwurfs bedarf keiner Ausführung. Gerade umgekehrt geht der bayrische Entwurf nach seinen Motiven S. 223 davon aus, daß auch der geschäftsunfähige Gestor unbeschränkt haftpflichtig sei, da die Haftpflicht des Geschäftsführers ihren nächsten Grund in dem Mangel der Befugniß zu einer Einmischung in die Ge schäfte eines Dritten habe, von diesem Gesichtspunkte aus aber auch der Geschäftsunfähige hafte, da sonst die unberufene und unüberlegte Einmischung solcher Personen in fremde Geschäfte zum Schaden des dominus begünstigt würde. Nun steht zwar dieser Begründung, womit die Motive sich auf den Deliktstandpunkt gestellt haben, entgegen, daß die Einmischung in fremde Geschäfte dem bereits Ausgeführten zufolge nicht schon an sich eine unbefugte Handlung ist, die Rechtsordnung vielmehr solche Einmischung unter gewissen Voraussetzungen als im wirthschaftlichen Interesse der Geschäftsherrn gelegen anerkennt und dem Gestor ebendaher neben seinen Pflichten auch Rechte gegen den dominus aus der Geschäftsführung giebt, während die Haftpflicht ihm als eine Folge seiner Einmischung durch die Rechtsordnung deshalb auferlegt wird, weil von Demjenigen, der in fremde Angelegenheiten sich einmischt, erwartet werden darf und im Interesse des Geschäftsherrn gefordert werden muß, daß er dies auch mit der gehörigen Sorgfalt und im Sinne des Geschäftsherrn thue. Allein wenn auch die in den bayrischen Motiven versuchte Begründung der unbeschränkten Haftpflicht auch des Geschäftsunfähigen nicht als zutreffend zu erkennen ist, so wird man dem Resultate doch beitreten müssen. An sich steht, wie schon bemerkt, der gänzliche oder theilweise Mangel der Geschäftsunfähigkeit des Gestor seiner Haftpflicht nicht im Wege; es müßten daher besondere überwiegende Gründe vorliegen, um diese Haftpflicht im Falle besagten Mangels wegfallen zu lassen oder zu beschränken und damit von dem Geschäftsunfähigen die gesetzlichen Folgen seiner Handlung ganz oder theilweise abzuwenden. Solche überwiegende Gründe liegen nicht vor; vielmehr muß hier die Rücksicht auf den Geschäftsherrn den Ausschlag geben, dessen Interesse gefährdet erscheinen müßte, wenn sein Vermögensgebiet den von ihm nicht zu verhindernden Eingriffen des Geschäftsunfähigen ohne das in der vollen Haftpflicht des letzteren liegende Korrektiv ausgesetzt sein würde, während das ganze Rechtsinstitut gerade in der Rücksicht auf die Interessen des Geschäftsherrn seinen Grund und deren Förderung zu seinem Zwecke hat.

31 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 238 u. 244. Haftung mehrerer Geschäftsführer. Haben mehrere Personen gemeinschaftlich die Besorgung eines fremden Geschäfts ohne Auftrag und Amtspflicht unternommen, so erhebt sich die Frage, welchen Einfluß dies auf ihre Haftung dem Geschäftsherrn gegenüber habe. Das sächsische B. G. B. §. 1350, sowie die Entwürfe von Hessen Art. 351, Bayern Art. 739 und Dresden Art. 758 sprechen sich übereinstimmend dahin aus, daß im gedachten Falle die mehreren Geschäftsführer dem Geschäftsherrn für ihre Geschäftsführung als Gesammtschuldner zu haften haben. Dies ist jedoch nur dann richtig, wenn man, wie z. B. das sächsische G. B. §. 1037, die untheilbaren Obligationen ganz allgemein unter die Vorschriften über die Gesammtschuldverhältnisse stellt. Denn die Obligation der mehreren Geschäftsführer, welche zusammen die Besorgung eines Geschäfts unternommen haben, ist zweifellos eine untheilbare. Das Kriterium der Theilbarkeit liegt in der Möglichkeit ideeller, aliquoter Theile und es ist eine Obligation nicht theilbar, wenn sich Forderungsrecht und Verpflichtung nicht in mehrere von dem Inhalt der ganzen Obligation nur quantitativ verschiedene Theile zerlegen und ihr vermögensrechtlicher Erfolg sich für den Gläubiger nicht zu ideellen Theilen verwirklichen läßt. Diese Möglichkeit ist aber bei der fraglichen Obligation mehrerer Geschäftsführer ausgeschlossen; es ist wohl möglich, das unternommene Geschäft allmälig, einen Theil nach dem anderen auszuführen, aber die Erfüllung der Obligation läßt sich quotenweise nicht theilen und darum ist die Obligation in Frage eine untheilbare. Es ist daher die Haftung Mehrerer, welche die Besorgung eines Geschäfts gemeinsam unternommen haben, nach den Bestimmungen über untheilbare Obligationen zu beurtheilen und bedarf es an diesem Orte desfalls einer besonderen Bestimmung nicht. Zu §. 238 und 244. Dem Geschäftsführer, der ohne Auftrag und Amtspflicht die Besorgung des Geschäfts eines Anderen für Diesen unternommen hat, erwachsen aus dieser Thatsache, wie bereits dargelegt worden, gegen den Geschäftsherrn nicht blos Verpflichtungen, sondern unter gewissen Voraussetzungen auch Ansprüche auf Ausgleichung der ihm durch die Geschäftsführung erwachsenen Nachtheile, insbesondere auf Ersatz seiner Verwendungen und Auslagen und Befreiung von den für den Geschäftsherrn von ihm übernommenen Verbindlichkeiten. Als besondere Voraussetzungen dieses Anspruchs gelten nach gemeinem Rechte einmal, daß der Geschäftsführer obligandi oder recipiendi animo, d. h. mit dem Willen gehandelt habe, dem Geschäftsherrn sich zum Ersatze zu verpflichten und dann das Geschäft als utiliter gestum bezw. coeptum sich darstelle, oder, wie man sich auch ausdrückt, daß die von dem Geschäftsherrn gemachte Aufopferung im Interesse des Geschäftsherrn gelegen habe. Den animus recipiendi betrachtet der gegenwärtige Entwurf, wie schon oben bemerkt, nicht als eine besondere selbständige Voraussetzung der actio contraria, obwohl dies gewöhnlich so ausgedrückt wird (vergl. Windscheid, §. 430 Ziff. 2 lit. a; Sturm §. 3). Der Entwurf geht davon aus, daß dem animus recipiendi

32 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §§. 238 u. 244. nur eine mittelbare Bedeutung für die Feststellung des animus al. neg. gerendi zukomme und daß, wenn Jemand die Besorgung des Geschäfts eines Anderen für diesen unternommen hat, und dieses Unternehmen im Interesse des Geschäftsherrn gelegen, das Geschäft utiliter gestum war, die actio contraria stattfindet, ohne daß es des Eintritts einer weiteren Voraussetzung und insbesondere der Absicht des Geschäftsführers bedarf, dem Geschäftsherrn zum Ersatze der gemachten Aufwendungen sich zu verpflichten. Die Verpflichtung des letzteren zur Ausgleichung der dem Geschäftsführer durch die Geschäftsführung erwachsenen Nachtheile hat ihren Grund nicht in dem auf die Verpflichtung des Geschäftsherrn gerichteten Willen des Geschäftsführers, der als einseitiger Wille solche Verpflichtung überall nicht bewirken könnte, und auch nicht in einem Zusammentreffen dieses Willens mit einem gar nicht vorhandenen, fingirten Willen des Geschäftsherrn, sondern in der Norm des Gesetzes, welches aus wirthschaftlichen Gründen, um die im allgemeinen Interesse des Gechäftsherrn liegende freiwillige Hilfe zu begünstigen, an die Thatsache des negotium utiliter gestum die Verpflichtung in Frage knüpft und dem Geschäftsherrn unter der Voraussetzung, daß die von dem Gestor für ihn unternommene Geschäftsbesorgung in seinem Interesse gelegen war, auf Grund dieser Thatsache zur Ausgleichung der dem Gestor durch die Geschäftsbesorgung erwachsenen Nachtheile verpflichtet. Wesentliche Voraussetzung ist nur, daß der Gestor das Geschäft eines Anderen für diesen zu besorgen unternommen und daß dieses negotium utiliter gestum ist, und bedar es neben dem nicht auch noch der Feststellung des auf die Verpflichtung des dominus gerichteten Willens des Gestors als weiterer Voraussetzung. Wohl im Gefühle dessen wird von Vielen, und so auch in den Entwürfen von Hessen Art. 352 und von Bayern Art. 746 der animus recipiendi präsumirt und die actic contraria zugelassen, wenn nur die übrigen Voraussetzungen derselben vorliegen, indem dem Geschäftsherrn der Gegenbeweis überlassen wird, daß der unterstellte animus obligandi oder recipiendi durch das Vorhandensein eines animus donandi oder durch die Absicht, eine Pflicht zu erfüllen, ausgeschlossen gewesen sei (vergl Köllner a. a. O. §. 23 S. 68—70; Witte, Bereicherungsklagen S. 21 ff.). Damit ist aber der Voraussetzung ihre selbständige Bedeutung im praktischen Erfolge genommen und überdies die mitttelbare Bedeutung, welche dem animus recipiendi zukommt, verkannt. Es ist auch die fragliche Präsumtion des animus recipiendi keineswegs allgemein anerkannt, und die Praxis insbesondere ist eine sehr schwankende und unsichere. Denn während die einen Entscheidungen davon ausgehen, daß die Absicht der Ersatzforderung regelmäßig zu unterstellen sei, erklären dies andere für eine quaestio facti, wieder andere verlangen eine ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung der Absicht der Ersatzforderung als Voraussetzung für die Statthaftigkeit der actio contraria, und noch andere wollen z. B. einen Anspruch auf Ersatz geleisteter Alimente sogar nur dann zulassen, wenn die Alimente in der ausdrücklich oder durch konkludente Handlungen erklärten Absicht geleistet und angenommen worden, daß dafür eine entsprechende Vergütung entrichtet werden sollte (vergl. Seuffert, Archiv I. 57, II. 43, III. 52, VIII. 130; XI. 240, XX. 126 XXXI. 224; XXXIII. 21). — Die betreffenden Stellen der römischen Rechtsquellen, welche von dem animus recipiendi handeln (c. 13, 15, 11 Cod. de neg. gest. 2, 19), haben Aufopferungen für die Verpflegung der kranken und die Bestattung der

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §§. 238 u. 244. 33 gestorbenen Frau, sowie für die Ernährung und Erziehung von Kindern und Stiefkindern, also Aufwendungen für nahe Familienglieder, zum Gegenstand. In diesen Fällen liegt die Annahme nahe, daß die Aufwendung aus Liebe, in Erfüllung einer Liebespflicht, affectione, paterno affectu, materna pietate et liberalitate, gemacht worden und, wo dies zutrifft, soll die actio contraria auf Ersatz ausgeschlossen sein. Natürlich, denn es fehlt an der ersten Voraussetzung der negotiorum gestio, dem negotium alienum. Eine Aufwendung, welche behufs Erfüllung einer Rechts= oder einer Liebespflicht, pietate cogenda (l. 34 D. de neg. gest. 3, 5), oder in der Absicht zu schenken, donandi animo (c. 12 Cod. de neg. gest. 2, 19), erfolgt, ist das eigene Geschäft Dessen, der den Aufwand macht, es handelt Derjenige, welcher erfüllt, was er aus Gründen des Rechts oder der Pietät als seine Obliegenheit erkennt, oder welcher aus Liberalität aus seinem Vermögen Etwas hergiebt, innerhalb seines eigenen Geschäftskreises, nicht aber besorgt er damit das Geschäft eines Anderen und liegt daher insoweit eine negotiorum gestio gar nicht vor und kann eine Klage aus derselben auch nicht in Frage kommen. Dabei kann das Geschäft selbst, für welches die Aufwendungen donandi animo gemacht werden, recht wohl ein negotium alienum und die actio directa begründet sein, so z. B. wenn Jemand die Bebauung und Anpflanzung der Grundstücke eines Abwesenden zu besorgen unternimmt, die Aufwendungen hierfür aber in Schenkungsabsicht macht. Hier ist die Bebauung und Anpflanzung der Grundstücke ein Geschäft des Abwesenden, wofür der Gestor als solcher die Verantwortung trägt und mit der actio directa belangt werden kann, während die actio contraria auf Ersatz der Aufwendungen nicht stattfindet, weil diese donandi animo gemacht und somit das eigene Geschäft des Gestors sind. Also nicht, weil es an dem Willen des Gestors fehlt, dem Geschäftsherrn sich zu verpflichten, sondern weil kein negotium alienum vorliegt, findet die actio contraria nicht statt, wenn der Gestor in der Absicht der Erfüllung einer Rechtsoder Pietätspflicht, oder in der Absicht zu schenken gehandelt hat. Nun ist allerdings in den gedachten römischen Quellenstellen ausgesprochen, daß auch bei Aufwendungen für Familienglieder die actio contraria dann stattfinde, wenn die Aufwendungen nicht aus ehemännlicher, väterlicher oder mütterlicher Liebe, nicht um eine Liebespflicht zu erfüllen, sondern recipiendi animo gemacht worden sind. Der Gegensatz zeigt aber klar, warum hier auf den animus recipiendi ein entscheidender Werth gelegt ist; es handelte sich um Fälle, in welchen das nahe Familienverhältniß dafür sprach, daß der Handelnde innerhalb seines eigenen Geschäftskreises thätig sein und sein eigenes Geschäft besorgen wollte, wo also besondere Umstände hinzutreten mußten, um annehmen zu können, es habe der Handelnde für einen Anderen thätig sein, ein negotium alienum besorgen wollen. Außer Zweifel wird aber diese Absicht gestellt, wenn der Aufwand erweislich mit dem Willen der Ersatzforderung gemacht worden ist, und es dient daher hier der animus recipiendi zum Beweise des negotium alienum. Nur diese mittelbare Bedeutung kommt dem animus recipiendi zu, nicht aber bildet derselbe eine besondere selbständige Voraussetzung für die actio contraria, und es kommt neben dem Willen des Gestors das Geschäft eines Anderen für Diesen zu besorgen, nicht noch ein besonderer Wille des Gestors, den dominus zum Ersatze seiner Aufwendungen zu verpflichten, in Betracht. Eine Voraussetzung der von vornherein giltigen actio contraria auf volle Ausgleichung Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V.

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. K. 238 u. 244. 34 ist nur der animus al. neg. gerendi, dieser aber darf allerdings nicht fehlen, nur die vom Gestor gewollte neg. gestio giebt demselben jenen Anspruch. Es folgt dies aus dem Grunde, in welchem die actio contraria überhaupt ihren Anlaß und ihre Rechtfertigung hat. Auch sie dient, wie das ganze Institut der neg. gestio, dem Interesse der Geschäftsherren, sie ist gegeben, um Diesen freiwillige fremde Hilfe bei Besorgung ihrer Angelegenheiten zu sichern, soweit sie solcher bedürfen, damit ihre Geschäfte nicht unbesorgt bleiben. Hieraus folgt, daß nur Demjenigen der Anspruch auf volle Ausgleichung gegen den Geschäftsherrn zukommt, der in der Absicht, für den Geschäftsherrn zu handeln und die Besorgung seiner Angelegenheiten für ihn zu unternehmen, thätig geworden ist, der also ein fremdes Geschäft für den Herrn desselben besorgen wollte. Andere Einmischungen in fremde Geschäfte liegen regelmäßig nicht im Interesse des Geschäftsherrn, sind daher nicht zu begünstigen und ist daher auch für sie die auf volle Ausgleichung gehende actio contraria nicht gegeben. Sie soll nur von demjenigen Geschäftsführer, der freiwillig die Interessen des Geschäftsherrn wahrgenommen und damit eine im allgemeinen Interesse zu begünstigende Handlung vorgenommen hat, eben mit Rücksicht hierauf die nachtheiligen Folgen seiner Hilfeleistung abwenden und dadurch solcher Hilfeleistung im allgemeinen Interesse des Geschäftsherrn entgegen kommen. Darüber hinaus fehlt es an einem zureichenden Grunde, der den Gesetzgeber bestimmen könnte, den Geschäftsherrn von vornherein und ohne Rücksicht auf den Erfolg zum Ersatze von Auslagen und Verwendungen des Geschäftsführers zu verpflichten, welche nicht zur Wahrnehmung seiner Interessen gemacht wurden. Das preußische, das österreichische und das französische Recht enthalten 810 eine bezügliche Bestimmung nicht. Dernburg (II §. 251 Abs. 1) und Förster (II S. 428 Note 26) nehmen an, daß auch nach preußischem, wie nach gemeinem Rechte der Anspruch des Geschäftsführers davon abhängig sei, daß er in der Absicht, den Geschäftsherrn zu verpflichten, gehandelt habe, ohne dies jedoch weiter zu begründen. Die Entwürfe von Hessen Art. 352 und Bayern Art. 746 (Motive S. 222) bestimmen ausdrücklich, daß der animus recipiendi die Voraussetzung für die actio contraria bilde, jedoch unter Beifügung einer für das Vorhandensein der fraglichen Absicht sprechenden Vermuthung. Sachsen §. 1353, Zürich §. 1212 und Dresden Art. 736 sind einen anderen Weg gegangen, indem sie aussprechen, daß, wenn der Gestor mit der Absicht zu schenken gehandelt oder zu der Geschäftsführung auf seine Kosten verpflichtet gewesen, die actio contraria ausgeschlossen sei. Eine allgemeine Bestimmung in Absicht auf den animus recipiendi in den gegenwärtigen Entwurf aufzunehmen, liegt von dem in Vorstehendem dargelegten Standpunkte desselben ein Grund nicht vor. Denn indem ausgesprochen wird, daß Demjenigen, welcher von freiem Willen ohne Auftrag und Amtspflicht das Geschäft eines Anderen utiliter für diesen besorgt hat, die actio contraria zustehe, ist damit zugleich verneint, daß die Verpflichtung des Geschäftsherrn von einer weiteren Voraussetzung abhänge. Was aber die Fälle betrifft, in welchen Verwendungen in der Absicht, eine Rechts= oder Liebespflicht zu erfüllen, oder in Schenkungsabsicht gemacht werden, so dürfte es als zweckmäßig sich empfehlen, in dem Entwurfe auf Grund der obigen Ausführung auszusprechen, daß in diesem Falle die actio contraria nicht stattfinde. Es handelt sich dabei selbstverständlich nicht um den Fall, wenn die

35 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §§. 238 u. 244. Schenkungsabsicht dem zu Beschenkenden selbst erklärt und die so angebotene Schenkung von diesem ausdrücklich oder stillschweigend angenommen worden ist, vielmehr kommt hier nur das Vorhandensein des animus donandi auf Seiten des Gestors in Betracht, indem, sobald dieser feststeht, damit, ohne daß derselbe Demjenigen, zu dessen Gunsten die Verwendungen gemacht worden, erklärt zu sein braucht, die actio contraria ausgeschlossen ist, weil nach dem bereits Ausgeführten eine für einen Anderen gemachte Verwendung, wenn dabei die Absicht zu schenken obwaltet, damit zum eigenen Geschäfte des Handelnden wird und der animus donandi den animus al. neg. gerendi ausschließt. Was aber die mit der Absicht der Erfüllung einer Rechts= oder Liebespflicht gemachten Verwendungen betrifft, so liegt auch hier das Schwergewicht auf der Absicht, eine Pflicht zu erfüllen, weil auch damit der animus al. neg. gerendi unvereinbar ist. Ob eine Pflicht wirklich bestand, oder ob sie nur irrthümlich unterstellt wurde, ist hieher unerheblich; das Entscheidende ist, daß die Aufwendungen in der Absicht gemacht wurden, eine Pflicht, die der Aufwendende als die seinige betrachtete, zu erfüllen, also sein eigenes Geschäft zu besorgen, und damit ist die actio contraria ausgeschlossen, ob es nun wirklich eine Pflicht dessen war, der die Aufwendungen gemacht hat, oder ob er nur irrthümlich eine solche Pflicht unter Es kann daher in letzterem Falle nur eine condictio indebiti in Frage stellte. Eines (vergl. auch Windscheid §. 430 Note 15, Sturm §. 3 S. 57). kommen besonderen Ausdrucks bedarf dies nicht im Gesetze, es liegt schon darin ausgesprochen, daß auf die Absicht das entscheidende Gewicht gelegt ist. Einer der in der Praxis am häufigsten vorkommenden Fälle, in welchen es fraglich wird, ob die für einen Anderen gemachten Aufwendungen in der Absicht der Erfüllung einer Rechts= oder Liebespflicht oder in Schenkungsabsicht gemacht worden seien, ist der, wenn ein Familienglied einem Anderen, insbesondere Eltern oder Voreltern, ihren Abkömmlingen, oder Letztere den Ersteren Unterhalt gewähren, und es ist auch in den römischen Rechtsquellen häufig von diesem Falle die Rede (vergl. Besteht Windscheid §. 430 Note 15; Seuffert, Pand. II §. 346 Note 6, 7). im betreffenden Falle eine gesetzliche Alimentationsverbindlichkeit und treffen die Voraussetzungen derselben zu, so ist damit die Frage entschieden. Allein einmal kann es in manchen Fällen sehr zweifelhaft sein, ob die Voraussetzungen für den Eintritt der Alimentationspflicht vorhanden waren und dann sind gerade diejenigen Fälle nicht selten, in welchen ohne das Zutreffen jener Voraussetzungen Familiengliedern der Unterhalt gewährt wird. In diesen Fällen legt nun das enge Familienband in Ermangelung besonderer dagegen sprechender Umstände die Annahme nahe, daß die Alimentation aus elterlicher Liebe, aus kindlicher Pietät, also in der Absicht der Erfüllung einer Liebespflicht erfolgt sei, und es entsteht daher die Frage, ob nicht nach dem Vorgang von Sachsen §. 1354, Zürich §. 1214 und Dresden Art. 764 die Aufstellung einer dahin gehenden Willensinterpretationsregel sich empfehle. Der Entwurf bejaht dies in Absicht auf den von Eltern und Voreltern den Kindern und Enkeln und umgekehrt von diesen den ersteren gewährten Unterhalt, indem er die Regel aufstellt, daß im Zweifel anzunehmen sei, es sei die Unterhaltsgewährung in der Absicht einer Pflichterfüllung geschehen. Es empfiehlt sich, diese Bestimmung zu möglichster Verhütung diesfälliger Streitigkeiten unter den nächsten Familienangehörigen, die gewöhnlich einen gehässigen Karakter tragen, da sie regelmäßig erst durch ein¬

36 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 238. getretene Veruneinigungen herbeigeführt zu werden pflegen. Das sächsische G. B. dehnt die Rechtsvermuthung auch auf den Fall des von Geschwistern einander gewährten Unterhalts aus. Allein wenn gleich Manches hierfür spricht (vergl. dresdener Prot. S. 2714—2715, 4485—4486), so können hier doch die Verhältnisse leicht anders liegen und es scheint daher gerathen, die Interpretationsregel auf diese Fälle nicht auszudehnen und es hier dem Richter zu überlassen, die Frage nach den Umständen des einzelnen Falles zu entscheiden. Zu §. 238. Der von vornherein gültige Anspruch des Geschäftsführers an den Geschäftsherrn auf volle Ausgleichung der jenem durch die Geschäftsführung zugegangenen Nachtheile hat, wie schon mehrfach hervorgehoben worden, ein negotium utiliter gestum zu seiner Voraussetzung, d. h. die Geschäftsbesorgung muß im Interesse des Geschäftsherrn gelegen haben. Die Schwierigkeit besteht nur darin, festzustellen, was dazu gehört, daß das Geschäft als utiliter gestum, als im Interesse des Geschäftsherrn gelegen, anerkannt werden muß, und hierüber bestehen auf dem Boden des gemeinen Rechts sehr verschiedene Meinungen (vergl. hierüber Ruhstrat civ. Archiv XXXII S. 175 fl. und Jahrb. für Dogm. IX S. 266 ff.; Köllner S. 71 ff.; Vangerow 6. Aufl. S. 523 f.] Windscheid §. 430 Note 17; Sturm S. 105 bis 141; Monroy S. 25—31; dresdener Prot. S. 2708). Von den Einen wird die utilitas mehr nach objektiven Rücksichten bestimmt, während die Anderen die Rücksicht auf den präsumtiven Willen des Geschäftsherrn in den Vordergrund stellen und dabei diesen Willen zur Konstruktion des Rechtsverhältnisses zu verwerthen suchen, indem Einige denselben als fingirtes Mandat, Andere als fingirte Genehmigung auffassen, wieder Andere in der Uebereinstimmung des Willens des Geschäftsherrn und des Geschäftsführers das materielle Substrat eines Vertrages finden und die den beiden Willen zum Vertrage fehlende Einigung durch das Recht vermöge einer Fiktion ergänzen lassen, worauf jedoch hier bei dem ablehnenden Standpunkte, welchen der Entwurf nach dem bereits Ausgeführten in Absicht auf diese Konstruktion ein nimmt, nicht weiter einzugehen ist. Daß unter dem utiliter gestum, dem technischen Ausdrucke des römischen Rechts, nicht die objektive Nützlichkeit gemeint sein könne, wie früher angenommen wurde, indem damit der Geschäftsherr fremden Nützlichkeitsansichten in unerträglicher Weise preisgegeben sein würde, ist seit Wächter (civ. Archiv XX S. 337 ff.) wohl allgemein anerkannt. Das objektive Moment ist jedoch auch für Wächter maßgebend, nur setzt er an die Stelle der objektiven Nützlichkeit die objektive necessitas, indem er ein neg. utiliter gestum annimmt, wenn die Unternehmung für den Herrn eine res necessaria war, die nothwendig geschehen oder versucht werden mußte zur Erhaltung der Sachen des Herrn, oder um sonst Schaden und Unannehmlichkeiten von ihm abzuwenden. Der nicht wohl abzuweisenden Rück sicht auf das subjektive Belieben des Herrn wird aber durch die Forderung Rechnung zu tragen gesucht, es solle der gemachte Aufwand den Verhältnissen des Herrn angemessen und das Unternommene seinen Ansichten nicht in der Art geradezu entgegen sein, daß der Gestor sich einer Sache angenommen, welche der Herr zu Grunde gehen oder unverändert lassen wollte. Auf demselben Boden steht Vangerow (Pand. III §. 664 Anm. I Ziff. 3), welcher annimmt, daß der dominus der Regel

37 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 238. nach nur dann voll obligirt werde, wenn die Geschäftsführung geschehen sei, um drohenden Schaden abzuwenden, also in Nothfällen, und auf dasselbe kommt im Resultate Holzschuher (Theorie und Kasuistik III S. 622) hinaus, indem er nur diejenigen Handlungen als den Herrn verbindend erklärt, welche dieser selbst vernünftiger Weise wollen mußte, hierunter aber solche versteht, welche im Gebiete der Nothwendigkeit liegen oder vorgenommen wurden, um drohenden Schaden abzuwenden. Auch Leist (civilistische Studien II S. 103 ff.) stellt das objektive Moment in den Vordergrund; derselbe unterscheidet aber das necessarium, utile und voluptuarium negotium und nimmt nur bei dem ersten die volle Haftung des dominus für Ersatz, bei dem zweiten dagegen, von dem Fall der Ratihabition abgesehen, nur bis zum Belauf der Bereicherung, bei dem dritten nur ein jus tollendi des Gestors an. — Jakobi (Jahrb. für Dogm. IV S. 215 ff., 293 ff.) definirt das neg. utiliter gestum als ein Geschäft, dessen Nutzen wegen der dadurch erwirkten Ersparniß von Ausgaben, welche sonst der dominus gemacht haben würde, in dem Unternehmen selbst liege. Als Ersparniß aber soll die Bestreitung nothwendiger Ausgaben gelten, da hier der dominus den überwiegenden Vortheil bereits genieße und durch die Einrede, daß er selbst die Ausgaben trotz ihrer Nothwendigkeit nicht gemacht hätte, sich einer nicht zu berücksichtigenden Unvernunft und Unredlichkeit beschuldigen würde, eine in der That merkwürdige Beugung der Willensfreiheit des Geschäftsherrn unter die objektive Nothwendigkeit. Bei anderen als nothwendigen Ausgaben soll es eines besonderen, wohl selten möglichen Nachweises bedürfen, daß und wie weit dem dominus dadurch — Ausgaben aus eigner Tasche erspart worden sein würden. Dankwardt (neg. gestio S. 26 ff.) will die Ersatzpflicht des dominus auf ein fingirtes Mandat desselben zurückführen und ihn dann voll haften lassen, wenn sich annehmen lasse, daß er, wenn er gekonnt hätte, einen der neg. gestio entsprechenden Auftrag gegeben haben würde. Dies soll aber dann zutreffen, wenn die Handlung des Gestors im Augenblick ihres Beginnes von dem dominus als einem guten und sorgsamen Hausvater hätte gebilligt werden müssen, womit anstatt des muthmaßlichen Willens des dominus ein über demselben stehender abstrakter, fingirter Wille für entscheidend erklärt und der Willensfreiheit des dominus gleichfalls wieder in nicht zu rechtfertigender Weise zu nahe getreten ist. — Chambon (neg. gestio S. 51 ff.) nimmt an, daß der dominus stets nur durch Ratihabition voll verpflichtet werde, welche aber dann eine gezwungene, somit zu fingiren sei, wenn der Gestor die Geschäfte so, wie sie der Herr selbst geführt haben würde, also dem wirklichen oder muthmaßlichen Willen des Herrn gemäß geführt habe. — Auf einem ähnlichen Standpunkte steht Witte (die Bereicherungsklagen S. 7), welcher von einem fingirten Mandat oder vielmehr Ratihabitions redet, welche Fiktion in allen den Fällen eintrete, in welchen der dominus entweder selbst oder durch einen Beauftragten die fragliche Handlung vorgenommen haben würde. Die Unterscheidung zwischen nothwendiger und freiwilliger Ratihabition ist jedoch heutzutage wohl ziemlich allgemein aufgegeben (vergl. Seuffert, Ratihabition S. 36—38; Ruhstrat im civ. Archiv XXXIII S. 239 bis 241). — Köllner (obl. neg. gest. §. 26) geht davon aus, daß die neg. gestio sich als Vertretung des Herrn karakterisire und daher zunächst ein Grund zur Vertretung vorliegen müsse, wenn dies aber der Fall sei, der Gestor, um den dominus voll zu verpflichten, als Stellvertreter so handeln müsse, wie ihm der Wille des Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V. 10

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 238. 38 Vertretenen vorschreibe oder wie der Herr selbst gehandelt haben würde. — Ruh strat, civ. Archiv XXXII S. 173 fl., XXXIII S. 25 fl., S. 213 fl., XXXIV S. 59 ff.; über neg. gestio 1858; Jahrb. für Dogm. IX H. 3; krit. Vierteljahrsschrift XXI S. 371 ff.), welcher seine frühere Ansicht später wesentlich modifizirt hat führt die Verpflichtung des dominus zum vollen Ersatz auf ein Quasimandat zurück und hat in seiner jüngsten Kritik der Ansicht von Sturm sich dahin ausgesprochen, daß nur derjenige Gestor Aussicht auf volle Entschädigung habe, welcher in einem Falle die fremde Verwaltung übernehme, wo es für den Herrn von Interesse sei, daß Jemand für ihn verwalte; dieses Interesse trete an die Stelle der Willenserklärung des Herrn und leiste bei der neg. gestio, was die Willenserklärung beim Mandate leiste. Der Mandatar berufe sich für sein Eingreifen auf den erklärten Willen, der Gestor auf das Interesse des Herrn, d. h. auf den Willen, welcher vorhanden gewesen sein würde, wenn dem Herrn alle Umstände bekannt gewesen wären Der Gestor könne daher unter allen Umständen so handeln, wie er handeln müßte, wenn er zu der von ihm übernommenen Geschäftsführung Auftrag erhalten hätte. — Auch Brinkmann (Verh. der actio comm. div. und der actio neg. gest. zu einander S. 15 ff.) unterstellt einen Quasikontrakt und fordert für die actio contraria den präsumtiven, mit dem Willen des Gestors, berechtigt zu sein, übereinstimmenden Willen des Herrn, obligirt zu sein. Dieser vermuthliche Wille des Herrn sei befolgt, wenn die Geschäftsführung der Gewohnheit desselben entspreche und habe der Gestor in diesem Falle utiliter gerirt. — Ogonowski (a. a. O. S. 104) geht noch weiter, indem er geradezu einen Vertrag fingirt; wie beim Mandat, beruhe auch bei der neg. gestio das Obligationsverhältniß der Parteien auf einem Kontraktswillen, mit dem blos formellen Unterschiede, daß bei einem Mandat der Wille des Geschäftsherrn als ein ausdrücklich erklärter, bei der neg. gestio aber als ein durch die konkludenten Umstände nothwendig sich ergebender (stillschweigender materieller) Wille vorliege, und was die römische Jurisprudenz in skrupulöser Wahrung der Formelemente schüchtern als einen Quasikontrakt bezeichnet habe, entfalte sich heute als ein vollkommener Vertrag. Ein negotium utiliter gestum liege hiernach vor, wenn es dem, aus den Umständen nothwendig sich ergebenden, Willen des Herrn entspreche, was der Fall sei, wenn der Gestor solche Geschäfte und in der Art besorge, welche und wie sie der Geschäftsherr arbitratu boni patris familias als konvenirend nothwendig oder vortheilhaft anerkennen müsse, wobei jedoch immer darauf Rücksicht zu legen sei, welches Erachten und Sorgfalt in der Geschäftsführung ein ordentlicher Hausvater gleichen Alters, Standes und gleicher sonstiger Lebensverhältnisse, wie der Geschäftsherr anzuwenden pflege. Obwohl sonach Ogonowski die Obligation des Geschäftsherrn auf die unterstellte Einwilligung desselben zurückführt, ist ihm nicht das entscheidend, was der Geschäftsherr bei Kenntniß der Sachlage wahrscheinlich gewollt haben würde, vielmehr bestimmt er nach objektiven Rücksichten, was der Geschäftsherr nach dem Vorbild eines hierzu besonders qualifizirten guten Hausvaters gewollt haben müsse (vergl. auch S. 19, 20) und fingirt somit willkürlich dasjenige, was er zur Wind-Grundlage seiner Konstruktion macht, womit diese in die Luft gestellt ist. — scheid (§. 430 Note 17) erklärt, gewiß mit gutem Grunde, alle die auf das Prinzip der Willenseinigung gegründeten Konstruktionen für verfehlt und unnöthig; das Recht gebe dem einseitigen Willen des Gestors, daß ihm das Aufgeopferte von dem Herrn

39 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 238. wieder ersetzt werden solle, dann statt, wenn diese Aufopferung wirklich im Interesse des Geschäftsherrn gelegen sei. Dies treffe aber dann zu, wenn man sagen könne, es würde der Geschäftsherr, wenn er die Aufopferung des Geschäftsführers gekannt hätte, solche gebilligt haben. — Monroy (a. a. O. S. 29 ff.) kommt in Absicht auf die Wahrnehmung fremder Interessen zu demselben Resultat. Nur dann, aber auch stets dann, wenn das die Wahrnahme der Interessen des dominus bezweckende Geschäft und dessen Vornahme gerade durch den Geschäftsführer dem Willen des dominus entspreche, habe der Gestor einen Ersatzanspruch. Auf die Motive dieses Willens komme es nicht an, sie können in bloßer Laune, in Meinungen, die objektiv dem Interesse des Herrn widersprechen, bestehen; das Recht zwinge Niemanden, in eigenen Angelegenheiten ein diligens pater familias zu sein. Damit die Handlung dem Willen des Geschäftsherrn entspreche, sei aber nicht erforderlich, daß dieser Wille bereits ein vollständig entwickelter sei; es genüge, wenn feststehe, daß, wenn der Geschäftsherr die Aufopferung des Geschäftsführers gekannt hätte, er sie gebilligt haben würde. Der neueste Schriftsteller über das negotium utiliter gestum, Sturm (a. a. O. §§. 2 und 3; vergl. die Kritik von Ruhstrat in der krit. Vierteljahrsschr. XXI S. 365 ff. und von Leonhard in Heymanns krit. Lit. Bl. 1. Jahrgang S. 45 ff.) verwirft mit Windscheid die auf Fiktionen gebauten Konstruktionsversuche und stellt die neg. gestio als ein auf die utilitas absentium und die utilitas absentis gegründetes positives Rechtsinstitut dar. Im Interesse aller Geschäftsherren liege es, daß im Falle ihrer Verhinderung Jemand ihrer Geschäfte sich annehme und der Staat habe wiederum ein Interesse daran, jenes Interesse seiner Bürger zu schützen, da dieser Schutz von großem nationalökonomischen Nutzen sei; daher bilde die utilitas absentium die Hauptgrundlage der actio contraria. Allein im Interesse Aller dürfe die Willensfreiheit des Einzelnen nicht leiden, daher dürfe der Gestor nur so handeln, wie es dem Herrn gefallen würde, wenn er da wäre, und habe er alle äußeren Umstände im Geschäftskreise des Herrn zu beachten, welche ihm Aufschluß geben können, wie der Herr handeln würde, wenn er nicht verhindert wäre, und nur, wenn er der hieraus sich ergebenden vermuthlichen Handlungsweise des Herrn gemäß gehandelt habe, sei das negotium utiliter gestum und finde die actio contraria auf vollen Ersatz statt. Auch die neueren Gesetzgebungen und Entwürfe spiegeln diese Verschiedenheit der Ansichten über den Begriff des utiliter gestum wieder (vergl. hierüber auch Ogonowski a. a. O. S. 51; Sturm a. a. O. S. 84—103), indem sie sich in zwei Hauptgruppen theilen, deren eine (Preußen, Oesterreich, Hessen, Bayern, Dresden) den gedachten Begriff wesentlich objektiv zu gestalten und auf die Schadensabwendung zu beschränken sucht, während die andere Gruppe (Code civil, Zürich, Sachsen, Schweiz) den Begriff mehr nach subjektiven Rücksichten bestimmt und alle Geschäfte, die im Interesse des Herrn gelegen sind, in das utiliter gestum einbegreift. Das preuß. L. R. l. 13 §. 234 giebt dem Gestor von vornherein einen Anspruch auf vollen Ersatz nur dann, wenn er die Geschäfte eines Anderen zur Abwendung eines nach vernünftigen und wahrscheinlichen Gründen bevorstehenden Schadens besorgt und beschränkt daher den Begriff des utiliter gestum auf die objektiv nothwendigen Geschäfte, welchen die blos vortheilhaften in §. 238 entgegengestellt werden. Das blos Vortheilhafte, war die Meinung, könne unter Umständen

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 238. 40 sehr wenig nützlich sein, und deshalb soll bezüglich dessen Alles von der Genehmi gung des Herrn abhängen. Bei den Geschäften zur Abwendung eines bevorstehenden Schadens dagegen kommen subjektive Rücksichten nicht in Betracht; droht ein solcher Schaden, so ist der Gestor, wenn nicht ein ausdrückliches Verbot des Geschäftsherrn entgegensteht (§. 249), ohne daß er sich um dessen muthmaßlichen Willen zu kümmern braucht, zu der Annahme berechtigt, daß auch der Herr den Schaden abwenden würde und das Eingreifen des Gestors genehmigen werde. Auf die wirkliche Genehmigung kommt es aber hier nicht an, auch ohne Genehmigung ist der Geschäftsherr nach §. 235 zur Vergütung des zur Abwendung des Schadens gemachten nützlichen, d. h. zweckmäßigen Aufwandes verbunden (Förster II S. 430 ff.) Sturm S. 84 ff.) — Auch das österr. B. G. B. §. 1036 unterscheidet, wie das preuß. L. R., zwischen nothwendigen und vortheilhaften Geschäften und giebt die actio contraria auf vollen Ersatz des nothwendigen und zweckmäßig gemachten Aufwandes nur dann, wenn das Geschäft zur Abwendung eines bevorstehenden Schadens unternommen worden ist, womit das objektive Moment der Schadenabwendung für entscheidend erklärt ist. Nach §. 1037 sollen jedoch dem Gestor seine Kosten auch dann ersetzt werden, wenn er das Geschäft zu des Anderen klarem, überwiegendem Vortheile geführt hat, übrigens nach §. 1038 mit der Beschränkung, daß der Gestor bei eigenmächtig vorgenommenen wichtigen Veränderungen an einer fremden Sache, die sie zu ihrem bisherigen Gebrauche untauglich macht, keinen Ersatz seiner Kosten ansprechen kann und vielmehr verbunden ist, die Sache auf seine Kosten in den vorigen Stand zurückzuversetzen oder, wenn das nicht möglich ist, Schadenersatz zu leisten (vergl. hierüber Ogonowki S. 57 f.; Sturm S. 91—94). — Im Wesentlichen dem preußischen L. R. hat sich der hess. Entw. Art. 353 angeschlossen, indem er gleichfalls zwischen einer Geschäftsführung zur Abwendung einer bevorstehenden, dem Vermögen des Geschäftsherrn drohenden Gefahr und einer solchen, die nur behufs Erwerbung eines Ver mögensvortheils unternommen wird, unterscheidet und nur im ersteren Falle die actio contraria auf vollen Ersatz giebt, in diesem Falle aber ohne Berücksichtigung des subjektiven Momentes, indem die Motive S. 137 davon ausgehen, einestheils, daß in einem Nothfalle der fremde Beistand jedem vernünftigen Menschen, der sich selbst zu helfen nicht in der Lage sei, erwünscht sein müsse, anderntheils das Interesse aller Geschäftsherren fordere, daß Andere zur Hülfe in Nothfällen veranlaßt werden, während die Ansichten über Nutzen und Vortheil individuell seien und die Sorge für seinen Nutzen Jedem selbst überlassen bleiben könne. — Der bayrische Entwurf beschränkt im Art. 741 den Begriff des negotium utiliter gestum gleich falls auf das zur Abwendung eines drohenden Nachtheils unternommene Geschäft, giebt aber eine Ersatzklage auch in diesem Fall nur unter der weiteren Voraussetzung, daß der Aufwand sich als zweckgemäß und den Umständen, sowie den Verhältnissen und der gewohnten Handlungsweise des Geschäftsherrn angemessen darstelle, so daß also die objektive necessitas durch subjektive Rücksichten beschränkt ist. Der Art. 742 enthält eine besondere Anwendung der Bestimmung des Art. 741 auf den Fall einer Vermögensverwaltung und den Fortbetrieb eines Erwerbsgeschäfts (Motive S. 235). — Diesen Vorgängen ist weiter auch der dresdener Entw. gefolgt, indem er im Art. 760 die actio contraria auf vollen Ersatz auf die Fälle beschränkt, in welchen das Geschäft ohne Gefahr eines Vermögensverlustes oder eines sonstigen

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 238. 41 Nachtheils für den Geschäftsherrn nicht unterlassen werden konnte, in diesen Fällen aber den letzteren ohne Rücksicht auf sein subjektives Belieben für ersatzpflichtig erklärt, womit Alles auf die objektive necessitas gestellt ist. Bei den dresdener Kommissionsverhandlungen war dem entgegen von dem sächsischen Abgeordneten beantragt worden, die Verpflichtung des Geschäftsherrn auf volle Ausgleichung eintreten zu lassen, wenn nach den Verhältnissen anzunehmen sei, daß dieser das von dem Geschäftsführer besorgte Geschäft selbst vorgenommen haben würde, indem die Voraussetzungen der actio contraria überall da schon gegeben seien, wo das Geschäft der muthmaßlichen Absicht des Geschäftsherrn entspreche, weil hiermit auch dessen Besorgung als von dem Letzteren gewollt anzusehen sei, ohne daß es darauf ankomme, ob das Geschäft nothwendig oder nur nützlich gewesen (dresdener Prot. S. 2706, 2707, 2711, 2712). Die Majorität der Kommission hielt jedoch an der Unterscheidung zwischen nothwendigen und blos nützlichen Geschäften unter Adoption der dem hess. Entwurfe unterstellten Gründe fest, indem noch beigefügt wurde, daß damit dem Rechtsbedürfnisse vollkommen Rechnung getragen werde. Einerseits erhalte dann Jeder, welcher sich der Geschäfte eines Anderen annehmen wolle, einen möglichst icheren Anhaltspunkt für Beantwortung der Frage, ob er, vorausgesetzt, daß er seinen ihm sonst obliegenden Verpflichtungen nachkomme, Ersatz für seine Auslagen und Verwendungen und Befreiung von den übernommenen Verbindlichkeiten zu erwarten habe, und andererseits riskire der Geschäftsherr nicht, durch die Einmischung eines Dritten in seine Geschäfte mehr opfern zu müssen, als er auch hätte opfern müssen, wenn er das von dem Dritten besorgte Geschäft, das doch besorgt werden mußte, selbst besorgt hätte (dresdener Prot. S. 2708—2711). Auf einen anderen Boden hat sich der Code civil gestellt, indem nach Art. 1375 der Geschäftsherr zur vollen Ausgleichung, Befreiung von allen persönlichen Verpflichtungen und Ersatz aller nützlichen oder nothwendigen Auslagen, dem Geschäftsführer schon dann verpflichtet ist, wenn dieser das Geschäft des ersteren gut geführt hat, ohne daß zwischen nothwendigen und blos nützlichen Geschäften unterschieden wird; nach welchen Rücksichten es sich entscheiden soll, ob das Geschäft gut geführt sei, ist nicht gesagt und und ist damit Alles dem richterlichen Ermessen überlassen (vergl. auch Jachariä II S. 690 Anm. 9). Es gilt dies auch von dem züricher G. B., welches in §. 1210 den Geschäftsherrn zum Ersatz der nothwendigen, nützlichen und den Verhältnissen entsprechenden Auslagen und Verwendungen für verpflichtet erklärt, wenn der Geschäftsführer zu der Besorgung des Geschäfts durch die Umstände veranlaßt war und sich im wirklichen Interesse des Geschäftsherrn desselben angenommen hat. Bluntschli (Komm. S. 225) bemerkt dazu: Nicht jede von einem Dritten unternommene Geschäftsführung ohne Auftrag, auch nicht jede wohlwollende Einmischung in unsere Angelegenheiten verpflichte den Geschäftsherrn zum Ersatz der Auslagen und Verwendungen, vielmehr werde vorausgesetzt eine Veranlassung des Gestors, sich der Geschäfte anzunehmen, gleichsam ein Auftrag, eine Aufforderung durch die äußeren Verhältnisse, und das Unternehmen der gestio im wirklichen, nicht etwa nur im vermeintlichen Interesse des dominus. Näher geht der Sache das sächsische B. G. B., welches im §. 1345 den Begriff des utiliter gerere wohl im Wesentlichen richtig dahin bestimmt, es habe sich der Geschäftsführer bei der Geschäftsführung nach dem ihm bekannten wirklichen oder muthmaß-Obligationenrecht. Abschn. II. Tit 4. V. 11

42 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 238. lichen Willen des Geschäftsherrn und, in Ermangelung eines daraus zu entnehmenden Anhalts, nach der Natur der Sache und nach den Verhältnissen des Geschäftsherrn zu richten. Hieran schließt sich im §. 1352 der Begriff des neg. utiliter gestum, welches vorliegt, wenn der Geschäftsführer bei der Geschäftsführung und den dabei gemachten Verwendungen sich an die Vorschriften des §. 1345 und des §. 1346 (Bestimmung über den Grad der dem Geschäftsführer obliegenden Sorgfalt) gehalten Der schweizer Entw. von 1876 Art. 477 und von 1879 Art. 480 stimmt habe. — in der Hauptsache wieder mit dem züricher G. B. überein. Derselbe faßt den Begriff des utiliter gestum allgemein dahin, 1876, wenn die Uebernahme einer Geschäftsbesorgung durch das Interesse des Geschäftsherrn veranlaßt gewesen, 1879, wenn die Geschäftsbesorgung mit Rücksicht auf das Interesse des Geschäftsherrn unternommen worden, und verpflichtet den Geschäftsherrn unter dieser Voraussetzung zum Ersatze der nothwendigen, nützlichen und den Verhältnissen angemessenen Aufwendungen sammt Zinsen, sowie zur Befreiung des Geschäftsführers von den übernommenen Verbindlichkeiten. Der vorliegende Entwurf hat sich der letzteren Gruppe der Gesetzgebungen und Rund Entwürfe angeschlossen, indem derselbe dem Geschäftsführer die actio contraria giebt, wenn die Geschäftsführung nur überhaupt im Interesse des Herrn gelegen war, ob es sich nun dabei um die Abwendung eines positiven Nachtheils oder um die Erzie lung eines Gewinnes oder auch nur um die Befriedigung einer Liebhaberei des Herrn u. s. w. gehandelt haben möge, und für die Beantwortung der Frage, ob die Geschäftsführung im Interesse des Herrn gelegen habe, das entscheidende Gewicht nicht auf objektive Rücksichten legt, sondern die Rücksicht auf den präsumtiven Willen des Geschäftsherrn für wesentlich maßgebend erklärt. Nur hierdurch wird einerseits den Bedürfnissen des Verkehrslebens entsprechende Rechnung getragen und andererseits der Geschäftsherr vor den zudringlichen Nützlichkeitsansichten Dritter bewahrt und seine Willensfreiheit in Absicht auf die Besorgung seiner Geschäfte soweit möglich geschützt Der Zweck des Instituts ist, dem Interesse der Geschäftsherren, welches sie daran haben, daß ihre Geschäfte und Angelegenheiten nicht unbesorgt bleiben, insbesondere für den Fall ihrer eigenen Verhinderung wegen Abwesenheit, Krankheit oder anderer Umstände, durch Begünstigung des freiwilligen Eintritts Dritter für sie Rechnung zu tragen. Ein Interesse an der Hülfe Dritter bei Besorgung ihrer Angelegenheiten haben aber die Geschäftsherren nicht blos, wenn es sich dabei um die Abwendung eines positiven Verlustes, sondern auch wenn es sich um die Erzielung eines ihnen sonst entgehenden Gewinnes handelt; in beiden Fällen handelt es sich um eine wirthschaftliche Benachtheiligung und liegt demzufolge die Hülfe Dritter nach der einen, wie nach der anderen Richtung in gleicher Weise im wirthschaftlichen Interesse des Geschäftsherrn. Und selbst, wenn ein wirthschaftliches Bedürfniß nicht in Frage steht, wenn es sich nur um die Befriedigung einer Liebhaberei, um Luxusgegenstände u. dergl. handelt, kann dem Geschäftsherrn die Geschäftsbesorgung eines Dritten sehr erwünscht und solche demgemäß in seinem Interesse gelegen sein. Es fehlt daher an einem zureichenden Grunde, die Hülfe Dritter nur in dem Falle, wenn es sich um die Abwendung eines positiven Verlustes handelt, zu begünstigen, für alle anderen Fälle aber durch Versagung der actio contraria zurückzudrängen, vielmehr ist der Anspruch des Geschäftsführers auf volle Ausgleichung als begründet zu erkennen, wenn es überhaupt nur in dem Interesse des Geschäftsherrn lag, daß die Geschäftsbesorgung für

43 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 238. ihn unternommen wurde. Dem entgegen ist zwar für den Ausschluß der actio contraria bei blos nützlichen Geschäften zu Verschaffung eines Vermögensvortheils geltend gemacht worden, daß hierdurch der unerträglichen Belastung des Geschäftsherrn durch fremde Utilitätsansichten vorgebeugt werde; allein das Mittel geht über diesen Zweck weit hinaus, indem die Abschneidung der actio contraria Dritte von der Besorgung blos nützlicher Geschäfte auch dann abzuhalten geeignet ist, wenn diese Besorgung dem Geschäftsherrn noch so erwünscht wäre, während es ein ganz geeignetes Mittel zur Erreichung besagten Zweckes giebt, welches darin besteht, daß für das Gebahren des Gestor der präsumtive Wille des Herrn als entscheidend erklärt und demgemäß nach subjektiven, nicht nach objektiven Rücksichten bestimmt wird, ob der Gestor dem Interesse des Herrn entsprechend gehandelt hat. Bestimmt man das utiliter gestum nach objektiven Rücksichten, so greift man damit in die Willensfreiheit des Geschäftsherrn auch dann in nicht zu rechtfertigender Weise ein, wenn man das negotium utiliter gestum auf den Fall der Schadensabwendung beschränkt, und nöthigt damit den Geschäftsherrn, eine Geschäftsbesorgung sich gefallen zu lassen, welche vielleicht seinen eigenen Anschauungen und Absichten direkt widerstreitet. Zudringliche Ansichten Dritter über einen dem Herrn drohenden Schaden sind für diesen nicht weniger gefährlich und lästig, als Nützlichkeitsansichten, und was der Eine für einen Schaden hält, kann der Andere für einen Vortheil halten; der Herr kann aber, auch wenn es sich um Abwendung eines Schadens handelt, verlangen, daß seine diesfällige Ansichten als maßgebend anerkannt werden. Denn das Vermögen einer Person unterliegt ihrer Willensherrschaft, nach ihrem Willen ist daher zu beurtheilen, ob eine vorzunehmende Handlung in ihrem Interesse liege, ohne daß es darauf ankommt, ob sie auch objektiv in ihrem Interesse sei. Das objektive Moment kommt nur als Beweisgrund in Betracht, indem, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, die aus der Individualität, dem bekannten Willen, der sonstigen Handlungsweise und den Verhältnissen des Geschäftsherrn sich ergeben, sich unterstellen läßt, daß dieser das objektiv Nothwendige und Nützliche auch seinen Interessen gemäß finden werde. Immer aber ist dies nach den konkreten Umständen zu beurtheilen. Der vorliegende Entwurf bestimmt daher das utiliter gestum nach dem muthmaßlichen 113 Willen des Geschäftsherrn und giebt dem Geschäftsführer die actio contraria, wenn er bei dem Unternehmen der Geschäftsbesorgung nach den Umständen und in Beachtung des ihm bekannten Willens, der sonstigen Handlungsweise und der Verhältnisse des Geschäftsherrn schließen mußte, es würde der Geschäftsherr bei Kenntniß der Sachlage mit seiner Geschäftsführung einverstanden sein. Hierin liegt zugleich ausgesprochen, daß nicht nur die Handlung selbst und die Art und Weise der Geschäftsführung dem muthmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprechen muß, sondern auch deren Vornahme gerade durch den Geschäftsführer. Der Regel nach wird zwar die Person des Geschäftsführers indifferent sein, wenn die Vornahme des Geschäfts selbst im Interesse des Herrn gelegen und die Art und Weise der Geschäftsführung dem entsprechend ist. Allein es kann auch sein, daß die Vornahme des Geschäfts gerade durch den Geschäftsführer dem Willen des Herrn entschieden entgegen ist und daß er vielleicht vorziehen würde, einen Schaden zu erleiden oder auf einen Gewinn zu verzichten, statt die Abwendung des Schadens oder die Erzielung des Gewinnes dem Geschäftsführer zu verdanken. Trifft dies zu und war es für den Geschäfts¬ 11

44 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 238. — führer aus den Umständen zu entnehmen, so hat er den muthmaßlichen Willen des Geschäftsherrn zu respektiren und steht ihm im Falle seiner Entgegenhandlung ein Ausgleichungsanspruch nicht zu (vergl. Ruhstrat im civ. Archiv Bd. XXXIII S. 224 Windscheid §. 430 Note 16a; Monroy S. 29). Neuerdings ist zwar geltend gemacht worden, daß es überhaupt nicht auf den vermuthlichen Willen, sondern auf die vermuthliche Handlungsweise des Herrn d. h. darauf ankomme, wie der Herr vermuthlich gehandelt haben würde, wenn er zugegen oder nicht verhindert gewesen wäre (Sturm S. 28). Allein in vielen Fällen kann der Gestor gar nicht so handeln, wie der Herr gehandelt hätte. So würde z. B. der reiche dominus, wäre er nicht verhindert gewesen, zur Bestreitung nothwendiger Ausgaben vormuthlich kein Geld aufgenommen haben, während der Gestor im Interesse des dominus dazu genöthigt war und der Herr bei Kenntniß der Sachlage dies vermuthlich gebilligt hätte. Sieht man auf diesen vermuthlichen Willen des dominus, so hat der Gestor die actio contraria, auch wenn das entlehnte Geld vor der Verwendung entwendet worden, wie dies auch der Billigkeit entspricht, wollte man aber auf die muthmaßliche Handlungsweise des Herrn sehen, so hätte der Gestor dieser nicht entsprechend gehandelt und er müßte den Schaden tragen (vergl. auch Ruhstrat in der krit. Vierteljahrsschr. XXI S. 365 f.). Von einer Fiktion, welche Sturm darin findet, wenn man das utiliter gestum nach dem muthmaßlichen Willen des Geschäftsherrn bestimmt, ist hier überall keine Rede, es wird nicht ein Wille des Herrn fingirt, sondern es soll nur aus den Umständen geschlossen werden, was der Herr wollen würde, wenn er die Sachlage gekannt hätte. Nimmt der Geschäftsführer bei seiner Handlung irrthümlich an, daß er im Interesse des Geschäftsherrn handle, war sein Schluß, daß der Geschäftsherr bei Kenntniß der Sachlage seine Handlung billigen würde, in den Umständen nicht gerechtfertigt, so ist die actio contraria ausgeschlossen, auch wenn der Irrthum oder der Fehlschluß noch so entschuldbar gewesen sein möge, was schon im römischen Rechte (I. 10 §. 1 D. de neg. gest. 3, 5) ausgesprochen ist (vergl. Windscheid §. 430 Note 21 und die dort Citirten, desgl. Sturm S. 20 ff. §. 4.). Es fehlt in diesem Falle die Voraussetzung, durch welche der Anspruch des Geschäftsführers erst begründet wird und diese kann durch den Irrthum des Gestors nicht ersetzt werden. Etwas Anderes gilt auch nicht für den generellen negotiorum gestor; auch dieser muß so handeln, wie das nach subjektiven Momenten sich bestimmende Interesse des Herrn es verlangt, und es ist sein Ausgleichungsanspruch gegen den Geschäftsherrn nur dann begründet, wenn er demgemäß gehandelt hat. Einer besonderen Bestimmung in dem Entwurfe bedarf dies jedoch nicht, es ergiebt sich von selbst daraus, daß ohne das Vorhandensein der in dem Entwurf aufgestellten Voraussetzung der Anspruch des Geschäftsführers und die Verpflichtung des Geschäftsherrn nicht besteht. Indem der Entwurf bestimmt, daß der Gestor bei seinem Schlusse auf die muthmaßliche Billigung seiner Geschäftsführung seitens des Geschäftsherrn insbesonder auch den ihm bekannten Willen desselben zu beachten habe, ist damit zugleich ausgesprochen, daß, wenn der dominus dem Gestor die Geschäftsführung verboten hat, die actio contraria der Regel nach ausgeschlossen ist, da hier ein Schluß auf den muthmaßlichen Willen des Geschäftsherrn gar nicht mehr in Frage kommen kann; es ist daher auch eine besondere diesfällige Bestimmung im Entwurfe nicht erforderlich,

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 238. 45 während solche allerdings von dem prinzipiell verschiedenen Standpunkt von Preußen (I. 13 §§. 249—251), Oesterreich (§. 1040), Hessen (Art. 350), Bayern (Art. 744) und Dresden (Art. 765) geboten erscheinen mußte (vergl. übrigens auch Baden Art. 1375a) Sachsen §. 1355; Zürich §. 1212). Es gilt hiernach für die verbotswidrige Geschäftsbesorgung dasselbe, wie für jede Geschäftsbesorgung, welche sich nicht als im Sinne und Interesse des Geschäftsherrn unternommen annehmen läßt, es kann der Geschäftsführer mehr nicht, als die Herausgabe Desjenigen beanspruchen, was sich aus der Geschäftsführung im Vermögen des Geschäftsherrn noch befindet. Auch diesen Anspruch auszuschließen liegt ein genügender 501 Grund nicht vor. Sachsen §. 1353 und Dresden Art. 763 erwähnen des Falles, wenn der Geschäftsführer einen Anderen, der das Geschäft unentgeltlich besorgen wollte, durch eine Geschäftsführung ausgeschlossen hat, und sprechen aus, daß der Gestor in diesem Falle keinen Anspruch auf Erstattung seiner Verwendungen habe. Auch dies ergiebt sich jedoch aus der Regel des Entwurfs und ist kein Grund, es besonders auszusprechen. Der schon oben berührte Fall, wenn der Gestor nova et insolita negotia zu führen unternommen hat, ist gleichfalls durch die Bestimmung des Entwurfs gedeckt. Auch solche Geschäfte können je nach den Umständen dem muthmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprechen und findet, wenn dies der Fall ist, die actio contraria statt, wie bei anderen Geschäften; hat der Gestor aber dem muthmaßlichen Willen des dominus entgegen gehandelt, so gilt dasselbe, wie in anderen Fällen, in welchen der Gestor nicht utiliter gerirt hat. Auch diesfalls ist somit Besonderes hier nicht zu bestimmen. Liegt ein negotium utiliter gestum vor, so verpflichtet der Entwurf den Geschäftsherrn zur vollständigen Ausgleichung aller dem Gestor durch die Geschäftsführung erwachsenen Nachtheile, wie dies schon dem gemeinen Rechte entspricht und aus dem Grunde und Zwecke der actio contraria als nothwendige Folge sich ergiebt. Es gehört dahin die Verpflichtung des dominus, den Gestor von den für Jenen übernommenen Verpflichtungen zu befreien, bezw. dafür einzustehen (übereinstimmend code civil Art. 1375, Hessen Art. 353, Sachsen §. 1352, Dresden Art. 760, Schweiz Art. 480), wonach, wenn von dem Geschäftsführer ein Rechtsgeschäft für den Herrn abgeschlossen worden ist, dieser solches als für ihn verbindlich anzuerkennen und die aus solchen erwachsenen Verpflichtungen auf sich zu nehmen hat. Es hat der Geschäftsherr aber weiter dem Gestor auch die gemachten Aufwendungen und Auslagen zu ersetzen, sofern dieser nach den Umständen anzunehmen Grund hatte, daß sie die Billigung des Herrn gehabt hätten, wäre dieser in Kenntniß von der Sachlage gewesen. In dem preuß. L. R. I. 13 §. 235 ist nur die Haftung des dominus für die nützlich aufgewendeten Kosten ausgesprochen, der code civil Art. 1375 redet von dem Ersatze der nützlichen und nothwendigen Auslagen, das österr. G. B. §. 1036 vom Ersatz des nothwendigen und zweckmäßigen Aufwands, die Entwürfe von Hessen Art. 353, Dresden Art. 760 und Schweiz Art. 477 von dem Ersatz der nothwendigen, nützlichen und den Verhältnissen angemessenen Verwendungen und Auslagen, ebenso Zürich §. 1210, jedoch mit dem Beisatz, daß Ueberfluß und Luxus nicht vergütet zu werden brauche, während der bayrische Entw. Art. 741 die Ersatzpflicht insoweit eintreten läßt, als der Aufwand zweck-Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V. 12

46 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 238. — gemäß und den Umständen, sowie den Verhältnissen und der gewohnten Handlungsweise des Geschäftsherrn angemessen gewesen, und das sächsische G. B. §. 1352 den Geschäftsherrn zum Ersatze verpflichtet, wenn bezüglich der Ver wendungen die Voraussetzungen zutreffen, von welchen die actio contraria überhaupt abhängt. Letzteres ist wohl das allein richtige und hat sich der Entwurf auf denselben Standpunkt gestellt. Auch bei den Verwendungen, wie bei dem Geschäfte überhaupt, muß der Gestor in der Weise gehandelt haben, daß er die Billigung des Geschäftsherrn annehmen durfte und mußte. In diesem Falle sind sie aber von Letzterem zu ersetzen, ob sie nun nothwendige, nützliche, angemessene oder luxuriöse waren. Es kommt eben Alles darauf an, ob die Auslagen nach den diesfalls maßgebenden und in dem Entwurfe bezeichneten Rücksichten als im Interesse des Geschäftsherrn gelegen zu erachten sind. Neben dem Ersatz der Verwendungen hat der Geschäftsherr solche dem Geschäftsführer auch zu verzinsen (übereinstimmend Sachsen §. 1352; Dresden Art. 760), da anzunehmen ist, daß dieser, hätte er die Auslagen nicht gemacht, Zinsen aus seinen Geldern bezogen hätte. Die Frage, ob der Geschäftsführer für seine Mühewaltung bei der Geschäftsführung 8 eine Vergütung von dem Geschäftsherrn in Anspruch nehmen könne, welche nach gemeinem Rechte zu verneinen ist (Seuffert, Ratihabition S 53) und ebenso im hessischen Entw. Art. 356 verneint wird, beantwortet der vorliegende Entwurf im Einklang mit dem preuß. L. R. I. 13 §. 231, 232 (Dernburg II S. 668 Note 7) und dem bayrischen Entw. Art. 745 (Motive S. 226), welche dem Geschäftsführer dann einen Anspruch auf Vergütung für seine Handlungen geben, wenn es solche sind, für welche er sonst bezahlt zu werden pflegt. Auch in der dresdener Kommission war eine ähnliche Bestimmung beantragt, ist aber, obwohl sie von mehreren Seiten als richtig erkannt wurde, als entbehrlich, von einer Seite als bedenklich abgelehnt worden (dresdener Prot. S. 2712—2714, 4481—4482). Die Bestimmung erscheint jedoch gerechtfertigt, denn die Gründe, welche für den Ersatz der Verwendungen und Auslagen sprechen, gelten auch für die Vergütung persönlicher Dienste, für welche der Gestor sonst bezahlt zu werden pflegt. Von Demjenigen, der sich der Angelegenheiten eines Anderen annimmt, ist zwar eine freundschaftliche oder doch menschenfreundliche, humane Gesinnung vorauszusetzen, welche ihn bei seiner Handlung leitet, er will aber nicht Freigebigkeit üben, sondern das Geschäft als ein fremdes, den Herrn angehendes, besorgen. Dies führt wie zu der Statuirung seiner Ersatzansprüche für gemachte Auslagen und Verwendungen, so in derselben Weise auch zu dem Anspruch auf eine Vergütung für Dienste der fraglichen Art, welche der Gestor zur Ausführung des Geschäfts selbst leistet, anstatt Jemand sonst dazu aufzustellen; denn wenn Demjenigen, welcher Dienste gegen Lohn zu leisten pflegt der Anspruch auf Ersatz abgesprochen werden wollte, wenn er dergleichen als Gestor geleistet hat, so würde ihm damit in dem Verzicht auf den ihm sonst zukommenden Lohn eine Freigebigkeit zugemuthet, welche mit seinem Willen, als Gestor zu handeln, in direktem Widerspruch stände. So z. B. wenn der Nachbar eines Weinbergbesitzers, der ohne für die Bebauung Sorge tragen zu können, für längere Zeit sich entfernt hat, in dessen Interesse die Bebauung selbst besorgt, weil er Weingärtner ist und auch sonst derartige Geschäfte um Lohn besorgt. In solchem Falle wäre es doch gewiß verkehrt, wenn dem Gestor der Anspruch auf Vergütung seiner Dienste versagt

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 239, 240. 47 werden wollte, während, hätte er sie von einem Anderen gegen Lohn ausführen lassen, sein Anspruch auf Ersatz der Auslagen für Lohn außer Zweifel gewesen wäre. Daß, wie bei den dresdener Berathungen bemerkt wurde, dies dazu führen könnte, die auftragslose Geschäftsführung zu einem für die Geschäftsherrn bedenklichen Erwerbszweige zu machen, ist nicht zu befürchten; der Schutz des Geschäftsherrn liegt in dem utiliter gestum, die Vergütung kann nur gefordert werden, wenn die Umstände von der Art, daß der Gestor schließen mußte, es würde der Geschäftsherr bei Kenntniß der Sachlage diese Art und Weise der Geschäftsführung gebilligt haben. Die Höhe der Vergütung ist nach billigem Ermessen festzusetzen, wobei die diesfällige Bestimmung bei der Dienstverdingung entsprechende Anwendung finden kann. Die Ausgleichungspflicht des Geschäftsherrn ist, wie schon oben dargelegt wurde, 52 begründet, wenn auch die Geschäftsführung den beabsichtigten Erfolg nicht gehabt hat bezw. der erzielte Erfolg nachher wieder weggefallen ist, falls nur den Geschäftsführer hierbei keine von ihm zu verantwortende Verschuldung trifft; es genügt zur Begründung des Anspruchs an den Geschäftsherrn an dem utiliter coeptum. Dies ist schon im röm. Rechte ausgesprochen, desgl. von Preußen I. 13 §. 236, Oesterreich §. 1036, sowie in den Entwürfen von Hessen Art. 353, Bayern Art. 741, Dresden Art. 760 und Schweiz Art. 480 Abs. 2 anerkannt und gar nicht zu entbehren, wenn das Institut der neg. gestio seinem Zwecke entsprechen soll. Denn es läßt sich nicht annehmen, daß Jemand die Gefahr auf sich nehmen werde, im Fall eines Mißerfolgs zum Dank für seine freiwillige Hilfeleistung um den Ersatz seiner Auslagen und Verwendungen zu kommen, während dem Gestor bei aller Sorgfalt keine Sicherheit dafür gegeben ist, daß seine Geschäfte von Erfolg begleitet sein werden, sofern irgend ein Zufall dazwischentreten und seine Bemühungen vereiteln kann. Es muß daher dem Gestor, um die wünschenswerthe Hilfe für die deren bedürfende Geschäftsherren zu erzielen, ein von vornherein und ohne Rücksicht auf den Erfolg giltiger Anspruch gegeben werden, wenn nur die Geschäftsbesorgung utiliter unternommen war. Zu §. 239. Es ist bereis oben bemerkt worden, daß eine Geschäftsführung gegen das Verbot des Geschäftsherrn die actio contraria auf vollen Ersatz ausschließe, da, wenn der Herr seinen Willen ausdrücklich zu erkennen gegeben hat, der Schluß auf einen präsumtiven Willen nicht mehr in Frage kommen kann. Hiervon macht der Entwurf dann eine Ausnahme, wenn das Geschäft in der durch ein öffentliches Interesse gebotenen Erfüllung einer rechtlichen Verbindlichkeit des Geschäftsherrn oder in der Gewährung des Unterhalts an Personen bestand, welche der Geschäftsherr zu unterhalten verpflichtet war. Zur Begründung wird sich auf die Ausführung bezogen, wodurch zu §. 233 die Ausnahme von der Haftung des gegen das Verbot des Geschäftsherrn handelnden Geschäftsführers für den Zufall gerechtfertigt worden ist (zu vergl. die schon oben angeführten Bestimmungen von Zürich §. 1213, Schweiz Art. 481, Sachsen §. 1355, Dresden Art. 765, bayerische Motive S. 223 f.). Zu §. 240. Voraussetzung der Verpflichtung des Geschäftsherrn zur vollen Ausgleichung der dem Geschäftsführer durch die Geschäftsführung zugegangenen Nachtheile ist nach

48 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 241. dem Ausgeführten der animus al. neg. gerendi, d. h. der Wille des Geschäftsführers, die Besorgung eines fremden Geschäfts für den Geschäftsherrn zu übernehmen. Handelt es sich um ein objektiv fremdes Geschäft, so kann es vorkommen, daß der Geschäftsführer einen Anderen als den wahren Geschäftsherrn für diesen hält und in diesem Irrthum befangen das fremde Geschäft besorgt (vergl. Windscheid §. 431 Note 9; Seuffert, Ratihabition S. 16). So z. B. es macht Jemand Verwendungen auf das den Einsturz drohende Haus des A in der Meinung, das Haus gehöre dem B, oder er fährt die Ernte auf dem Gute des D ein, weil er meint, das Gut gehöre dem F u. s. f. Wie schon in den römischen Rechtsquellen ausge sprochen ist, kann in diesem Falle mit der actio contraria nur Derjenige belangt werden, welcher objektiv als Geschäftsherr erscheint. Der Irrthum schließt den Ausgleichungsanspruch des Geschäftsführers an den wahren Geschäftsherrn nicht aus denn der Wille war von Jenem, das Geschäft für den Geschäftsherrn zu besorgen, nicht aber für Jemanden zu handeln, welchen das Geschäft nicht anging, und er war nur im Irrthum darüber, wen es wirklich angehe. Dies ändert aber an dem Wesen seiner Handlung nichts, die sich als Hilfeleistung für den Geschäftsherrn karak terisirt und ebendamit unter diejenigen Handlungen fällt, für welche die actio contraria gegeben ist (vergl. auch Zimmermann, echte und unechte neg. gestio S. 33f.). Eine andere Frage ist es, ob trotz des Irrthums das negotium als utiliter gestum sich ergeben wird; allein in vielen Fällen wird der Irrthum hierauf ohne Einfluß sein und ist hier nur darüber zu befinden, daß nicht schon wegen des Irrthums an sich die actio contraria ausgeschlossen ist (übereinstimmend Preußen I. 13 §. 261; Sachsen §. 1343; Hessen Art. 357; Bayern Art. 747). Zu §. 241. Die Geschäftsunfähigkeit des Geschäftsherrn schließt dessen aus der Thatsache des neg. utiliter gestum für ihn sich ergebenden Verpflichtungen nicht aus, da diese Verpflichtungen ihre Begründung nicht in dem Willen des Geschäftsherrn haben. Nach römischem Rechte soll jedoch der geschäftsunfähige Geschäftsherr in gleicher Weise, wie dies bezüglich des Geschäftsführers ausgesprochen ist, nur soweit haften, als er noch bereichert ist (I. 6 pr., l. 37 pr. D. de neg. gest. 3, 5j c. 2 Cod. eod. 2, 19; Windscheid §. 430 Note 24) und dem hat sich das preuß. L. R. l. 13 §. 274 angeschlossen (Förster II S. 433 Note 66), während die sonstigen neueren Gesetz gebungen und Entwürfe keine die Haftpflicht des geschäftsunfähigen Herrn beschrän kende Bestimmung haben (vergl. auch Sachsen §. 1352). In der That scheint es auch an einem stichhaltigen Grunde zu fehlen, warum der Geschäftsherr, wenn seine Geschäfte utiliter geführt sind, im Falle seiner Geschäftsunfähigkeit nicht zum vollen Ersatze verbunden sein und nur für die Bereicherung haften soll. Sturm (a. a. O. S. 78) macht zwar für die Beschränkung der Haftung auf die Bereicherung geltend, daß für Geschäftsunfähige, für welche schon durch das Institut der Vormundschaft gesorgt sei, das Bedürfniß weniger vorliege, durch die Gewährung eines von vorn herein giltigen Ersatzanspruchs fremde Hilfe zu provoziren, überdies bei einem geschäftsunfähigen Herrn ein negotium utiliter gestum gar nicht vorkommen könne, da es hier an den nöthigen Anhaltspunkten in dem Willen und der sonstigen Handlungsweise des dominus fehle. Allein das Institut der Vormundschaft schließt das Be¬

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 242. 49 dürfniß der neg. gestio nicht aus, und wenn auch die Fälle seltener sein werden, in welchen Dritte Grund und Anlaß haben, für einen Geschäftsunfähigen einzuspringen, o sind doch recht wohl Fälle denkbar, wo dies im Interesse des Geschäftsunfähigen gelegen ist, und soweit dies zutrifft, liegt in Absicht auf den geschäftsunfähigen Herrn derselbe Grund vor, von vornherein dem utiliter Gerirenden eine Ersatzklage zu geben, wie in Absicht auf den geschäftsfähigen Herrn. Daß aber für den Geschäftsunfähigen gar nicht utiliter gerirt werden könne, kann nicht anerkannt werden, nur müssen hier die besonderen Verhältnisse der Geschäftsunfähigkeit selbstverständlich Beachtung inden (vergl. auch Monroy S. 31 Ziffer 4). Zu §. 242. Hat Derjenige, welcher die Besorgung des Geschäfts eines Anderen für Diesen unternommen hat, hierbei nach Maßgabe des §. 238 gehandelt, liegt somit ein neg. utiliter gestum vor, so wird hierdurch für den Geschäftsführer ein von vornherein giltiger Ausgleichungsanspruch gegen den Geschäftsherrn begründet, ohne daß es dabei auf den Willen des Letzteren ankommt; die Thatsache, daß für ihn utiliter gerirt wurde, begründet den Anspruch. Für den Geschäftsführer und seinen Anspruch ist daher in diesem Falle, wenn die Utilität des Geschäfts im Sinne des §. 238 feststeht, eine hinzutretende Genehmigung des Geschäftsherrn ohne Bedeutung. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob das Geschäft schon an sich und abgesehen von dem Willen des Geschäftsführers ein fremdes ist, oder ob dieser Wille es ist, welcher dem Geschäfte die Beziehung auf einen Anderen als Geschäftsherrn erst giebt; entscheidend ist lediglich, daß das Geschäft utiliter gestum ist, und trifft dies zu, so findet die actio contraria gegen den Geschäftsherrn statt, auch wenn lediglich der Wille des Geschäftsührers es ist, der dem Geschäfte die Beziehung auf den Geschäftsherrn gegeben hat. Denn das utiliter gestum ist es, welches zugleich den Geschäftsherrn schützt und verpflichtet. Hiervon abweichend bestimmen das sächsische bürgerl. G. B. §. 1358 und ihm folgend der dresdener Entw. Art. 768 (vergl. aber die ganz unklare Bemerkung in den Prot. S. 2717), daß, wenn das Geschäft nicht an sich ein fremdes sei und die Person des Geschäftsherrn nur durch den Willen des Gestors bestimmt werde, stets die Genehmigung des Geschäftsherrn hinzutreten müsse, um dem Geschäftsführer einen Anspruch auf Ersatz seiner Verwendungen zu geben. Ohne die Genehmigung, bemerkt Siebenhaar (Komm. II S. 332), sei das Geschäft, auch wenn es utiliter gestum, ein eigenes des Gestors. Diese Unterscheidung wird man nicht als richtig zu erkennen vermögen. Offenbar liegt der sächsischen Bestimmung der Gedanke zu Grunde, daß es in Fällen, wo das Geschäft nicht schon an sich das eines Anderen sei, nicht dem Willen des Gestors überlassen bleiben könne, das Geschäft zum Geschäfte eines Anderen zu machen, vielmehr, um diesen gegen die Willkür des Gestors zu schützen, das Hinzutreten der Genehmigung des Anderen gefordert werden müsse. Allein der Schutz des Geschäftsherrn liegt in dem utiliter gestum; dadurch, daß der Ausgleichungsanspruch des Gestors an den dominus an die Voraussetzung gebunden ist, daß der Gestor so gehandelt habe, um nach allen in Betracht kommenden objektiven und subjektiven Momenten schließen zu müssen, daß der Geschäftsherr bei Kenntniß der Sachlage seine Geschäftsführung gebilligt hätte, ist der Letztere gegen das unbefugte Eingreifen Dritter in seine Vermögensangelegenheiten zureichend geschützt, was 13 Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V.

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 242. 50 von dem sonst richtigen Standpunkte des sächsischen G. B. aus kaum hätte verkannt werden sollen. Die Unterscheidung zwischen objektiv und subjektiv fremdem Geschäft hat hierher keine Bedeutung und es ist nicht abzusehen, warum es im Verhältniß zwischen Gestor und dominus mehr der Genehmigung bedürfen sollte, wenn der Gestor unter den Voraussetzungen des §. 238 bezw. des §. 1352 des sächs. G. B eine Sache für einen Anderen kauft oder miethet, als wenn er unter denselben Voraussetzungen das Haus des Anderen verkauft oder vermiethet. Ueberall kann es nur darauf ankommen, ob das Geschäft utiliter gestum ist, und trifft dies zu, so bedarf es zu Begründung der actio contraria des Hinzutritts der Genehmigung des Geschäfts herrn nicht. Doch wird der Gestor im Zweifelsfalle immerhin wohl daran thun sich neben der zweifelhaften Utilität die Stütze der Genehmigung zu verschaffen. Ob und welche Bedeutung die Genehmigung auch im Falle des neg. utiliter gestum in Beziehung auf das Verhältniß des dominus zu Dritten habe, mit welchen der Gestor für ihn gehandelt hat (vergl. z. B. Seuffert, Ratihabition S. 38), darüber ist an anderem Orte zu bestimmen. Fehlen die Voraussetzungen für die Annahme eines negotium utiliter gestum, so hängt es von dem Willen des Geschäftsherrn ab, ob er demungeachtet die Geschäftsführung anerkennen und solche nachträglich genehmigen will. Handelt es sich um ein Geschäft, welches an sich schon in den Geschäftskreis einer bestimmten Person fällt, so ist diese Person der Geschäftsherr, wenn auch der Geschäftsführer bei Besorgung des Geschäfts irrthümlich einen Anderen für den Geschäftsherrn hält, wie dies schon oben dargelegt worden, und es kann daher in diesem Falle auch nur Derjenige das Geschäft genehmigen, den es objektiv angeht (vergl. übrigens Seuffert, Ratihabition S. 16 ff., Sturm S. 69 ff.). Abgesehen aber von diesem Falle, wenn das Geschäft nicht an sich schon ein fremdes ist, enscheidet darüber, wer als Geschäftsherr genehmigen kann, die contemplatio domini von Seiten des Geschäftsführers. 8 Die Genehmigung ist als eine auf die Entstehung von Rechten und Ver 36 pflichtungen gerichtete Willenserklärung ein Rechtsgeschäft. In Absicht auf die Form derselben wird für das preuß. Recht geltend gemacht, daß Schriftlichkeit je nach der Natur des von dem Gestor besorgten Geschäfts nöthig sei (Förster II §. 149 Note 80); vom Standpunkte des Prinzips der Formfreiheit liegt kein Grund vor hier ausnahmsweise eine Form vorzuschreiben, wie auch das gemeine Recht und sonstige Gesetzgebungen eine solche nicht kennen. Auch die Bestimmung des preuß. L. R. I. 13 §. 239 (vergl. Förster a. a. O.), daß die Genehmigung ausdrücklich erfolgen müsse, um vollwirksam zu sein, dürfte sich zur Adoption nicht empfehlen, da ein genügender Grund nicht vorzuliegen scheint, eine stillschweigende Genehmigung auszuschließen. Der bayr. Entw. Art. 740 spricht umgekehrt besonders aus, daß es der Genehmigung gleichstehe, wenn sich der Geschäftsherr einen Vortheil aus der Geschäftsführung aneigne (vergl. Preußen I. 13 §§. 144, 239). Eine ähnliche Bestimmung hatte der dresdener Entw. erster Lesung Art. 85 Absatz 2 und 3, sie wurde aber in zweiter Lesung gestrichen (Prot. S. 388—390, 3965, 3966) und es dürfte besser der Beurtheilung des einzelnen Falles zu überlassen sein, ob solche konkludente Handlungen vorliegen, welche die Annahme einer stillschweigenden Genehmigung der Geschäftsführung gestatten. Eine Annahme der Genehmigung ist weder von Seiten des Gestors, noch von Seiten des Dritten, mit dem Jener gehandelt, zu ihrer Giltigkeit

51 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 242. und Wirksamkeit erforderlich, die Genehmigung ist vielmehr eine einseitige Willenserklärung, die von dem freien Willen des Geschäftsherrn abhängt und von dem Geschäftsführer von dem Momente der gestio an nicht mehr verhindert werden kann. Es ist dies auch vom Standpunkte des bestehenden Rechts im Allgemeinen nicht bestritten. Nur für den Fall, wenn der Gestor als Stellvertreter des dominus mit einem Dritten kontrahirt hat, ist die Behauptung aufgestellt worden, daß Jener bis zur Ratihabition durch einen Nachlaßvertrag mit dem Dritten Diesen seiner Verbindlichkeit entheben und dadurch die Ratihabition vereiteln könne (Buchka, Stellv. S. 211; Bähr in d. Jahrb. f. Dogm. VI S. 288). Allein mit Rücksicht auf das schon durch die Thatsache der gestio zwischen dem Gestor und dem dominus begründete Rechtsverhältniß kann dem Gestor eine solche Befugniß nicht zugestanden werden (vergl. Seuffert a. a. O. 40 ff.), worüber jedoch an diesem Orte nicht zu bestimmen ist. Die Erklärung der Genehmigung hat, soweit es das Verhältniß zwischen Gestor und dominus betrifft, dem Gestor gegenüber zu erfolgen, soweit es sich aber um die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts handelt, das der Gestor als Stellvertreter des dominus mit einem Dritten geschlossen hat, kann die Ratihabition mit Wirkung auch Letzterem erklärt werden (vergl. über die Streitfrage die Zusammenstellung bei Monroy S. 78 ff.). Erfolgt die Genehmigung der Geschäftsführung von Seiten des Geschäftsherrn, so spricht er damit aus, daß er sich im Verhältnisse zu dem Gestor so behandeln lassen wolle, als wäre das negotium utiliter gestum und nimmt er daher in Folge der Genehmigung dieselben Verpflichtungen gegen den Geschäftsführer auf sich, wie wenn dieser utiliter gerirt hätte. Die Genehmigung hat daher im Verhältniß zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn faktisch dieselbe Wirkung, wie das negotium utiliter gestum und nur der Rechtsgrund dieser Wirkung ist in beiden Fällen ein verschiedener, indem er bei der Genehmigung auf den erklärten Willen des Geschäftsherrn zurückzuführen ist, die Geschäftsführung sich zu gefallen zu lassen und demzufolge die Verpflichtungen als Geschäftsherr auf sich nehmen. An der Natur des Rechtsverhältnisses als einer Geschäftsführung ohne Auftrag wird aber dadurch nichts geändert, es wird durch die Genehmigung nicht der fehlende Auftrag ergänzt, sondern es wird nur in Absicht auf die Wirkung der Geschäftsführung die fehlende utilitas durch den Willen des Geschäftsherrn ersetzt. Auf die actio directa wirkt die Genehmigung nur dann ein, wenn der Geschäftsherr die Absicht hatte, auch die Art und Weise der Ausführung des Geschäfts im Einzelnen zu billigen und sich somit auch mit der speziellen Thätigkeit des Gestors, selbst wenn er dadurch die ihm obliegende Sorgfalt verletzt hätte, einverstanden zu erklären. Ist dies anzunehmen, was aber quaestio facti und nicht von selbst in der Genehmigung inbegriffen ist, so ist damit natürlich der Anspruch auf Schadenersatz wegen der Art und Weise der Geschäftsführung ausgeschlossen (vergl. Seuffert a. a. O. S. 44 ff., Monroy S. 72 ff.). Der Anspruch auf Herausgabe des aus der Geschäftsführung in die Hände des Gestors Gekommenen und auf Rechnungsablegung wird aber dadurch nicht berührt. Einer diesfälligen Bestimmung bedarf es hiernach nicht. Auf dem Boden des gemeinen Rechts herrscht in Folge von Widersprüchen in den Rechtsquellen darüber lebhafter Streit, ob durch die Genehmigung das Verhältniß der Geschäftsführung in ein Mandat verwandelt werde, oder ob auch nach der Genehmigung das Verhältniß der auftragslosen Geschäftsführung fortbestehe, wobei dann 13°

52 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 242. — wieder in mannichfacher Weise unterschieden wird. Eine Ansicht, die auch in der neueren Gesetzgebung Eingang gefunden hat und auch sonst heutzutage noch vertheidigt wird, geht dahin, daß die Ratihabition als einseitiger Akt des dominus nur die Rechtsverhältnisse des Ratihabenten verändern könne und daher in Folge der Genehmigung zwar der dominus sich als Mandant behandeln lassen müsse, so daß die actio mandati gegen ihn Platz greife, gegen den Gestor dagegen ihm wie zuvor nur die actio neg. gest. directa zustehe (vergl. über die versch. Ansichten Seuffert S. 49 ff.) Vangerow III §. 664 Ziff. III., Monroy S. 77 Note 19; Sturm S. 71 ff.; Ogonowski S. 76 ff.). Schon für das heutige geltende Recht ist jedoch diese ganze Streitfrage ohne praktischen Werth und de lege ferenda ist ohnedies kein Grund vorhanden, die Genehmigung anders aufzufassen, als oben dargelegt worden. Uebrigens sprechen auch die neueren Gesetzgebungen nicht von einer Verwandelung der auftragslosen Geschäftsführung in ein Mandat, sondern nur von einer Anwendung der Mandatsgrundsätze; so bestimmt das preuß. L. R. l. 13 §. 239, daß in Folge der Genehmigung zwischen Gestor und dominus eben die Rechte und Pflichten wie zwischen einem Machtgeber und Bevollmächtigten entstehen (Dernburg S. 668 Note 9; Förster II S. 435 nimmt jedoch an, daß hierdurch auch die Klage des Geschäftsherrn in die actio mandati umgewandelt werde), Zürich §. 1215, Hessen §. 359, Bayern Art. 740 sprechen aus, daß der Geschäftsherr so hafte, wie wenn er den Geschäftsführer beauftragt hätte, und Sachsen §. 1340, sowie Dresden Art. 760 statuiren im Anschluß an Vangerow als Wirkung der Genehmigung daß der Geschäftsherr wie ein Mandant, der Geschäftsführer aber nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag hafte. Daß auch von diesen Gesetzgebungen die Mandatsgrundsätze hereingezogen werden, hat offenbar seinen historischen Grund in den römischen Rechtsquellen, die aber wohl auch nicht mehr besagen wollten, als daß dieselbe Haftung wie in Folge Mandats eintrete, nicht aber, daß die neg. gest. sich rückwärts in ein Mandat verwandele. Es bedarf dieser Vergleichung im Gesetze aber überhaupt nicht; die Genehmigung ist nur ein anderer Grund für die actio neg. gest. contraria, ein Ersatz der utilitas durch den Willen des Geschäftsherrn. Seuffert (S. 53 ff.) meint, daß die Ratihabition dem Gestor insofern weitere Rechte gegen den dominus gebe, als ihm solche aus dem neg. utiliter gestum zustehen, als er in Folge der Ratihabition je nach Umständen eine Bezahlung für ge leistete Dienste fordern könne, welche Forderung ihm ohne Ratihabition nicht zustehe. Es ist jedoch oben dargelegt worden, daß nach dem Standpunkte des Entwurfs Vergütung für geleistete Dienste auch auf Grund des utiliter gestum nach Umständen gefordert werden kann. 7 Daß mit der Genehmigung der Geschäftsführung ein Auftrag bezüglich der nachfolgenden Theile des Geschäftes verbunden werden kann, steht außer Frage; dies ist aber lediglich quaestio factif in der Genehmigung für sich liegt solcher Auftrag nicht von selbst und es empfiehlt sich daher auch die Bestimmung von Sachsen §. 1340 Satz 2 nicht zur Aufnahme in den Entwurf, welche ausspricht, daß in der Genehmigung eines angefangenen Geschäftes ein Auftrag zu dessen Fortführung liege, eine Bestimmung, die übrigens in den Motiven dahin restringirt wird, daß damit nicht ausgesprochen werden solle, es werde dem Gestor in allen Verhältnissen die vollständige Beendigung des Geschäftes zur Pflicht gemacht und sei derselbe in jeder

53 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 242. Beziehung, als Mandatar zu betrachten, womit doch wohl zugegeben ist, daß es auf die Umstände des einzelnen Falles ankomme (vergl. auch Vangerow III S. 527 oben; Seuffert S. 49). Die Frage von dem Einfluß der Genehmigung auf das Verhältniß des Gepaa schäftsherrn wie des Geschäftsführers zu dritten Personen, mit welchen der Letztere gehandelt hat (vergl. Seuffert S. 62 ff.), ist hier nicht zu erledigen und ist diesfalls, wie dies auch in dem Abschnitt vom Mandate geschehen, auf die Bestimmungen über Stellvertretung zu verweisen (vergl. auch dresdener Prot. S. 2617, 2739, 4486). Hessen §. 359 und Bayern Art. 752 haben bei der negotiorum gestio eine Bestimmung aufgenommen, wonach durch die Genehmigung eines von dem Geschäftsführer mit einem Dritten abgeschlossenen Geschäftes ein unmittelbares Verhältniß zwischen dem Dritten und dem dominus begründet wird, was aber nur dann richtig ist, wenn der Gestor als Stellvertreter des domimus gehandelt, nicht aber wenn er das Geschäft in eigenem Namen geschlossen hat, in welch' letzterem Falle durch die Genehmigung des dominus eine direkte Berechtigung oder Verpflichtung zwischen Diesem und dem Dritten nicht bewirkt wird. Liegen die Voraussetzungen des §. 238 nicht vor und wird die Geschäftsn20 besorgung von dem Geschäftsherrn nicht genehmigt, so hat der Geschäftsführer einen Anspruch an den Geschäftsherrn nur wegen Bereicherung. Das Recht begünstigt die reiwillige Besorgung fremder Angelegenheiten durch Statuirung eines von vornherein giltigen Ersatzanspruchs nur unter der Voraussetzung, daß die Besorgung im Interesse des Geschäftsherrn gelegen ist, und wenn dies nicht zutrifft, kann nur der eigene Wille des Letzteren jenen typischen Rechtsgrund der actio contraria ersetzen. Findet der Geschäftsherr sich hierzu nicht veranlaßt, so bleibt für einen Anspruch des Gestors nur der Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung übrig, vermöge dessen der Gestor Ersatz seiner Verwendungen und Auslagen wenigstens insoweit verlangen kann, als das aus der Geschäftsführung in dem Vermögen des Geschäftsherrn Befindliche reicht. Es gilt dies schon nach gemeinem Recht (vergl. Windscheid §. 430 Note 23) und ist im Prinzip auch in den neueren Gesetzgebungen und Entwürfen anerkannt, wenn die Bestimmungen im Einzelnen auch theilweise auseinander gehen (vergl. Preußen l. 13 §§. 231, 241; Hessen Art. 354; Zürich §. 1211; Sachsen §. 1352, Bayern Art. 743; Dresden Art. 761; Schweiz Art. 482). Es wäre unbillig, wenn man dem Geschäftsherrn gestatten wollte, die Vortheile aus der Besorgung seiner Geschäfte durch einen Anderen sich anzueignen, die behufs der Geschäftsbesorgung dem Letzteren erwachsenen Nachtheile aber Diesem aufzubürden und sich so aus der Geschäftsbesorgung zum Nachtheile des Gestors zu bereichern. Demgemäß spricht auch das preuß. L. R. I. 13 §. 231 aus, daß Derjenige, welcher aus dem ohne Vollmacht von einem Anderen besorgten Geschäfte Vortheil genieße, den Anderen insoweit, als dieser Vortheil reiche, schadlos halten müsse, und im Art. 354 des hess. Entwurfs hat der Gedanke einen ähnlichen Ausdruck gefunden. Es kann jedoch von dem Geschäftsherrn, wenn die Geschäftsbesorgung weder als in seinem Interesse gelegen erscheint, noch von ihm genehmigt werden will, ohne ihm zu nahe zu treten, mehr nicht verlangt werden, als daß er Dasjenige herausgebe, was von dem aus der Geschäftsführung in sein Vermögen Gekommenen sich wirklich auch noch darin befindet, nicht aber kann er für verbunden erachtet werden, statt desselben den Werth zu ersetzen, da ihm hiermit das Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V. 14

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 243. 54 Resultat eines Geschäftes effektiv aufgenöthigt würde, das er weder anzuerkennen verbunden ist, noch anerkennen will. Der Geschäftsherr kann durch die Geschäfts besorgung objektiv bereichert sein und doch die Geschäftsführung seinen Interessen widerstreiten, und es kann Dasjenige, was durch das Geschäft in sein Vermögen gekommen ist, obwohl es sein Vermögen vermehrt hat, für ihn doch werthlos und selbst nachtheilig sein. So z. B. wenn der Gestor den theuer zu erhaltenden und ertraglosen Ziergarten eines reichen Mannes in einen nutzbringenden Küchengarten verwandelt (Wächter, civ. Archiv XX. S. 355), oder wenn er eine Schuld des dominus, an deren Nichttilgung dieser ein Interesse hatte, bezahlt hat (bayr. Entw. Art. 743 Abs. 2; Windscheid a. a. O.) und dergl. mehr. Hier würde der Geschäftsherr, wenn ihm Ersatz des Werthes der Bereicherung zugemuthet würde, in seinen Interessen gröblichst verletzt und ist damit die Bestimmung begründet, daß der Geschäftsherr zu mehr nicht als zur Herausgabe eben nur Desjenigen angehalten werden kann, was durch die Geschäftsführung in sein Vermögen gekommen ist und sich wirklich noch in demselben befindet. Sind von dem Gestor Verwendungen zum Zwecke körperlicher Anlagen gemacht worden, hat er Auslagen gemacht, um Veränderungen an Sachen des Geschäftsherrn zu bewirken, so kann der Gestor, wenn die Anlagen und Veränderungen nicht im Interesse des Herrn gelegen waren, nach Maßgabe der vorstehenden Ausführung seine Verwendungen auf diese Anlagen und Veränderungen nicht bis zum Werthe derselben von dem Herrn ersetzt verlangen, da diesem sonst gerade Dasjenige aufgenöthigt würde, was er als nicht in seinem Interesse gelegen zurückzuweisen berechtigt ist, sondern es hat der Gestor nur das Recht, die betreffenden Anlagen, soweit dies überhaupt thunlich, wieder wegzunehmen, und es verwandelt sich demzufolge sein Bereicherungsanspruch in diesem Falle in ein jus tollendi (vergl. Sachsen §. 1352; Dresden Art. 762; Bayern Art. 743 Abs. 3). Das Interesse des Geschäftsherrn führt aber noch weiter; es muß ihm, wenn der Gestor seinem Interesse entgegen Veränderungen an seinen Sachen hat vornehmen lassen, das Recht zuerkannt werden, die Wiederherstellung des früheren Zustandes, wenn solche möglich ist und seinen Interessen entspricht, zu verlangen und es muß ihm dieses Recht zustehen, falls nur das negotium nicht utiliter gestum ist, was auch sein Interesse an der Beseitigung der Anlage für einen Grund habe, und wenn die Anlage auch nur einer Liebhaberei des Geschäftsherrn im Wege steht, ohne ihm schädlich zu sein. Ist die Wiederherstellung des früheren Zustandes nicht möglich und dem Geschäftsherrn durch die an seiner Sache vorgenommene Aenderung ein Schaden erwachsen, so kann er Schadenersatz fordern. Es wird dies Alles auch in dem schweizer Entw. v. 1876 Art. 479 und, wenn auch unter anderen Voraussetzungen in den Entwürfen von Bayern Art. 738 und Dresden Art. 762 Abs. 2 zutreffend bestimmt. Hiermit ist auch alles Dasjenige gedeckt, was Preußen, Oesterreich und Hessen, von anderer Auffassung des utiliter gestum ausgehend, in Absicht auf die Folgen bestimmen, je nachdem der dominus den ihm durch die Geschäftsführung gebotenen Vortheil annimmt oder ausschlägt. Zu §. 243. Im vorhergehenden Paragraphen war von den Fällen die Rede, in welchen der Geschäftsführer zwar mit dem Willen ein fremdes Geschäft zu führen, also mit

55 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 213. dem animus al. neg. gerendi gehandelt hat, die Geschäftsführung jedoch nicht im Interesse des Herrn gelegen war. Dasselbe, wie für diese Fälle, muß aber auch dann gelten, wenn der Gestor gar nicht die Absicht hatte, ein fremdes Geschäft zu führen, sondern ein an sich fremdes Geschäft von ihm als eigenes besorgt wird, sei es, daß er irrthümlich der Meinung war, es sei sein eigenes, sei es, daß er zwar wußte, es sei das Geschäft eines Anderen, dasselbe aber in rechtswidriger Absicht als eigenes behandelte. Ebenso gehört hierher der Fall, wenn ein Geschäft an sich Mehrere angeht, der Gestor aber nur für Einen oder Einige derselben handeln wollte, bezüglich der Anderen aber der Wille, für sie zu handeln, fehlte. Daß in allen diesen Fällen die actio contraria des §. 238 ausgeschlossen ist, ergiebt sich aus dem zu diesem Paragraphen bereits Ausgeführten, da hiernach der animus alieni neg. gerendi conditio sine qua non der von vornherein bestehenden Ausgleichungspflicht des Geschäftsherrn ist, und es an diesem animus hier fehlt. Es bleiben daher nur die zwei weiteren Rechtsgründe der actio contraria, die Genehmigung und die Bereicherung. Die Genehmigung steht aber auch in diesen Fällen in der Wahl und dem Willen dessen, den das Geschäft angeht, es folgt dies schon daraus, daß ihm nach dem bereits Dargelegten die actio directa zusteht (Seuffert S. 22 ff.; Sturm S. 73 ff.; schweizer Entw. v. 1876 Art. 479, v. 1879 Art. 482). In Absicht auf die Folgen der Genehmigung gilt auch hier das schon oben Ausgeführte (Seuffert S. 48; Sturm S. 75). Will aber der Geschäftsherr eine Genehmigung nicht eintreten lassen, so muß er doch auch in besagten Fällen dem Geschäftsführer für seine Verwendungen insoweit, als er durch die Geschäftsführung bereichert ist, für haftbar erklärt werden, wobei das entscheidende Gewicht darauf zu legen ist, daß es unbillig wäre, dem Geschäftsherrn den Vortheil zu lassen und die Nachtheile dem Gestor zuzuscheiden. Für diejenigen Fälle, wo der Geschäftsführer unwissentlich in fremde Angelegenheiten eingegriffen hat, dürfte vom gesetzgeberischen Standpunkte kaum ein Grund sich auffinden lassen, welcher zu einer anderen Bestimmung führen könnte. Nach gemeinem Recht herrscht zwar Streit darüber, ob in den gedachten Fällen die actio contraria gegen Bereicherung allgemein zuzulassen sei (vergl. Windscheid §. 431 Note 18 und die dort Citirten). Allein dieser in den römischen Rechtsquellen gegründete Streit kommt de lege ferenda nicht in Betracht und die neuere Gesetzgebung hat sich übereinstimmend für die Julassung der auf die Bereicherung beschränkten actio contraria ausgesprochen (Sachsen §. 1342; Bayern Art. 748 Abs. 2; Dresden Art. 761; Schweiz Art. 482), die jedoch nach ihrer Begründung und in dieser Bechränkung nur eine andere Form für die condictio sine causa ist, was der hess. Entw. Art. 359 Abs. 2, vergl. mit Art. 640 auch ausdrücklich ausspricht. Das preuß. L. R. hat eine diesfällige Bestimmung nicht, Förster (II S. 428 Note 32) aber nimmt an, daß auch nach preuß. Recht die angewandte Geschäftsführungsklage nicht werde versagt werden können. Hat der Gestor fremde Angelegenheiten wissentlich als eigene behandelt, so ist allerdings ein besonderer Grund nicht vorhanden, gegen den Gestor Billigkeit walten zu lassen. Ebenso giebt jedoch die unredliche Handlungsweise desselben keinen Grund ab, dem dominus eine Bereicherung auf Kosten des Gestors zu belassen, und dürfte daher auch hier die Geschäftsführungsklage wegen Bereicherung zu statuiren sein, wie dies auch für das gemeine Recht mehrfach angenommen wird (Windscheid §. 431 Note 15—17) und im sächs. G. B. §. 1356,

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 245. 56 sowie in dem Entw. von Dresden Art. 761 und Schweiz von 1876 Art. 479 sich ausgesprochen findet. Versio in rem. Zu §. 245. Die Versionsklage war bekanntlich im römischen Rechte ursprünglich nur für die Rechtsgeschäfte gewaltunterworfener Personen aufgestellt, indem sie Demjenigen, welcher mit einem Gewaltuntergebenen, Sklaven oder Hauskind, ein Geschäft geschlossen hatte, gegen dessen Gewalthaber insoweit zustand, als durch das Geschäft in dessen Vermögen Etwas verwendet worden war, offenbar in Anlehnung an die actio de peculio für solche Fälle, wo diese nicht zutraf (Windscheid §. 483 Note 2 und 4; Mandry, Familiengüterrecht II S. 454 ff.) Ruhstrat Jahrb. f. Dogm. XV S. 268 ff. A. M. ist Witte, Bereicherungsklage §. 33 S. 255 ff., welcher die actio de in rem verso auf die doppelte Fiktion einer dem Abschließenden gegen den bereicherten Gewalthaber zustehende Klage und deren Jession zurückzuführen sucht). Erst später wurde die Versionsklage auf die Rechtsgeschäfte Gewaltunabhängiger ausgedehnt — eine Ausdehnung, die übrigens von Manchen auch wieder bestritten wird (vergl. — Windscheid §. 483 Note 5a und die dort Genannten) und die Klage auch Demjenigen, welcher mit dem negotiorum gestor eines Dritten kontrahirt hatte, gegen den Letzteren gegeben, soweit demselben aus dem Geschäfte eine Bereicherung zugekommen war (est. 7 §. 1 Cod. quod cum eo 4, 26; Windscheid a. a. O.; Witte S. 265—267; Jakobi, von der nützl. Verwendung S. 17 ff.), wobei aber wieder darüber Streit besteht, ob der negotiorum gestor bei Schließung des Geschäfts als solcher hervorgetreten sein mußte (bejaht von Ihering, Jahrb. f. Dogm. I S. 339 ff., V S. 88; Windscheid §. 483 Note 5; dagegen Thöl, Handelsrecht 4. Aufl. §. 27 b. a. E., Ruhstrat, oldenb. Archiv I S. 49 ff.; Seuffert, Archiv XXIX, Nr. 29). Die ältere gemeinrechtliche Theorie ging dann aber, in mißverständlicher Anwendung des Prinzips, daß Niemand mit dem Schaden eines Anderen einen Gewinn machen dürfe, noch weiter, indem sie die Klage gegen Jeden gab, welcher aus dem Geschäfte eines Andern mit einem Dritten bereichert war (vergl. die Literaturangaben bei Kämmerer in der Zeitschr. f. Civilrecht u. Pr. VIII §. 17 S. 350 fl.; Jakobi, die Lehre von der nützlichen Verwendung §§. 1, 2), und die ältere Praxis gewährte vielfach die Versionsklage überhaupt in allen Fällen, in welchen Etwas aus dem Vermögen des Einen in das Vermögen eines Anderen ohne gerechten Grund ge kommen war und griff damit in das Gebiet der römischen condictio sine causa hinüber, deren Grenzen so völlig verwischt wurden. Die gemeinrechtliche Theorie war jedoch meist nicht soweit gegangen und auch die neuere gemeinrechtliche Praxis hat der Versionsklage wieder engere Grenzen gezogen und sich auf den Boden der römischen Grundsätze gestellt, wonach die Versionsklage voraussetzt, daß die Verwendung aus dem Vermögen des Versionsklägers in dasjenige des Versionsbeklagten durch ein Rechtsgeschäft eines Dritten vermittelt worden sei, welches dieser als Geschäftsführer des Versionsbeklagten mit dem Versionskläger geschlossen hat (vergl. Seuffert, Archiv I. 211, IV. 221, VI. 192, XVI. 44; Tafel, Civilrechtsspr. I. S. 220 fl.). Dagegen ist das preuß. L. R. I. 13 §§. 262 ff. der älteren Praxis gefolgt, indem dasselbe auf Grund des Prinzips: „nemo locupletior fieri debet cum damno

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 245. 57 alteriuse den Satz an die Spitze stellt, daß Derjenige, aus dessen Vermögen Etwas in den Nutzen eines Anderen verwendet worden, dasselbe in Natur zurückzufordern oder eventuell für den Werth Vergütung zu beanspruchen berechtigt sei. Es ist damit der Versionsklage der denkbar weiteste Thatbestand zu Grunde gelegt und hat das Rechtsinstitut in Folge dessen mehr Gemeinsamkeit mit der condictio sine causa, als mit der römischen versio in rem. Voraussetzung der Klage ist nach dem Landrecht eine Verwendung aus dem Vermögen des Klägers in dasjenige des Beklagten, eine dadurch begründete Bereicherung des Letzteren und die Nichtexistenz eines Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. In welcher Weise die Verwendung geschehen ein müsse, ob direkt oder indirekt durch das Geschäft mit einer Mittelsperson, ist im Gesetze ausdrücklich nicht ausgesprochen und bestehen darüber verschiedene Auffassungen. Nach der, übrigens allein stehenden, Ansicht von Koch (im schlesischen Archiv IV S. 12 f.) vergl. preuß. P. R. §. 573, Recht der Ford. II S. 531 f.; Komm. Anm. 4 zu §. 262, Anm. 7 zu §. 266 Thl. I Tit. 13. Dagegen Jakobi, Nützliche Verwendung S. 49 bis 55) soll auch nach dem L. R. die Klage nur dann stattfinden, wenn durch eine Mittelsperson Etwas aus dem Vermögen des Klägers in den Nutzen des Beklagten verwendet worden ist. Eine andere, z. B. von Schmidt (Jur. Wochenschrift 1839 S. 309) vertheidigte und von dem früheren preuß. Obertribunal angenommene Ansicht beschränkt die Versionsklage auf Grund des § 262 l. 13 umgekehrt auf den Fall des unmittelbaren Uebergangs aus — so z. B. wenn Jemand dem Vermögen des Klägers in dasjenige des Beklagten, auf Grund eines verbotenen oder sonst nichtigen Geschäftes einem Anderen Etwas geleistet, oder auf das Grundstück eines Anderen Verwendungen gemacht hat — und schließt die Versionsklage aus, wenn das fragliche Objekt nur mittelbar in das Vermögen des Versionsbeklagten gelangt ist, wenn also ein Geschäftsführer, welcher ohne Auftrag hierzu mit einem Dritten kontrahirt hat, das aus dem Vertrage Erworbene für den Vertretenen verwendet. Eine dritte in reichsgerichtlichen Entscheidungen vertretene Ansicht gesteht der Versionsklage das ganze Gebiet direkter und indirekter Bereicherung aus fremdem Vermögen zu, wenn nur zwischen den Parteien selbst nicht ein Vertragsverhältniß besteht, so daß also die Versionsklage ebensowohl dann stattfindet, wenn die Verwendung aus dem Vermögen des Versionsklägers direkt und unmittelbar in den Nutzen des Versionsbeklagten geschehen ist, als wenn die Verwendung durch eine Mittelsperson erfolgt, welche ohne Ermächtigung als Geschäftsführer des Beklagten für diesen gehandelt hat. Dabei wird dann weiter angenommen, daß, wenn die Verwendung durch das Rechtsgeschäft eines Dritten mit dem Versionskläger erfolgt sei, für die Statthaftigkeit der Versionsklage Nichts darauf ankomme, ob der Dritte sich als negotiorum gestor des Versionsbeklagten zu erkennen gegeben, oder ob er im eigenen Namen gehandelt habe. War der Dritte, welcher im Namen des Versionsbeklagten für diesen einen Vertrag mit dem Versionskläger geschlossen hat, hierzu bevollmächtigt, so ist nach L. R. I. 11 §. 277 die Versionsklage ausgeschlossen, da in diesem Falle, gemäß dem auch im preuß. L. R. l. 13 §. 85 angenommenen Prinzip der freien Stellvertretung das Vertragsverhältniß zwischen dem Versionskläger und dem Versionsbeklagten selbst besteht. Auf einer anderen Ansicht scheint übrigens eine neuere, auf dem preuß. L. R. basirende reichsgerichtliche Entscheidung zu beruhen, da hiernach eine Versionsklage auch dann zulässig sein soll, Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V. 15

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 245. 58 — wenn der Dritte, durch welchem die Verwendung vermittelt worden ist, von dem Versionsbeklagten bevollmächtigt war und im Namen des Versionsbeklagten das Rechtsgeschäft mit dem Versionskläger geschlossen und die fragliche Sache von diesem tradirt erhalten hat, der Versionskläger somit nach dem Prinzip der freien Stell vertretung unmittelbar durch die Tradition Eigenthümer geworden ist. Bestritten ist sodann weiter, ob auch eine Bereicherung durch Zufall die Versionsklage begründe, oder ob nicht wenigstens erforderlich sei, daß Etwas durch eine Handlung, sei es des Versionsklägers selbst oder seines Vertreters, in das Vermögen des Beklagten gekommen sei. Soviel wird aber jedenfalls, entgegen der angeführten Ansicht von Koch als feststehend anzunehmen sein, daß das Landrecht die Vermittelung der Verwendung durch eine Zwischenperson als nothwendiges Requisit der Versionsklage aufgegeben hat. In Absicht auf die Frage des Vorhandenseins einer Bereicherung hat das L. R. eine Reihe von kasuistischen Bestimmungen getroffen, wonach eine nützliche Vermehrung des Vermögens des Beklagten in der Art stattgefunden haben muß, daß das Objekt wirklich in dieses Vermögen gelangte. Die bloße Uebereignung genügt nicht schlechthin, der Beklagte muß aus der Version Nutzen gezogen haben; ist aber die Verwendung in den Nutzen einmal erfolgt, so bleibt die Versionsklage begründet, auch wenn die Verbesserung in der Folge wieder verloren gegangen ist. Besonders ist bestimmt, daß die Versionsklage nicht stattfinde, wenn der fragliche Vortheil dem Beklagten in freigebiger Absicht zugewendet worden sei (§. 280) und dasselbe wird gelten müssen, wenn überhaupt ein rechtlicher Grund zu dem Behalten des Zugewendeten auf Seiten des Beklagten besteht. Es ist dies auch in einer neueren, auf der Basis des preußischen Rechts ergangenen, reichsgerichtlichen Entscheidung anerkannt, indem daselbst ausgesprochen wurde, daß, wenn der Gestor im eigenen Namen gehandelt und die im eigenen Namen, wenn auch im Interesse des Versionsbeklagten, von dem Versionskläger erkaufte und tradirt erhaltene Sache nachher an den Versionsbeklagten verkauft und tradirt habe, die Versionsklage ausgeschlossen sei, weil die etwaige Bereicherung des Versionsbeklagten in diesem Falle durch den Kauf und die auf Grund dessen erfolgte Tradition als eine wohlerworbene sich darstelle (vergl. Dernburg II S. 672—677; Förster II S. 410—423 Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. I S. 143 ff.; 159 ff. Eine durchaus abweichende Auffassung des preuß. L. R. vertheidigt Jakobi a. a. O. S. 35 ff., welche aber in der Praxis keinen Eingang gefunden hat). Der Entwurf von 1831 I. 13 §§. 233—247 steht prinzipiell auf demselben Boden wie das Landrecht (Gesetz revision Pens. XIV, Motive zu I, 13 S. 249—251) und haben die einzelnen Aenderungen mit der prinzipiellen Auffassung, worüber die Motive schweigen, Nichts zu thun. — Auch das österr. B. G. B. hat den Boden des gemeinen Rechts verlassen und das Moment der Vermittelung durch das Geschäft mit einer Zwischenperson aufgegeben, indem dasselbe in §. 1041 die Versionsklage zuläßt, wenn ohne Geschäftsführung eine Sache zum Nutzen eines Anderen verwendet worden; in diesem Falle soll der Eigenthümer sie in Natur zurückfordern oder ihren Werth zur Zeit der Verwendung verlangen können, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden. — Der bayer. Entw. Art. 750 (vergl. Art. 940) nähert sich dagegen insofern wieder dem gemeinrechtlichen Standpunkt, als er gegen die mißbräuchliche Anwendung der Billigkeitsregel, daß Niemand sich mit dem Schaden eines Anderen be¬

59 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 245. reichern dürfe, Front macht (Motive S. 228, 229), und den Anspruch an ein Geschäft des neg. gestor mit dem Versionskläger anknüpft, indem er nur dann, wenn Jemand ohne Auftrag und spätere Genehmigung das Geschäft eines Anderen geführt hat und aus diesem Geschäfte einem Dritten Etwas schuldig geworden ist, was dem Geschäftsherrn durch Verwendung zu gutgekommen, dem Dritten einen Anspruch gegen den Geschäftsherrn selbst giebt (Motive S. 228). Er giebt ihm aber nicht eine selbständige Klage gegen den Geschäftsherrn, sondern nur, neben dem Anspruch an den Geschäftsführer, das Recht, von diesem die Abtretung der ihm aus der Geschäftsführung gegen den Geschäftsherrn zustehenden Klage zu verlangen, wofür in den Motiven geltend gemacht wird, daß in diesem Falle ein Schuldverhältniß zwischen dem dritten Gläubiger und dem Geschäftsherrn dadurch vereitelt werde, daß der durch eine Verwendung aus dem Vermögen eines Anderen (des Gläubigers) Bereicherte als Prinzipal jenes Dritten hafte, welcher dem Ersteren den Gegenstand der Verwendung schuldig geworden sei. Es erscheine daher gerechtfertigt, um den dritten Gläubiger vor Schaden zu bewahren, ihm gegen den Geschäftsführer einen Anspruch auf Abtretung der diesem gegen seinen Prinzipal zustehenden Klage zu geben, falls er nicht vorziehe, sich an den Geschäftsführer selbst aus dem mit Diesem abgeschlossenen Geschäfte zu halten. Dem wird noch beigefügt, daß der Anspruch des Dritten auf Abtretung der Klage des Geschäftsführers nicht dadurch bedingt sei, daß der Geschäftsführer bei dem Geschäftsabschlusse den Geschäftsherrn als Prinzipal dem Dritten gegenüber bezeichnet habe, weil auch im entgegengesetzten Falle der Geschäftsherr die aus dem Vermögen des Dritten bewirkten Vortheile aus der Geschäftsführung nicht ziehen dürfe, ohne auch die damit zusammenhängenden Verbindlichkeiten zu übernehmen. Im Art. 751 wird sodann für den Fall, daß Jemand Sachen eines Dritten eigenmächtig im Interesse eines Anderen verwendet, dem Dritten gleichfalls das Recht auf Klageabtretung gegeben. — Das sächsische B. G. B. spricht im §. 1357 aus, daß die bloße Verwendung in den Nutzen eines Anderen keinen Anspruch auf Erstattung gebe, wenn der Andere die Verwendung nicht genehmige, und bestimmt im §. 791, daß die Verwendungsklage dann stattfinde, wenn ein Stellvertreter Dasjenige, was er aus dem im eigenen Namen mit einem Dritten geschlossenen Rechtsgeschäfte erhalten, in den Nutzen des von ihm Vertretenen verwendet habe. Damit ist nun zwar das Moment der Vermittelung durch das Geschäft einer Zwischenperson wieder festgehalten, allein in der Beschränkung auf den Fall, daß der Vertreter im eigenen Namen gehandelt, auf welchen Fall die Versionsklage wohl richtiger keine Anwendung findet, während des eigentlichen Falles derselben nicht gedacht ist, wenn in Folge des von einem nicht ermächtigten Stellvertreter für einen Anderen geschlossenen Rechtsgeschäftes Etwas aus dem Vermögen des Mitkontrahenten dem Geschäftsherrn zu gut kommt, worauf er kein Recht hat. Dagegen bezieht sich die Bestimmung des züricher G. B. §. 953 gerade auf diesen Fall und wird hiernach die Versionsklage nur für den Fall gegeben, wenn Jemand durch ein Rechtsgeschäft bereichert worden, welches ein Anderer, ohne hierzu ermächtigt zu sein, für ihn geschlossen hat. Auf denselben gemeinrechtlichen Boden hat sich der dresdener Entw. Art. 767 gestellt, indem derselbe, wenn in Folge eines von einem Geschäftsführer als solchen mit einem Dritten geschlossenen Geschäftes Etwas aus dem Vermögen des Letzteren in den Nutzen des Geschäftsherrn verwendet worden ist, diesen, 15°

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 245. 60 wenn er das Geschäft weder genehmigt habe, noch solches als für sich verbindend anerkennen müsse, insoweit, als er hierdurch bereichert ist, verpflichtet, dem Dritten Ersatz zu leisten, und zwar ohne Unterschied, ob die Verwendung durch eine Vermehrung des Vermögens oder durch Ersparung von Auslagen bewirkt worden sei Unter Geschäftsführer ist hierbei nach dem Zusammenhang ein solcher verstanden, welcher ohne Auftrag und Vollmacht für den Beklagten handelt und der Art. 90 des dresdener Entw., der von den Verträgen handelt, welche ein Stellvertreter auf eigenen Namen für den Vertretenen schließt, bestätigt, daß der Entwurf, im Gegensatze zu Sachsen, die Versionsklage nicht zuläßt, wenn der Gestor auf eigenen Namen, ob wohl im Interesse des Geschäftsherrn, gehandelt hat. Die Protokolle der dresdener Konferenz geben einen weiteren Aufschluß nicht; es wurde nur kurz bemerkt, daß entgegen den früheren Anschauungen in Theorie, Praxis und Gesetzgebung heutzutage in der Theorie des gemeinen Rechts anerkannt sei, daß die Versionsklage nur Demjenigen, mit welchem der negotiorum gestor ein Geschäft geschlossen, hinsichtlich dessen, was ihm der Letztere hieraus schuldig geworden und dem Geschäftsherrn zu gutge kommen, gegen diesen, soweit er bereichert sei, zukomme. Das unmittelbare Klage recht des Dritten gegen den Bereicherten sei daher bedingt einmal durch das Bestehen des Verhältnisses einer negotiorum gestio zwischen dem Letzteren und Jenem, welcher mit dem Dritten kontrahirt habe, so daß der Bereicherte als der Prinzipal des Geschäftes erscheint, und dann durch das Dasein einer grundlosen Bereicherung auf Seiten des von dem Dritten Belangten. — Der schweizer Entw. kennt die Versionsklage nicht, sondern nur Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, Art. 78—83 (Kondiktionen). An der Spitze steht eine, dem §. 262 I. 13 des preuß. L. R. ich annähernde Bestimmung, daß, wenn Jemand ohne rechtmäßigen Grund aus dem Vermögen eines Anderen bereichert sei, er die Bereicherung herauszugeben habe. mit 10 Der vorliegende Entwurf steht auf dem Standpunkte des dresdener Entwurfs, der auch den in der neueren gemeinrechtlichen Theorie bestehenden Anschauungen entspricht. Es fehlt im Hinblick auf die condictio sine causa an einem praktischen Bedürfnisse der Versionsklage einen so weiten und in das Unbestimmte gehenden Inhalt zu geben wie dies unter dem Eindruck damals verbreiteter Rechtsanschauungen im preuß. Landrecht und im österr. G. B. geschehen ist, und giebt demzufolge der Entwurf die Versionsklage nur in Fällen, in welchen die Bereicherung des Beklagten aus dem Vermögen des Klägers durch ein Rechtsgeschäft vermittelt worden ist, welches ein Dritter als Geschäftsführer des Beklagten ohne vorangegangene oder nachgefolgte Ermächtigung hierzu für Diesen in Vertretung seiner mit dem Kläger geschlossen hat (vergl. Windscheid §. 483 Note 5 und die dort Angeführten). Die Klage soll also nur dann stattfinden, wenn durch eine Mittelsperson Etwas aus dem Vermögen des Klägers in den Nutzen des Beklagten verwendet worden ist, nicht aber im Falle des unmittelbaren Ueberganges aus dem Vermögen des Klägers in dasjenige des Beklagten. Für diese Fälle der ungerechtfertigten Bereicherung ist durch die Bestimmungen über die Kondiktionen die nöthige Vorsorge zu treffen. Voraussetzung der Klage ist ferner, daß der Geschäftsführer bei Schließung des Rechtsgeschäftes für den Beklagten ohne dessen Ermächtigung gehandelt hat. Denn hat er mit Ermächtigung des Geschäftsherrn das Rechtsgeschäft für diesen geschlossen oder ist die fehlende Ermächtigung durch nachfolgende Genehmigung ergänzt worden, so

Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 245. 61 bedarf es der Versionsklage nicht. In diesem Fall ist es vermöge des Prinzips der direkten Stellvertretung ganz ebenso anzusehen, wie wenn der Vertretene selbst das Rechtsgeschäft geschlossen hätte und hat daher der Mitkontrahent die Kontraktsklage gegen ihn. Hat dagegen Derjenige, welcher als Geschäftsführer eines Dritten für diesen ein Rechtsgeschäft, insbesondere einen Vertrag mit einem Anderen geschlossen hat, die Ermächtigung hierzu nicht gehabt und ist der Vertrag auch nicht nachträglich von dem Dritten genehmigt worden, so hat, wenn das von dem Mitkontrahenten des Geschäftsführers in Gemäßheit des Vertrages Geleistete von Letzterem in das Vermögen des Dritten verwendet worden oder wenn schon durch den Abschluß des Vertrages die Bereicherung dem Dritten zugegangen ist, Derjenige, welcher den Vertrag mit dem hierzu nicht ermächtigten Geschäftsführer geschlossen hat, aus dem Vertrage nur einen Anspruch gegen den Letzteren, nicht aber gegen den Bereicherten, da er mit diesem in keinem Vertragsverhältnisse steht, und Letzterem gegenüber nur der Wille des Geschäftsführers als die Quelle seiner Bereicherung in Betracht kommt (vergl. Witte a. a. O. S. 255). Hier tritt daher die Versionsklage ein, wodurch dem Mitkontrahenten des unermächtigten Geschäftsführers neben seinem Anspruch an Letzteren ein weiterer Anspruch gegen den durch das fragliche Rechtsgeschäft Bereicherten bis zum Belange der Bereicherung gewährt wird. Es rechtfertigt sich dies dadurch, daß in dem unterstellten Falle die Verwendung der Vertragsleistung in den Nutzen Dessen, ür den der Geschäftsführer gehandelt, als schon bei Schließung des Vertrages von dem Kontrahenten gewollt sich darstellt, da ja der Vertrag für Jenen geschlossen wurde und die Richtung des Geschäfts auf den Prinzipal daher ein objektives äußerlich erkennbares Moment des Geschäfts selbst gebildet hat, ebendaher aber auch der Mitkontrahent des Geschäftsführers in Aussicht nehmen durfte, daß der Verwendung der Vertragsleistung in den Nutzen des Geschäftsherrn dessen Verpflichtung gegen ihn gegenüberstehe. Anders verhält es sich, wenn ein Geschäftsführer, ohne als solcher hervorzutreten, im eigenen Namen ein Rechtsgeschäft mit einem Anderen geschlossen und das in Folge des Rechtsgeschäftes von Letzterem Erlangte in den Nutzen des Geschäftsherrn verwendet hat. In diesem Falle giebt der Entwurf dem Mitkontrahenten des Geschäftsführers die Versionsklage nicht. Denn da bei dem Handeln des Geschäftsführers in eigenem Namen die Beziehung des Geschäfts auf einen Anderen äußerlich nicht hervortrat, so konnte Der, mit welchem der Geschäftsführer gehandelt, die Verpflichtung eines Anderen als seines unmittelbaren Mitkontrahenten weder bei Schließung des Vertrages noch bei seiner Leistung in Aussicht nehmen, und fehlt es daher an einem inneren Grunde, demselben neben dem Anspruch an seinen Mitkontrahenten die Verwendungsklage gegen den Bereicherten zu geben, der durch das Geschäft selbst in keine Beziehung zu ihm gebracht war. Hat der Geschäftsführer in eigenem Namen ein Geschäft mit einem Anderen geschlossen, so kann sich dieser nur an den Ersteren halten, und die unausgesprochene, blos innerliche Absicht des Geschäftsführers, das Geschäft für einen Dritten zu schließen, kann hieran Nichts ändern und dem Mitkontrahenten des Geschäftsführers keinen Anspruch gegen den Dritten geben. Wenn — ob dieser Unterscheidung entgegengehalten worden ist, daß in beiden Fällen nun Derjenige, durch welchen die Verwendung aus dem Vermögen des Versionsklägers in dasjenige des Versionsbeklagten vermittelt worden, bei dem betreffendem Rechtsgeschäfte mit dem Versionskläger sich als Geschäftsführer zu erkennen gegeben 16 Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. V.

62 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 245. — oder aber in eigenem Namen gehandelt habe — die nützliche Verwendung in den Nutzen des Geschäftsherrn aus dem Vermögen und mit dem Schaden des Versionsklägers stattgefunden habe, so setzt dies voraus, daß die Bereicherung des Beklagten aus dem Vermögen des Versionsklägers zur Begründung der Versionsklage genüge. Dies trifft aber wohl vom Standpunkte des preuß. Rechts und der älteren gemeinrechtlichen Praxis zu, nicht aber vom Standpunkte des gegenwärtigen Entwurfs und des gemeinen Rechts, wonach die Versionsklage auf die Fälle beschränkt ist, in welchen die Verwendung aus dem Vermögen des Klägers in den Nutzen des Beklagten sich als die Folge eines von einem unbefugten Geschäftsführer des Letzteren mit dem Kläger geschlossenen Rechtsgeschäftes darstellt. Auf diesem Boden wird man aus inneren Gründen zu der obigen Unterscheidung geführt, die auch in der Theorie des gemeinen Rechts obwohl nicht unbestritten, vertheidigt wird. (So insbesondere von Ihering, Jahrb. f. Dogm. I S. 339 ff.; Windscheid §. 483 Note 5.) In den Fällen, in welchen die Versionsklage stattfindet, hat der Mitkontrahent des Geschäftsführers die freie Wahl, ob er aus dem mit dem Geschäftsführer abgeschlossenen Geschäfte gegen diesen klagen, oder den Geschäftsherrn mit der Versionsklage in Anspruch nehmen will, was im bayr. Entw. Art. 750 ausdrücklich hervorgehoben wird, eines besonderen Ausspruchs im Gesetze jedoch nicht bedarf, da hier die allgemeinen Bestimmungen über Klagenkonkurrenz Platz greifen. Der bayr. Entwurf giebt dem Mitkontrahenten des Geschäftsführers keine selbständige Klage, also nicht die actio de in rem verso, gegen den Geschäftsherrn, sondern nur ein Recht auf Abtretung der dem Geschäftsführer gegen den Geschäftsherrn zustehenden Klage (der actio neg. gest. oder mandati contraria), wohl auf Grund der Ansicht von Savigny (Obl. II S. 31 f.) und Arndts (Pand. §. 248 Anm. 3), welche die Ausdehnung der Versionsklage auf die Bereicherung durch Rechts geschäfte Selbständiger nicht anerkennen und den Anspruch des Mitkontrahenten des Geschäftsführers an den Bereicherten auf eine fingirte Cession der Klage des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer zurückführen. Man wird schon de lege lata bezweifeln können, daß dieser Gedankengang dem römischem Rechte zu Grunde lag, jedenfalls aber ist de lege ferenda kein Grund vorhanden, die Versionsklage zu versagen und dem Mitkontrahenten des Geschäftsführers nur ein Recht auf Klagenabtretung zu geben. Damit die Versionsklage Platz greife, ist aber weiter erforderlich, daß dem Versionsbeklagten auch in Absicht auf Denjenigen, durch dessen Vermittelung der fragliche Vermögensvortheil ihm zugekommen ist, kein Recht zusteht, das ihm Zugewendete zu behalten, oder, wie dies auch sonst ausgedrückt wird, es muß die Bereicherung dem Bereicherten in einer Weise zugegangen sein, daß er dadurch zum Ersatz an den Abschließenden verpflichtet wird. Die Versionsklage fällt somit insbesondere dann weg, wenn die Zwischenperson, durch welche die Verwendung in das Vermögen des Versionsbeklagten erfolgt ist, hierbei in der Absicht zu schenken oder eine Verbindlichkeit zu erfüllen, gehandelt hat. Denn, wenn dies der Fall ist, so ist nicht mehr das von dem nicht ermächtigten Stellvertreter oder Geschäftsführer geschlossene Rechtsgeschäft der Grund der Verwendung, sondern es hat dieselbe einen selbständigen anderen Rechtsgrund und ist damit der Versionsklage ihr Boden entzogen. Dabei ist es gleichgültig, ob dieser andere Rechtsgrund für das Haben des Versionsbeklagten schon zur

63 Abschn. II. Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag. §. 245. Zeit der Verwendung vorhanden war, oder erst nachher hinzugetreten ist; entscheidend ist diesfalls die Zeit, in welcher der Anspruch aus der Verwendung erhoben wird (vergl. auch Preußen I. 13 §. 280; Windscheid a. a. O. Note 2, 3). Der Vermögensvortheil, welchen der Versionsbeklagte aus dem Vertrage erlangt hat, den der negotiorum gestor für ihn geschlossen, wird demselben der Regel nach durch den Letzteren zugehen, indem dieser dasjenige, was er aus dem Rechtsgeschäfte von dem anderen Vertragschließenden erhalten hat, in das Vermögen des Geschäftsherrn verwendet. Es kann aber die Bereicherung auch schon durch den Abschluß des Rechtsgeschäfts dem Letzteren zugehen, wenn ihm dadurch die Eingehung einer eigenen Verbindlichkeit erspart oder die Befreiung von einer eigenen Verbindlichkeit zu Theil wurde (Windscheid a. a. O. Note 6). Der in dem Entwurfe gewählte Ausdruck umfaßt Beides. Eine besondere Bestimmung, wie sie Dresden §. 767 enthält, daß es für den Begriff der Bereicherung keinen Unterschied mache, ob dieselbe durch eine Vermehrung des Vermögens oder durch Ersparung von Auslagen bewirkt worden sei, kann im Gesetze entbehrt werden.

10 griffuls ande gnumsiensche V ansslichsten ### nastigung machen und 1860 per undundron genanstreck 1 erie machers anndischen ann durchtet und richlecht um Tag 318 allistian * ###e dort O. R. Gischtau OSEFEIII NSANARESUR Ire 32590 Seatreck und Sun gelissnottrick und nichtest Lottodengömisch und ps und mölesund die anstaldig not auf holog mitbitogen ### ### ### eichert und ein 17 Spur spindjend roteich ersch undigug unrettel und ### mhönnte und ni und mittachte moment### nennen nach er stöchten ###e und chind nacht thun gnurschinste die man und 89 Hauseine unredenschl chudeonis die Grund und unser meigung unaust und Bachgeschose 830 huld sbildmörde ausgie uns und guniste und da hatte Anschilen Konsein sollte ### sind und ni (0 das Eindischtanias) vernat 11 ###ie 1368310 S Jict „gnumnisses sonalso anld) 8361912 Animu burdänis, Alchat on Geschiritult minist gunschingen und stirgsch und auf ### und tratie 101 #uls nog guurnasere Grud mode andganne ### gnunchmack unte Grud ###sic da nürzer irdsche ####### mi nun in werdes Heinred pol

Kommission jur Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Material zu dem Abschnitt über Schuldverhältnisse aus Zuständen. Vorbemerkung. Die zehnte und letzte Abtheilung des speziellen Theiles des dresd. Entw. führt die Ueberschrift Schuldverhältnisse aus Zuständen. Gegenstand der Abtheilung sind die Bestimmungen über = Vorzeigung und Vorlegung von Sachen und Urkunden. Die Vorlage des Ausschusses enthielt daneben noch Vorschriften über die Unterhaltspflicht. Die Kommission hat jedoch von der Regelung dieser Materie Abstand genommen (Art. 1108 bis 1115; Prot. S. 3723, 3724, 3712—3718). Eine der Abtheilung des dresd. Entw. entsprechende Kategorie findet sich in den meisten Pandektenlehrbüchern. Sie wird hier dem Bedürfniß gerecht, für die Behandlung derjenigen Schuldverhältnisse im Systeme Raum zu gewinnen, welche weder auf Verträge oder einseitige Versprechen noch auf unerlaubte Handlungen zurückzuführen sind und welche an anderer geeigneter Stelle Erledigung nicht gefunden haben. Der dieser Kategorie gegebene Inhalt ist demgemäß ein ziemlich willkürlicher und gestaltet sich verschieden. So behandelt Keller zu §§. 381 f. unter „Obligationen aus Zuständen und zufälligen Ereignissen, die actio ad exhibendum, die Editionspflicht, die Unterhalts= und Beerdigungspflicht, die actiones de pauperie et de pastu; Koch, Recht der Forderungen III S. 1 f. unter „Gesetzliche Obligationen die Verbindlichkeit zur Alimentation, zur Beerdigung, zur Ausstattung, zur Bestellung eines Nothwegs, zur Kautionsleistung für einen zu befürchtenden Schaden, die operis novi nuntiatio, die Verbindlichkeit zu der aqua pluvia arcenda, die actio ad exhibendum; Vangerow III zu §§. 707 f. unter Einzelne Obligationen, welche unmittelbar aus gesetzlicher Bestimmung hervorgehen, die Verbindlichkeit ad exhibendum, die Beerdigungspflicht, Arndts zu §§. 340 f. unter „Die übrigen vermischten Fälle von Obligationen die Kondiktionen, die actio ad exhibendum, die Klagen auf Gestattung der Wegnahme von Sachen (interdictum de glande legenda, interdictum de thesauro, interdictum de migrando, interdictum de arboribus caedendis), die Verbindlichkeit zum Unterhalt einer Person; Windscheid II zu §§. 473 f. unter Andere gesetzliche Forderungsrechte, die Forderungsrechte aus gesetzlichen Eigenthumsbeschränkungen, insbesondere die actio aquae pluviae arcendae (dazu I §. 169), ferner die Verpflichtung zum Vorweisen, die Alimentationsverbindlichkeit; Wächter Pand. II S. 497 f. unter „Obligationen, die weder aus Verträgen noch aus Delikten entspringene, die Kondiktionen und die actio ad exhibendum. Das sächs. G. B. regelt in einem Schuldverhältnisse aus Juständen. Begründung.

Schuldverh. aus Zuständen. Vorbemerkung. 2 Abschnitte Forderungen aus verschiedenen Gründen die Kondiktionen, den Anspruch der außer der Ehe Geschwächten auf Entschädigung, die actio de effusis vel dejectis, die Beschädigung durch Thiere und die Exhibitionspflicht (§§. 1519—1567). Eine Prüfung der von der gegenwärtigen Kommission bereits erledigten Ma terien sowie der Entwürfe einschließlich des noch zu berathenden Restes des dresd. Entw giebt an die Hand, daß für einen mit der Abtheilung des dresd. Entw. gleichlautenden oder derselben analogen Titel nur die Exhibitionspflicht und die eidliche Manifestationspflicht verbleiben dürften. Soviel im Besonderen die vorstehend aufgeführten, in der Theorie unter die entsprechende Kategorie gebrachten einzelnen Schuldverhältnisse anlangt, so sind die Kondiktionengrundsätze bereits festgestellt (Zus. des Obl. R. §§. 262—273). Bei der Berathung der Schuldverhältnisse aus unerlaubten oder diesen gleich zu achtenden Handlungen werden nach Anleitung des dresd. Entw voraussichtlich erledigt werden: die Beschädigung durch Thiere (Art. 1025—1027), die cautio damni infecti (Art. 1028), die operis novi nuntiatio (dresd. Prot. S. 3633—3637), die actio de effusis vel dejectis (Art. 1020—1024). Weiter ist in dem Sachrechtsentw. vorgesehen die Regelung der actio aquae pluviae arcendae (§. 106, Mot. S. 587 f.), des interdictum de arboribus caedendis (§. 108, Mot. S. 594 f.), der Verbindlichkeit zur Bestellung eines Nothwegs (§. 110, Mot. S. 598 f.), während das interdictum de glande legenda (Mot. S. 598) beseitigt werden soll. In dem Familienrechtsentw. ist geregelt die Unterhaltspflicht (§§. 74, 75, 250—255, 260; §§. 289—308, 258, 157, 221, 227, 407, 437 Abs. 3 §§. 382, 385— 395), die Ausstattungspflicht (§§. 309—316, 157, 227, Mot. S. 977 f.), die Verpflichtung zur Entschädigung außer der Ehe Geschwächter (§. 402), die Beerdigungspflicht (§. 297 Abs. 3 und 4, §. 74 Abs. 2, §. 75 Abs. 2, §§. 382, 387); zu der letzteren vergl. noch §. 280 der Zus. des Obl. R. (Prot. S. 1635). Das interdictum de migrando endlich ist bei der Berathung des Miethvertrages, da dasselbe durch die Kontraktsklage gedeckt erscheint, stillschweigend übergangen (Material zur Miethe S. 113, 125, 127), und das interdictum de thesauro fällt 74 den heutigen Exhibitionsanspruch. unter 91111 Außer Bereich der Regelung wird auch zu bleiben haben die durch das Gesetz vom 7. Juni 1871 (R. G. Bl. S. 207 f.) geregelte Verbindlichkeit zum Schadensersatz für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken u. s. w. herbeigeführten Tödtungen und Körperverletzungen. Die Obligation ist durch Spezialgesetz geschaffen und dürfte ihrem Grund und Zwecke nach am geeignetsten dem Gebiete des Spezialrechts belassen werden; unbeschadet selbstverständlich der Frage, ob nicht seinerzeit einer Revision der betreffenden Bestimmungen des Gesetzes nahe zu treten sein wird. Zu übergehen dürften nicht minder — wenigstens vorläufig — sein die namentmön lich in der Judikatur hervorgetretenen Schuldverhältnisse, welche sich darauf gründen, daß im Interesse des öffentlichen Wohls in die Rechtssphäre des Einzelnen eingegriffen wird. Allgemeine Bestimmungen hierüber haben die Anerkennung des Prinzips zur Voraussetzung, daß jeder derartige Eingriff die Verpflichtung zur Entschädigung des Betroffenen von selbst mit sich bringt. Das preuß. A. L. R. Einl. §. 75 steht auf diesem Standpunkte: Dagegen ist der Staat denjenigen, welcher seine besonderen Rechte und Vortheile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern genöthigt wird, zu entschädigen gehalten. Auch in der Theorie findet sich das Prinzip vertreten.

3 Schuldverh. aus Zuständen. Vorbemerkung. Laband, Arch. f. civ. Prax. Bd. 52 S. 179 f., Stobbe II §. 92 S. 178 J. 4 (2. Aufl.) und Andere sehen in der Entschädigungspflicht lediglich eine nothwendige privatrechtliche Folge der Beeinträchtigung eines jus quaesitum und verweisen deren Normirung in das Obligationenrecht. Ingleichen hat das Reichsgericht (Seuffert's Arch. 36, 277) bei Entscheidung eines dem Gebiete des gemeinen Rechts angehörigen Falles den Satz aufgestellt, daß Privatrechte nur gegen volle Entschädigung für öffentliche Zwecke aufgeopfert zu werden brauchen. Andererseits ist dieser Satz keines¬ — vergl. aus neuester Zeit Seuffert's Arch. 37, 224 (Jena); er wegs unangefochten ist verschiedenen Partikularrechten fremd und hat insbesondere seitens des Sachenrechtsentwurfs für die Enteignung im engeren Sinne Anerkennung nicht gefunden (Mot. des Einf. Ges. S. 77 f., 80). Die Enteignung bildet unverkennbar den Hauptfall. Bevor über diese nicht befunden sein wird, wird auch eine Entscheidung in der gegenwärtigen Frage nicht erfolgen können. Die Rechtsprechung hat neben der Enteignung im engeren Sinne sich namentlich mit den Fragen zu beschäftigen gehabt: ob die Eigenthümer städtischer Häuser wegen Beeinträchtigung infolge Veränderung der angrenzenden öffentlichen Straße entschädigungsberechtigt sind (Seuffert's Arch. 7, 184, 10, 166, 18, 241, 22, 144, 29, 244; Entsch. des O. T. zu Berlin Bd. 62 S. 276, Bd. 72 S. 1 f.; Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen III S. 171 f., VII S. 213 f.), ferner ob die Verlegung eines öffentlichen Weges zu Schadensersatzansprüchen berechtige (Seuffert's Arch. 29, 243, 30, 150, Entsch, des Reichsgerichts in Civilsachen VI S. 159 f.). Soweit die Reichsgesetzgebung Eingriffe in die Privatrechtssphäre im Interesse der Allgemeinheit verfügt oder gestattet hat, ist die Entschädigungspflicht besonders ausgesprochen und normirt — Gewerbe=Ordn. §§. 51, 52; Gesetz, betr. die Beschränkungen des Grundeigenthums in der Umgebung von Festungen, vom 21. Dezember 1871 (R. G. Bl. S. 459 f.) §§. 34 f.; Gesetz über die Kriegsleistungen vom 13. Juni 1873 (R. G. Bl. S. 129 f.) §. 25; Gesetz über die Naturalleistungen für die bewaffnete Macht im Frieden vom 13. Februar 1875 (R. G. Bl. S. 52 f.) §. 9; Gesetz, betr. die Maßregeln gegen die Rinderpest, vom 7. April 1869 (R. G. Bl. S. 105 f.) §. 3; Gesetz, betr. Maßregeln gegen die Reblauskrankheit, vom 6. März 1875 (R. G. Bl. S. 175 f.) §. 3) Gesetz, betr. die Abwehr und Unterdrückung von Viehseuchen, vom 23. Juni 1880 (R. G. Bl. S. 153 f.) §§. 57 f., Gesetz, betr. die Abwehr und Unterdrückung der Reblauskrankheit, vom 3. Juli 1883 (R. G. Bl. S. 149 f.) §. 10. — Für die Bemessung der Tragweite übrigens, welche die Statuirung des Entschädigungsprinzips haben würde, dürfte die Erwägung nicht ohne Bedeutung sein, daß streng genommen alsdann eine Entschädigungspflicht des Staates auch demjenigen gegenüber anzuerkennen sein würde, der durch eine Aenderung der bestehenden Gesetze in seinen Rechten beeinträchtigt wird. Die preuß. Jurisprudenz lehnt es allerdings ab, diese Konsequenz aus §. 75 der Einl. des A. L. R. zu ziehen (Koch, N. 84 zu §. 75). an Der technische Ausdruck für den in dem Nachstehenden behandelten Exhibitionsnug anspruch ist im sächs. G. B.: Forderung auf Vorzeigung einer Sache oder einer Urkunde; im bayr. Entw.: Verbindlichkeit zur Vorlage von Sachen oder zur Gestattung ihrer Einsicht. Das züricher G. B. behandelt in einem besonderen Abschnitte „Forderungen auf Vorlegung einer Sache= und spricht im ersten Kapitel von der Forderung auf Vorlegung einer Sache im Allgemeinen, im zweiten von der Urkundenedition ins¬

Schuldverh. aus Zuständen. Vorzeigung von Sachen. Art. 1041. 4 besonderes. Die gemeinrechtlichen Schriftsteller halten fast sämmtlich die römische Bezeichnung actio ad exhibendum fest; Windscheid gebraucht den Ausdruck: Verpflichtung zum Vorweisen. Vorzeigung und Vorlegung von Sachen und Urkunden. Artikel 1041. Wer wegen eines dinglichen oder persönlichen Rechtes ein Interesse daran hat, daß ihm die Besichtigung einer Sache gewährt werde, insbesondere um sich Gewißheit darüber zu verschaffen, ob sie diejenige Sache sei, auf welche sich sein Recht bezieht, oder ob sie die Beschaffenheit habe, welche für sein Recht von Bedeutung ist, kann von jedem Inhaber dieser Sache verlangen, daß er sie ihm vorzeige, vorlege und von ihm besichtigen lasse. Verhandlungen der dresd. Kommission; Vorlage des Ausschusses Art. 1103; I. Entwurf 1. Lesung Art. 1108; Prot. V. S. 3699—3707, 3754, 3744. 317 Die vorgeschlagene Erstreckung der Klage auf unbewegliche Sachen fand die Billigung der Mehrheit, weil auch bei unbeweglichen Sachen ein Interesse an deren Besichtigung, insbesondere behufs Verfolgung von dinglichen Rechten, gegeben sein könne. Als ein in der Praxis vorgekommener Fall wurde dabei hervorgehoben, daß behufs der Geltendmachung von Wegeberechtigungen an einem großen Walde, welche in alten Urkunden mit Hinweisung auf in dem Walde befindliche Marksteine beschrieben gewesen seien, die Gestattung einer Besichtigung des Waldes von Seiten des Konfessorienklägers zum Zwecke der näheren Begründung der Klage nachgesucht und auch durch Rechtsspruch erlangt worden sei. Unbeanstandet blieb, daß die Klage zulässig sei, ohne Unterschied, ob sie zur Vorbereitung der Geltendmachung eines dinglichen oder eines persönlichen Anspruchs dienen solle. Meinungsverschiedenheiten ergaben sich aber darüber, ob die Exhibitionspflicht blos dann begründet sei, wenn dieser Anspruch die zu exhibirende Sache selbst zum Gegenstand habe, oder auch dann, wenn die Besichtigung für die Verfolgung irgend eines Anspruchs wünschenswerth erscheine. Einerseits wurde ausgeführt: die actio ad exhibendum sei ein anomales, auf Billigkeits= und Zweckmäßigkeitsgründen beruhendes Rechtsmittel, das sich allenfalls rechtfertigen lasse, wenn der Inhaber der Sache derjenige sei, gegen welchen zugleich der Hauptanspruch sich richte, dessen Zulassung aber gegen einen Dritten, der mit dem Hauptanspruche nichts zu thun habe, einen ungerechtfertigten Eingriff in dessen Rechtssphäre involviren würde. Andererseits wurde geltend gemacht: mit den heutigen Anschauungen sei eine solche Einengung der Klage nicht vereinbar; es könne u. a. keinem Bedenken unterliegen, denjenigen, welcher eine gestohlene und hierauf spezifizirte Sache in gutem Glauben erworben habe, zur Vorzeigung anzuhalten, wenn der frühere Eigenthümer der Einsicht behufs Verfolgung seiner Ansprüche gegen den Dieb bedürfe; außerdem würde die Beschränkung zur Folge haben, daß dem Impetranten der Beweis auferlegt werden müßte, die zu exhibirende Sache sei diejenige, auf welche der geltend zu machende Anspruch sich beziehe, während der Zweck der Exhibition gerade darin bestehe, erst Gewißheit darüber zu erlangen, ob jene Identität vorhanden sei. Zur Entscheidung gelangte die Frage nicht. Es blieb

5 Schuldverh. aus Zuständen. Vorzeigung von Sachen. Art. 1041. bei der vorgeschlagenen Fassung, von welcher die Vertreter der ersteren Meinung annahmen, daß sie die von ihnen vertheidigte Auffassung zur Genüge zum Ausdruck bringe, während die Gegner die ganze Frage für praktisch zu belanglos erklärten, um auf die Fassung besonderes Gewicht zu legen. Einvernehmen bestand, daß die Entscheidung darüber, ob der Kläger das zur Begründung der actio ad exhibendum erforderliche Interesse zu beweisen oder nur zu bescheinigen habe, dem Prozeßrecht angehöre. Hinsichtlich der Voraussetzungen, unter welchen das Vorhandensein eines solchen Interesses anzuerkennen sei, gab der Eingang der vorgeschlagenen Bestimmung: Wer wegen Geltendmachung eines dinglichen oder persönlichen Anspruchs ein Interesse daran hat u. s. w., zu einer längeren Auseinandersetzung Anlaß. Nach der Vorlage, wurde bemerkt, könne die Vorzeigung einer Sache verlangt werden, wenn der Kläger einen Anspruch bezüglich dieser Sache geltend machen wolle und diese Geltendmachung ohne vorherige Besichtigung der Sache entweder gar nicht möglich oder doch mit großen Schwierigkeiten verbunden wäre. Bezüglich der ersten Voraussetzung, der Geltendmachung eines Anspruchs, gebe die Fassung dem Zweifel Raum, ob zur Durchführung der Klage es genüge, wenn der Kläger behaupte, einen dinglichen oder persönlichen Anspruch zu haben, und nur darthue, daß er, unter Voraussetzung eines solchen Anspruchs, behufs dessen Fundirung ein Interesse an vorheriger Besichtigung der Sache habe, oder ob der Kläger vielmehr auch das Vorhandensein des fraglichen Anspruchs darzuthun habe. Daß letzteres der Sinn der Vorschrift sein solle, könne nicht zweifelhaft sein; denn nur bei dem Vorhandensein eines Anspruchs habe der Kläger ein wirkliches Interesse an der Vorzeigung der Sache und müsse er daher auch dieses Vorhandensein darthun, wenn schon der Natur der Sache nach hierbei nicht voller Beweis, sondern blos eine Bescheinigung verlangt werden könne. Zur Vermeidung jedes Mißverständnisses werde es räthlich sein, den Artikel so zu fassen, daß die Ansicht ausgeschlossen werde, als ob es zur Durchführung der Klage genüge, wenn das Vorhandensein eines die Besichtigung der Sache erfordernden Anspruchs nur behauptet werde. Die Mehrheit, welche es an sich nicht für erforderlich erachtete, die Voraussetzungen für das Vorhandensein des Interesses besonders zu fixiren, stimmte dem letzteren bei und strich das Wort „Geltendmachung. Der von einer Seite gestellte Antrag, die Worte zum sich Gewißheit ... von Hartie Bedeutung iste, zu streichen, weil die damit versuchte Definition des Interesses zu eng ei, fand nicht genügende Unterstützung. Man behielt den Passus bei, da er, wenn auch nicht alle, so doch die regelmäßigen Fälle treffe, trug aber dem Bedenken immerhin insofern Rechnung, als das Wort insbesonderes dem Passus einzufügen beschlossen wurde. II. Moderne Gesetzgebungen. 1. Das preuß. A. L. R., der code civil und das österr. G. B. kennen eine besondere, auf eine obligatio ex lege zurückführende actio ad exhibendum nicht. Koch, Recht der Forderungen III §. 226 S. 134 bemerkt: in der preuß. M 111 Gerichtspraxis sei das Bedürfniß eines solchen Rechtsmittels ein seltenes; man helfe sich gewöhnlich mit der Hauptklage allein, selbst in Fällen, wo die vorherige Exhibi-Schuldverhältnisse aus Zuständen. Begründung. 2

Schuldverh. aus Zuständen. Vorzeigung von Sachen. Art. 1041. 6 tion sehr nützlich, wenn nicht nothwendig sei, wie z. B. dann, wenn bei dem Vermächtniß dem Legatar die Wahl gelassen sei; man pflege in diesen Fällen die Anstellung der Wahl oder die Bestimmung des Interesses in die Exekutionsinstanz zu verweisen, gerathe aber dabei mitunter in Schwierigkeiten, die zuweilen etwas formlos und willkürlich überwunden oder auch wohl unerledigt gelassen würden. Das A. L. R. l. 12 §. 399 bestimmt hinsichtlich des Wahlvermächtnisses: Der Erbe muß jedoch in allen Fällen, wo der Legatarius die Wahl hat, demselben sämmtliche im Nachlasse befindliche Stücke, unter welchen er wählen könnte, treulich angeben und auf Verlangen vorzeigen. In dem Kommentar bemerkt Koch N. 30a hierzu, die Vorzeigung könne mit der actio ad exhibendum erzwungen werden. Förster-Eccius III §. 180 S. 293 (II §. 155 S. 545) erkennt die actio ad exhibendum in der Gestalt einer Klage auf Absonderung an, welche dazu diene, eine zu vindizirende Sache, welche mit einer anderen Sache verbunden, vermengt oder vermischt worden sei, vorbereitungsweise der Absonderung zuzuführen und so die Vindikation zu ermöglichen (A. L. R. l. 9 §. 298) Dernburg I §. 145 N. 3 spricht der actio ad exhibendum jede Bedeutung ab. Die rei vindicatio, führt er aus, sei heuzutage wesentlich seltener geworden, da überall, wo die Wahl zwischen der Eigenthumsklage und einer persönlichen Klage offen stehe, die letztere gewählt werde, nachdem der in Rom mit der rei vindicatio ver bundene Vortheil, daß der Beklagte sofortige Sicherheit für die dereinstige Restitution zu leisten gehalten gewesen, weggefallen sei. Mit diesem Seltnerwerden der rei vindicatio hänge das Verschwinden der mit derselben in engstem Konnex stehenden actie ad exhibendum in unserem Rechte zusammen. Der Römer, welcher die ihm zugehörige Sache vindiziren wollte, habe von vornherein die Merkmale ihrer Identität aufs Genaueste angeben müssen und zwar namentlich, damit die Verpflichtung der Bürgen, welche für das judicatum solvi eingetreten, speziell habe festgestellt werden können. Zu diesem Zwecke vornehmlich sei die actio ad exhibendum, durch welche man die Vorzeigung der fraglichen Sache habe herbeiführen können, benutzt worden. Bei uns hingegen pflege man mit der persönlichen Klage über die Verpflichtung zur Herausgabe der Sache zu prozessiren, ohne daß deren körperliche Identität von vornherein irgendwie festgestellt werde. Eine actio ad exhibendum sei daher entbehrlich und komme fast nur in Pandektenkompendien noch vor. Hinterher erst in der Exekutionsinstanz pflege die Frage des Objekts, welches dem Kläger zugesprochen sei, zum Worte zu kommen Hinsichtlich des Anspruchs auf Absonderung bei trennbar verbundenen Sachen verschiedener Eigenthümer bemerkt ferner Dernburg I §. 235 N. 9: eine besondere actio ad exhibendum sei nicht nöthig, vielmehr könne der Eigenthümer das ihm Zugehörige trotz der Vermischung vindiziren. Die Trennung sei im Falle der Verurtheilung Sache des Verurtheilten, welcher zu derselben durch Exekution gezwungen werde. Das vorm. O. T. zu Berlin hat — Entsch. Bd. 66 S. 285 f. gelegentlich eines die Edition von Urkunden betreffenden Falles ausgesprochen: In vielen Fällen bedürfe es zur Erreichung eines rechtlichen Zweckes der Möglichkeit, eine Sache zu sehen, sich von ihrem Dasein zu überzeugen, ihre nähere äußere und innere Beschaffenheit kennen zu lernen. Um diesem Zweck zu genügen, sei ein Mittel erforderlich, wodurch man sich die Gegenwart, das sichere Dasein, die Einsicht der fraglichen Sache verschaffe. Das geeignete Mittel gewähre das römische Recht in einer Klage auf Vorzeigung, Ausstellung, ad exhibendum.

Schuldverh. aus Zuständen. Vorzeigung von Sachen. Art. 1041. 100 Ueber das Schweigen des österr. G. B. läßt Unger in seiner Kritik zu dem ersten (Held'schen) Entw. des sächs. bürgerlichen G. B. 1853 S. 200 sich dahin aus: Die Redaktoren des Gesetzbuches glaubten in dem Streben, beiden Parteien im Prozesse eine möglichst gleiche Stellung zu verleihen, in jener Klage (actio ad exhibendum) eine Bevorzugung des Vindikanten und eine Benachtheiligung des Beklagten sehen zu müssen. Wollte der Vindikant sein Eigenthum gerichtlich verfolgen und zur Anerkennung bringen, so sollte er auch beweisen, daß der Andere jene Sache, auf welche er Eigenthum behauptet, inne habe, ohne daß der Besitzer zu zwingen sei, seine Sache vorzuzeigen und dadurch dem Kläger das erste Erforderniß der Anstellung seiner Klage elbst herbeizuschaffen. Es scheine jedoch, daß man mit dieser Argumentation sowie in dem Streben nach materieller Gleichheit zu weit gegangen sei. Denn bei der Eigenthumsklage handele es sich nicht so sehr darum, ob der Andere besitze, als darum, ob er mit Recht besitze. Durch die Vorzeigung der streitigen Sache werde nur das Streitobjekt gesichert, am Rechte selbst aber und an dem Beweise des Eigenthums auf jenes Objekt nicht das Mindeste geändert. Durch die actio ad exhibendum würden überflüssige Umwege beseitigt und oft kostspielige und mühselige Beweisführungen, welche auf das Eigenthumsrecht selbst von gar keinem Einflusse seien, abgeschnitten. Soviel scheine daher sicher, daß die Rücksicht auf prozessuale Gleichstellung allein kein hinreichender Grund sei, jenes praktische Rechtsmittel, dessen usum quoditianum die römischen Juristen, denen der Takt für gleiche Behandlung beider Parteien sicher Zustimmend hierzu Demelius, nicht fehlte, so sehr gepriesen, in Wegfall zu bringen. — die Exhibitionspflicht S. 275: wir finden die prozessuale Gleichstellung vielmehr darin, daß, insoweit es sich um Gewinnung von Erkenntniß handelt, welche nur oder am besten unmittelbar durch Besichtigung u. s. w. der streitigen Sache zu gewinnen ist, die letztere gewissermaßen neutralisirt, beiden Theilen gleich zugänglich gemacht wirde. 2. Das züricher G. B. bestimmt: §. 1816. Wer ein rechtliches Interesse an der Vorzeigung einer beweglichen Sache hat, darf von dem Inhaber derselben fordern, daß er dieselbe vorlege, Die Forderung auf Vorlegung dient sowohl dazu, eine dingliche Klage, §. 1817. insbesondere die Eigenthumsklage, auf die vorgelegte Sache vorzubereiten, als auch dazu, eine persönliche Forderung einzuleiten, z. B. eine Forderung aus Vermächtniß je nach Wahl des Honorirten; §. 1818. Es genügt, das Dasein eines rechtlichen Interesses zu bescheinigen und es ist die Frage auf summarischem Wege nach billigem Ermessen zu erledigen; Die Forderung kann gegen Jeden gestellt werden, welcher in der äußeren §. 1819. Lage ist, die Sache vorlegen zu können; §. 1820 Der Zweck der Klage ist Vorlegung der Sache zum Behufe der Einsicht derselben von Seite des Klägers. 3. Das sächs. G. B.: §. 1565. Wem wegen eines Rechts daran gelegen ist, eine bewegliche oder unbewegliche Sache zu besichtigen, um sich Gewißheit zu verschaffen, ob sie diejenige sei, auf welche sich sein Recht bezieht, oder wiefern sie diejenige Beschaffenheit habe, welche für sein Recht von Bedeutung ist, kann von jedem Inhaber der Sache fordern, daß er dieselbe ihm vorzeige und von ihm besichtigen lasse.

Schuldverh. aus Zuständen. Vorzeigung von Sachen. Art. 1041. 8 Mot.: Der Kläger muß bei der actio ad exhibendum sich darüber klar sein, ob die Sache die Beschaffenheit, welche für seinen rechtlichen Anspruch von Bedeutung ist, überhaupt habe; er kann die Exhibition nur zu dem Zwecke verlangen, um sich zu überzeugen, nach welcher besonderen Seite hin diese Beschaffenheit von Bedeutung sei (Siebenhaar, Komm. II S. 403). Der erste sächs. Entwurf hatte die Klage nach dem Vorbilde des österr. G. B. übergangen. Die Motive S. 84 f. rechtfertigten dies damit, daß die Klage auf keinem natürlichen festen Rechtsgrunde beruhe und überdies durch sie, wenn sie nicht zur Beeinträchtigung des Besitzers erweitert werden solle, eigentlich nichts gewonnen werde, was nicht schon durch die Eigenthumsklage erreicht werden könne. Das sächs. G. B. bestimmt noch: §. 311 Satz 1. Sind bewegliche Sachen ohne Eigenthumsveränderung mit anderen Sachen verbunden worden, so geht die Eigenthumsklage zugleich auf Trennung der ersteren von der letzteren; Das G. B. geht dabei (§. 247) davon aus, daß bei trennbarer Verbindung beweglicher Sachen überhaupt keine Eigenthumsänderung eintritt. Die Mot. zu §. 311 bemerken: daß in den Fällen, in welchen die Eigenthumsklage die Aufhebung der Verbindung, in welcher das Objekt derselben steht, zum Zwecke hat, es auch eines auf diese vorläufige Maßregel gehenden, in der actio ad exhibendum zur Geltung gelangenden Antrages bedürfe, versteht sich von selbst, obgleich dadurch nicht aus geschlossen ist, daß dieser Antrag mit der Vindikation selbst in einem und demselben Libell verbunden werden, auch nach Befinden, wenn es an einem solchen Antrage fehlt, das nobile officium judicis sich zur Aufrechterhaltung der Klage . . . wirksam zeigen kann. III. Entwürfe. Der bayr. Entwurf verfügt: Art. 970. Wer behufs der Geltendmachung eines dinglichen oder persönlichen Anspruchs hinsichtlich einer in fremdem Besitze befindlichen beweglichen Sache ein Interesse an der vorgängigen Einsicht derselben zu bescheinigen vermag, kann von dem Besitzer die Gestattung des Zutritts zu der Sache und der Ansicht derselben fordern. In den Mot. S. 297 ist bemerkt: Die Geltendmachung von Rechtsansprüchen auf eine in fremdem Besitze befindliche Sache setzt häufig eine vorgängige genaue Kenntnißnahme von der Sache voraus; die Rechtsverfolgung wäre daher sehr verkümmert, wenn diese (vor der Hand) verweigert und sofort der Nachweis des angesprochenen Rechts verlangt werden könnte. Der Entwurf nimmt deshalb hier die durch Rücksichten der Billigkeit gebotenen Vorschriften des gemeinen Rechts auf. Vergl. noch Th. III des Entw. (Sachenrecht) Art. 109 Abs. 2. 2. Der hess. Entw. enthält keine einschlagende Vorschrift. IV. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. Der actio ad exhibendum ist ein umfangreicher Pandektentitel (D. 10, 4) gewidmet und nach dem Zeugniß Ulpian's 1. 1 D. h. t. ist dieselbe täglich in foro vorgekommen. Gleichwohl schwebt über derselben ein gewisses Dunkel. Abgesehen von der Ungewißheit über das Alter der Klage, über den Inhalt der formula ad

9 Schuldverh. aus Zuständen. Vorweisung von Sachen. Art. 1041. exhibendum, sowie darüber, ob man es mit Civilrecht oder prätorischem Recht zu thun hat, sind vor Allem die Voraussetzungen und die Tragweite der Klage nicht allenthalben klargestellt. Exhibere im Sinne der actio ad exhibendum ist nach l. 2 D. h. t.: facere in publico potestatem, ut ei, qui agat, experiundi sit copia. Sonstige Definitionen finden sich l. 22 D. V. S. 50, 16: plus est in restitutione, quam in exhibitione; nam exhibere est praesentiam corporis praebere, restituere est etiam possessorem facere ... I. 246 eod. tit.: apud Labeonem Pithanon ita scriptum est: exhibet, qui praestat ejus, de quo agitur, praesentiam Die Mehrzahl der Autoren legt das Gewicht auf das praesentiam corporis praebere und versteht unter exhibere: eine Sache zu Jemandem in ein solches körperliches Verhältniß bringen, daß er sich über sie unterrichten kann; Demelius a. a. O. S. 52 f. hält die Worte der 1. 2 cit, ein publicos für wesentlich und verlangt Bringen der Sache vor Gericht. 310 1960 Die Hauptfunktion der actio ad exhibendum besteht für das römische Recht fün anerkanntermaßen in der Vorbereitung der rei vindicatio; l. 1 D. h. t.: haec actio erquam necessaria est ... et maxime propter vindicationes inducta est. Der Grund, warum man erst Exhibition forderte und dann vindizirte, wird heutzutage in Verschiedenem gesucht. Nach der Ansicht Bekker's, Aktionen I S. 225 f., diente die Exhibitionsklage dazu, die Herbeischaffung des Vindikationsobjekts in jus, welche dem Vindikationskläger anfänglich obgelegen, zu erleichtern bezw. zu ermöglichen; als später die Herbeischaffungspflicht beseitigt worden sei, habe man die Exhibitionsklage aus alter Gewohnheit, und da sie unter Umständen doch zweckmäßig gewesen, beibehalten. Dernburg ist, wie bereits S. 6 hervorgehoben, der Meinung, die Exhibition sei das geeignetste Mittel gewesen, den Umfang der cautio judicatum solvi, die bei Beginn des Vindikationsprozesses von dem Beklagten habe bestellt werden müssen, mit Sicherheit zu fixiren; mit dem Wegfall der cautio sei auch die Exhibitionsklage im Wesentlichen gegenstandslos geworden. Donellus und Andere (Demelius S. 66) nehmen an, die Exhibitionsklage habe dem Eigenthümer den Vortheil gewährt, daß auf Grund der erfolgten Vorlegung zur Verhinderung etwaiger späterer Weiterungen habe festgestellt werden können, qualis et quanta res sit. Manche legen den Schwerpunkt auf die Ermöglichung der zur rei vindicatio erforderlichen genauen designatio rei, obwohl I. 3 pr. D. h. t. auch für die Begründung der Exhibitionsklage genaue Bezeichnung fordert. Andere suchen den Nutzen und bezw. die Nothwendigkeit vorheriger Vorlegung in der Konstatirung der unter Umständen zweifelhaften Identität. Dahin gehören namentlich Sintenis II §. 127 J. I, Brinz II §. 324 S. 680, Demelius S. 67 f., Lenel, das Ediktum perpetuum S. 174!). Demelius erklärt dabei den von Ulpian erwähnten quotidianus usus der Klage damit, daß der weitaus häufigste Fall der Vindikation die Vindikation von Sklaven gewesen sei und daß bei dieser der Vindikant fast immer sich genöthigt gesehen habe, zuvörderst die Identität festzustellen. Andere endlich sehen den Zweck der Exhibition in der Konstatirung der Identität und 9 1) „Es ist Jemandem eine Sache abhanden gekommen, ein Thier, ein Sklave entlaufen; er kann darthun, daß eine dergleichen Sache, ein solches Thier, ein solcher Sklave im Besitz des X. gesehen worden ist; aber der vorichtige Mann wird nicht zur Vindikation schreiten, ehe er sich nicht durch den Augenschein von der Identität überzeugt hate. 00 hruntret 3 Schuldverhältnisse aus Zuständen. Begründung.

Schuldverh. aus Zuständen. Vorweisung von Sachen. Art. 1041. 10 — der Beschaffenheit der zu vindizirenden Sache. — Glück, Erl. XI S. 181; Vangerow III §. 707 S. 639 J. 1; Windscheid II §. 474 S. 782); Wächter, Pand. II §. 221 S. 506. Außer Zweifel steht die Bedeutung der actio ad exhibendum für die Eigenthumsklage in folgender Richtung. Die Anstellung der rei vindicatio bedurfte besonderer Vorbereitung, wenn sie auf eine Sache gerichtet werden sollte, die mit einer anderen dergestalt trennbar verbunden war, daß letztere als die prinzipale erschien. So lange die Verbindung dauerte, befand sich die Sache in ihrer Eigenschaft als Bestandtheil der Hauptsache im Eigenthume des Eigenthümers der Hauptsache, während das an ihr als besonderer Sache stattfindende Eigenthumsrecht ruhte (Windscheid I §. 189 S. 609). In der actio ad exhibendum war hier dem Eigenthümer der Nebensache, dem füglich nicht angesonnen werden konnte, zu warten, bis die Trennung sich zufällig oder durch einen freiwilligen Akt des anderen Theils vollzog, das Rechtsmittel gegeben, durch welches er der Regel nach (anders bei dem tignum injunctum) die Trennung veranlassen und so zur Geltendmachung seines wieder aufgelebten Eigenthumsrechts gelangen konnte — l. 23 §. 5 D. de rei vind. 6, 1: item quaecunque allis juncta sive adjecta accessionis loco cedunt, ea, quamdiu cohaerent, dominus vindicare non potest; sed ad exhibendum agere potest, ut separentur et tunc vindicentur; l. 6 D. h. t.: gemma inclusa auro alieno vel sigillum candelabro vindicari non potest, sed ut excludatur, ad exhibendum agi potest; l. 7 §. 1, 2 h.t. Die frühere gemeinrechtliche Jurisprudenz war geneigt, in dieser actio ad exhibendum eine Klage eigner Art zu sehen. Gegen wärtig wird sie allgemein als eine gewöhnliche Klage auf Vorzeigung behandelt, die nur das Eigenthümliche habe, daß das Vorzeigen die Trennung voraussetze; Vangerow III §. 707 S. 639 J. 2; Brinz II §. 324 S. 682; Windscheid II §. 474 S. 783; Demelius S. 58 f., 100 f. Dem Einwande, daß dem Exhibitionskläger es hier nur auf die Trennung ankomme und zu besonderer Konstatirung der Identität kaum Anlaß sein werde, sucht Demelius S. 59 mit dem Bemerken zu begegnen, daß, wenn es wirklich so stehe, der Kläger sich ja mit der Trennung begnügen und sofort vindiziren könne. Außer der rei vindicatio diente die actio ad exhibendum auch anderen dinglichen Klagen als Vorläuferin. Ob allgemein oder nur dann, wenn diese restitu torische waren (Brinz II §. 324 S. 680), wird in der Regel nicht näher erörtert Meinungsverschiedenheit besteht bezüglich der persönlichen Ansprüche. Die herrschende Ansicht läßt die actio ad exhibendum als Vorbereitungsklage bei ihnen gleichfalls — Puchta §. 397; Keller §. 381; Vangerow III §. 707 S. 638 f.; Arndts zu §. 346; Windscheid II §. 474 S. 784; Wächter II §. 221 S. 506. Einzelne, wie Glück XI S. 181 f., Demelius S. 147 f. und Brinz II §. 324 S. 679, erklären sie nur bei gewissen Interdikten und bei Noxalklagen für statthaft. Brinz verwirft die herrschende Meinung, weil die Forderungsklagen nicht davon, daß der Beklagte den Gegenstand derselben besitze, abhängig seien; der Gläubiger klage darauf, daß er die betreffende Sache bekomme, ohne darnach zu fragen, ob der Beklagte sie habe, geschweige denn darnach, ob, was dieser habe, mit dem, was er bekommen solle, identisch sei. — Die Erstreckung der Exhibitionsklage über restitutorische dingliche und verwandte Klagen hinaus macht eine nähere Bestimmung des Verhältnisses erforderlich,

Schuldverh. aus Zuständen. Vorweisung von Sachen. Art. 1041. 11 in welchem der Hauptanspruch zu dem Exhibitionsobjekt stehen muß, wenn die Exhibitionsklage begründet sein soll. Nach Glück XI S. 168 und Windscheid II §. 474 S. 782 muß der Hauptanspruch ein Anspruch in Ansehung der Sache sein (ein Anspruch entweder auf die Sache oder gegen die Saches, Windscheid S. 784); nach Arndts §. 346, Puchta §. 397, Vangerow III §. 707 S. 638 ein Anspruch auf die Sache; nach Wächter II §. 221 S. 505 ein Anspruch in Bezug auf die Sache nach Sintenis II §. 127 J. I ein an der Sache selbst oder vermöge ihrer an den Inhaber zustehender Anspruch. Von dem vorm. O. A. G. zu Kassel (Seuff. Arch. 16, 48) ist der Besitzer einer Sache zur Exhibition angehalten worden, damit der frühere Pächter derselben Unterlagen für einen Entschädigungsanspruch gegen den Vorbesitzer und Verpächter sammeln konnte. den Predi hir 9 Einen weiteren Anwendungsfall der actio ad exhibendum bot die optio legata. Ist Jemandem von mehreren in einer Erbschaft befindlichen Sachen derselben Gattung eine in der Weise per vindicationem vermacht, daß er sich dieselbe wählen kann, so hat der Bedachte das Recht, Vorlegung der sämmtlichen Sachen zu verlangen, um auf Grund der erfolgten Besichtigung die Wahl treffen zu können; l. 3 §. 6 D. h. t.: item, si optare velim servum vel quam aliam rem, cujus optio mihi relicta est, ad exhibendum me agere posse constat, ut exhibitis possim vindicare; l. 3 §. 10, l. 12 §. 2 h. t., I. 8 §. 3 D. de opt. v. elect. leg. 33, 5. Vangerow III §. 707 S. 639 J. 3 erachtet die Klage bei jedem Wahlvermächtniß owie auch dann für zulässig, wenn das Wahlrecht durch Vertrag gegeben ist. Windscheid II §. 474 S. 784 läßt die Klage schlechthin bei alternativen Ansprüchen zum Zwecke der Ausübung der Wahl zu. HOTTRAGE Ueber die actio ad exhibendum in ihrer Richtung auf Gestattung der Wegnahme einer Sache vergl. S. 18 f. ### 1 Glüd 12 Eine Streitfrage von allgemeiner Bedeutung ist noch, ob die Exhibitionsklage i hinsichtlich unbeweglicher Sachen statthaft sei. Verneint wird dies von Glück XI S. 206 f., Puchta §. 397, Keller §. 381, Sintenis II §. 127 N. 2, Brinz II §. 324 S. 680, Demelius S. 62 f.; bejaht von Windscheid II §. 474 S. 785 (in N. 20 als zweifelhaft bezeichnet) und Bekker, Aktionen I S. 228 N. 5, ferner in Seuffert's Arch. 16, 48 (Kassel), dazu Arch. 25, 27 (Darmstadt). Die Bejahung, welche sich an l. 8 D. h. t. anlehnt, setzt nothwendig voraus, daß der Zweck der Exhibitionsklage nicht lediglich in der Konstatirung der Identität, sondern auch in der Feststellung der Beschaffenheit einer Sache gefunden wird; die Identität eines Grundstücks bedarf keiner besonderen Konstatirung. Im Einzelnen ist noch zu bemerken: 1. An verschiedenen Stellen der Pandekten wird die actio ad exhibendum Jedem zugeschrieben, cujus interest (l. 3 §§. 9, 12, 1. 13, I. 19 h.t.). An anderen Stellen ist für selbstverständlich erklärt, daß nicht jedes Interesse genüge: eleganter igitur definit Neratius, judicem ad exhibendum hactenus cognoscere, an justam et probabilem causam habeat actionis, propter quam exhiberi sibi desideret; l. 3 §. 11 D. h. t. Der letztere, allseitig als maßgebend anerkannte Ausspruch erhält einen verschiedenen Sinn, je nachdem man die Worte propter quam auf das vorhergehende actionis oder auf causam bezieht. Die entsprechend verschiedene Auslegung ist nicht ausgeblieben und so ist es gekommen, daß einzelne Rechtslehrer nicht 3

Schuldverh. aus Zuständen. Vorweisung von Sachen. Art. 1041. 12 blos das Vorhandensein eines Hauptanspruchs, der die zu exhibirende Sache angeht, sondern auch die Darlegung eines besonderen Grundes, der das Exhibitionsverlangen recht fertigt, zur Voraussetzung der actio ad exhibendum erheben. Dahin scheint namentlich Keller §. 381 zu gehören, welcher annimmt: der Kläger müsse ein pekuniäres Inter esse haben und dazu eine justa causa; diese liege gewöhnlich in einer Beziehung auf irgend eine andere Klage, welche durch die verlangte Exhibition mehr oder weniger bedingt sei; ferner Puchta §. 397: der Kläger müsse ein Interesse haben an der Besichtigung der Sache wegen eines dinglichen oder persönlichen Anspruchs auf sie, welcher durch die Exhibition möglich gemacht oder sonst vorbereitet werden solle; dieses Interesse begründe die actio ad exhibendum. Sintenis II §. 127 J. I. 1 fordert neben einem geeigneten Hauptanspruch zur Verhinderung klägerischer Willkür den Nachweis, daß genügende Gründe vorhanden seien, die Vorzeigung zu ver langen. In Seuffert's Arch. 22, 148 J. I (Stuttgart) wird als Voraussetzung der Exhibitionsklage bezeichnet, daß ohne vorhergegangene Besichtigung der Sache die Anstellung einer Hauptklage entweder gar nicht stattfinden könne oder deren Verfolgung doch mit großen Schwierigkeiten verbunden sei. Die herrschende Meinung verlangt lediglich das Begründetsein eines Hauptanspruchs, wegen dessen Exhibition gefordert werden kann und gefordert wird — Demelius S. 28, 157, 277; Unterholzner II §. 379 S. 143; Vangerow III §. 707 S. 638; Windscheid II §. 474 S. 783. Wenn dabei mehrfach die Frage, ob ein Vermögensinteresse nothwendig sei, hereingezogen wird, so beruht dies darauf, daß man in I. 13 i. f. D. h. t.: haec actio ei creditur competere, cujus peculiariter interest, statt peculiariter liest pecuniariter. Die Regel ist, daß der Hauptanspruch zur Zeit der Erhebung der Exhibitionsklage vorhanden sein muß. Um einen Anspruch auf Exhibition mittels der actio ad exhibendum durchsetzen zu können, muß ein Habenwollen der Sache im Hintergrunde stehen und die Nachweisung eines auf ein Habendürfen gerichteten Rechts ist eine un erläßliche Bedingung für die Anstellung dieser Klages (Vangerow a. a. O.). Dies gilt jedoch nicht unbedingt. Unter Umständen kann auch eine actio kutura der Exhibitionsklage als Basis dienen, sofern nämlich die einzige fehlende Voraussetzung für das Existentwerden des Anspruchs gerade durch die Exhibition herbeigeführt werden kann. Die Hauptfälle sind die Exhibitionsklagen ad separandum und ad eligendum — Glück XI S. 184 f., Demelius S. 96 f., Brinz II §. 324 S. 686 N. 32. 2. Die Existenz des Hauptanspruchs, wegen dessen Exhibition gefordert wird, bedarf mit Rücksicht auf die präparatorische Natur der Klage nicht des vollen Beweises, sondern nur der Bescheinigung. Juder summatim debebit cognoscere, an ejus intersit, non an ejus res sit, et sie jubere vel exhiberi. vel non, quia nihil interest; l. 3 §. 9 D. h. t. Es muß eine Sachlage dar gethan werden, welche genügenden Anhalt für die Annahme bietet, daß die von dem Kläger in Aussicht gestellte Hauptklage begründet ist — justa et probabilis causa actionis. Inwieweit der Richter bei seiner cognitio Einreden des Beklagten zu berücksichtigen 04 hat, wird in l. 3 §. 13 D. h. t. des Näheren ausgeführt. Verpflichtet zur Vorzeigung ist Jeder, der exhibendi facultas hat, d. h. 3. der thatsächlich im Stande ist, die Sache vorzuweisen. Daß auch juristischer Besitz genüge, wird von Windscheid §. 474 S. 784 verneint, von Demelius S. 171 bejaht; dazu Keller §. 381. Demelius will überhaupt, zum Theil mit Rücksicht auf

Schuldverh. aus Zuständen. Vorweisung von Sachen. Art. 1041. 13 die Noxalklagen, das entscheidende Gewicht nicht auf die facultas exhibendi legen, sondern stellt als Prinzip auf: die Exhibitionsklage geht gegen Jeden, der mit der im Hintergrunde stehenden Hauptklage belangt werden kann. Ueber die Julässigkeit der Klage gegen denjenigen, qui dolo possidere desit, vergl. zu Art. 1045. Verliert der auf Vorweisung Belangte die Inhabung nach Beginn des Prozesses, so gelten nach Glück XI S. 227 und Windscheid II §. 474 S. 785 die gewöhnlichen Grundsätze, nach Demelius S. 211 f. soll auch der gutgläubige Besitzer der Regel nach ür Zufall haften, da die Vorweisung ohne jeden Nachtheil und Erhaltung des vollsten Vertheidigungsrechts geschehen könne, sie also unter allen Umständen nicht hätte verweigert werden sollen; dagegen Windscheid a. a. O. N. 17. ## 4. Der Exhibitionsanspruch ist begrifflich unvererblich; l. 12 §. 6 D. h. t.: heres non quasi heres, sed suo nomine hac actione uti potest. Item heres possessoris suo nomine tenetur. Igitur non procedit quaerere, an heredi et in heredem danda sit. Plane ex dolo defincti danda est in heredem haec actio, si locupletior hereditas eo nomine facta sit, veluti quod pretium rei consecutus sit. ald ande Außer der actio ad exhibendum kennt das römische Recht noch einige andere auf Exhibition gerichtete Rechtsmittel: die actio furti non exhibiti, das interdictum de homine libero exhibendo, das interdictum de liberto exhibendo, das interdictum de liberis exhibendis; mit Ausnahme des letzten sind diese Rechtsmittel antiquirt. Die praktische Bedeutung der actio ad exhibendum für das heutige zuz. gemeine Recht begegnet verschiedener Würdigung. Manche stellen eine solche, wie bereits erwähnt, völlig in Abrede. Auch Ihering dürfte dahin zu zählen sein; er bemerkt, Geist des römischen Rechts III S. 47: „die Trennung der actio ad exhibendum von der rei vindicatio hat, soweit ich sehe, mehr einen doktrinären als einen praktischen Grund. Beide Klagen gehen gegen den Inhaber als solchen und haben dasselbe Fundament; ich wüßte daher keinen anderen Grund ihrer Scheidung anzugeben, als das für die letztere Klage geltende Requisit der äußeren selbständigen Existenz der Sache, welche durch das vorschriftsmäßige Bringen und Ergreifen der Sache vor Gericht zur prozessualen Nothwendigkeit gestempelt war und welches durch die rei vindicatio selbst nicht beschafft werden konnte, indem sie den Beklagten nicht zu einem Thun verpflichtete, ohne dessen Erlaubniß aber andererseits der Kläger selber die Trennung nicht vornehmen durfte. Andererseits schreibt Bruns (Holtzendorff's Encyclopädie I S. 497) der Exhibitionspflicht eine sehr weit verbreitete Anwendunge zu. Ebenso wohl auch Ziebarth (Realexekution und Obligation S. 91 f.), welcher die Exhibitionspflicht mit dem Prinzip der Realexekution durch die beiden Sätze in Verbindung bringt: wer eine Klage mit Realexekution hat, hat zur Vorbereitung derselben die actio ad exhibendume und überall, wo die Exhibition als Vorbereitung zulässig ist, ist es demnächst auch die Realexekutions. Ziemlich eingehend mit der Frage beschäftigt sich Demelius S. 260 f. Man braucht, sagt er, nur einen Blick in die Sammlungen gerichtlicher Entscheidungen zu werfen, um sich von dem spärlichen Vorkommen der actio ad exhibendum zu überzeugen, und wer die Richter und Anwälte eines Landes, in dessen Gesetzgebung die Exhibitionspflicht nicht vorkommt, fragt, ob die Praxis diese Lücke lebhaft empfinde, wird schwerlich eine Schuldverhältnisse aus Zuständen. Begründung.

Schuldverh. aus Zuständen. Vorweisung von Sachen. Art. 1041. 14 bejahende Antwort erhalten. Die Gründe für die geringe Uebung der Klage findet er in Folgendem: 110 Unbestreitbar könne das Bedürfniß, die Identität der anzusprechenden Sache 1. zu konstatiren und Notizen über ihren Zustand und ihre Schicksale zu gewinnen, eine der Eigenthumsklage vorausgehende Vorweisung sehr wünschenswerth machen. Die Jahl der Vindikationen beweglicher Sachen sei aber aus verschiedenen Gründen nur noch eine geringe. Auch müsse die gesteigerte strafrichterliche und polizeiliche Mitwir kung bei Verfolgung abhanden gekommener Sachen in Betracht gezogen werden, welche es bei dem Vorhandensein irgend erheblicher Verdachtsgründe ermögliche, durch Vermittelung der Behörden die Sache zu Gesicht zu bekommen. Endlich sei in unserem Prozesse durch Antrag auf gerichtlichen Augenschein ein gutes Mittel gegeben, Vorzeigung einer beim Prozeßgegner befindlichen beweglichen Sache zu erwirken. Erscheine die Besichtigung der Sache als relevant, so werde der Richter dem Antrage stattzugeben haben. Dazu komme, daß die Augenscheinseinnahme auch im Wege des antizipirten Beweises erfolgen könne!) Was die actio ad exhibendum in ihrer Richtung auf Trennung anlange, 2. so werde bei uns das Trennungsverlangen mit der Eigenthumsklage kumulirt und das habe die durch unsere Auffassung der prozeßleitenden Befugniß des Richters nahegelegte Folge, daß die einzelnen Phasen des römischen Verfahrens zusammenfließen in die Untersuchung, ob Kläger berechtigt sei, Separation und Restitution zu fordern, welche Untersuchung dann eventuell zum Urtheil auf Separation und Restitution führe. 3. Die actio ad exhibendum zur Ermöglichung der Wahl seitens eines 9 Legatars werde fast vollständig ersetzt durch die obligatorische actio ex testamento; letztere setze keinen anderen Beweis voraus, als den des rechtsgültigen Vermächtnisses und ohne diesen Beweis gehe es auch bei dem summatim cognoscere der actio ad exhibendum nicht ab. dun Diese Erwägungen führen Demelius aber nicht dazu, de lege ferenda die Beseitigung der Klage zu empfehlen. So selten es auch sein möge, bemerkt er, so komme es doch vor, daß die Besichtigung einer Sache für einen über dieselbe zu führenden Prozeß im hohen Grade nützlich, ja nothwendig sei, und wenn man in einem solchen Falle dem Berechtigten die Klage auf Vorweisung versage, so verstoße man gegen die materielle Gerechtigkeit. Nicht minder müsse die actio ad exhibendum in ihrer Funktion als Trennungsklage Anerkennung finden, vorausgesetzt, daß die betreffende Gesetzgebung, gleich dem römischen Rechte, bei trennbarer Zusammensetzung von Sachen nur ein einziges, alle Theile erfassendes, das Eigenthum jedes Anderen ausschließendes Eigenthumsrecht des Eigenthümers der Hauptsache statuire. Daß der Trennungsanspruch prozessualisch mit dem Streite um das ehemalige, eben durch Trennung wiederherzustellende Eigenthum an der Theilsache zusammenfließen könne, ändere an der Konstruktion des materiell=rechtlichen Verhältnisses nichts. Ebenso sei kein Grund vorhanden, den Anspruch auf Vorweisung nach den Grundsätzen der actio ad exhibendum zum Zwecke der Ausübung der Wahl zu beseitigen. Ueberflüssig, wenn auch vielleicht unschädlich erscheine die Ausdehnung der Exhibitionspflicht 1) Nach §. 447 verb. mit §. 450 der C. P. O. ist antizipirter Beweis im Wege der Einnahme des Augenscheins zulässig, wenn zu besorgen ist, daß das Beweismittel verloren oder die Benutzung desselben erschwert werde, es müßte denn der Gegner sich freiwillig dazu verstehen.

Schuldverh. aus Zuständen. Vorweisung von Sachen. Art. 1041. 15 auf unbewegliche Sachen. Festgehalten müsse jedenfalls werden, daß es keinen Exhibitionsanspruch gebe ohne Anspruch auf Herausgabe der betreffenden Sache gegen den Besitzer derselben und daß dieser Anspruch ein dinglicher oder erbrechtlicher sein müsse. Ebenso dürfe kein besonderer Nachweis gefordert werden, inwiefern für den Kläger die Vorweisung bezüglich des Hauptprozesses nothwendig oder nützlich sei; die Verpflichtung zur Exhibition stütze sich lediglich auf die Verpflichtung zur künftigen Restitution; erst wenn es wegen vereitelter Naturalexhibition zum Anschlag des Interesses komme, gelange der Vortheil, welchen die Vorweisung für den Kläger gebracht haben würde, zur entscheidenden Bedeutung und werde Gegenstand der Beweisführung. ### ###tom sie In Seuffert's Archiv finden sich aus der Praxis folgende Anwendungen der actio ad exhibendum. In Bd. 4, 11 (Dresden) klagen die Erben des Vorbesitzers gegen einen Hauseigenthümer auf Gestattung von Nachgrabungen in seinem Keller nach Schätzen, die der Vorbesitzer bei einer Kriegsgefahr daselbst verborgen haben soll!). In Bd. 9, 38 (Darmstadt) wird die Exhibition einer Sammlung von Büchern und Manuskripten zu dem Zwecke verlangt, daß der Kläger für seine Vindikation sich zur Genüge instruiren könne; die Sammlung sollte im französischen Kriege von Vorfahren des Klägers nach Westfalen geflüchtet, von der darmstädtischen Regierung in Besitz genommen und dem Museum und der Hofbibliothek in Darmstadt einverleibt sein. In Bd. 16, 48 (Kassel) ist ein Exhibitionsanspruch auf folgenden Thatbestand gestützt: laut Pachtvertrags sollte bei Verkauf des Pachtgrundstücks die Pacht zu Ende sein und der Pächter eine durch Sachverständige festzustellende Entschädigung erhalten; der Verkauf erfolgte, der Pächter räumte und klagte nun gegen den neuen Erwerber auf Gestattung der Begehung und Besichtigung des Grundstücks durch Sachverständige unter Zuziehung des Gerichts zum Zwecke der Instruktion für die gegen den früheren Eigenthümer und Verpächter anzustellende Entschädigungsklage. Die Exhibitionspflicht wurde hier, ebenso wie in den vorerwähnten Fällen anerkannt?). Abgelehnt worden ist Bd. 25, 27 (Darmstadt) die Anerkennung der Exhibitionspflicht in einem Falle, in welchem Besichtigung der Einrichtungen einer Apotheke gefordert worden war, um festzustellen durch Sachverständige, daß sie nicht derart seien, daß der Beklagte dem Sohn des Klägers in allen Zweigen der Pharmazie die erforderliche Unterweisung habe ertheilen können. Aus Bd. 31, 335 (München) ist der Sachverhalt nicht ersichtlich. V. Reichsrecht. 100 Die Mot. zu §. 336 der C. P. O. (§. 326 d. Entw.) bemerken hinsichtlich des Beweises durch Augenschein: dinf „Die Frage, ob der Besitzer der Sache die Einnahme des Augenscheins zu gestatten habe, wird ungeachtet der von Wach, krit. Vierteljahrsschr. XV. S. 346, 347, hervorgehobenen Bedenken einer besonderen Regelung nicht bedürfen. Es kann nicht zweifelhaft sein, daß die Parteien verpflichtet sind, den ihrer Verfügungsgewalt unter!) Das römische Recht kannte ein interdictum ne vim facias mihi, quo minus eum thesaurum effodiam, tollam, exportam; Demelius S. 182 f. ) Die letzterwähnte Entscheidung hat lebhafte Anfechtung erfahren, nicht blos weil sie die Exhibitionsklage bei unbeweglichen Sachen zuläßt, sondern auch weil sie das für die Klage erforderliche Interesse als vorhanden annimmt, obwohl weder der Beklagte noch die zu exhibirende Sache mit dem Hauptanspruche etwas zu thun haben; Demelius S. 263 N. 2; Brinz II §. 342 S. 680 N. 9; Windscheid II S. 783 N. 5.

Schuldverh. aus Zuständen. Vorweisung von Sachen. Art. 1041. 16 liegenden Streitgegenstand dem Richter zum Zwecke der Augenscheinseinnahme vorzuweisen (vergl. Demelius, die Exhibitionspflicht S. 262, 263); befindet sich aber die in Augenschein zu nehmende Sache in dem Besitze eines Dritten, so wird dieser von den Parteien eventuell im Wege der Klage zur Gestattung der Augenscheinseinnahme anzuhalten sein, sofern ein hierauf gerichteter Anspruch begründet iste. Diese Ausführung hat bei Berathung des §. 336 in der Reichstagskommission zu dem Antrage Anlaß gegeben, zusätzlich zu bestimmen: „Die civilrechtlichen Vorschriften über die Verpflichtung zum Vorzeigen einer Sache werden hierdurch nicht berührte. Der Antrag ist jedoch wieder zurückgenommen worden, da der Regierungsvertreter erklärte, es liege dem Entwurfe fern, in die materiell rechtlichen Bestimmungen über die Exhibition einzugreifen (Prot. S. 126). Dieser Vorgang giebt Wilmowski -Levy, Komm. zu §. 336 J. 3, zu der Ausführung Anlaß: „Jene Bemerkung der Motive hat hiernach nur die Bedeutung einer dogmatischen Ansicht des Verfassers. Die Frage ist lediglich nach dem bürger lichen Rechte zu entscheiden. Für Niemanden, weder für die Parteien noch für Dritte, besteht eine allgemeine prozessualische Verpflichtung, seine Sache vorzuzeigen, sich Haussuchungen, Lokalrecherchen u. s. w. gefallen zu lassen. Zwangsmittel hierfür sind ebensowenig wie für die zulässige Anordnung des persönlichen Erscheinens (§. 132) durch die C. P. O. gegeben. Auch eine allgemeine staatsrechtlich gebotene Pflicht, in Folge der Justizhoheit im öffentlichen Interesse der Rechtspflege einer richterlichen An ordnung Folge zu leisten, läßt sich nicht aufrecht erhalten, da die Beschaffung der Erkenntnißmittel zur Entscheidung eines Rechtsstreites dem Parteiinteresse angehört und die Inanspruchnahme des öffentlichen Interesses hierfür nur soweit zulässig ist, als dies (wie z. B. die Zeugnißpflicht) auf positiver Vorschrift beruht. Sowohl Parteien (im Widerspruche mit den Mot.) als Dritte sind sachlich zur Vorzeigung von Augenscheins gegenständen nur soweit verpflichtet, als das Civilrecht vorschreibte. Wetzell, System §. 44 S. 525, beantwortet die Frage anscheinend im ähnlichen Sinne. Wäre dabei, sagt er, das vom Richter vertretene öffentliche Interesse entscheidend, so verstände sich die Exhibitionspflicht von selbst. Da aber der Augenschein den Beweis einer Thatsache unnöthig machen soll, welche außerdem von der an ihrer Wahrheit betheiligten Partei bewiesen werden müßte, da er mithin für diese einen Vortheil involvirt, so kann die andere prozessualisch nicht verpflichtet sein, ihn ihrerseits möglich zu machen. Es ist zwar denkbar, daß jene einen privatrechtlichen Anspruch auf Vorzeigung hat; dann aber muß sie denselben im Fall der Weigerung inzidenter mit einem Exhibitionsantrag geltend machen. Wach, welcher a. a. O. auf die in der Lehre liegenden Zweifel hinweist, erklärt die Verpflichtung des Prozeßgegners, den Augenschein hinsichtlich des Streitgegenstandes selbst zu gestatten, für außer Zweifel. Ebenso Seuffert, Archiv 27, 276 (Darmstadt). 187 2.70 VI. Die vorliegenden Entwürfe. 1. Der Sachenrechtsentw. hat die Frage, ob ein Bedürfniß vorliege, die Ermöglichung der Konstatirung der Identität einer Sache vor Anstellung der Eigenthumsklage vorzusehen, bei Besprechung der Vindikation von Gesammtsachen berührt und Mot. S. 889 f. verneint — Der Sachenrechtsentw. geht ferner davon aus, daß, wenn eine bewegliche Sache mit einer anderen, unbeweglichen oder beweglichen Sache lösbar verbunden, vermischt

Schuldverh. aus Just. Herausgabe bz. Gestattung d. Wegnahme v. Sachen. Anh. zu Art. 1041. 17 oder vermengt wird, das Eigenthum an derselben nicht alterirt wird, mag sie auch zu der anderen in das Verhältniß einer Nebensache treten (Mot. S. 807), und giebt in §. 190 einen Anspruch auf Herausgabe, welcher zugleich auf Trennung derselben von der Sache des Besitzerse geht; vergl. dazu Mot. S. 940. 2. Der Erbrechtsentw. befaßt sich mit der Vorzeigungspflicht des Bedachten im Falle der optio legata nicht näher. Nach §. 128 (Mot. S. 301) bestimmt sich das rechtliche Verhältniß der Betheiligten aus der Vermächtnißforderung, von besonderen hier nicht einschlagenden Normen abgesehen, nach den Vorschriften über Schuldverhältnisse. 3. Das interdictum de liberis exhibendis ist von dem Familienrechtsentw. in §. 323 (Mot. S. 1441 f.) behandelt. Bei Berathung des Art. 1041 kam in der dresdener Kommission noch zur Sprache: die actio ad exhibendum habe nicht blos den in dem Artikel allein ins Auge gefaßten Zweck, zur Vorbereitung einer dinglichen bezw. persönlichen Klage zu dienen, sondern sei unter Umständen auch zur Erreichung eines endlichen Zweckes verwendbar. Der Fall sei nicht selten, daß eine Sache in das Bereich eines Dritten auf dessen Grund und Boden zufällig gerathen sei, dieser Dritte auch dem Eigenthümer der Sache das Eigenthumsrecht nicht in Abrede stelle, wohl aber solche nicht herausgeben und ebensowenig dem Eigenthümer gestatten wolle, selbst seine Sache abzuholen. Hier komme das gemeine Recht dem Rechtsschutzbedürftigen durch Gewährung der actio ad exhibendum zu Hülfe, um den Dritten unter sonstiger Schadloshaltung zur Gestattung der Abholung zu nöthigen. Aehnliche Bestimmungen enthalte der bayr. Entw. Art. 971 und 972. Es werde sich empfehlen, diese Bestimmungen zu übernehmen. Von anderer Seite wurde dem beigetreten und bemerkt: erkenne man die actio ad exhibendum in dieser Richtung nicht an, so gebe es gemeinrechtlich für die Eigenthümer der Sache schlechterdings keinerlei materielles Klagrecht gegen den Besitzer des Grundstücks; im Besonderen stehe ihm nicht die rei vindicatio zu, denn der Besitzer habe die Sache dem Eigenthümer nicht entzogen und wolle sie auch ihm nicht streitig machen, ja, in manchen Fällen werde sich nicht einmal sagen lassen, daß er sie detinire. Eben daher habe das römische Recht, um den für solche Fälle von der Billigkeit geforderten Schutz dem sonst rechtlosen Eigenthümer der Sache zu gewähren, eine eigene obligatio ex lege, die mit der actio ad exhibendum geltend zu machende Verpflichtung des Besitzers des Grundstücks geschaffen, dem Eigenthümer der Sache auf dessen Kosten und gegen Schadloshaltung die Wegholung der Sache zu gestatten. Das Bedürfniß für eine solche Obligation bestehe wie in Rom, so auch noch jetzt. Die Mehrheit lehnte den gestellten Antrag ab. Sie verkannte nicht, daß der Eigenthümer in einem solchen Falle zu schützen sei, erachtete aber die fragliche Bestimmung für sachenrechtlicher Natur, da es sich um eine Beschränkung des Eigenthumsrechts, nämlich des gegen jeden Dritten begründeten Ausschließungsrechts handele (Prot. S. 3701, 3705—3707). Bei der zweiten Lesung wurde die Frage von neuem angeregt und anheimgegeben, zu bestimmen: Ist durch Zufall auf ein Grundstück eine fremde bewegliche Sache gekommen, so hat der Inhaber des Grundstücks dem Eigenthümer die Wegnahme der Sache zu gestatten. Ist dem Inhaber des Grundstücks durch Schuldverhältnisse aus Juständen. Begründung. 5

18 Schuldverh. aus Zust. Herausgabe bz. Gestattung d. Wegnahme v. Sachen. Anh. zu Art. 1041. die auf dasselbe gekommene fremde Sache ein Schaden zugegangen, so ist er die Wegnahme nur gegen Ersatz des Schadens zu gestatten verbunden. Die Mehrheit verharrte bei ihrer ablehnenden Haltung und zwar diesmal namentlich deshalb, weil die Bestimmung durch den inzwischen beschlossenen Art. 1003 des dresdn. Entw. (condictio sine causa) entbehrlich geworden sei (Prot. 4635, 4622). 1. Von den modernen Gesetzgebungsarbeiten enthält nur der bayr. 2154 Entwurf einschlagende Vorschriften. Er bestimmt: Art. 971. Ist auf ein Grundstück ohne Zuthun des Besitzers desselben durch Zufall eine fremde bewegliche Sache gekommen, so hat dieser, soweit ihm nicht aus besonderen Gründen ein Rückbehaltungsrecht an derselben zusteht, dem Eigenthümer der Sache die Wegnahme und Fortnahme zu gestatten. Sofern hierbei die Gefahr einer Beschädigung des Grundstücks be gründet erscheint, liegt dem Besitzer desselben die im Abs. I bezeichnete Verpflichtung nur nach vorgängiger Sicherheitsleistung für den zu besorgenden Schaden ob. Hat in dem Falle des Art. 971 die Sache dem Besitzer des Grundstückes [Art. 972.] Schaden zugefügt, so braucht er die Wegnahme nur gegen Ersatz jenes Schadens zu gestatten. Die Mot. S. 297 begründen die Bestimmungen mit dem Hinweis auf die Billigkeit. — Für das preuß. Recht nimmt Koch, Recht der Forderungen III §. 226 S. 134 f., an, daß die actio ad exhibendum in dieser Richtung anerkannt werden müsse, da es ein anderes materielles Klagrecht für den Eigenthümer nicht gebe. Das A. L. R. kennt übrigens für einzelne der einschlagenden Fälle ein besonderes Betretungs recht; der Eigenthümer darf seinen Bienenschwarm auf dem Grundstück des Nachbars verfolgen (I. 9 §. 122), ebenda die Fische einfangen, welche bei großem Wasser oder einem Dammbruch aus seinen Gewässern ausgetreten sind, (I. 9 §. 178) und vom Grundstücke des Nachbars den vom Sturm umgeworfenen Baum wegschaffen (I. 9 §§. 293—296). 2. In den römischen Quellen finden sich nicht wenige Aussprüche, welche besagen, daß durch die actio ad exhibendum auch die Herausgabe bezw. die Gestattung der Wegnahme einer Sache erreicht werden könne. Bestimmt ist dabei des Weiteren, daß die Gestattung der Wegnahme nur gegen cautio de damno future et praeterito verlangt werden dürfe und daß Alles, nicht blos das Brauchbare, weggenommen werden müsse — vergl. u. a. I. 5 §§. 2—6, 1. 9 §. 1, l. 15 D. h. t.; I. 17 §. 6, l. 25 D. de act. emt. vend. 19, 1; l. 16 D. de praeser. verb. 19, 5. Im Allgemeinen bewegen sich die fraglichen Fälle in dem Rahmen, daß Sachen auf ein fremdes Grundstück gekommen sind, dessen Eigenthümer ein Recht an denselben nicht in Anspruch nimmt, gleichwohl aber weder die Sachen restituiren noch deren Abholung gestatten will; Früchte sind übergefallen, Vieh ist zugelaufen, ein Nachen ist angeschwemmt u. s. w. Daneben werden Fälle erwähnt, in welchen der Inhaber einer fremden Sache deren Herausgabe lediglich deshalb verweigert, weil er über die Legitimation des dieselbe Ansprechenden nicht unterrichtet ist. Die frühere gemeinrechtliche Jurisprudenz sah in dieser Funktion der actio ad exhibendum eine Ausdehnung, eine Steigerung; die Klage sollte nicht blos präparatorischer Natur,

Schuldverh. aus Zust. Herausgabe bz. Gestattung d. Wegnahme v. Sachen. Anh. zu Art. 1041. 19 sondern auch Prinzipalklage sein können; so noch Glück XI S. 187 und Ziebarth S. 91. Die neuere Jurisprudenz nimmt an, daß die Klage auch hier nur auf Vorzeigung gehe, und behandelt die Herausgabe bezw. die Zulassung der Wegnahme als einen damit verbundenen (möglichen) Erfolg. Die einzelnen Autoren drücken sich allerdings ziemlich vorsichtig aus. So sagt Puchta §. 397: die Exhibition habe zugleich die Restitution zur Folge; Arndts §. 346: die Restitution könne dem Erfolg nach durch die Exhibitionsklage erzielt werden; Brinz II §. 324 S. 684: die Exhibition ei hier Zulassung der Wegnahme; Windscheid II §. 474 S. 783: das Resultat der Vorweisung sei das gleiche, als wenn die Sache herausgegeben worden wäre. Vangerow III §. 707 S. 639 f. findet die Lösung darin, daß, wenn man mittels der actio ad exhibendum die Zulassung zu der Sache erzwungen gehabt habe, damit offenbar der Zweck erreicht gewesen sei, da ja das Recht an der Sache von Niemand bestritten und das einzige Hinderniß, welches der Geltendmachung des Rechts im Wege gestanden, das jus prohibendi des Grundeigenthümers, durch die erzwungene Exhibition vollständig beseitigt worden sei. Demelius S. 59 f., 71 f. ist der Meinung, die actio ad exhibendum habe die Restitution bezw. das tollere pati nur insofern zur Folge haben können und gehabt, als der Belangte sich zur Vermeidung der Hauptklage oder sonstiger Weiterungen freiwillig dazu verstanden habe, letzteres werde sehr häufig gewesen sein, da der Beklagte bei der betreffenden Sachlage der Regel nach aus dem Gange des Exhibitionsprozesses habe ersehen können, daß ein weiteres Prozessiren für ihn vom Uebel sein müsse. Die actio ad exhibendum sei in der Praxis der römischen Juristen insofern geradezu als eine Konkurrentin der rei vindicatio aufgetreten und habe die letztere mehr und mehr auf die Fälle des wirklich bestrittenen Eigenthumsrechts zurückgedrängt. Daß aber die actio eine solche Rolle habe pielen können, beruhe auf dem Drucke, welchen die formlose, auf unmittelbarsten Eindruck und auf freie moralische Ueberzeugung des juder gerichtete Verhandlung des Exhibitionsprozesses mit ihrem Ergebnisse habe ausüben müssen (S. 267 f.). Heutzutage liege die Sache anders. Entschließe der Inhaber einer Sache sich einmal dazu, es auf den Prozeß ankommen zu lassen, so verfange der Schreckschuß der Exhibitionsklage nicht mehr; der Kläger werde in seinem eigenen Interesse sofort mit der Eigenthumsklage vorgehen. Es liege daher auch kein Bedürfniß vor, das Recht auf das tollere pati oder auf Herausgabe als einen eigengearteten, von dem Eigenthumsanspruch verschiedenen Anspruch de lege ferenda noch anzuerkennen (S. 276). Demelius geht bei dieser Ausführung von einer Voraussetzung aus, die nicht unangefochten ist. Man verneint mehrseitig, daß in den fraglichen Fällen, wo weder das Eigenthumsrecht bestritten noch auch ein Recht auf die Sache in Anspruch genommen wird, überhaupt die Eigenthumsklage begründet sei (Brinz a. a. O. S. 683 N. 22, S. 685). Infolge dieser Verneinung gelangt man zugleich dazu, daß es sich hier um eine actio ad exhibendum handele, die keine Hauptklage, kein judicium directum im Hintergrunde habe. d In Seuffert's Archiv 8, 49 (Kassel) ist die Klage für zulässig erklärt worden, als es sich um die Gestattung der Einfangung übergeflogener Bienen handelte. In dem sächs. Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle, Jahrg. 1866 S. 109 f., ist die Klage des Jagdberechtigten wider den Jagdkontravenienten auf Herausgabe eines von dem letzteren unbefugt an sich genommenen Stück Wildes als actio ad exhibendum

Schuldverh. aus Zuständen. Urkundenedition. Art. 1042. 20 qualifizirt; zustimmend Schütze, Jahrb. des gem. dtsch. Rechts VI S. 11 f. Das R. O. H. G. — Entsch. XI S. 395 — hat das Klagrecht des Wechselinhabers auf Auslieferung des Akzeptexemplars gegenüber dem Verwahrer (W. O. Art. 68 Abs. 2 für eine actio ad exhibendum erklärt und dabei bemerkt, es gelte dies sowohl nach gemeinem wie nach preuß. Recht, welches wenigstens in einzelnen Anwendungen insbesondere A. G. O. I. 10 §. 93 (vergl. S. 21 Note), die prinzipielle Zulässigkeit Exhibitionsklage unzweideutig anerkannt habe. einer 3. Der Sachenrechtsentwurf bestimmt §. 116: Der Eigenthümer eines Grundstücks, auf dessen Gebiete eine fremde bewegliche Sache sich befindet, ist verpflichtet, dem Eigenthümer der letzteren die zur Aufsuchung, Wiedererlangung und Fortschaffung der Sache nothwendigen Maßnahmen gegen nöthigenfalls im Voraus zu sichernde Schadloshaltung zu gestatten. Vergl. dazu Mot. S. 626—628. Ueber den Eigenthumserwerb an jagdbaren Thieren §. 163 (Mot. S. 839 f.). Der auf die condictio sine causa bezügliche Beschluß der Kommission lautet §. 273 der Zus. des Obl. R. (Prot. S. 1584—1587, 1589—1592): 946 Derjenige, aus dessen Vermögen nicht kraft seines Willens oder nicht kraft seines rechtsgültigen Willens ein Anderer bereichert worden ist, kann, wenn hierzu ein rechtlicher Grund gefehlt hat, von dem Anderen die Herausgabe der Bereicherung fordern. Als rechtlicher Grund ist es im Zweifel anzusehen, wenn ein Rechtsverlust auf einer diesen bestimmenden Rechtsnorm beruht. Auf die Verpflichtungen desjenigen, welcher die Bereicherung herauszugeben hat, finden die Vorschriften der §§. 264, 265, 266 Abs. 2 ent sprechend Anwendung. Die Verpflichtung zum Schadensersatz aus unerlaubter Handlung bleibt unberührt. Frage, ob die Zulässigkeit einer condictio possessionis anzuerkennen sei, Die Erledigung der Besitzlehre ausgesetzt (Prot. S. 1590 f.). ist bis zur Artikel 1042. Wer ein rechtliches Interesse hat, eine Urkunde einzusehen, kann, auch wenn End ihm das Eigenthum oder Miteigenthum an der Urkunde oder ein sonstiges Recht auf deren Benutzung nicht zusteht, die Vorzeigung derselben von deren Inhaber verlangen, wenn die Urkunde in seinem Interesse errichtet worden ist oder sonst seine Rechtsverhältnisse betrifft und nicht in Aufzeichnungen besteht, welche Jemand blos zu seinen eigenen Zwecken gemacht hat Verhandlungen der dresd. Kommission; Vorlage des Ausschusses Art. 1104 I. Entwurf 1. Lesung Art. 1109; Prot. V S. 3707—3710, 3754, 3744, VI S. 4663. Von dem Ausschuß war eine Bestimmung des Inhalts in Vorschlag gebracht: Wer ein rechtliches Interesse hat, eine Urkunde einzusehen, kann, auch wenn ihm ein Eigenthums= oder Miteigenthumsrecht an der Urkunde oder ein sonstiges Recht auf deren Benutzung nicht zusteht, die Vorzeigung derselben von deren Inhaber verlangen, wenn sie ihrem Inhalte nach die Eigenschaft einer gemeinschaftlichen Urkunde hat.

Schuldverh. aus Zuständen. Urkundenedition. Art. 1042. 21 and. I Als ihrem Inhalte nach gemeinschaftlich gilt eine Urkunde für 1111 diejenigen Personen, in deren gemeinsamem Interesse dieselbe errichtet oder deren gegenseitiges Rechtsverhältniß darin bekundet worden ist, ohne Unterschied, ob sie sich über ein dieses Rechtsverhältniß betreffendes Rechtsgeschäft oder über die das letztere vorbereitenden Verhandlungen unter den Betheiligten verbreitet. Der Vorschlag fand wenig Beifall. Man bezeichnete den Inhalt einer solchen Bestimmung zwar für unbedenklich, zog aber in Frage, ob es richtig sei, auf die Gemeinschaftlichkeit der Urkunden entscheidendes Gewicht zu legen. Einmal sei es möglich, daß der Inhaber einer Urkunde für seine Person gar kein Interesse an deren Inhalt habe, Gemeinschaftlichkeit also nicht vorliege, und daß doch von ihm edirt werden müsse. Dann aber komme es, um Jemand als editionsberechtigt erscheinen zu lassen, überhaupt nur darauf an, daß die Urkunde (ausschließlich oder zugleich) in seinem Interesse errichtet worden sei, wovon eine Ausnahme nur dann eintrete, wenn die Urkunde lediglich in Aufzeichnungen bestehe, welche der Inhaber zu seinen eigenen Zwecken, in seinem eigenen Interesse und zu seinem Gebrauche gemacht habe. Ein dementsprechend gestellter Antrag, der Vorschrift diejenige Fassung zu geben, die der jetzige Art. 1042 zeigt, wurde von mehreren Seiten mit dem Bemerken unterstützt, daß er eine Verbesserung und Vereinfachung der Normirung enthalte, daß der Begriff der gemeinschaftlichen Urkunde ein künstlicher sei und über denselben große Unklarheit herrsche, und daß es in der That richtig erscheine, nur auf Seiten des die Vorzeigung Verlangenden ein rechtliches Interesse an der Urkunde zu fordern. Schließlich wurde der Antrag unter allseitiger Zustimmung zum Beschluß erhoben. Zur Unterstützung des Vorschlags des Ausschusses war im Wesentlichen nur darauf hingewiesen worden, daß Doktrin, Gesetzbücher und Gesetzentwürfe die Gemeinschaftlichkeit der Urkunden zeither fast immer zum Ausgangspunkt genommen hätten. Erinnert wurde noch, daß die erbrechtlichen Bestimmungen über das interdictum de tabulis exhibendis durch die Vorschrift nicht berührt würden, sowie daß die prozessuale Verpflichtung zur Urkundenedition selbstverständlich außer Betracht zu bleiben habe. II. Moderne Gesetzgebungen. 1. Das preuß. A. L. R., der code civil und das österr. G. B. enthalten auch hinsichtlich der Verpflichtung zur Urkundenedition keine besonderen Bestimmungen. Das frühere O. T. zu Berlin hat auf Grund der preuß. A. G. O. I. 10 §. 93½) eine Klage auf Gestattung der Einsicht einer Urkunde für zulässig erklärt, nicht blos wenn das instrumentum ratione corporis, sondern auch, wenn dasselbe ratione materiae als commune anzusehen sei (Entsch. Bd. 66 S. 285 f.). In dem betreffenden Falle handelte es sich um die Einsichtnahme einer Urkunde über einen Pachtvertrag, welche nur in einem Exemplare vorhanden und sich in den Händen des Pächters befand; der Pächter behauptete, daß die Pacht nach dieser Urkunde auf weit längere Zeit abgeschlossen sei, als der Käuferin des Pachtgrundstücks von dem 1) „Wenn Jemand die Herausgabe eines Dokumentes nicht blos zur Ausmittelung einer in einem Prozeß streitigen Thatsache, sondern um deswillen fordert, weil ihm darauf als Eigenthümer, Mitgenosse oder aus irgend einem anderen rechtlichen Grunde ein besonderer Anspruch zusteht, so macht ein solches Gesuch den Gegenstand eines eigenen Prozesses aus, welcher gleich jedem anderen ordentlich instruirt und darüber erst erkannt werden mußa. Schuldverhältnisse aus Zuständen. Begründung. 6

22 Schuldverh. aus Zuständen. Urkundenedition. Art. 1042. Vorbesitzer und Verpächter mitgetheilt war, und letztere wollte sich nun von der Echtheit dieser Urkunde überzeugen. Die zweite Instanz hatte Miteigenthum der streitenden Parteien an der Urkunde angenommen und aus diesem Grunde verurtheilt. Vergl. dazu die Entscheidung des O. T. im Archiv f. deutsches Wechsel recht XII S. 51 f.; ferner Entsch. des O. T. Bd. 32 S. 220 f. Von dem frü heren A. G. zu Hamm — Gruchot, Beiträge XIII S. 479 — ist in zwei Urtheilen ausgeführt worden, daß nach der A. G. O. I. 10 §. 93 außerhalb des Prozesses Edition einer Urkunde nur verlangt werden könne, wenn ein besonderer selbständiger Rechtstitel dazu vorliege. 2. Das züricher G. B. bestimmt: §. 1823. Die Einsicht gerichtlicher oder notarialischer Akten oder anderer öffentlichen Urkunden ist Jedermann gestattet, der ein rechtliches Interesse daran bescheinigt. Akten, welche lediglich aus vormundschaftlichem Interesse in öffentlichen Laden verwahrt werden, sind anderen Privatdokumenten gleich zu achten §. 1824. Insoweit eine Privaturkunde ihrem Inhalte nach den Charakter einer gemeinschaftlichen hat, sind die dabei betheiligten Personen, soweit sie ein rechtliches Interesse daran zu bescheinigen vermögen, berechtigt, Vor legung zu fordern, auch wenn sie an dem Eigenthum der Urkunde selbst keinen Theil, noch sonst ein vertragsmäßiges Recht auf Mittheilung haben; §. 1825. Als solche dem Inhalte nach gemeinschaftliche Urkunden gelten insbesondere: a) das Testament mit Bezug auf alle darin bedachten Personen und die natürlichen Erben; b) die über ein Rechtsgeschäft vorhandenen Urkunden, Korrespondenzen, Empfangscheine, Quittungen für die Kontrahenten; die Rechnungen sammt den Belegen derselben im Verhältniß des C) Rechnungsstellers und Rechnungsnehmers; die Urbare auch für die darin genannten Pflichtigen d die Handelsbücher mit Bezug auf die bei den betreffenden Handels e) geschäften betheiligten Personen; !) die Geschäftsbücher der Fabrikanten und der Handwerker, auch mit Bezug auf dritte Verkäufer oder Käufer oder die angestellten Arbeiter und Gesellen; die Zinsbücher der Gläubiger auch für die Schuldner; 8 h) die Bücher der Sensalen für die Personen, deren Geschäfte dieselben vermitteln Dagegen ist Niemand verpflichtet zur Edition von Urkunden, welche ihrer §. 1826. Natur nach einen rein persönlichen Charakter haben, wie bloße Notizen bücher und eigentliche (nicht kaufmännische) Tagebücher, obwohl dieselben auch Einträge über Geschäfte mit anderen Personen enthalten, wenn der Forderer nicht ein dingliches Recht (Eigenthum, Miteigenthum) hat. 3. Das sächs. G. B.: §. 1566. Satz 1. Wem wegen eines Rechts daran gelegen ist, eine Urkunde einzusehen, kann die Vorzeigung derselben von deren Inhaber verlangen,

Schuldverh. aus Zuständen. Urkundenedition. Art. 1042. 23 wenn sie ein ihn berührendes Rechtsverhältniß betrifft und nicht in Aufzeichnungen besteht, welche Jemand blos zu seinen eigenen Zwecken gemacht hat. Die Motive zu §. 1566 bezeichnen es als unausführbar, speziellere Vorschriften über die Berechtigung gewisser Personen auf Vorzeigung gewisser Arten von Urkunden zu geben und dadurch den Begriff der Gemeinschaftlichkeit der Urkunden festzustellen. Ueber einzelne Anwendungen zu vergl. namentlich Annalen des vorm. O. A. G. zu Dresden N. F. VIII S. 376, 2. F. I S. 558. III. Entwürfe. 1. Der bayr. Entw. bestimmt: Art. 973. Ist eine Urkunde ihrem Inhalte nach eine gemeinschaftliche, so kann jeder Betheiligte verlangen, daß ihm dieselbe vorgelegt und Abschriftnahme gestattet werde, wenn er hieran ein Interesse wahrscheinlich zu machen vermag, sollte ihm auch kein Eigenthum an der Urkunde oder kein sonstiges Recht auf ihre Benutzung zustehen; 16 Art. 974. Als ihrem Inhalte nach gemeinschaftlich gilt eine Urkunde für jene Personen, in deren Interesse dieselbe errichtet oder deren gegenseitige Rechtsverhältnisse darin beurkundet sind, desgleichen für dritte Personen, deren Interesse das beurkundete Rechtsgeschäft hinsichtlich der Geltendmachung von Rechtsansprüchen mitberührt. Als gemeinschaftlich unter den Parteien gelten auch die über ein Rechtsgeschäft vor dessen Abschluß gepflogenen schriftlichen Verhandlungen, 975. Art. Befindet sich eine Urkunde, auf deren Vorlage und Einsicht Jemand nach Maßgabe der Art. 973 und 974 Anspruch hat, bei einer öffentlichen Behörde, so hat diese, vorbehaltlich besonderer gesetzlicher Bestimmungen, die Vorlage und Einsicht zu gewähren und auf Kosten des Gesuchstellers beglaubigte Abschrift zu ertheilen, wenn die Zustimmung desjenigen beigebracht wird, auf dessen Antrag oder in dessen Interesse die Urkunde bei dieser Behörde errichtet oder hinterlegt wurde. Die Zustimmung des letzteren kann auch vom Gericht auf Antrag des Betheiligten ergänzt werden. In den Mot. S. 297 wird zu Art. 973 ausgeführt: Der durch die Anhängigkeit eines Rechtsstreites begründete gegenseitige Anspruch der Parteien auf Einsicht und Benutzung ihrer urkundlichen Behelfe ist Gegenstand des Civilprozesses. Hier werden nur die Grundsätze festgesetzt, nach welchen, unabhängig von jener Voraussetzung, die Edition einer Urkunde verlangt werden kann. Besteht für denjenigen welcher dieselbe verlangt, ein Eigenthums= oder Miteigenthumsrecht an der Urkunde oder ein sonst erworbenes Recht auf ihre Benutzung, so bedarf die Geltendmachung dieser Rechte keiner besonderen gesetzlichen Verfügung. Wo es aber an einem solchen Rechte gebricht, kann nach allgemeinen Grundsätzen streng genommen Niemand auf den Gebrauch oder auch nur auf die Einsicht einer fremden Urkunde Anspruch machen. Es sprechen indessen sehr erhebliche Gründe dafür, hier bei dem älteren Rechte stehen zu bleiben, welches einen solchen Anspruch unter gewissen Voraussetzungen gestattet; wenn nämlich die Urkunde zwar als eine für sich bestehende Sache sich in fremdem

Schuldverh. aus Zuständen. Urkundenedition. Art. 1042. 24 Eigenthume befindet, ihrem Inhalte nach aber für denjenigen, welcher die Edition verlangt, als eine gemeinschaftliche zu betrachten ist. 2. Der hess. Entw. hat nach Einl. S. V zu Abth. IV. Buch 2 von der Aufnahme einschlagender Bestimmungen abgesehen, weil die Vorschriften über die Verbindlichkeit zur Urkundenedition richtiger in der Civilprozeßordnung ihre Stelle fänden. IV. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. In den Pandekten sowohl als in dem Kodex finden sich besondere Titel über Urkundenedition (D. de edendo 2, 13); C. de edendo 2, 1). Die Titel beschäftigen sich einerseits mit der prozessualen Verbindlichkeit des Klägers, den Beklagten mit der Klage und den für sie vorhandenen Beweismitteln bekannt zu machen, bevor derselbe vor Gericht erschien (editio actionis et instrumentorum), andererseits mit der singulären Editionsverbindlichkeit der argentarii. Die argentari, welche unter öffentlicher Aufsicht über ihre Geschäfte Buch und Rechnung (rationes) führen mußten, waren gehalten, ihre Bücher nicht nur den Auftraggebern, sondern Allen vorzulegen, welche mit ihnen in Rechnung standen oder sonst an der Einsicht ein Interesse hatten (Wetzell §. 24 N. 11 f. S. 224). Für die nähere Bestimmung der Lehre von der materiellen Verpflichtung zur Vorlegung von Urkunden sind diese Bestimmungen, wie man jetzt allseitig anerkennt, nur mit großer Vorsicht verwendbar. Den Titeln entnommen ist der technische Ausdruck edere für exhibere, soweit dasselbe auf Urkunden gerichtet ist; vergl. I. 6 §. 7 D. h. t. 2, 13. Die für die Editionspflicht heutzutage als maßgebend behandelten Quellenaus Hopfl sprüche sind vornehmlich l. 3 §. 14 D. ad exh. 10, 4: Interdum aequitas exhibitionis efficit, ut, quamvis ad exhibendum agi non possit, in factum tamen actio detur, ut Julianus tractat. Servus, inquit, uxoris meae rationes meas conscripsit, hae rationes a te possidentur, desidero eas exhiberi; ait Julianus, si quidem mea charta scriptae sint, locum esse huic actioni, quia et vindicare eas possum; nam quum Charta mea est, et quod scriptum est, meum est; sed si charta mea non fuit, quia vindicare non possum, nec ad exhibendum experiri; in factum igitur mihi actionem competere; 1. 19 eod tit.: Ad exhibendum possunt agere omnes, quorum interest. Sed quidam con suluit, an possit efficere haec actio, ut rationes adversarii sibi exhiberentur, quas exhiberi magni ejus interesset? Respondit, non oportere jus civile calumniari neque verba captari, sed qua mente quid diceretur animadvertere convenire: 1. 9 C. h. t. 3, 42: Si ex quocunque contractu apud praesidem provinciae jure debitum cui oportuerat te reddidisse probaveris, Chirographa tua, ex quibus jam nihil peti potest, et instrumenta ad eum contractum pertinentia tibi, naturaliter liberationem consecreto, exhiberi ac reddi jubebit. Es werden aber mehrfach auch andere Stellen herbeigezogen, in welchen davon die Rede ist, daß instrumenta tui juris, instrumenta ad jus tuum pertinentia exhibirt werden müssen (I. 4, 6 C. h. t.); man legt dabei diese Worte nicht dahin aus odir gehörige Urkunden, sondern dahin Urkunden über Dein Rechte (Demelius S. 133 f.). Ferner hat man auf Stellen Gewicht gelegt, in welchen von der Vorlegung von instrumenta communia die Rede ist (z. B. I. 7 C. de edendo 2, 1).

Schuldverh. aus Zuständen. Urkundenedition. Art. 1042. 25 11119 Die älteren gemeinrechtlichen Juristen suchten im Interesse der Erforschung der materiellen Wahrheit die Editionspflicht thunlichst auszudehnen. Das Mittel dazu bot der Begriff der instrumenta communia. Sie unterschieden instrumenta communia ratione corporis (Miteigenthum), ratione materiae (gemeinschaftlicher Inhalt) und wohl auch ratione constitutionis instrumenti ad utilitatem communem (öffentliche Akten), welche im Gegensatze zu ratione materiae auch communia ratione formae genannt wurden. Bezüglich aller solcher Urkunden sollte die Editionspflicht bestehen (Heimbach in Weiske's Rechtslex. XI S. 741). Nicht wenige gingen daneben in Anlehnung an die nicht glossirte 1. 22 C. de fide instrumentorum 4, 21 noch davon aus, daß für Dritte, welche nicht als Gegner des die Edition Verlangenden in Betracht kämen, eine fast schrankenlose Editionsverpflichtung bestehe. An der gedachten Stelle hat Justinian verordnet: wie es eine allgemeine Bürgerpflicht sei, Zeugniß abzulegen, o solle auch jeder Besitzer einer Urkunde verpflichtet sein, dieselbe einem jeden Interessenten zu ediren, wenn er nicht beschwören könne, daß ihm selbst durch diese Vorlegung ein Schaden erwachsen werde; nur wer in einem besonderen Falle gesetzlich von der Verbindlichkeit zur Ablegung eines Zeugnisses befreit sei, könne auch die Bereiung von dieser Editionspflicht in Anspruch nehmen. Daß diese unglossirte Stelle unmittelbare Geltung für das gemeine Recht habe, wurde allerdings nicht behauptet; aber man nahm an, die Bestimmung müsse dennoch Anwendung finden, weil im Grunde Justinian nichts Neues eingeführt, sondern nur etwas ausdrücklich ausgesprochen habe, was auch ohne sein Gesetz aus der allgemeinen Verbindlichkeit zur Zeugniß ablegung hätte gefolgert werden müssen. Kaft 2 Die letztere, auch in einzelne partikulare Prozeßrechte (preuß. A. G. O. u. s. w.) 811 übergegangene Ansicht hat fast bis in die neueste Zeit Vertreter gefunden; vergl. Göschen §. 657, Unterholzner II §. 380 N. X S. 153, Koch Recht der Ford. III §. 228 S. 143, Linde, Lehrb. des gem. deutschen Civilproz. §. 279 N. 13. Gegenwärtig lehnt man es ab, die civilrechtliche Editionspflicht nach der öffentlichrechtlichen Zeugnißpflicht zu bemessen. Bezüglich der gemeinschaftlichen Urkunden wird dagegen von den Praktikern noch jetzt an der Editionspflicht des Gegners bezw. Dritter festgehalten. Ueber den Begriff, soweit er über die im Miteigenthum befindlichen Urkunden hinausgeht, sind allerdings die Ansichten getheilt. Das vorm. O. T. zu Berlin hat in einem Berichte vom 18. Januar 1841 (Just. M. Bl. Jahrg. 2 S. 117) ausgesprochen: unter gemeinschaftlichen Urkunden werden im gemeinen Rechte solche Urkunden verstanden, welche über ein zwischen mehreren Parteien obwaltendes rechtliches Verhältniß errichtet worden sind, wogegen nicht gemeinschaftliche Urkunden solche sind, deren Inhalt blos und ausschließlich das Rechtsverhältniß dessen, der sie in Händen hat, berühren. Aehnlich hinsichtlich des ersteren Satzes Seuffert's Arch. 4, 169 Jena): Urkunden, welche um des gegenseitigen Rechtsverhältnisses zwischen mehreren Interessenten willen gefertigt sind; Seuffert's Arch. 29, 85 (Rostock): Urkunden, welche sich objektiv auf das Rechtsverhältniß der Betheiligten beziehen. In Seuffert's Arch. 1, 130 (Kassel), 20, 84 (Wolfenbüttel), 23, 180 (Darmstadt), 32, 196 (Lübeck) wird verlangt, daß die Urkunden nach Absicht der Betheiligten zu dem Ende gefertigt worden sind, daß sie zum Beweismittel des unter ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses dienen. Nach Seuffert's Arch. 13, 291 (Darmstadt) soll erforderlich sein, daß Schuldverhältnisse aus Zuständen. Begründung. 7 141

Schuldverh. aus Zuständen. Urkundenedition. Art. 1042. 26 die Urkunde über ein gemeinschaftliches Rechtsverhältniß zu dem Zweck errichtet ist, daß jeder Interessent von derselben solle Gebrauch machen können. Des Weiteren wird in Seuffert's Arch. 18, 271, 22, 143 Z. III (Stuttgart) davon ausgegangen, daß der Grund der Editionspflicht lediglich in der Gemeinschaftlichkeit der Urkunde liegt, während das vorm. O. T. zu Berlin a. a. O. angenommen hat, die Verpflichtung zur Edition folge hier, auch soweit nicht Gemeinschaft des Eigenthums vorliege, doch immer aus einem speziellen Recht auf die Urkunde; vergl. dazu Linde §. 279. In der neueren Theorie findet der Begriff der gemeinschaftlichen Urkunden wenig Anklang; er ist wohl nur noch bei Glück, Erl. XXII S. 110, Vangerow III §. 708 S. 643 und Renaud §. 125 N. 8 S. 355 zu treffen, ohne daß er hier eine feste Begrenzung erfahren hätte. Man verweist darauf, daß da, wo die römischen Quellen von documenta communia reden, darunter nur Urkunden gemeint seien, welche im Miteigenthum ständen, und ist im Uebrigen der Ansicht, daß im Allgemeinen und von gewissen Modifikationen abgesehen Edition nur unter denselben Voraussetzungen verlangt werden könne, unter welchen die Exhibition anderer Sachen in Anspruch ge nommen werden dürfe. Ueber die Modifikationen gehen freilich die Ansichten auseinander. Im Wesentlichen handelt es sich um das Verständniß der l. 3 §. 14 D h. t. (S. 24). Ein Mann hat nach derselben durch den Sklaven seiner Frau seine Rechnungen führen lassen. Dieser hat dazu Tafeln benutzt, welche der Frau gehören Die Rechnungen kommen in dritte Hand und der Mann will sie wieder haben. Der Jurist sagt hier: an sich sei die actio ad exhibendum nicht begründet, weil die charta dem Manne nicht gehöre, aber aus Billigkeitsrücksichten sei ihm eine actio in factum zu geben. Brinz II §. 324 S. 689 findet hierin eine durch die aequitas gebotene Korrektur der strengen formalen Akzessionsgrundsätze, nach welchen nicht die Schrift, sondern das Papier über das Eigenthum entschieden habe, und will nur für den einen Fall eine Ausnahme statuiren. Ebenso anscheinend Wetzell §. 24 N. 101. Demelius S. 128 f. stimmt dem gleichfalls bei, glaubt aber S. 282 f., daß für das heutige Recht der dem Falle zu Grunde liegende Gedanke sich dahin fortbilden lasse, daß man Exhibition derjenigen Urkunden verlangen könne, welche man für sich oder ein Anderer für uns bezw. zugleich für uns errichtet habe. Nach Keller §. 382 beweist die l. 3 §. 14 nur, daß, wenn Jemand eine Urkunde besitzt, welche geradezu für und über die Angelegenheiten eines Anderen abgefaßt und von Anfang an für diesen bestimmt war, der letztere, wenn alle Gründe der Billigkeit zusammentreffen, um den Umstand, daß er nicht selbst Eigenthümer dieser Urkunde geworden, als einen blos verkehrten Zufall erscheinen zu lassen, die actio in factum behufs der Edition wohl bekommen kann. Unterholzner II §. 380 J. III leitet aus der Stelle ab, daß aus besonderen Billigkeitsgründen und mit Berücksichtigung der Umstände auch außer der Regel eine Klage auf Vorlegung einer Urkunde verstattet worden sei. Auch Ban gerow III §. 708 S. 643 J. 3 ist der Meinung, daß die aequitas exhibitionis in manchen Fällen und zwar namentlich dann, wenn die Urkunde in den Angelegen heiten des Betreffenden angefertigt sei, zu einer actio in factum geführt habe, was unbedenklich auch auf die sog. gemeinschaftlichen Urkunden angewendet werden dürfe da sie in unseren Angelegenheiten errichtet worden seien. Windscheid II §. 474 S. 785 f., welcher neben der l. 3 §. 14 auch die 1. 9. C. eod. tit. (S. 24) für bedeutsam erklärt, geht davon aus, daß Jemand die Vorweisung einer in den Händen eines Anderen

Schuldverh. aus Zuständen. Urkundenedition. Art. 1042. 27 befindlichen Urkunde schon auf Grund davon verlangen könne, daß die Urkunde eine von ihm oder für ihn gemachte Bekundung über eine Thatsache enthält, welche auf die Gestaltung seiner Vermögensverhältnisse eingewirkt hat. Vergl. dazu Seuffert's Arch. 20, 39 (München). — Manche heben noch als selbstverständlich hervor, daß die Herausgabe bezw. Vorweisung einer Urkunde dann verlangt werden könne, wenn ein dingliches Recht an derselben begründet sei (Eigenthum, Miteigenthum) oder die Einsicht auf Grund eines Besitzrechts oder eines kontraktlichen Verhältnisses (Mandat, Sozietät, Kauf u. s. w.) gefordert werden könne; nur handele es sich dabei nicht um eine actio ad exhibendum ex lege, sondern um eine dingliche, eine Besitz= oder Kontraktsklage. Ueber einschlagende Fälle aus dem Handelsrechte vergl. H. G. B. Art. 105, 130, 145, 160, 253, 265, 270. HOLI Hinsichtlich der Edition öffentlicher Akten bestimmt I. 2 C. de ed. 2, 1: Is, apud quem res agitur, acta publica, tam civilia quam criminalia, exhiberi inspicienda ad investigandam veritatis fidem jubebit. Die besonderen Bestimmungen des römischen Rechts über die Editionspflicht des Fiskus und dessen Recht auf Edition (l. 2 §. 2, I. 45 §. 5 D. de jure fisci 49, 14) dürfen wohl ebenso wie die Bestimmung des kanonischen Rechts über die Editionspflicht des einer usuraria pravitas Beschuldigten (Clem. 1 §. 1 de usur 5, 5; Vangerow § 708 a. E.) hier auf sich beruhen. Einzelne Autoren, wie Sintenis §. 127 N. 1 und Wächter II S. 779 J. 4, beschäftigen sich mit der Urkundenedition überhaupt nicht, sondern verweisen dieselbe in den Civilprozeß. V. Reichsrecht. Die C. P. O. bestimmt: 1. 15 387. Der §. Gegner ist zur Vorlegung der Urkunde verpflichtet: wenn der Beweisführer nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe der Urkunde oder deren Vorlegung auch außerhalb des Prozesses verlangen kann, wenn die Urkunde ihrem Inhalte nach eine für den Beweisführer 2. und den Gegner gemeinschaftliche ist. Als gemeinschaftlich gilt eine Urkunde insbesondere für die Per¬ # sonen, in deren Interesse sie errichtet ist oder deren gegenseitige Rechtsverhältnisse darin beurkundet sind. Als gemeinschaftlich gelten auch die über ein Rechtsgeschäft zwischen den Betheiligten oder zwischen einem derselben und dem gemeinsamen Vermittler des Geschäfts gepflogenen schriftlichen Verhandlungen; §. 388. Der Gegner ist auch zur Vorlegung derjenigen in seinen Händen beindlichen Urkunden verpflichtet, auf welche er im Prozesse zur Beweisführung Bezug genommen hat, selbst wenn dies nur in einem vorbereitenden Schriftsatze geschehen ist; Der Dritte ist aus denselben Gründen wie der Gegner des Beweisführers §. 394. zur Vorlegung einer Urkunde verpflichtet; er kann zur Vorlegung nur im Wege der Klage genöthigt werden;

Schuldverh. aus Zuständen. Urkundenedition. Art. 1042. 28 Abs. 1 und 3. Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des §. 397 Beweisführers in den Händen einer öffentlichen Behörde oder eines öffentlichen Beamten, so erfolgt die Antretung des Beweises . . . . . Verweigert die Behörde oder der Beamte die Mittheilung der Urkunde in Fällen, in welchen eine Verpflichtung zur Vorlegung auf §. 387 gestützt wird, so finden die Bestimmungen der §§. 393—396 2 Anwendung Vergl. dazu noch §. 406 Abs. 3 und §. 577 Abs. 2 der C. P. O. Die §§. 387, 388, 394 entsprechen im Wesentlichen den bereits im nordd. Entw. enthaltenen Bestimmungen §. 575 (Prot. S. 942 f.), §. 576 (Prot. S. 970 f.) §§. 590, 592 Abs. 1 (Prot. S. 954, 959 f.). Die Motive (zu §§. 374, 375, 381 des Entw.) führen aus: Die Verpflichtung des Gegners zur Vorlegung von Urkunden sei im Interesse der Rechtseinheit durch §§. 387 und 388 geregelt. Der §. 387 beschränke diese Verpflichtung auf solche Urkunden, deren Herausgabe oder Vorlegung von dem Beweisführer nach dem bürgerlichen Rechte verlangt werden könne, und auf die dem Gegner und dem Beweisführer gemeinschaftlichen Urkunden. Der Begriff der Gemeinschaftlichkeit sei zur Beseitigung von Zweifeln durch §. 387 festgestellt. In Konsequenz des §. 125 angenommenen Grundsatzes bestimme der §. 388, daß auch die bloße Bezugnahme des Gegners auf eine in seinen Händen befindliche Urkunde, selbst wenn diese nur in einem vorbereitenden Schriftsatze geschehen sei, den Gegner zur Vorlegung der Urkunde verpflichte. Durch den §. 394 werde ferner die Verbind lichkeit eines Dritten zur Vorlegung von Urkunden in demselben Umfange, wie diejenige des Prozeßgegners festgestellt. Die Bestimmungen der C. P. O. über die Editionspflicht stimmten im Wesentlichen mit dem gemeinen Rechte und den neuen Gesetzgebungsarbeiten überein. Der preuß. Prozeß — A. G. O. I. 10 §§. 91, 94 Hannover §§. 311, 319, der hannov. Entw. erster Lesung §. 387, der 101 — sächs. Entw. §§. 436, 437 normirten die Editionspflicht in weiterem Umfange, indem sie die Zeugnißpflicht zu Grunde legten und nur einzelne Ausnahmen für Privataufzeichnungen u. s. w. festsetzten. Die Analogie der Editions= und Zeugnißpflicht sei jedoch innerlich nicht begründet. Nach der C. P. O. bestehe die Editionspflicht nur als privatrechtliche Verpflichtung, während die Zeugnißpflicht eine allgemeine staatsbürgerliche Pflicht sei. Mandry, der civilrechtliche Inhalt (2. Aufl.) §. 44 S. 453 N. 3, karakterisirt die Bestimmungen der C. P. O. dahin, daß einerseits die Fortdauer der auf civilrechtlicher Basis beruhenden Editionspflicht anerkannt sei, andererseits als prozessualische Fundamente derselben inhaltliche Gemeinschaft (§. 387 Nr. 2) und eigene Benutzung seitens des Gegners in demselben Prozeß (§. 388) statuirt würden. Verschiedene Kommen tatoren (vergl. namentlich Bülow zu §. 387 Z. la S. 295) behandeln dagegen die auferlegte Verpflichtung zur Edition wegen inhaltlicher Gemeinschaft als eine materiell rechtliche. Gaupp zu §. 387 J. IV bemerkt: selbstverständlich werde durch die Bestimmung in Nr. 2 der Frage nicht präjudizirt, ob die Vorlegung einer Urkunde, welche als gemeinschaftliche im Sinne der Nr. 2 gelte, auch außerhalb des Prozesses mit besonderer Klage verlangt werden könne; hierüber entscheide das bürgerliche Recht. Wilmowski-Levy (3. Aufl.) erläutern den §. 394 (I. 3) an — scheinend in Anschluß an ein nicht veröffentlichtes Rechtsgutachten von Goldschmidt

Schuldverh. aus Zuständen. Urkundenedition. Art. 1043. 29 dahin: Soll die Verpflichtung des Dritten zur Edition auf die Gemeinschaftlichkeit der Urkunde gemäß §. 387 Nr. 2 gegründet werden, so setzt dies voraus, daß in einem bereits anhängigen Stammprozesse nach §. 493 eine Frist zur Vorlegung festgesetzt ist. Insoweit ist die Verpflichtung als eine nur prozessualische nur durch die C. P. O. als sedes materiae begründet und der Inhalt dieses Prozeßrechts umfaßt nur die Vorlegung zum Zwecke und im Sinne des §. 393, setzt also auch voraus, daß ein Prozeßgericht bereit ist, die Vorlegung vor ihm oder auf sein Ersuchen vornehmen zu lassen, und daß es die Erheblichkeit der Beweisantretung durch Anordnung der Frist anerkannt hat. Ohne eine solche Anordnung kann gegen einen Dritten aus §. 387 Nr. 2 eine selbständige Klage nicht begründet werden; die Ausführbarkeit eines darauf gerichteten Urtheils ist anderenfalls im Voraus gar nicht zu ermessen. 2. Das H. G. B. bestimmt: Art. 37. Im Laufe eines Rechtsstreites kann der Richter, auf den Antrag einer Partei die Vorlegung der Handelsbücher der Gegenpartei verordnen; Im Laufe eines Rechtsstreites kann der Richter, selbst ohne Antrag Art. 79. einer Partei, die Vorlegung des Tagebuchs (des Handelsmäklers) verordnen, um dasselbe einzusehen und mit der Schlußnote, den Auszügen und anderen Beweismitteln zu vergleichen. Art. 37, welcher den Richter berechtigt, nicht verpflichtet, die Vorlegung Ueber der Handelsbücher der Gegenpartei anzuordnen, sowie über das Verhältniß des Artikels zu den Grundsätzen von der Editionspflicht vergl. Entsch. des R. O. H. G. II S. 126 f. VII S. 72. VI. Vorliegende Entwürfe und Beschlüsse. Ueber das interdictum de tabulis exhibendis vergl. Erbrechtsentwurf §. 197 S. 474). (Mot. Verpflichtungen zur Herausgabe von Urkunden sind statuirt §§. 218, 321 der Zus. des Obl. R. Artikel 1043. Das Recht, die Einsicht einer Urkunde zu verlangen, erstreckt sich nur auf diejenigen Theile derselben, auf welche sich das Interesse des Berechtigten bezieht, oder welche zum Verständniß dieser Theile dienen. Soweit Jemand die Binsicht von Urkunden verlangen kann, ist er auch eine Abschrift von denselben zu nehmen befugt. I. Verhandlungen der dresd. Kommission; Vorlage des Ausschusses Art. 1105; Entwurf 1. Lesung 1110; Prot. V. S. 3710, 3754, 3744. Die Vorschrift wurde debattelos genehmigt. II. Moderne Gesetzgebungen und Entwürfe. 1. Das sächs. G. B. verfügt: §. 1566 Satz 2. Soweit die Einsicht von Urkunden verlangt werden kann, dürfen auch Abschriften von denselben genommen werden. ### Schuldverhältnisse aus Zuständen. Begründung.

30 Schuldverh. aus Zuständen. Vorweisung von Sachen oder Urkunden. Art. 1044. ettde 2. Der bayr. Entw.: 3301 1 Art. 976. Der dem Betheiligten gemäß Art. 973—975 (vergl. S. 23) gestattete Anspruch beschränkt sich auf diejenigen Theile der Urkunde, auf welche sich sein Interesse bezieht oder welche zum Verständniß dieser Theile dienen. sid Ueber das Recht auf Abschrift vergl. Art. 973, 975. III. Gemeines Recht. §. 1 D. de edendo 2, 13: Edere est etiam copiam describendi L. 1 facere IV. Reichsrecht. H. G. B. bestimmt: Das Wenn in einem Rechtsstreite Handelsbücher vorgelegt werden, so ist Art. 38 von dem Inhalte derselben, soweit er den Streitpunkt betrifft, unter Zuziehung der Parteien Einsicht zu nehmen und im geeigneten Falle ein Auszug zu fertigen. Der übrige Inhalt der Bücher ist dem Richter insoweit offen zu legen, als dies zur Prüfung ihrer ordnungsmäßigen Führung nothwendig ist, Die Mittheilung der Handelsbücher zur vollständigen Kenntnißnahme von Art. 40 ihrem ganzen Inhalte kann in Erbschafts= oder Gütergemeinschaftsangelegenheiten, sowie in Gesellschaftstheilungssachen und im Konkurse, soweit es die Bücher des Gemeinschuldners betrifft, gerichtlich verordnet werden. Artikel 1044. Die Gefahr und Kosten der Vorzeigung hat Derjenige zu tragen, welcher solche verlangt. I. Verhandlungen der dresd. Kommission; Vorlage des Ausschusses Art. 1106; Entwurf 1. Lesung Art. 111; Prot. V. S. 3710, 3755, 3744. Die Vorschrift gab zu keiner Debatte Anlaß. ### und II. Moderne Gesetzgebungen und Entwürfe. 1. Das züricher G. B. bestimmt: §. 1821. Die Gefahr und die Kosten der Vorlegung hat der Forderer auf sich zu nehmen. Das sächs. G. B.: 2. Die Kosten und die Gefahr der Vorzeigung hat Derjenige zu tragen §. 1567. welcher solche verlangt. III. Gemeines Recht. L. 11 §. 1 D. ad exhibendum 10, 4: Quo autem loco exhiberi rem oporteat vel cujus sumtibus, videamus; et Labeo ait, ibi exhibendam, ubi füerit, quum lis contestaretur, periculo et impendiis actoris perferendam perducendamve eo loci, ubi actum sit. Pascere plane servum, vestire, curare

Schuldverh. aus Zuständen. Vorweisung von Sachen oder Urkunden. Art. 1045. 31 possessorem oportere alt. Ego autem arbitror interdum etiam haec actorem agnoscere oportere, si forte ipse servus ex operis vel artificio suo solebat se exhibere, nunc vero cogitur vacare . . . . Interdum tamen eo loci exhibere debet suis sumtibus, si forte proponas, data opera eum in locum abditum res contulisse, ut actori incommodior esset exhibitio; nam in hunc casum suis sumtibus et periculo debebit exhibere in eum locum, ubi agatur, ne ei calliditas sua prosit. Im Anschluß an diese Stelle geht die herrschende Ansicht zugleich davon aus, daß die Exhibition der Regel nach an dem Orte zu erfolgen habe, wo sie sich zur Zeit der Klagebehändigung befinde, Glück XI S. 236, Sintenis §. 127 J. I. 3 Entsch, des R. O. H. G. VII S. 76. Anderer Meinung Demelius S. 198 f., welcher einer Grundauffassung des exhibere gemäß Exhibition an der Stätte des Gerichts verlangt, vor welchem die Klage erhoben wird. Windscheid II §. 474 N. la verweist auf die allgemeinen Grundsätze vom Erfüllungsorte. Artikel 1045. Verweigert der Inhaber der Sache oder Urkunde deren Besichtigung oder Binsicht ohne rechtlichen Grund, oder vereitelt er solche arglistiger Weise, so ist er Demjenigen, welcher die Besichtigung oder Einsicht zu verlangen befugt war, den hierdurch verursachten Schaden zu ersetzen verpflichtet. I. Verhandlungen der dresd. Kommission; Vorlage des Ausschusses Art. 1107; Entwurf 1. Lesung Art. 1112, Prot. V. S. 3710, 3755, 3744, VI S. 4663. Die Vorschrift wurde genehmigt, nachdem von einer Seite ohne Erfolg darauf c verwiesen worden war, daß dieselbe wohl entbehrlich sei. II. Moderne Gesetzgebungen und Entwürfe. Das züricher G. B. bestimmt: §. 1822. Wenn der Beklagte die Vorlegung ohne zureichenden Grund verweigert oder auf dolose Weise unmöglich macht, so wird er schuldig, dem Kläger das Interesse zu vergüten. III. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. 1. Das römische Recht giebt die actio ad exhibendum auch gegen denjenigen, qui dolo possidere desiit (. 5 §. 2, l. 9 pr., §. 1, 3, l. 14 D. h. t.) l. 5 C. h. t. I. 11 §. 2 D. de reb. cred. 12, 1). Nach der Ansicht Vieler ist diese Funktion der Klage älter als die gleiche der rei vindicatio und hat sogar praktisch häufigere Anwendung gefunden als diese. So künstlich es ist, bemerkt Lenel a. a. O. S. 174, die dingliche Klage gegen einen Nichtbesitzer zuzulassen und sie so ihres eigentlichen Charakters zu entkleiden, so natürlich ist es, die persönliche Klage, die den Zweck verfolgt, dem der Eigenthümer die Vindikation zu ermöglichen, auch gegen denjenigen zu gewähren, geht ihm die Vindikation durch seinen dolus unmöglich gemacht hat. — Die Klage auf das Interesse, d. h. auf Alles, was der Kläger gehabt haben würde, wenn ihm die Sache vorgewiesen worden wäre und er in Folge davon den Hauptanspruch hätte erheben können (Windscheid II §. 474 N. 15 S. 784). Auch da, wo die Hauptklage

Schuldverh. aus Zuständen. Eidliche Manifestationspflicht. 32 10 noch möglich bleibt und nur durch dolose Veräußerung verzögert ist, wird zur Strafe angenommen, sie sei vereitelt (Demelius S. 217). Der Beweis aber, daß der Hauptanspruch wirklich begründet war, und die Höhe des Schadens werden durch das dem Kläger nachgelassene juramentum in litem erbracht (1. 5 §. 2 D. h. t.; Windscheid I §. 133 N. 14—17 S. 408 f., Demelius S. 218). Meinungsverschieden heiten bestehen, ob die Klage in gleichem Maße gegen denjenigen geht, qui litt se obtulit; vergl. Windscheid II §. 474 N. 16 S. 785, Demelius S. 191 f. 2. Der Editionsbeklagte hat nach römischem und gemeinem Rechte für das durch 6 den Würderungseid des Klägers festzustellende volle Interesse in gleicher Weise zu haften wenn er dem Urtheile nicht gehorcht und der Kläger von der Naturalexekution absieht, I. 3 §. 2 D. h. t., 1. 4 C. h. t., Windscheid a. a. O. N. 18. Kann eine Sache aus einer gerechten Ursache nicht sofort exhibirt werden, so hat der Beklagte Kaution zu leisten, daß er sie innerhalb einer vom Richter bestimmten Zeit, bezw. sobald es ihm möglich ist, herbeischaffen wolle; l. 12 §. 5, I. 5 §. 6 D. h. t. II. Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides. §. Wer einen Inbegriff von Sachen oder Rechten ganz oder zu einem Bruchtheil herauszugeben oder über den Bestand eines solchen Inbegriffs Auskunft zu ertheilen verpflichtet ist, hat dem Berechtigten auf dessen Verlangen ein Verzeichniß des Bestandes vorzulegen und in Ermangelung anderweiter hinlänglicher Feststellung des letzteren einen Offenbarungseid dahin zu leisten: daß er den Bestand vollständig angegeben und wissentlich nichts verschwiegen habe. Das Gericht kann eine der Lage der Sache entsprechende Aenderung der vorstehenden Bidesnorm beschließen. Auf die Abnahme des Bides finden die §§. 780, 781 Absatz 1 und 783 der Pöl Civilprozeßordnung mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß die Ladung zu dem für die Abnahme anzuberaumenden Termine auch von dem Verpflichteten ausgehen kann. Die Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides ist bereits Gegenstand der mein Erörterung seitens der Kommission gewesen. Das geltende Recht findet sich in den Materialien zu dem Abschnitte über den Auftrag S. 142 f., 144 f. dargestellt. Zur Vervollständigung dieser Darstellung ist aus neuester Zeit anzuführen: ein Urtheil des Reichsgerichts in den Entsch. in Civilsachen VIII S. 161 f., welches die Zulässigkeit und die Voraussetzungen des Offenbarungseides bei der Pflichttheilsklage erörtert, ferner ein Aufsatz von Mugdan in Gruchot, Beiträge XXVI S. 274 f., welcher die Bestimmungen der §§. 780—783 der C. P. O. nicht blos für den sog. prozessualischen Offenbarungseid (C. P. O. §§. 711, 769), sondern auch für den civil rechtlichen Offenbarungseid für maßgebend erklärt; endlich eine Abhandlung von Grisebach in dem Magazin für das deutsche Recht der Gegenwart II S. 233 f., woselbst darzuthun versucht ist, daß der civilrechtliche Offenbarungseid nicht blos in einem

33 Schuldverh. aus Zuständen. Eidliche Manifestationspflicht. Endurtheile, sondern unter Umständen auch durch einen Beweisbeschluß auferlegt werden könne. 2 sch Die Kommission hat bei Prüfung der Rechenschaftspflicht des Beauftragten (Prot. S. 2431) beschlossen, eine Bestimmung über die Verpflichtung des Beauftragten oder Verwalters die Rechnung ganz oder zum Theil eidlich zu bestärken, nicht aufzunehmen, dagegen dem speziellen Theile des Obligationsrechts an geeigneter Stelle eine Vorschrift einzuverleiben, welche nach Vorbild der S. 144 und 145 des bezeichneten Materials angezogenen Gesetze die Verpflichtung zur eidlichen Manifestation normirt, unbeschadet sonstiger die eidliche Manifestationspflicht für weitere Fälle anordnender und 19 regelnder Spezialbestimmungen. Die Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides karakterisirt sich, soweit sie S 75 anerkannt wird, als eine obligatio ex lege. Die auf Grund des Beschlusses und unter Berücksichtigung der Motive desselben (Prot, S. 2431—2433) entworfene Bestimmung ist daher hier eingestellt. 5 ##chadreik 4### Jun Für manifestationspflichtig wird derjenige erklärt, der zufolge einer dem Mi materiellen Rechte angehörigen Norm einen Inbegriff von Sachen oder Rechten herauszugeben oder über den Bestand eines solchen Inbegriffs Auskunft zu ertheilen verbunden ist. Der Ausdruck Inbegriff von Sachen oder Rechten ist, im Anschluß an die preuß. A. G. O. l. 22 §. 28 und die einschlagenden bayr., württemberg. und bad. Gesetzesvorschriften, von der Mehrheit der Kommission bereits gebilligt; es ist jedoch (Prot. S. 2432) vorbehalten, zu prüfen, ob nicht eine andere Fassung gefunden werden könne. Die gegen den Ausdruck erhobenen Bedenken bewegen sich in zwiefacher Richtung. Einmal hat man darauf verwiesen, daß Inbegriffe kein juristischer, sondern ein thatsächlicher Begriff sei, der seinen Inhalt nur dadurch er halte, daß nach der Gewohnheit des Lebens gewisse Vermögensgegenstände unter einem Gesammtnamen zusammengefaßt würden, und es ist dabei zugleich geltend gemacht worden, daß ein solches rein äußerliches Moment für die Bestimmung des Umfangs der Manifestationspflicht kaum entscheidend sein könne, auch bei der regionalen Verschiedenheit des Sprachgebrauchs in Betreff der Gesammtnamen nicht ausgeschlossen erscheine, daß die so geregelte Manifestationspflicht in den verschiedenen Gegenden Deutschlands verschiedenen Umfang erhalte. Von anderer Seite ist der Ausdruck als zu eng bezeichnet worden, weil er die Manifestationspflicht bei Vermögensverwaltungen nur unter besonders gestalteten Verhältnissen zur Geltung gelangen lasse. Der Ausdruck ist in dem Vorschlag gleichwohl beibehalten worden. Ein besserer war nicht zu ermitteln. Bei Wetzell §. 28 S. 298 und in Seuffert's Archiv 28, 82 (Celle) findet sich statt seiner der Ausdruck = Vermögensganzess. Derselbe ist nicht weniger thatsächlicher Natur und dabei mehrdeutig. Er würde zu eng sein, wenn man darunter, wie vielfach angenommen wird (Sachenrechtsentw. §§. 342, 343), nur einen Komplex von Sachen und Rechten, von Aktiven und Passiven zu verstehen hätte. Das Wort Inbegriff hat den althergebrachten Begriff der universitas hinter sich und kann so wenigstens nicht zu Zweifeln über seine Tragweite Anlaß geben. Sucht man aber nach einer prinzipielleren Abgrenzung, spricht man z. B. von fremdem Gut, das in seinen einzelnen Theilen von dem die Herausgabe Verlangenden ohne Mitwirkung des Verpflichteten nicht feststellbar ist, so ist damit, abgesehen von sonstigen Bedenken, der begrenzte Boden verlassen, welchen 9 Schuldverhältnisse aus Zuständen. Begründung.

Schuldverh. aus Zuständen. Eidliche Manifestationspflicht. 34 die Kommission der Manifestationspflicht anzuweisen für geboten erachtet hat. Der Ausdruck Inbegriffe findet sich auch in §. 111 des Erbrechtsentw. (Mot. S. 271). Berechtigt, die Ableistung des Offenbarungseides zu verlangen, ist nach dem württemb. und bad. Gesetze jeder, welcher ein rechtliches Interesse daran nachweist (glaubhaft macht), nach dem bayr. Gesetze derjenige, welcher die Herausgabe des Vermögensinbegriffs oder die Auskunftsertheilung über denselben zu verlangen befugt ist Der weitere Kreis, welchen die beiden ersteren Gesetze für die Berechtigung ziehen entspricht dem bereits bis dahin in Württemberg (C. P. O. Art. 612) und Baden (C. P. O. §. 592) in Geltung gewesenen Rechte. Der anomale Charakter des Offenbarungseides dürfte es gerechtfertigter erscheinen lassen, das Recht, die Leistung des Offenbarungseides zu verlangen, nur demjenigen zuzusprechen, der direkt auf die Heraus-Stist trand gabe des Inbegriffs bezw. auf die Auskunftsertheilung berechtigt ist. Nicht abhängig gemacht ist die Manifestationspflicht von dem Vorhandensein des Verdachtes einer Verheimlichung auf Seiten des Schuldners. Das württemberg Gesetz ordnet Verwerfung der Klage von Amtswegen an, wenn eine Verheimlichung von Vermögensbestandtheilen durch den Beklagten nach den Umständen als völlig unwahrscheinlich zu erachten sei; das bad. Gesetz erklärt das Begehren des Offenbarungseides bei dem Vorhandensein eines in gesetzlicher Form errichteten Vermögensverzeichnisses nur dann für statthaft, wenn ein besonderer Verdacht einer Veruntreuung oder Verheimlichung vorliegt. Auch in der Theorie wird mehrfach Verdacht erfordert (vergl. Bähr, dogm. Jahrb. XIII S. 281). Einerseits dürfte jedoch ein solcher Verdacht, wenn man überhaupt denselben mit Rücksicht auf den in der Manifestationspflicht liegenden Zwang zur Redlichkeit nicht entbehren zu können glaubt, zur Genüge durch die Natur des zu Grunde liegenden Schuldverhältnisses gegeben sein; es handelt sich immer um die Anzeige oder Herausgabe eines in seinen einzelnen Theilen von dem Berechtigten unkontrolirbaren Vermögenskomplexes. Andererseits würde die Manifestationspflicht wesentlich an praktischer Bedeutung verlieren, wenn der Berechtigte jedesmal erst Umstände darlegen und beweisen müßte, aus welchen das Vorhandensein eines Verdachtes geschlossen werden könnte. Der letztere Gesichtspunkt ist es wohl auch gewesen, welcher bereits die C. P. O. veranlaßt hat, bei der Manifestationspflicht des unpfändbaren bezw. unexequirbaren Schuldners (§§. 711, 769) von dem Erforderniß des Vorhandenseins eines Verdachts abzusehen, obwohl nach der Entwickelung, welche die Lehre genommen, gerade hier die Aufstellung des Erfordernisses nahe gelegen hätte. Der Familienrechts= und Erbrechtsentwurf knüpfen die von ihnen tatuirte Manifestationspflicht (F. E. §§. 167, 225, 227, 394 Abs. 3, E. E. §§. 260, 337 Abs. 2, 381) ebenfalls nicht an das Vorhandensein von Verdachtsgründen!). Sieht man im Allgemeinen aber von dem Erforderniß ab, so liegt auch kein Grund 1) Zu der noch offen gelassenen Frage, ob der Inhaber der elterlichen Gewalt verpflichtet sein soll, seine Angaben über den Bestand des herauszugebenden Kindesvermögens durch einen Manifestationseid zu erhärten, ist allerdings Mot. des Familienrechtsentw. S. 1524 bemerkt: eine genügende Bescheinigung der Vollständigkeit der Angaben werde, soweit es sich um eine Rechnungslegung des Inhabers der elterlichen Gewalt dem Kinde gegenüber über die während bestehender elterlicher Gewalt geführte Vermögensverwaltung handele, regelmäßig schon in dem durch das Eltern= und Kindesverhältniß begründeten nahen Beziehungen zu finden und eine Verpflichtung zur Ableistung des Manifestationseides daher nur in solchen Fällen anzuerkennen sein, in welchen besondere Umstände dargelegt würden, welche den Verdacht einer Verheimlichung auf Seiten des Inhabers der elterlichen Gewalt begründeten. Auch in anderen Fällen dem Kinde das Recht zu geben, die Ableistung des Manifestationseides zu verlangen, würde mit der Stellung des Kindes den Eltern gegenüber und der den letzteren schuldigen Ehrerbietung nicht vereinbar sein.

Schuldverh. aus Zuständen. Eidliche Manifestationspflicht. 35 vor, eine Ausnahme für den Fall anzuerkennen, daß der Schuldner ein ein gesetzlicher Forme errichtetes Vermögensverzeichniß vorlegt. Es ist schwer ersichtlich, wie die Beobachtung einer besonderen gerichtlichen oder notariellen Form bei der Errichtung eines Vermögensverzeichnisses irgend welche Gewähr dafür bieten soll, daß der lediglich von den Angaben und Behauptungen des Pflichtigen abhängige Inhalt des Verzeichnisses der Wahrheit entspricht; vergl. Mot. des Erbrechtsentw. S. 940, 1041. — Dagegen wird allerdings dem Schuldner das Recht nicht zu versagen sein, die Leistung des Eides dann abzulehnen, wenn die Vollständigkeit des Vermögensverzeichnisses in anderer Weise, z. B. durch vorgelegte Handelsbücher, hinlänglich festgestellt erscheint (bayr. Gesetz). Diese Feststellung braucht kein voller Beweis zu sein. Auch die Leistung des Offenbarungseides ist keine endgültige Feststellung; sie hindert den Berechtigten nicht, einerseits darzuthun, daß das als vollständig beeidete Vermögensverzeichniß dennoch unvollständig sei. 10 Eine Ausschließung der Manifestationspflicht in dem Verhältniß zwischen Eltern bezw. Ascendenten und Kindern (bayr. und bad. Gesetz) wird von dem Erbrechtsentw. Mot. S. 940 für die von ihm geordneten Fälle abgelehnt. Der Familienrechtsentw. stimmt, wie aus den Mot. S. 1524 (siehe S. 34 Note) zu entnehmen, derselben nur bedingt zu. Der praktische Schwerpunkt liegt unverkennbar auf dem Gebiete des Familien= und Erbrechts. Unbeschadet etwaiger Ausnahmen wird daher von der Ausschließung abgesehen werden dürfen. Hiervon geht auch das württemberg. Gesetz aus. Der Kommissionsbericht der württemberg, zweiten Kammer bemerkt S. 346 dazu: eine solche Beschränkung der Manifestationspflicht enthalte eine nicht immer geeignete Hereinziehung von Rücksichten der Pietät und Moral in das Rechtsgebiet und könne in einzelnen Fällen ungerecht und hart wirken; auch sei sie inkonsequent, da Prozesse der Kinder gegen ihre Eltern und damit Eideszuschiebungen jener gegen diese nicht gesetzlich verhindert werden könnten. ä Deitzen. it Dem Manifestationspflichtigen ist, in Uebereinstimmung mit den diesbezüglichen Vorschriften des Familienrechts= und Erbrechtsentwurfs, auferlegt, ein Verzeichniß des Bestandes vorzulegen und zu schwören, daß er den Bestand vollständig angegeben und wissentlich nichts verschwiegen habe (C. P. O. §. 711). Die süddeutschen Gesetze gedenken der Vorlegung eines Verzeichnisses nicht ausdrücklich; das bayr. und bad. Gesetz sehen außerdem den Fall vor, daß der Offenbarungseid promissorisch geleistet werden soll. Ob in letzterer Hinsicht ein Bedürfniß besteht, läßt sich schwer überehen. Eventuell dürfte die dem Gericht gegebene Ermächtigung, eine der Lage der Sache entsprechende Aenderung der Eidesnorm zu beschließen (C. P. O. §. 769 Abs. 3), die erforderliche Abhülfe gewähren. Diese Ermächtigung hat zugleich für den Fall Bedeutung, daß der Pflichtige die Inhabung der den Inbegriff bildenden Sachen verneint. Die Eidesnorm wird hier sich im Wesentlichen derjenigen des §. 769 Abs. 2 der C. P. O. anzuschließen haben. Für diesen Fall erledigt sich selbstverständlich auch die Vorlegung eines Verzeichnisses. Im Uebrigen wird aber an dem Erforderniß der Vorlegung eines solchen festzuhalten sein. Den Offenbarungseid lediglich auf mündliche Angaben richten zu lassen, dürfte bei der Unsicherheit des gesprochenen Wortes weder an sich angemessen sein, noch dem Interesse der Betheiligten entsprechen. 24 Der hier geregelte Offenbarungseid ist für den Gläubiger ein informatorischer Rechtsbehelf. Dem Schuldner wird der Mund aufgeschlossen über das, was

Schuldverh. aus Zuständen. Eidliche Manifestationspflicht. 36 der Gläubiger nicht wissen kann und was er doch wissen muß, um zu seinem Rechte zu kommen. Die Manifestationspflicht ist eine Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Substantirung des gegnerischen Anspruchs und als solche nothwendig eine materiellrechtliche. Wie jede dieser Art, so muß auch sie bei verweigerter Erfüllung im Klagewege erzwungen werden. Diese Auffassung ist bereits von der preuß. A. G. O. I. 22 §. 30 zur Geltung gebracht, findet sich in dem württemberg. Gesetze ausgesprochen und wird von den Mot. der C. P. O. zu § 774 (§. 720 des Entw. getheilt, ist aber nicht unangefochten; a. M. z. B. Wetzell §. 28 N. 30 S. 299 Renaud §. 138 N. 4 S. 398, welche in dem Offenbarungseid lediglich ein prozessuales Beweismittel sehen. — Den Anspruch auf Leistung des Offenbarungseides einer kurzen Verjährung zu unterstellen (württemberg. Gesetz), dürfte, so sehr auch der exzeptionelle Charakter des Eides darauf hinweisen mag, bei der Mannichfaltigkeit und Verschiedenartigkeit der einschlagenden Fälle kaum angängig sein. Die Befriedigung des Manifestationsanspruches ist ohne gerichtliche Mitwirkung nicht möglich. Es entsteht daher die Frage, welches Gericht zu dieser Mitwirkung berufen und wie die Abnahme des Eides einzuleiten ist. In der Regel hat man diese Frage nur für den Fall ins Auge gefaßt, daß der Manifestationspflichtige zur Leistung des Eides. verurtheilt ist; sie ist nicht minder gegeben, wenn der Pflichtige sich zur Leistung des Eides ohne Prozeß bereit erklärt. Die mehrerwähnten süddeutschen Gesetze enthalten keine diesfallsige Vorschrift. In dem Mot. des bad. Gesetzes sowie in dem dazu erstatteten Kommissionsberichte der badischen zweiten Kammer findet sich die Bemerkung: da das Einf. G. zur C. P. O. §. 16 Abs. 3 nur die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides aufrecht erhalten, nicht aber auch die Ordnung des Verfahrens bei der Abnahme der Landesgesetzgung überlassen habe, so seien für letzteres schlechtweg die Regeln des gewöhnlichen Civilprozeßes maßgebend. Die frühere württemb. C. P. O. bestimmte Art. 614 Abs. 2 die Zuständigkeit für die Klage auf Erfüllung der Manifestationspflicht nach dem Werthe des Interesse des Klägers und verfügte Art. 616 Abs. 2: verkennt der Beklagte seine Verbindlichkeit zur Leistung des Eides an, so wird, falls nicht ein von Amtswegen zu berücksichtigender Anstand obwaltet, in gleicher Weise verfahren, wie wenn auf Ablegung des Eides rechtskräftig erkannt wären. Die Kommentatoren der C. P. O. befassen sich nur mit dem Fall der Verurtheilung. Struckmann—Koch zu §. 780 S. 848 (4. Aufl.) verweisen die Leistung des Offenbarungseides vor das Prozeßgericht. Wilmowski—Levy, Vorbem. zu §. 780 S. 905 (2. Aufl.), wollen in Ermangelung anderer Vorschriften die §§. 780 und 781 Abs. 1 der C. P. O. zur entsprechenden Anwendung gebracht sehen Gaupp, III S. 417 f., erachtet das Prozeßgericht erster Instanz für zuständig: der Gläubiger habe den Schuldner nach §. 191 der C. P. O. in die Sitzung des Prozeßgerichts erster Instanz zu laden; der Termin sei aber nicht auch eventuell zur mündlichen Verhandlung, sondern ausschließlich zur Leistung des Eides, als eines unter Mitwirkung des Gerichts erfolgenden Volltreckungsaktes, bestimmt. Bleibe der Gläubiger aus, so werde gleichwohl der Schuldner zur Ableistung zugelassen; bleibe der Schuldner aus, so stehe fest, daß er seine Verpflichtung nicht erfüllt habe, und es werde gegen ihn gemäß §. 774 der C. P. O. verfahren. Erkläre er sich nachträglich bereit, so werde er in analoger Anwendung des §. 191 Termin beantragen; nur wenn er bereits verhaftet sei, müsse §. 783 ent¬

Schuldverh. aus Zuständen. Eidliche Manifestationspflicht. 37 sprechend angewendet werden. Die Kosten der Eidesleistung seien Kosten der Zwangsvollstreckung. Mugdan a. a. O. erklärt die §§. 780—783 der C. P. O., unter Verneinung der gleichzeitigen Anwendbarkeit des §. 774 der C. P. O., für direkt maßgebend, indem er sich dabei weniger von inneren, als von Zweckmäßigkeitsgründen leiten läßt und namentlich geltend macht, die C. P. O. würde anderenfalls, soweit die freiwillige Ableistung des Offenbarungseides in Betracht komme, eine offenbare Lücke enthalten. — Eine besondere Bestimmung wird nicht zu entbehren sein. Abzulehnen ist die Herbeiziehung der Grundsätze der C. P. O. über Vollstreckung. Die Abnahme des Offenbarungseides bildet, selbst wenn es zu einer rechtskräftigen Verurtheilung gekommen ist, keinen Vollstreckungsakt. Die Vollstreckung (C. P. O. §. 774 Abs. 1) setzt erst ein, wenn das Urtheil nicht erfüllt, wenn die Erfüllung verweigert oder verzögert wird. Die Abnahme des Eides gehört aber zur Erfüllung selbst, ist eine für die Parition wesentliche Voraussetzung. Die Abnahme ist ferner kein Akt des betreffenden Prozesses. Die Thätigkeit des Prozeßrichters erstreckt und beschränkt sich auf die Feststellung der Existenz oder Nichtexistenz der Manifestationspflicht. Die Art und Weise, wie der Manifestationspflicht zu genügen ist, gehört zum Inhalt der Verpflichtung. Der Prozeß ist zudem etwas Zufälliges. Der Erfüllungsmodus muß auch ohne Prozeß feststehen. Für die Lösung dürften namentlich zwei Wege in Betracht kommen. Man kann die Zuständigkeit für die Abnahme des Eides nach den für Streitsachen maßgebenden Grundsätzen normiren. Die sachliche Kompetenz würde sich alsdann nach §§. 3—9 der C. P. O. und §. 23 Nr. 1 des G. V. G., die örtliche nach §§. 12—37 der C. P. O. zu bestimmen haben, so daß, wenn es zum Prozeß über die Manifestationspflicht käme, der Regel nach das Prozeßgericht auch zur Abnahme des Eides berufen wäre. Daneben würde noch das Verfahren zu regeln sein. Man kann aber auch die für die Abnahme des sog. prozessualischen Manifestationseides gegebene Normirung (C. P. O. §§. 780 f.) zum Anhalt nehmen und die betreffenden Vorschriften, soweit sie überhaupt in Frage kommen können, für entsprechend anwendbar erklären. Der Entwurf hat sich für den letzteren Weg als den einfacheren und wohl auch zweckmäßigeren entschieden. Die Abnahme des Eides gestaltet sich darnach in folgender Weise. Zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk der Manifestationspflichtige im Deutschen Reich seinen Wohnsitz oder, in Ermangelung eines solchen, seinen Aufenthaltsort hat (§. 780). Das Verfahren beginnt mit der Ladung des Pflichtigen zur Eidesleistung (§. 781 Abs. 1). Die von Manchen nach der letzterwähnten Vorschrift für wesentlich erachtete vorherige mündliche Verhandlung (Struckmann—Koch zu §. 781 Z. 1) würde hier gegenstandlos sein. Erhebt der Geladene Einwendungen gegen die Verpflichtung, so werden die Parteien zum Prozeß verwiesen; liegt auf Grund eines solchen bereits eine rechtskräftige Verurtheilung zur Eidesleistung vor, so beginnt das Vollstreckungsverfahren. Gemäß §. 774 Abs. 1 verb. mit §. 776 der C. P. O. ist von dem Prozeßgerichte erster Instanz auf Antrag zu erkennen, daß der Pflichtige zur Leistung des Eides durch Geldstrafen bis zum Gesammtbetrage von 1500 Mark oder durch Haft anzuhalten sei. Inwieweit der Pflichtige dem Vollstreckungsverfahren auf Grund seiner Einwendungen Einhalt zu thun vermag, bestimmt sich in Gemäßheit der §§. 686, 688 der C. P. O. Nicht anwendbar ist hiernach §. 781 Abs. 2, ebenso nicht §. 782 der C. P. O. Dagegen gelangt zu voller Bedeutung §. 783. Kommt es zur Haft, so kann der Verhaftete zu jeder Zeit bei dem Amtsgericht des Haftorts beantragen, Schuldverhältnisse aus Zuständen. Begründung. 10

Schuldverh. aus Zuständen. Eidliche Manifestationspflicht. 38 ihm den Eid abzunehmen; dem Antrag ist ohne Verzug stattzugeben; nach Leistung des Eides wird der Pflichtige entlassen und der Berechtigte hiervon in Kenntniß gesetzt. Eine Ergänzung dieser Vorschriften wird nur insofern erforderlich sein, als es sich empfehlen dürfte, auch dem Manifestationspflichtigen das Recht zu geben, den Termin zur Leistung des Eides durch eine Ladung seinerseits herbeizuführen. Von Bedeutung wird ein solches Recht namentlich für den Fall, daß der Pflichtige zunächst die Eidesleistung abgelehnt hat, später sich aber eines Besseren besinnt. Ausgeschlossen würde selbstverständlich nicht sein, daß für Spezialfälle des Familien= und Erbrechts die Zuständigkeit zur Abnahme des Eides anders (Vormundschafts=, Nachlaßbehörde) bestimmt werden könnte. Das Schweigen über die Kosten der Eidesabnahme wird zur Folge haben, daß dieselben von den Manifestationspflichtigen getragen werden müssen. Mit Rücksicht darauf, daß der Manifestationseid vorwiegend den Interessen des Gläubigers dient, kann es unter Umständen hart erscheinen, die Kosten der Eidesleistung 230 ausschließlich bezw. überhaupt dem Schuldner aufzubürden. Hie 310 Keine Bestimmung ist getroffen über die Folgen der Nichtleistung des Eides. Der Regel nach wird sich der Berechtigte auf die Liquidirung und Geltendmachung des Interesses beschränkt sehen, wobei ihm §. 260 der C. P. O. zur Seite steht. Es können aber auch andere Folgen an die Nichtleistung zu knüpfen sein; vergl. Erbrechtsentw. §. 381 Abs. 2. In ersterer Hinsicht bedarf es keiner besonderen Vorsditsd 11 schrift, in letzterer wird eine solche an geeigneter Stelle zu treffen sein. C d utsod u bon Lage d und Gan Städt N nächsilhuffszörg gos 84 (1085 forts die ann nunden Andnis flug SP nzane Anschpraftm auf „mnndl irstuntal bi 150 lad öen Arischofurs und ein 62 13721931 usdsichtine morgigen zic amine Chif influssig 67612 und Anstandte gock ist glänklug in Hofinasse 116 unze mossack in 1 Andauer Kauf Gisse nichtinge n ###ock (087 2) und trost a Sottes guntignomra ni. Dien and gundes Tod tim immgad heidn TAGE 187.2) guuffielen 12 11 spiradrod Matchrs chillmpet auf Fruchfrack mitnehmunge) 10 Uhrn nachtraft nod A Salaushingeg wid Jerum (I. S 1871 2 u. Gas — Anmnburts) gunländersche Abitsnam 216 nzarzel af „gunschinsich 26 ugig markenschnis andänisch und 1019 Mis sthof zuis 8119150 nachlaf Bitts Grund für tgilt mißlic Unz meistrot Wrfrzosgnnhmfflott und mitgeld of (706 phuffislesd fün MGrngiszarck und non in 10 K. 2 und 5 ETER Able 83619 und gausfind zu, agitchissek, 126 god „Nonners um gemus für zuntsus In meldungen sind. Grad und Halsk 000 L. nan Sportschumpfsch mung 8id nofortsche sind 12 Walds dunre) sud mardufzargnuhmifflack und zeichisch und transtand. 13 880 980 22 und findlähmso ni chif immiffsd zhamme Rust u. Undnis magnesisc EST 2 ihm distische S 181 — Griffnid ist anden und erste K 9 54 fock ins 2 Unmöst. 882 gründete Bllag in sprang mugeck O. 9 70 uschrinand ströffnet und pbirgsimit und da ing Dörf ing soffogrick und mund zitanniges Inschuhlung zur Ifinitivenesuchs 01

-Tee ### D. schöf und uhoner anderadi, Aus Ann Manschtigt 06—öl un istoris MAD SO Material zu den Trödelvertrag unter Bestimmungen über den Zugrundelegung des dresdener Entwurfs Art. 727 731. Vorbemerkung. I. Der mit der Eingehung des sog. Trödelvertrages regelmäßig verbundene wirthschaftliche Zweck der Kontrahenten, nämlich des einen Theils, durch die Hingabe seiner Sache an einen Anderen zum Zwecke des Verkaufs eine bessere Gelegenheit zur gewinnbringenden Veräußerung der Sache zu finden, des anderen Theils, aus der Veräußerung einer fremden Sache Gewinn zu ziehen, ohne genöthigt zu sein, dieselbe vor der Veräußerung auf eigene feste Rechnung anzuschaffen und so das Risiko der Unverkäuflichkeit oder der Preisminderung der Sache zu übernehmen, kann auch durch die Benutzung anderer Geschäftsformen, so auf dem Wege eines bedingten Kaufs, eines Mandats, insbesondere der Verkaufskommission, ferner der Dienstmiethe, sei es der locatio conductio operarum oder operis, und des Gesellschaftsvertrages erreicht werden. Da der Trödelvertrag auch nach seiner juristischen Seite hin in manchen Beziehungen jenen anderen Geschäftsformen mehr oder weniger verwandt ist, da derselbe, wie Brinz, kritische Blätter Nr. 1 S. 18, sich ausdrückt, nichts hat, was keiner jener anderen Verträge habe, wodurch er sich von allen diesen zusammengenommen unterscheide, so bestanden unten den römischen Juristen längere Zeit Zweifel darüber, ob und inwieweit der sog. Trödelvertrag als Kauf, Mandat, Dienstmiethe oder als Gesellschaftsvertrag aufzufassen sei. In der Erkenntniß, daß derselbe in keinen dieser Verträge vollständig aufgehe, daß er jedem dieser Verträge gegenüber etwas Eigenthümliches habe, entschied man sich schließlich dahin, das fragliche Abkommen als Innominatkontrakt durch eine besondere actio praescriptis verbis, die sog. actio aestimatoria oder de aestimato, zu schützen und dadurch als einen selbständigen Kontrakt anzuerkennen (vergl. I. 1 pr. D. de aestimatoria 19, 3; l. 13 D. de praesc. verb. 19, 5; or l. 44 D. pro socio 17, 2). m diesbiland uldn Im Anschluß an das Römische und Gemeine Recht, wenngleich im Einzelnen abweichend, haben auch verschiedene neuere Gesetzgebungswerke, so das preuß. A. L. R., das österr. G. B., das sächs. G. B., der hess. und der bayr. Entw. den Trödelvertrag, mehr oder minder ausführlich, besonders geregelt. Das preuß. A. L. R. handelt von diesem Vertrage in den §§. 511—526 des ersten Theils, elften Titels, welcher die Ueberschrift trägt: „Von den Titeln zur Erwerbung des Eigenthums, welche sich in Verträgen unter Lebendigen gründen, das österr. G. B. §§. 1086—1088 Trödelvertrag. Begründung.

Trödelvertrag. Vorbemerkung. I. Bedürfnißfrage. 2 in dem von dem Kaufvertrage handelnden Hauptstücke, das sächs. G. B. §§. 1291—1294 im Anschlusse an die Abschnitte über den Hinterlegungsvertrag und über das receptum vor dem Abschnitt über das Mandat, der hess. Entw. Art. 315—320 zwischen den Abschnitten über den Bevollmächtigungsauftrag und die Anweisung einerseits und dem Verwahrungsvertrage andererseits, der bayr. Entw. Art. 396—402 läßt den Trödelvertrag dem Kauf= und dem Tauschvertrage folgen. Abweichend von den angeführten Gesetzgebungswerken enthalten der Code civil, das bad. L. R., das züricher G. B. und das schweizer Gesetz über das Obliga tionenrecht keine besondere Bestimmungen über den Trödelvertrag. Dieses Schweigen der zuletzt gedachten Gesetzbücher regt die Frage an, ob überhaupt ein Bedürfniß vorliegt, den Trödelvertrag zu regeln, oder ob nicht die Anwendung allgemeiner Grundsätze, die Analogie der für verwandte Verträge gegebenen Bestimmungen und die Er mittelung des Vertragswillens im einzelnen Falle auf dem Wege der Auslegung genügt. Die Entscheidung der Frage dürfte theils von der praktischen Bedeutung des Trödelvertrages im Leben und im Verkehr, theils davon abhängen, ob und inwieweit die in Ermangelung besonderer Vertragsbestimmungen bei dem Trödelvertrage sich erhebenden Fragen gerade mit dem besonderen Thatbestande dieses Vertrages zusammenhängen oder, weil allgemeiner Natur, auch bei anderen nicht besonders geregelten Verträgen wiederkehren, ob sie ferner der Art sind, daß eine Lösung durch die Gesetzgebung im Interesse der Verkehrssicherheit und zur Vermeidung von Prozessen wünschenswertl erscheint, endlich, ob die Natur des Vertrages und das Leben ausreichende Anhaltsul punkte gewähren, um darauf dispositive Bestimmungen gründen zu können. Anlangend die praktische Bedeutung des Trödelvertrages, so mag darauf hin gewiesen werden, daß sich, soviel hat ermittelt werden können, in Seuffert's Archiv, in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsrecht und in den Entsch. des R. O. H. G. nur je eine auf den Trödelvertrag sich beziehende Entscheidung findet. In dem in Seuffert's Archiv XI. 144 mitgetheilten, durch Urtheil des O. A. G. zu Lübeck vom 30. Juni 1856 entschiedenen Falle, in welchem der in Valparaiso wohnende Beklagte von dem Kläger eine Partie Goldwaaren zum Verkaufe unter der Bedingung erhalten hatte, 1. daß mindestens zu den Faktura deckenden Preisen unter Hinzuschlagung sämmtlicher Spesen, Fracht und Zoll verkauft werde, 210 2. daß die unverkaufte Waare dem Kläger von dem Beklagten franco aller Spesen inkl. Assekuranz und Fracht binnen 12 Monaten nach Ankunft der Waare in Valparaiso unbeschädigt zurückgestellt werde, na handelte es sich um die Entscheidung der Frage, ob das Geschäft als Konsignation oder Trödelvertrag aufzufassen sei und ob bei der letzteren Auffassung der Beklagte sich nach Ablauf des für die Rücklieferung festgesetzten Termins noch durch Rückgabe der Waare von der Verbindlichkeit zur Jahlung des angesetzten Preises befreien könne Das Gericht nahm im Hinblick darauf, daß der Beklagte alle möglichen Kosten des Hin= und Rücktransports übernommen habe, es aber unwahrscheinlich sei, daß derselbe für die Uebernahme so bedeutender Kosten ein Aequivalent in einer gewöhnlichen Ver kaufsprovision habe erhalten sollen, an, daß nach der Absicht der Parteien die gesammte Spekulation mit den Waaren nur für Rechnung des Beklagten gehen und Kläger nach Ablauf der bedungenen Rücklieferungsfrist Waare oder Preis zurückerhalten wollte und sollte, dem Beklagten aber Alles zukommen solle, was er für die Waaren

Trödelvertrag. Vorbemerkung. I. Bedürfnißfrage. 3 über deren Limitum hinaus zu lösen im Stande sein würde, daß der Vertrag deshalb nicht als Verkaufskommission, sondern als Trödelvertrag anzusehen sei. Die weitere Frage wurde dahin entschieden, daß nach den konkreten Umständen mit Rücksicht auf die Art der in Frage stehenden Waaren, welche als Modeartikel in nicht langer Zeit viele Prozente des Werthes verlören, der präsumtive Parteiwille dahin gegangen sei, daß der Kläger insoweit den angesetzten Preis fordern könne, als die Waaren nicht innerhalb der bedungenen Frist zurückgeliefert seien.!) Das bei Goldschmidt, Zeitschr. f. Handelsr. IX S. 597, mitgetheilte Urtheil iun des O. A. G. zu Dresden vom 15. März 1860 betraf einen Fall, in welchem der Kläger von dem Beklagten Bretter zum Vertriebe mit der Bestimmung erhalten hatte, von dem erlangten Kaufpreise 9¼ Thaler pro Schock an den Kläger abzuliefern, den Mehrerlös aber als Provision für sich zu behalten. Das Gericht ging davon aus, daß in dem Vertrage nach den konkreten Umständen kein Kaufvertrag, andererseits auch kein Kommissionsgeschäft, sondern ein Trödelvertrag zu finden sei, beim Trödelvertrage aber das Eigenthum an den zum Verkaufe gegebenen Sachen nicht ohne Weiteres auf den Empfänger übergehe. 1917 ans Sat In dem von dem R. O. H. G. entschiedenen Falle (Entsch. VII. 45) verlangte der Kläger von dem Beklagten die Lieferung einer gewissen Anzahl von Prioritätsaktien zum Kaufe von 65 Prozent, indem er behauptete, daß der Beklagte ihm diese Papiere zu 65 Prozent bis zum 6. Juni fest angestellt bezw. bis dahin zum Verkaufe an die Hand gegeben, er aber vor dem 6. Juni die Papiere akzeptirt habe. Das Gericht erster Instanz hatte in dem Uebereinkommen einen Trödelvertrag erblickt, in Uebereinstimmung mit dem Urtheile zweiter Instanz erkannte dagegen das R. O. H. G., daß ein Trödelvertrag nicht vorliege, da es an einem wesentlichen Erfordernisse desselben, nämlich an der Aushändigung der zu vertrödelnden Sache an den Trödler, fehle und diese Aushändigung durch die Erklärung des Beklagten, daß er dem Kläger die Papiere zum Verkaufe überlasse und die Annahme dieser Erklärung nach der eigenthümlichen Natur des Trödelvertrages nicht ersetzt werden könne. In den Entscheidungen des R. G. in Civilsachen finden sich keine auf den 830 pr Trödelvertrag bezügliche Entscheidungen. Dagegen kam in einem beim II. Strafsenate des R. G. (Entsch. in Strafs. III. 57 S. 150 ff.) verhandelten Unterschlagungsfalle in Frage, ob der Vertrag, nach welchem ein Bäckergesell von dem Bäckermeister, bei welchem er in Kondition stand, jeden Morgen eine Anzahl Brote zum Austragen und Verkauf unter der Verpflichtung, bei seiner Rückkehr entweder den feststehenden Preis ab= oder die Brote selbst zurückzuliefern, und unter der Stipulation einer Provision von 10 Prozent des Erlöses zugezählt erhielt, als Kommission oder als Trödelvertrag ur aufzufassen sei. Die Frage wurde jedoch unentschieden gelassen. Aus der preuß. Praxis finden sich weder bei Gruchot, Glossen zum A. L. R. I. 11 §§. 511 fl., in dessen Beitr. XII S. 145 f., noch bei Dernburg II §. 189, 1) Ein anderes, auf den Trödelvertrag sich beziehendes Urtheil des O. A. G. zu Lübeck findet sich ferner noch # in dem Archiv f. prakt. R. W. N. F. II S. 335 ff. mitgetheilt. Es hatte Jemand von einem Anderen Waaren im Betrage von 195 Thalern zum Verkaufe unter der Bedingung übernommen, daß er den Betrag binnen 3 Monaten an den Anderen zahle, daß dagegen der letztere die Verbindlichkeit übernehme, nach Ablauf eines Jahres die nicht verkauften Gegenstände zum kostenden Preis zurückzunehmen und den Betrag baar zu vergüten. Im Gegensatz zu den erst= und zweitinstanzlichen Urtheilen, welche das Geschäft als Kauf mit einem pactum de retroemendo auffaßten, beurtheilte das O. A. G. dasselbe als Trödelvertrag.

4 Trödelvertrag. Vorbemerkung. I. Bedürfnißfrage. noch bei Förster Eccius II §. 132, noch bei Koch, Kommentar, Entscheidungen, mit getheilt. Dagegen mögen aus der sächsischen Praxis, abgesehen von dem oben bereits angeführten Urtheile des O. A. G. zu Dresden aus dem Jahre 1860, noch folgende Fälle erwähnt werden, in denen das Vertragsverhältniß als Trödelvertrag beurtheilt wurde 50 In einer beim A. G. zu Bautzen und beim O. A. G. zu Dresden im Jahre 1847 bezw. 1848 verhandelten Strafsache hatte der wegen Unterschlagung bezw. Betrugs zur Untersuchung gezogene Angeklagte von verschiedenen Personen baumwollen Gewebe unter Ansetzung eines bestimmten Preises mit der Bestimmung zum Verkaufe erhalten, daß er außer einem Mäklerlohne auch noch dasjenige behalten solle, was er bei dem Verkaufe über den bestimmten Preis hinaus erhalten würde. Beide Gerichte faßten die Verträge als Trödelverträge auf, da nach dem gedachten Abkommen der Angeklagte über die zum Verkaufe erhaltenen Waaren beliebig habe disponiren oder auch dieselben habe für sich behalten können, sobald er nur an den Geber der Waaren die dafür bestimmten Preise zahlte. Ferner ist in einem in den Annalen des O. A. G. zu Dresden, A. F. V. S. 164 ff. abgedruckten Urtheil des O. A. G. zu Dresden vom 27. Februar 1862 ausgeführt, daß die Geschäftsverbindung der Hauptkollekteure und der Unterkollekteure unter sich, sowie die der ersteren mit der Lotteriedirektion ihrem rechtlichen Wesen nach — abgesehen von einigen durch die über das Lotteriewesen bestehenden speziellen Anordnungen gebotenen Modifikationen, worunter namentlich zu rechnen, daß die Kollekteure den Preis der Loose nicht willkürlich erhöhen dürften sondern sich mit den im Lotterieplan ihnen bedungenen Vortheilen begnügen und über haupt den für ihren Geschäftsbetrieb von der Administrativbehörde für erforderlich erachteten Maßregeln unterwerfen müßten — unter den Begriff des sog. Trödelvertrages zu subsumiren sei. Denn der Kollekteur empfange von der Lotteriedirektion oder, wenn er ein Unterkollekteur sei, von einem Hauptkollekteur eine größere oder geringere Anzahl von Lotterieloosen zum weiteren Absatz an das die Betheiligung am Spiele suchende Publikum und könne die Loose, welche er nicht unterzubringen vermöge, unter gewissen besonders festgesetzten Bedingungen an die Lotteriedirektion bezw. den Hauptkollekteur zurückgeben. Die Loose auf seine Gefahr gegen die Verpflichtung zur Erlegung des Einsatzes zu behalten — wodurch er Spieler werde — sei er nur verbunden, wenn er jene Bedingungen vernachlässige. Es seien also die wesentlichen Voraussetzungen des ästimatorischen Kontrakts, welche eben darin beständen, daß eine bewegliche Sache — hier das Loos als Träger der eventuellen Berechtigung zur Gewinnerhebung — zum Verkaufe unter der Bedingung übergeben würden, entweder den bestimmten Preis dafür einzuliefern oder die Sache selbst zurückzugeben, vorhanden. Außerdem sind in der sächs. Zeitschr. f. Rechtspflege N. F. XVII S. 277 ff. u. XXXVII S. 410 zwei andere sich auf den Trödelvertrag beziehende Urtheile des O. A. G. zu Dresden aus den Jahren 1857 bezw. 1871 mitgetheilt. In dem ersteren Urtheil wird entschieden, daß der Trödelvertrag nach heutigem Rechte in Beziehung auf Immobilien nicht stattfinden könne, ein derartiger Vertrag vielmehr Mandat sei, in dem letzteren, daß der Ueberlasser der Sache von dem Trödler Rechnungsablegung nicht verlangen könne Der Fall, auf welchen die letztere Entscheidung sich bezieht, ist nicht näher angegeben. 195 50 In der Literatur wird die Frage, inwieweit der Trödelvertrag im heutigen Verkehr noch praktische Bedeutung habe, meist nicht erörtert. Schaper in v. Holtzendorff's Rechtslexikon II unter dem Worte: Trödelvertrags bemerkt jedoch, daß der

Trödelvertrag. Vorbemerkung. I. Bedürfnißfrage. 5 Trödelvertrag für den heutigen Rechtsverkehr wenig Bedeutung besitze. Ebenso äußert sich Endemann, Handelsr. §. 117 Anm. 34 dahin, daß der echte Trödelvertrag, den man selbst bei den Trödlern nur noch ausnahmsweise finden werde, für den eigentlichen Handel nur noch sehr wenig Bedeutung habe. Sein im Römischen Rechte bezeugtes Wesen beruhe auf der Vorstellung, daß eine körperliche Sache sinnlich reell hingegeben werde, um sie für eigene Rechnung zu verhandeln. Daß ein so schwerfälliger Vertrag für die heutige Mobilität wenig Werth habe, liege am Tage. Daher sei es entweder mit Chambon, Beitr. z. Obl. R. S. 74, richtig, daß der Trödelvertrag bedingter Verkauf geworden, oder der Kauf à condition (als mobiler Konensualvertrag) habe den Trödelvertrag absorbirt. Das H. G. B. lasse letzteren ganz bei Seite liegen Schlaf phus In den Motiven zum bayr. Entw. S. 147 wird bemerkt, daß der Trödlerlachtr vertrag hauptsächlich im kleinen Verkehr vorkomme. Die Motive zum §. 1291 des ächs. G. B. (vergl. Siebenhaar II S. 307 ff.) äußern sich über die Bedürfnißfrage dahin: „Im praktischen Leben gehört der Trödelvertrag, da die Verkaufskommission den Zwecken der Interessenten in der Regel weit mehr entspricht, zu den verhältniß mäßig seltenen Erscheinungen. Doch kommt er mitunter vor und deshalb ist es nöthig, in dem Gesetzbuche wenigstens die Eigenthümlichkeiten im Wesentlichen anzugeben, welche er insofern hat, als er bald in das Mandat, bald in den Kauf, bald in den Gesellschaftsvertrag, bald endlich in den Dienst= oder Verdingungsvertrag hinüberspielt. Auch bei der Berathung des dresd. Entw. (Prot. S. 2588) wurde die Frage Spri aufgeworfen, ob die fernere Beibehaltung des Trödelvertrages jetzt, wo der Handel und mit ihm das Kommissionsgeschäft eine so bedeutende Ausdehnung gewonnen habe, noch ein Bedürfniß sei. Mit Rücksicht darauf, daß besonders noch hier und da auf dem Lande Trödelverträge geschlossen würden und aus der Beibehaltung dieses Vertrages ein Nachtheil nicht entstehen würde, wurde jedoch die Aufnahme des Abschnitts über den Trödelvertrag beschlossen. Auf die Verwandtschaft des Trödelvertrages mit der Verkaufskommission und andererseits auf den rechtlichen Unterschied zwischen beiden Geschäften wird unten zum Art. 727 d. E. näher eingegangen werden und sich daraus ergeben, inwiefern die wirthschaftlichen Zwecke, welchen der Trödelvertrag dienen soll, auch auf dem Wege der Verkaufskommission erreicht werden können. Schon hier mag jedoch darauf hingewiesen werden, daß bei der Verkaufskommission der Kommissionär den Mehrerlös, welchen er über den ihm gesetzten Preis erzielt hat, dem Kommittenten herausgeben muß, während der Trödler den Mehrerlös, wenigstens der Regel nach, für sich behält (vergl. Art. 372 des H. G. B.). v. Hahn, Komm. zum H. G. B. zu Art. 372, nimmt an, daß die Verpflichtung des Kommissionärs, den Mehrerlös herauszugeben, dem Kommissionsgeschäfte derart wesentlich sei, daß, wenn verabredet worden, daß der Verkaufskommissionär den Mehrerlös für sich behalten solle, das Geschäft trotz der Bezeichnung als Kommission zum Trödelvertrage werde. 11 Ein wichtiges Anwendungsgebiet für die Bestimmungen über den Trödelvertrag würde sich eröffnen, wenn das buchhändlerische Konditionsgeschäft, d. h. der Vertrag wischen dem Verleger und Sortimenter, vermöge dessen der erstere dem letzteren ein Buch mit der Auflage übergiebt, für dasselbe, wenn es nicht binnen bestimmter Zeit zurückgeliefert wird, den Buchhändlerpreis (sog. Nettopreis) zu zahlen, mit Buhl in Trödelvertrag. Begründung. 2

Trödelvertrag. Vorbemerkung. I. Bedürfnißfrage. Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XXV S. 142 ff. und den dort S. 178 Anm. 4 angeführten Schriftstellern (vergl. auch Dernburg II §. 189 bei Anm. 11 ff.) als ein durch die buchhändlerische Usance eigenthümlich entwickelter Trödelvertrag aufzufassen und daher insoweit, als der Inhalt jenes Geschäfts nicht durch Usance oder besondere Verbindungen festgestellt ist, nach den Grundsätzen des Trödelvertrages zu beurtheilen wäre. Ueber die rechtliche Natur des Konditionsgeschäfts herrscht jedoch in der Doktrin keineswegs Uebereinstimmung, vielmehr wird dasselbe von anderen Schriftstellern als Mandat oder als Verkaufskommission oder als suspensiv bedingter Kauf nach Belieben oder als resolutiv bedingter Kauf oder als ein in gewissen Beziehungen nach Analogie der locatio conductio operarum, im Uebrigen nach der besonderen Natur des buchhändlerischen Geschäfts zu beurtheilender Innominatkontrakt behandelt (vergl. über die verschiedenen Ansichten Buhl a. a. O. S. 175 ff., Endemann, Handelsr. §. 117 unter V, §. 173 unter II. B). Ein Bedürfniß, mit Rücksicht auf das buchhändlerische Konditionsgeschäft Bestimmungen über den Trödelvertrag in das bürgerliche G. B. aufzunehmen, dürfte aber um so weniger begründet sein, als das Konditionsgeschäft, wenngleich es im Hinblick auf dessen rechtliche Natur zweifelhaft ist, ob das selbe als ein objektives Handelsgeschäft im Sinne des Art. 271 des H. G. B. zu betrachten (vergl. Buhl a. a. O. S. 146, 180) doch nach Art. 275 Nr. 5 des H. G. B. zu den subjektiven Handelsgeschäften gehört, seine Regelung daher eventuell dem Handelsrechte zu überlassen sein dürfte. Jedenfalls würde die Streitfrage über die rechtliche Natur des Konditionsgeschäfts durch die Regelung des Trödelvertrages ihre Erledigung nicht finden. Wie oben bereits hervorgehoben wurde, hängt die Entscheidung der Frage, ob ein Bedürfniß vorliegt, den Trödelvertrag besonders zu normiren, nicht allein von der praktischen Bedeutung dieses Vertrages im Verkehr, sondern weiter auch davon ab, ob und inwieweit die bei diesem Vertrage sich erhebenden Fragen gerade in den Eigenthümlichkeiten dieses Vertrages ihren Grund haben und der Art sind, daß sie einer gesetzgeberischen Lösung bedürfen bezw. eine solche Lösung durch Aufstellung dispositiver Bestimmungen unter Berücksichtigung der Natur des Vertrages und der Verkehrssitte räthlich erscheint. Auf die hier in Betracht kommenden einzelnen Fragen wird unten bei den einzelnen Artikeln des Entwurfs näher eingegangen werden. Der Uebersicht wegen mag jedoch schon hier darauf hingewiesen werden, daß bei Prüfung der Bedürfnißfrage es hauptsächlich darauf ankommen dürfte, ob ein Bedürfniß vorliegt, folgende Fragen in dem bürgerlichen G. B. entscheiden: Ist der Trödler im Zweifel als verpflichtet anzusehen, sich im Interesse 1. des anderen Theils um den Verkauf der Sache zu bemühen, oder nicht? 2. Ist der Geber der Sache, wenn eine Frist für die Rückgabe der Sache oder die Jahlung des Preises nicht festgesetzt ist, berechtigt, jederzeit die Rückgabe der Sache oder die Jahlung des Preises zu verlangen, oder ist er verpflichtet, dem Trödler die Sache eine angemessene, dem Zwecke der Hingabe entsprechende Zeit zu belassen? 3. Welche Bedeutung hat im Zweifel die Festsetzung einer Frist für die Rück gabe der Sache? 4. Ist im Zweifel sofortiger Uebergang des Eigenthums an der Sache auf den Trödler als gewollt anzunehmen oder nicht, eventuell in welchem späteren Zeitpunkte geht das Eigenthum auf den Trödler bezw. den dritten Erwerber über

Vorbemerkung. II. Terminologie. 7 5. Wer trägt die Gefahr der Sache bis zu dem Zeitpunkte, in welchem sich ### die Verbindlichkeit des Trödlers auf die Verbindlichkeit, den angesetzten Preis zu zahlen, konzentrirt hat? 6. Ist, wenn neben dem etwaigen Mehrerlös für die Bemühungen des Trödlers um den Verkauf der Sache ein besonderer Lohn festgesetzt worden, der Lohn nur als für den Fall des Verkaufs vereinbart anzusehen oder nicht? 7. Unter welchen Voraussetzungen steht dem Trödler ein Anspruch auf Ersatz von Verwendungen zu, welche er auf die Sache gemacht hat? 101 II. Anlangend die Terminologie, so bezeichnen das preuß. A. L. R., das 13117 sächs. G. B., der hess. und der bayr. Entwurf das hier fragliche Geschäft in Uebereinstimmung mit dem dresd. Entwurf als „Trödelvertrage. Das österr. G. B. hat für den Vertrag keine technische Bezeichnung. Derjenige, welcher die Sache zum Verkaufe hingegeben hat, wird im preuß. A. L. R. „der vorige Inhaber, im österr. G. B. und im hess. Entwurfe oder Uebergebere, im sächs. G. B. oder Ueberlassera, im bayr. Entwurfe der Gebers, derjenige aber, welchem die Sache zum Verkaufe hingegeben ist, im preuß. A. L. R. „der Empfängere, im österr. G. B. „der Uebernehmere, im sächs. G. B., im hess. und bayr. Entwurfe =Trödlers genannt. Der im dresd. Entwurfe gebrauchte Ausdruck: „Vertrödeln, um damit das Ueberlassen der zu einem bestimmten Preise angeschlagenen Sache zum Verkauf auf eigene Rechnung zu bezeichnen, findet sich nur noch im sächs. G. B. §. 1291. Zu Artikel 727. 13450 I. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. 190 Ueber die wesentlichen Erfordernisse des Trödelvertrages und das Verhältniß desselben zu anderen Verträgen, namentlich zum Mandate, der Verkaufskommission, der Dienstmiethe, dem Kaufe und dem Gesellschaftsvertrage, gehen in der gemeinrechtlichen Doktrin die Ansichten mehrfach auseinander. Anlangend insbesondere 1. Die wesentlichen Erfordernisse des Trödelvertrages, so wird von den Einen dieses, von den Anderen jenes Moment mehr in den Vordergrund gestellt. Auch läßt sich nicht immer mit Sicherheit erkennen, inwieweit einzelne der aufgestellten Sätze als Begriffsmerkmale des Trödelvertrages oder nur als naturalia negotii, als dispositive an den Thatbestand des Trödelvertrages sich anschließende Bestimmungen gedacht sind. Die Grundlage für die Lehre vom Trödelvertrage bilden die 1. 1 und 2 D. de aestimatoria 19, 3,!) die l. 13 pr. und l. 17 §. 1 D. de praesc. verb. 1) L. 1 D. 19, 3: Actio de aestimato proponitur tollendae dubitationis gratia. Fuit enim magis dubitatum, quum res aestimata vendenda datur, utrum ex vendito sit actio propter aestimationem, an ex locato, quasi rein vendendam locasse videatur, an ex conducto, quasi operas conduxissem, an mandati. Melius itaque visum est, hane actionem proponi; quoties enim de nomine contractus alicujus ambigeretur, conveniret tamen aliquam actionem dari, dandam aestimatoriam praescriptis verbis actionem; est enim negotium civile gestum, et quidem bona fide, quare omnia et hic locum habent, quae in bonae fidei judiclis diximus. §. 1. Aestimatio autem periculum facit ejus, qui suscepit; aut igitur ipsam rem debebit incorruptam reddere aut aestimationem, de qua convenit. L. 2 eod.: Haec actio utilis est, et si merces intervenit. Kritische Bemerkungen zu dem Text der I. I pr. eit. vergl. bei Brinz, Kritische Blätter Nr. 1 S. 40 fl., bei Ihering in dessen Jahrb. f. Dogmat. XV S. 384 ff. und Lipp, Beitr. zur Lehre vom Trödelvertrag, 1880 S. 14 f.

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. I. Gem. Recht. 8 19, 5,!) und die 1. 44 D. pro socio 17, 2.2) Puchta, Pand. §. 313 und insbes. Vorles. II §. 313, unterscheidet in den Fällen, in welchen eine Sache mit Werthanschlag zum Verkauf gegeben wird, zwischen dem eigentlichen Trödelvertrage und anderen Geschäften, welche mehr den Charakter eines Auftrags oder einer Dienstmiethe hätten. Der eigentliche Trödelvertrag werde geschlossen durch Uebergabe der Sache mit Aestimation unter der Uebereinkunft, daß der Empfänger entweder die Sache zurückgebe oder den verabredeten Preis bezahle. Der Lohn könne besonders verabredet sein oder in dem geringeren Anschlage der Aestimation liegen. Der Empfänger trage das periculum und werde Eigenthümer der Sache unter einer Resolutivbedingung. Habe dagegen das Geschäft mehr den Charakter eines Auftrags oder einer Dienstmiethe, so gehe weder das periculum noch das Eigenthum der Sache auf den Empfänger über. Dieser Charakter des Geschäfts sei anzunehmen, wenn der Anstoß zum Geschäfte vom Eigenthümer ausgegangen sei oder wenn beide übereingekommen seien, ohne daß sich entscheiden lasse, von wem die erste Proposition herrühre. Dagegen sei der eigentliche ästimatorische Vertrag in dem oben bezeichneten Sinne im Zweifel dann anzunehmen, wenn der Anstoß zu dem ganzen Geschäfte vom Trödler ausgegangen sei. Im Gegensatze zu Puchta sieht die herrschende Meinung in dem Uebergange des Eigenthums und der Gefahr keine charakteristischen Merkmale des Trödelvertrages. Auf das Nähere in dieser Beziehung wird zu den Art. 728 bezw. 729 und 730 d. E. zurückzukommen sein. Aber auch unter den Gegnern Puchta's besteht über die Begriffsbestimmung des Trödelvertrags keine völlige Uebereinstimmung. Arndts, Pand. §. 290, Keller, Pand. §. 354 und Wächter, Pand. II §. 201, lehren, daß ein Trödelvertrag dann vorliege, wenn Jemand einem Anderen eine Sache mit einem Preisanschlag unter der Verpflichtung übergebe, ihm entweder die Sache zurückzubringen oder den festgesetzten Preis zu bezahlen (vergl. auch Schaper in v. Holtzendorff's Rechtslexikon II s. v. Trödelvertrags). Zur näheren Charakterisirung der Verbindlichkeit des Trödlers, die Sache zurückzugeben oder die aestimatio zu bezahlen, fügt Keller hinzu, daß man sich die Klage nur nicht als eine alternative äußerlich denken dürfe, da sie die allgemeine incerta civilis intentio der actio praescriptio verbis habe, ferner, daß der Trödler die Sache auch unverkauft für sich behalten dürfe, wenn er nur die aestimatio bezahle. Daß der Trödler im Falle der Veräußerung der Sache unbedingt den etwaigen Mehrerlös erhalte, scheint 1) L. 13 pr. D. 19, 5: Si tibi rem vendendam certo pretio dedissem et, quo pluris vendidisses, tibi haberes, placet, neque mandati neque pro socio esse actionem, sed in factum, quasi alio negotio gesto, quia et mandata gratuita esse debent, et societas non videtur contracta in eo, qui te non admisit socium distractionis, sed tibi certum pretium excepit. L. 17 §. 1 eod.: Si margarita tibi aestimata dedero, ut aut eadem mihi afferes aut pretium eorum, deinde haec perierint ante venditionem, cujus periculum sit? Et ait Labeo, quod et Pomponius scripsit si quidem ego te venditor rogavi, meum esse periculum, si tu me, tuum, si neuter nostrum, sed duntaxat consensimus, teneri te hactenus, ut dolum et culpam mihi praestes. Actio autem ex hac causa utique erit praescriptis verbis. Abweichend von der herrschenden Meinung sucht Lipp, Beitr. z. Lehre v. Trödelvertrag, auszuführen, daß die l. 17 §. 1 eit. sich überall nicht auf einen Trödelvertrag beziehe, d. h. nicht auf einen Fall, in welchem der Empfänger der Sache den etwaigen Mehrerlös für sich behalten solle, sondern auf einen Fall, in welchem der Eigenthümer ein limitum festgesetzt habe in dem Sinne, daß unter dem bestimmten Preise nicht verkauft werden solle 2) L. 44 D. 17, 2: Si margarita tibi vendenda dedero, ut, si ea decem vendidisses, redderes mihl decem, ei pluris, quod excedit, tu haberes, mihi videtur, si animo contrahendae societatis id actum sit, pro socio esse actionem, si minus, praescriptis verbis.

9 Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. I. Gem. Recht. Keller zwar als die Regel, nicht aber als wesentliches Erforderniß anzusehen, da er bemerkt, daß der Trödler sich anstatt oder neben der Hoffnung des Mehrerlöses auch einen Lohn bedingen könne. Wächter hebt im weiteren Verlaufe seiner Darstellung hervor, daß der Trödler, wenn er die Sache veräußere, jedenfalls seinem Kontrahenten für den festgesetzten Preis hafte; löse er mehr, so sei der Ueberschuß sein Vortheil Der Trödler könne die Sachen für den angesetzten Preis auch für sich behalten, wenn er dies seinem Kontrahenten erkläre, in welchem Falle er als Käufer behandelt werde. Chambon, Beitr. zum Obl. R. (1851) (vergl. insbes. S. 4, 34, 47, 48, 52, 54—56, 74 ff., 96, 99, 100, 103—105), sieht das Charakteristische des Trödelvertrags darin, daß Jemand einem Anderen eine ästimirte Sache zum Verkaufe in dem Sinne überlasse, daß der Empfänger den Verkauf nicht nur im eigenen Namen, sondern auch für eigene Rechnung abschließe. Der Trödler führe nicht ein fremdes, sondern sein eigenes Geschäft. Aus diesem Charakter des Trödelvertrages ergäben sich die weiteren Konsequenzen, daß dem Trödler einerseits die Gefahr des mit dem Dritten abgeschlossenen Verkaufs zur Last falle, er also auch dann, wenn er von seinem Käufer nicht befriedigt werde, den ausgemachten Preis zahlen müsse, andererseits er den Gewinn beanspruchen dürfe, d. h. den Mehrerlös nicht zu restituiren brauche. Beides gehöre zum Wesen des Trödelvertrages. Die Verbindlichkeit des Trödlers sei danach eine alternative, nämlich in jedem Falle entweder die Sache zurückzugeben oder den bestimmten Preis zu zahlen. Ob Chambon auch die Befugniß des Trödlers, die Sache für sich zu behalten, als ein wesentliches Merkmal des Trödelvertrages ansieht, ist zweifelhaft. An verschiedenen Stellen (vergl. z. B. S. 95, 96) wird zwar dieser Befugniß gedacht, indessen bezeichnet er S. 56 es als die regelmäßige Intention der Parteien, daß die Veräußerung der zum Verkaufe gegebenen Sache an einen Dritten erfolgen solle, wobei jedoch die Möglichkeit, daß der Trödler die Sache selbst behalte, als vereinbar mit der Absicht der Parteien nicht ausgeschlossen sei. Auf die Ansicht Chambon's, daß der Trödelvertrag als conditionalis venditio aufzufassen sei, in dem Sinne, daß das Geschäft den Charakter des Kaufs annehme, sobald der Trödler sich durch die Veräußerung oder in anderer Weise für die Leistung der Aestimationssumme entschieden habe, wird unten zu 2c näher eingegangen werden. Merkel in Weiske's Rechtslexikon XI S. 535 ff. giebt den Inhalt der Verbindlichkeit des Trödlers dahin an, daß derselbe verpflichtet sei, die ihm unter Werthanschlag zum Verkaufe übergebenen Sachen innerhalb der gehörigen Zeit entweder zu verkaufen und von dem Erlöse so viel, als der Taxwerth betrage, an den Geber abzubezahlen oder die Sache selbst in unversehrtem Zustande zurückzugeben, oder auch, wenn er sie nicht in unversehrtem Zustande zurückgeben könne bezw. lieber für sich behalten wolle, für den Taxwerth selbst zu kaufen und diesen ex propriis an den Eigenthümer abzuführen. Auch Merkel betont, daß der Trödler, wenn er die Sache an einen Dritten verkaufe, im eigenen Namen und für eigene Rechnung handele, er mithin die aus diesem Verkaufe entstehenden Nachtheile allein zu tragen habe. Ebenso bezeichnet Gruchot in dessen Beiträgen XII S. 150 und 169 es als eine hauptsächliche Eigenthümlichkeit des Trödelvertrages, daß der Trödler den ihm anvertrauten Verkauf der Sache nicht blos im eigenen Namen, sondern auch im eigenen Interesse und für eigene Rechnung, nicht für Rechnung des Eigenthümers Trödelvertrag. Begründung. 3

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. I. Gem. Recht. 10 vorzunehmen habe. Wenn daher der von dem Trödler mit dem Dritten abgeschlossene Verkauf rückgängig werde z. B. wegen Gewährsmängel, so wirke dies an sich auf den Trödelvertrag nicht zurück, da dieser ein ganz selbständiges Geschäft sei, welches von dem Rechtsbestande des von dem Trödler mit dem Dritten geschlossenen Handels nicht abhänge. Der Trödler könne sich daher nur dann an seinen Autor halten wenn durch das zwischen beiden bestehende Vertragsverhältniß ein Regreßanspruch begründet werde. Brinz, kritische Blätter Nr. 1 S. 12, wendet sich speziell gegen die Ausführungen Chambon's, namentlich auch gegen die Ansicht, daß im Gegensatze zum Mandat das Wesen des Trödlervertrages vornehmlich darin beruhe, daß der Trödler bei der Veräußerung sein eigenes, nicht ein fremdes Geschäft führe. Wenn es nur wahr wäre, bemerkt Brinz, daß der Trödler also stark hafte oder haften müsse, daß er z. B. an den Herrn keinen Regreß habe, wenn er wegen Eviktion habe herhalten müssen — wir wollen uns schon mit der bloßen Wahrheit begnügen und den Blick in die innere Natur Anderen überlassen; vorerst zweifeln wir an der bloßen Wahrheit und sind jedenfalls mit Ulpian's Unterscheidung!) zufrieden. Brinz selbst a. a. O. S. 4 und 18 und in seinem Lehrb. d. Pand. II §. 319 Anm. 9 stellt auf Grund der oben S. 7 Anm. 1 und S. 8 Anm. 1 und 2 angeführten Quellenstellen folgende vier Voraussetzungen des Trödelvertrages auf: Hingabe zum Verkaufe, Aestimation, Alter nativität der Verpflichtung zur Rückgabe oder Zahlung und Recht auf den Mehrerlös Ebenso Buhl in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XXV S. 179. Nach Buhl a. a. O. treffen diese Voraussetzungen sämmtlich auch bei dem buchhändlerischen Konditionsgeschäfte zu, jedoch mit der Modifikation, daß die Verbindlichkeit des Sortimenters dem Verleger gegenüber keine alternative sei, sondern dem Sortimenter nur das Recht, die facultas alternativa, zustehe, sich von der allein in obligatione befindlichen Zahlung des Nettopreises durch rechtzeitige Remission der zum Zwecke des Absatzes überlassenen Verlagsartikel zu befreien. Sintenis II §. 117 bei Anm. 3 f. bezeichnet den Trödelvertrag als eine besondere Geschäftsform für den Fall, wenn Einer dem Anderen eine Sache mit der Bestimmung übergiebt, ihren Verkauf zu versuchen und entweder ihm einen festgesetzten Preis dafür oder sie selbst in Natur zurückzubringen. Der Trödelvertrag habe das Eigenthümliche, daß der, welcher dem Anderen eine Sache zum Vertrödeln übergebe, nichtsdestoweniger deren Eigenthümer bleibe, er daher jederzeit sein Recht geltend machen könne, so lange der Trödler die Sache nicht verkauft habe, daß aber andererseits der Trödler unter allen Umständen der Rückgabe durch Zahlung der festgesetzten Taxsumme ausweichen, also auch die Sache selbst dafür behalten könne, wonach sie wie durch Kauf auf ihn übergegangen zu betrachten sei. Die Verkaufshandlung des Trödlers gelte daher auch wie dessen eigene, so daß der Käufer nicht mit ihm durch den Eigenthümer, sondern unmittelbar mit jenem selbst verhandelt habe; der Eigenthümer müsse dieselbe aber so gegen sich gelten lassen, wie wenn er die Sache bereits an den Trödler verkauft gehabt habe. Damit hänge es ferner zusammen, daß dem Trödler der etwaige Mehrerlös verbleibe. u 1) Ulpian findet in der l. 13 pr. D. de praesc. verb. 19, 5 den Unterschied zwischen dem Mandat und dem Trödelvertrag in der Unentgeltlichkeit des ersteren.

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. I. Gem. Recht. 1 Nach Windscheid II §. 383 bei Anm. 6 liegt ein Trödelvertrag dann vor, wenn Jemand einem Anderen eine Sache unter Festsetzung eines Preises zum Verkaufe mit der Bestimmung hingiebt, daß der Empfänger unter allen Umständen frei sein solle, wenn er diesen Preis zurückgebe. In einem solchen Falle brauche der Empfänger gar nicht zu verkaufen; er könne die Sache sogleich für sich behalten. Daß neben dem Vortheile, welchen der Empfänger durch Verkauf um höheren Preis zu erzielen hoffe, noch ein besonderer Lohn festgesetzt sei, ändere an der Natur des Geschäfts nichts. Die von Windscheid gewählte Fassung: „daß der Empfänger unter allen Umständen frei sein solle, wenn er diesen Preis zurückgebe deutet darauf hin, daß Windscheid die Verbindlichkeit des Empfängers nicht als eine wahre alternative Obligation auffaßt, sondern davon ausgeht, daß, so lange die Sache vom Trödler noch nicht veräußert ist, dessen Verbindlichkeit nur auf Rückgabe der Sache geht, dem Trödler aber die facultas alternativa zusteht, sich durch Zahlung des Preises von dieser Verbindlichkeit zu befreien, daß mithin nur die Rückgabe der noch nicht veräußerten Sache in obligatione, die Zahlung des Preises aber in solutione ist. Ob dies indessen wirklich die Auffassung Windscheid's ist, kann zweifelhaft sein, zumal er im weiteren Verlaufe der Darlegung des Inhalts des Trödelvertrages hervorhebt, der Empfänger sei vor Allem verpflichtet, entweder die Sache zurückzugeben oder den bestimmten Preis. Ihering in seinen Jahrb. f. Dogm. XV S 391 bezeichnet die Haftung des Empfängers beim Trödelvertrage ausdrücklich als eine alternative Haftung auf die Sache oder deren Werthansatz. Anlangend die Praxis, so wird in dem oben S. 2 ff. bereits angeführten Urtheile des O. A. G. zu Lübeck bei Seuffert XI. 144 ausgeführt, das Wesen des Trödelvertrages bestehe gegenüber der Verkaufskommission darin, daß der Trödler, indem er die ihm unter Angabe eines bestimmten Werthes zum Verkaufe übergebene Sache veräußere, nicht ein fremdes, sondern sein eigenes Geschäft ausführe, daß die gesammte Spekulation mit der Sache auf seine Rechnung gehe, er mithin auch den etwaigen Mehrerlös behalte, während dem Geber der Sache nur ein Anspruch auf Rückgabe der Waare oder auf den Taxwerth zustehe. Das oben S. 3 mitgetheilte Urtheil des R. G. (Entsch. in Strafs. III. 57 S. 155) geht davon aus, daß ein Trödelvertrag dann vorliege, wenn Jemand einem Anderen eine Sache unter Festsetzung eines Preises zum Verkaufe und mit der Verpflichtung übergebe, entweder dieselbe zurückzugeben oder den bedungenen Preis zu zahlen, sowie mit der Bestimmung, daß er unter allen Umständen frei sein solle, wenn er diesen Preis zahle. Von dem einfachen Verkaufsmandat unterscheide jener Vertrag sich dadurch, daß, wenn der Trödler den Preis zahle, es gleichgültig sei, ob er die Sache für sich behalte oder ob er sie an einen Dritten verhandelt habe, sowie dadurch, daß der Trödler, wenn er im letzteren Falle mehr, als der festgesetzte Preis betrage, erhalten habe, den Ueberschuß nicht herauszugeben brauche. Dagegen scheint das R. G. anzunehmen, daß im Uebrigen der Trödler, wenngleich im eigenen Namen, doch gleich dem Kommissionär für Rechnung des Gebers verkaufen müsse. Wenigstens wird in dem Urtheile ausgeführt, daß der Trödler sich dann einer Unterschlagung schuldig mache, wenn er den Verkauf nicht zu dem vertragsmäßigen Zwecke, um von dem Erlöse den festgesetzten Preis an den Geber abzuliefern, bewirke, sondern gleich von vornherein in der Absicht vornehme, die zum Verkauf hingegebene Sache als sein Eigenthum zu verkaufen und den ganzen 32

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. I. Gem. Recht. 12 Erlös für sich zu behalten, daß dagegen von einer Unterschlagung der Sache durch deren Wiederverkauf im eigenen Namen dann nicht die Rede sein könne, wenn er sie vertragsmäßig für Rechnung des Gebers verkauft habe. Vergl. außerdem über die wesentlichen Voraussetzungen des Trödelvertrages die □ Ausführungen in den oben S. 3 und 4 mitgetheilten Urtheile des O. A. G. zu Dresden aus den Jahren 1848 und 1862. Im Einzelnen ist über die Erfordernisse bezw. über den Inhalt des Trödel vertrages an dieser Stelle noch Folgendes zu bemerken: a. Ob Gegenstand des Trödelvertrages nur bewegliche oder auch unbewegliche Sachen sein können, ist in den Quellen des Römischen Rechts nicht entschieden und in der gemeinrechtlichen Jurisprudenz bestritten. Die meisten Schriftsteller berühren die Frage nicht, sondern bezeichnen ganz allgemein Sachens als Gegenstand des Trödelvertrages (vergl. z. B. Puchta, Pand. u. Vorles. II §. 313, Arndts, Pand. §. 290; Keller §. 354; Wächter II §. 201; Windscheid II §. 383). Merkel a. a. O. S. 537 bemerkt ausdrücklich, daß die zu vertrödelnde Sache sowohl eine unbewegliche, als eine bewegliche Sache sein könne; denn, wenngleich meistens nur bewegliche Sachen vertrödelt würden, so seien doch auch die unbeweglichen gesetzlich nicht ausgenommen, und es biete das Leben Beispiele genug dar, welche auf die Vertrödelung von Häusern Grundstücken, Rechten und Gerechtigkeiten hinwiesen. Dagegen vertritt Sintenis II §. 117 Anm. 3 die Ansicht, daß, wenn nicht schon nach Römischem, jedenfalls nach heutigem Rechte nur bewegliche Sachen als Gegenstand des Trödelvertrages zu denken seien, um so mehr, als die Veräußerung von Grundstücken in Deutschland so besonders regulirt sei, daß sich das Trödlerverhältniß in Anwendung auf sie nicht denken lasse. Derselben Ansicht sind Förster — Eccius II §. 132 Anm. 4 und Gruchot in s. Beitr. XII S. 152, 153. Letzterer bemerkt, es bringe dies die Natur des auf den gewöhnlichen Handelsverkehr berechneten Vertrages mit sich, der seine ganze Entstehung eben nur dem in Ansehung beweglicher Sachen allein hervorgetretenen Verkehrsbedürfnisse verdanke (vergl. Art. 275 des H. G. B.). Ebenso bemerkt Dernburg II §. 189 Anm. 3, daß nach Annahme des Auflassungssystems vollends bei Immobilien die Absicht, die dem Trödelvertrage zu Grunde liege, nur in einer sehr verschiedenen Form und nur unter wesentlichen Abweichungen erreichbar sei. In Uebereinstimmung mit den zuletzt erwähnten Ansichten hat auch das O. A. G. zu Dresden in einem Falle, in welchem Jemand einen Anderen mit dem Verkaufe von Grundstücken unter Festsetzung eines bestimmten Preises und mit der Bestimmung beauftragt hatte, daß der Andere den etwaigen Mehrerlös aus dem Verkaufe behalten solle, durch Urtheil vom 22. September 1857 entschieden, daß das Geschäft nicht als Trödelvertrag, sondern nach den Grundsätzen vom Mandate zu beurtheilen sei. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, der sog. ästimatorische Vertrag sei, zumal nach heutigen Rechten, nur in Bezug auf bewegliche Sachen denkbar, bei welchen der Empfänger durch die zur Perfektion des ästimatorischen Vertrages als eines Realvertrages erforderliche Uebergabe der verkäuflichen Sache auch sofort in den Stand gesetzt werde, selbständig und ohne weitere Konkurrenz des Eigenthümers einen Kauf mit dritten Personen zu schließen und zu erfüllen, während bei Grundstücken die Uebertragung des Civileigenthums eine unmittelbare Konkurrenz und Mitwirkung des Eigenthümers als Verkäufers nothwendig mache. Der Beurtheilung des fraglichen Geschäfts nach den Grund¬

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. I. Gem. Recht. 13 sätzen des Mandats stehe nicht entgegen, daß der mit dem Verkaufe der Grundstücke Beauftragte den etwaigen Mehrerlös behalten solle, da die Gewährung eines Honorars für die Bemühungen des Mandatars mit der Natur des Mandats nicht unvereinbar sei und es keinen wesentlichen Einfluß äußern könne, ob dieses Honorar nach einer zum Voraus bestimmten Summe, nach einer Quote des Kaufpreises bestimmt oder ob ein solches überhaupt nur eventuell — in dem etwaigen Mehrbetrage der erlangten Kaufsumme zugesagt worden sei (vergl. sächs. Zeitschr. f. Rechtspfl. u. Verw. N. F. XVII S. 277 ff.) b. Nach Gemeinem Rechte ist es kein wesentliches Erforderniß, daß dem Trödler ür die Rückgabe oder die Zahlung des Preises eine bestimmte Zeit gesetzt ist (vergl. Dernburg II §. 189 Anm. 2; Gruchot in s. Beitr. XII S. 164 ff.). Es ist aber streitig, ob, wenn keine Frist gesetzt worden, der Geber sofort die Rückgabe der Sache oder den Preis fordern könne, oder ob er in einem solchen Falle verpflichtet sei, dem Trödler die Sache eine angemessene, dem Zwecke der Hingabe entsprechende Zeit, nämlich so lange zu belassen, als erforderlich sei, um der Absicht des Gebers und des Empfängers zu genügen. Für das sofortige Rückforderungsrecht haben sich Merkel a. a. O. S. 539 u. Sintenis II §. 117 S. 643, dagegen Chambon a. a. O. S. 48 ff., Gruchot a. a. O. S. 165, Treitschke, Rechtsgrundsätze vom Kommissionshandel S. 23 (im Auszuge abgedruckt bei Gruchot a. a. O. S. 164 Anm. 3) und Lang, krit. Beleuchtung des bayr. Entw., Heft II S. 173 ff. (im Auszuge abgedruckt bei Gruchot a. a. O. S. 165) ausgesprochen. Chambon betont das Interesse des Trödlers, welches durch einen willkürlichen Rücktritt nicht ohne Weiteres eine Einschränkung erleiden könne, und verweist, soviel die Bestimmung des Zeitpunktes betrifft, von welchem an der Geber die Rückforderung der Sache oder den Preis verlangen könne, auf die Analogie des Kündigungsrechts bei der Sozietät. Danach dürfe der Geber nicht intempestive die Sache zurückfordern; sein Anspruch könne zurückgewiesen werden, wenn dem Trödler gar keine Zeit zum weiteren Verkaufe gelassen worden sei oder die Rückforderung in einem Augenblick erfolge, wo er mit einem Dritten zum Zwecke der Veräußerung schon in Unterhandlung getreten sei. Dagegen könne er sich in keinem anderen Falle der Klage entziehen; denn, von allem Anderen abgesehen, lasse sich ebensowenig, wie der Herr von dem Trödler den Verkauf fordern dürfe, dem ersteren das Recht absprechen, bei geeigneter Gelegenheit die Sache selbst zu veräußern. Treitschke ist der Ansicht, daß in dem betreffenden Falle dem Trödler auf seinen Antrag eine Frist nach dem Ermessen des Richters zu etzen und dabei darauf zu sehen sei, daß der Empfänger genugsam Zeit habe, Käufer für die Waare aufzusuchen. Lang und Gruchot gehen davon aus, daß, da es in der Natur des Trödelvertrages liege, daß seine Erfüllung einen Zeitaufwand erfordere, nach den allgemeinen Grundsätzen über die Bestimmung der Zeit der Erfüllung eine angemessene Frist für die Rückgabe der Sache oder die Jahlung des Preises als von den Parteien gewollt anzusehen sei. Sowohl Gruchot und Lang tadeln die neuen Gesetzeswerke, welche die Festsetzung einer bestimmten Zeit beim Trödelvertrage für wesentlich erklären. Es sei, bemerkt Gruchot, kein Grund ersichtlich, in Ermangelung einer ausdrücklichen Zeitbestimmung im Widerspruch mit dem Parteiwillen ein bloßes Auftragsgeschäft anzunehmen, wenn in der That die Absicht der Parteien auf den Abschluß eines im Uebrigen den Voraussetzungen des Trödelvertrages entsprechenden Geschäfts gerichtet sei. Trödelvertrag. Begründung. 4

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. I. Gem. Recht. 14 Ist im konkreten Falle für die Rückgabe der Sache oder die Zahlung des Preises eine Frist gesetzt, so versteht es sich nach Wegfall des mit den Besonderheiten der römischen Innominatkontrakte zusammenhängenden jus poenitendi von selbst, daß der Geber die Sache vor Ablauf der Zeit jedenfalls nicht zurückfordern kann (vergl. Merkel a. a. O. S. 539; Förster-Eccius II §. 132 Anm. 22). Es kann aber die Fristsetzung nach den Umständen des konkreten Falles im Sinne des Vertrags auch noch eine weitere Bedeutung haben, nämlich entweder die, daß nach Ablauf der Frist der Geber sich die Rückgabe der Sache nicht mehr gefallen zu lassen braucht, sondern es in seiner Wahl steht, ob er die Rückgabe der noch unverkauften Sache oder den Preis verlangen will (vergl. Gruchot a. a. O. S. 157 bei Anm. 3), oder die, daß, wenn innerhalb der Frist die unverkauft gebliebene Sache nicht zurückgegeben worden der Trödler so behandelt wird, als ob er die Sache für sich behalten zu wollen erklärt hat, die Verbindlichkeit des Trödlers bezw. der Anspruch des Gebers sich mithin auf die Zahlung des Preises konzentrirt. Bei dem buchhändlerischen Konditionsgeschäfte insbesondere hat die Festsetzung des Remissionstermins nach buchhändlerischer Usance nicht nur den Sinn, daß der Verleger vor Ablauf des Remissionstermins einen Anspruch weder auf Rückgabe des Buches noch auf Bezahlung erheben kann, sondern auch den, daß er, sobald die Frist verstrichen ist, ohne Weiteres die Bezahlung des Nettopreises verlangen darf (vergl. Buhl in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XXV S. 155 ff.). Daraus folgert Buhl, daß bei dem Konditionsgeschäfte keine alternative Obligation im engeren Sinne vorliege, vielmehr lediglich die Zahlung des Buchhändlerpreises in obligatione, das Remissionsrecht des Sortimenters dagegen in solutione #00 eine facultas alternativa sei. In dem oben S. 2 ff. mitgetheilten Urtheile des O. A. G. zu Lübeck vom 1513 30. Januar 1856 (Seuffert XI. 144) wurde angenommen, daß in dem konkreten Falle der präsumtive Parteiwille dahin gegangen sei, daß die für die Rücklieferung der Waaren bedungene Frist, wie bei einem resolutiv bedingten Kaufe, resolutive Bedeutung haben solle in der Art, daß, wenn die Waaren nicht innerhalb des bedungenen Termins zurückgegeben seien, der angesetzte Werth an deren Stelle treten solle. Windscheid II §. 383 Anm. 9 bemerkt, daß, wenn eine Frist bestimmt sei, binnen welcher die Sache zurückgegeben werden solle, der Empfänger nach Ablauf derselben nur noch den Preis leisten dürfe (vergl. auch Schaper in v. Holtzendorff's Rechtslexikon s. v. „Trödelvertrags). chaft c. In der gemeinrechtlichen Doktrin bestehen Meinungsverschiedenheiten darüber, u ob der Trödler verpflichtet ist, sich um einen günstigen Verkauf zu bemühen und Schadensersatz zu leisten, wenn er in dieser Beziehung etwas versieht. Nach Windscheid II §. 383 bei Anm. 11 ist die Frage im Zweifel zu bejahen, es müßte denn die Hingabe zum Verkaufe lediglich im Interesse des Empfängers geschehen sein. Brinz, krit. Blätter Nr. 1 S. 9, ist der Ansicht, daß die Frage nach dem Rechte des beliebigen Rücktritts von Seiten des Empfängers quaestio facti und in der Frage nach der jedesmaligen Gestalt des Trödelvertrages enthalten sei, der bald mehr einer locatio conductio oder einem Kaufe, bald mehr einem Mandate gleichstehe. Dagegen meint Chambon a. a. O. S. 100, 103 ff., daß der Trödler, da er nicht für fremde, sondern für eigene Rechnung verkaufe, nach dem Wesen seiner Verbindlichkeit zu einem Weiterverkaufe, obgleich der letztere in der Absicht der Parteien liege, rechtlich

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. I. Gem. Recht. 15 nicht angehalten werden, sondern sich von dem abgeschlossenen Geschäfte durch Restitution der Sache ohne Weiteres losmachen könne. Er sei nur alternativ zur Restitution der Schätzungssumme, aber durchaus nicht zur Entwickelung einer Geschäftsthätigkeit verbunden, auch könne dem Wesen des Vertrages zufolge ihm nicht zugemuthet werden, einen Vertrag zu schließen, der auf sein Risiko gehen würde. Auch Sintenis II §. 117 S. 644 leitet daraus, daß der Trödler den Verkauf als einen eigenen abschließe, ab, daß er dem Eigenthümer nicht verantwortlich werde, wenn er die Sache um den festgesetzten Preis habe loswerden können und nicht veräußere. Anlangend insbesondere das buchhändlerische Konditionsgeschäft, so bemerkt Buhl a. a. O. S. 164 ff., daß die Frage, ob der Sortimenter vertragsmäßig verpflichtet sei, für den Absatz der ihm à condition übergebenen Bücher thätig zu werden, nach den im Buchhandel herrschenden Anschauungen zu verneinen sei. Der Sortimenter habe, da er beim Verkaufe der Bücher die meist beträchtliche Differenz zwischen dem Nettopreise und dem Ladenpreise gewinne, selbst ein Interesse daran, dieselben abzusetzen; allein wenn ihn nicht dieses eigene Interesse zu einer Bemühung veranlasse, so könne ihn der Verleger zu einer solchen auf Grund des Konditionsvertrages nicht anhalten. Indessen dürfe man hier nicht zu weit gehen, da es sich um ein bonae fidei negotium handele, und werde man dem Verleger, dem ein kontraktsmäßiger Anspruch auf die entsprechende Thätigkeit des Sortimenters allerdings nicht zustehe, immerhin das Recht einräumen müssen, die à condition gegebenen Bücher auch vor Ablauf der usancemäßigen Remissionszeit zurückzufordern, sobald der Sortimenter den Betrieb derselben dolos vernachlässige. d. Nach Römischem Rechte gehörte der Trödelvertrag zu den (sog. unbenannten) 196 Realkontrakten in dem Sinne, daß die Klagbarkeit durch das Hingeben der Sache bedingt war (vergl. I. I pr. D. de aestimatoria 19, 3: cum res aestimata vendenda datur). Ob der Trödelvertrag auch noch gemeinrechtlich als Realkontrakt aufzufassen sei, zwar nicht im Sinne des Römischen Rechts, aber in dem Sinne, daß nach der Absicht der Parteien die Verpflichtung des Trödlers zur Rückgabe der Sache oder Zahlung des bestimmten Preises erst mit dem Geben und Nehmen der Sache begründet werden solle, ist bestritten. Puchta, Pand. §. 313, Arndts §. 290, Sintenis II §. 117 entscheiden die Frage nicht ausdrücklich. Die von ihnen gegebene Begriffsbestimmung des Trödelvertrags aber, wonach die Verpflichtung des Empfängers an die Hingabe der Sache geknüpft wird, sowie (bei Puchta und Arndts) die Stellung im System weisen darauf hin, daß sie den Trödelvertrag als Realkontrakt auffassen (vergl. außerdem Sintenis II §. 96 unter I. 3). Auch Brinz, krit. Blätter Nr. 1 S. 19, 20, 34 und Pand. II §. 314 Anm. 9, §. 337 S. 801, dürfte davon ausgehen, daß der Trödelvertrag, wenngleich derselbe auch consensu geschlossen werden könne, in der Regel als Realvertrag in dem obigen Sinne gedacht sei. Ebenso zählt Demelius in Ihering's Jahrb. III S. 409 den Trödelvertrag zu den Realverträgen in diesem Sinne. Windscheid II §. 383 handelt von dem Trödelvertrage in dem Abschnitte von den Verträgen auf Rückgabe und bemerkt a. a. O. bei Anm. 6 und 7, daß man von einem Trödelvertrage spreche, wenn eine Sache mit der Bestimmung hingegeben werde u. s. w. In der Anm. 7 wird die Frage aufgeworfen, ob der Trödelvertrag Real= oder Konsensualvertrag sei, an dieser Stelle aber nicht entschieden (vergl. übrigens §. 312 Anm. 5). Die oben S. 12 und 4 mitgetheilten Urtheile des O. A. G. zu Dresden vom 22. September 1857 (sächs. Zeitschr. f. Rechtspfl. u. Verw., N. F. XVII

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. I. Gem. Recht. 16 S. 277) und vom 27. Februar 1862 (Annalen, A. F. V S. 168) stehen auf dem Boden des Realvertrages, ebenso das oben S. 3 mitgetheilte Urtheil des R. O. H. G. (Entsch. VII. 45). Dagegen erklären Chambon a. a. O. S. 46 ff., Merkel a. a. O. S. 536 und Unger in Ihering's Jahrb. VIII S. 19 den Trödelvertrag nach heutigem Rechte für einen Konsensualvertrag. Nach Unger erzeugt der Trödelvertrag als Konsensualvertrag eine gegenseitige Obligation, nämlich die Verpflichtung des Herrn, die Sache zum Zwecke des Vertrödelns zu übergeben und die Verpflichtung des Trödlers, sie zu diesem Zwecke zu übernehmen und den bestimmten Preis oder die Sache selbst zurückzubringen. Auch Wächter II §. 201 scheint den Trödelvertrag nach heutigem Rechte als einen (entgeltlichen) Konsensualvertrag aufzufassen; wenigstens bemerkt er, daß dieser Vertrag, welcher nach Römischem Rechte erst durch Uebergabe der Sache in einen klagbaren Innominatkontrakt übergegangen, bei uns schon als pactum klagbar sei. 2. Anlangend das Verhältniß des Trödelvertrages zu anderen verwandten Verträgen, insbesondere zum Mandate, der Verkaufskommission, der Dienstmiethe, dem Kaufe und dem Gesellschaftsvertrage, so haben die verschiedenen Ansichten einerseits über die wesentlichen Merkmale des Trödelvertrages, andererseits über den Begriff der anderen Verträge natürlich zur Folge, daß über die Differenzpunkte zwischen dem Trödelvertrage und den anderen Verträgen die Ansichten in der gemeinrechtlichen Doktrin vielfach auseinandergehen. a. Den Unterschied zwischen Trödelvertrag und Mandat sieht Brinz, krit. Blätter Nr. 1 S. 11, unter Bezugnahme auf die l. 13 pr. D. de praescr. verb. 19, 5 (vergl. oben S. 8 Anm. 1, verba: quia et mandata gratuita esse debent) darin, daß bei dem ersteren die Absicht auf Lohn (wenngleich auf einen ungewissen Lohn) gerichtet sei (vergl. auch Keller §. 354; Förster-Eccius II §. 132 Anm. 1). Wind scheid II §. 383 Anm. 2 bemerkt, daß das Geschäft, vermöge dessen Jemand einem Anderen etwas zum Verkaufe übergebe, dann Auftrag sei, wenn der Verkauf im Interesse des Hingebenden geschehen solle und der Empfänger für seine Bemühungen nicht bezahlt werde. Nach Wächter II §. 201 unterscheidet sich der Trödelvertrag von dem bloßen Verkaufsmandate wesentlich dadurch, daß der Trödler im Falle der Veräußerung seinem Kontrahenten jedenfalls für den festgesetzten Preis hafte und den etwaigen Ueberschuß als seinen Vortheil behalte. In ähnlicher Weise legt Chambon S. 103 das Hauptgewicht darauf, daß der Trödler bei dem Verkaufe sein eigenes, nicht, wie der Mandatar, ein fremdes Geschäft führe und deshalb ihm einerseits die Gefahr, andererseits der Gewinn des Geschäfts, d. h. der etwaige Mehrerlös zufalle (vergl. auch Gruchot a. a. O. S. 150; Seuffert XI, 144). Außerdem sei der Mandatar wesentlich zur Entwickelung einer Geschäftsthätigkeit im Interesse des Mandanten verpflichtet, während der Trödler nach dem Wesen seiner Verbindlichkeit zu einem Weiterverkaufe rechtlich nicht angehalten werden könne. Ueber die Differenzpunkte durch welche nach der Auffassung des II. Strafsenats des R. G. der Trödelvertrag sich von dem Mandate unterscheidet, vergl. das oben S. 11 angeführte Urtheil (Entsch. des R. G. in Strafs. III. 57 S. 155). Buhl a. a. O. S. 176, welcher das buchhändlerische Konditionsgeschäft unter den Begriff des Trödelvertrages bringt, weist als Abweichungen vom Mandate noch darauf hin, daß der Verleger kein einseitiges Kündigungsrecht besitze und durch den Tod des Verlegers das Rechtsverhältniß nicht berührt werde.

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. I. Gem. Recht. 17 Besonders nahe verwandt ist dem Trödelvertrage die Verkaufskommission, wind zumal nach dem H. G. B. der Kommissionär, wenn der Kommittent nicht ein Anderes bestimmt hat, befugt ist, das Gut, welches er zu verkaufen beauftragt ist, als Käufer für sich zu behalten (Art. 376), er unter gewissen Voraussetzungen, namentlich wenn er das delcredere übernommen hat, dem Kommittenten für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Käufers haftet (Art. 369, 370) und, wenn ein Limitum gesetzt war, in der Regel dem Kommittenten den Unterschied im Preise vergüten muß, wenn er unter dem ihm gesetzten Preise verkauft hat (Art. 363). Als wesentlichen Unterschied zwischen Trödelvertrag und Verkaufskommission heben Chambon a. a. O. S. 104 ff., Gruchot a. a. O. S. 150 und das Urtheil des O. A. G. zu Lübeck bei Seuffert XI. 144 (vergl. auch Endemann, Handelsr. §. 117 Anm. 34) hervor, daß der Trödler zwar, wie der Verkaufskommissionär, im eigenen Namen, aber nicht, wie dieser, für fremde, sondern für eigene Rechnung verkaufe, mithin auch den etwaigen Mehrerlös über den angesetzten Preis behalte, während dem Kommissionär dieser Mehrerlös nicht zu statten komme (vergl. Art. 372 des H. G. B.). Wie bereits oben S. 5 erwähnt wurde, nimmt auch v. Hahn, Kommentar zum H. G. B., zu Art. 372 an, daß, wenn nach dem Vertrage der Kommissionär den etwaigen Mehrerlös behalten solle, kein Kommissionsgeschäft, sondern Trödelvertrag vorliege. Buhl a. a. O. S. 176 hebt ferner, so viel den Unterschied des Konditionsgeschäfts von der Verkaufskommission betrifft, hervor, daß der Sortimenter nicht wie der Kommissionär ein Geschäft im Interesse des Kommittenten auftraggemäß auszuführen habe (Art. 316 H. G. B.), sondern im eigenen Interesse thätig werde, daß er nicht Rechnung abzulegen und das über die Schätzungsumme Erlöste herauszugeben habe, sondern nur, wenn er nicht ordnungsmäßig remittire, den Taxpreis bezahlen müsse, sowie, daß er seine Spesen nicht zurückerhalte, sondern nur in der Differenz zwischen Netto= und Verkaufspreis für dieselben Ersatz erlange, wenn es ihm gelinge, das Buch abzusetzen (Art. 371 H. G. B.). Auch die Unkündbarkeit des Konditionsverhältnisses unterscheide dasselbe von der Verkaufskommission (Art. 377 H. G. B.). In ähnlicher Weise unterscheidet auch Dernburg II §. 189 bei Anm. 5 ff. zwischen dem Trödelvertrage und der Verkaufskommission. b. Der Unterschied des Trödelvertrages von der Dienstmiethe liegt nach guli Chambon a. a. O. S. 99 ff. zunächst darin, daß es bei dem Trödelvertrage an einer merces certa fehle. Aber auch wenn neben dem Anspruche auf den etwaigen Mehrerlös ein besonderer Lohn für die Bemühung festgesetzt sei (vergl. I. 2 D. de aestimat. 19, 3), so habe diese Vergütung doch nicht den Charakter des Dienstlohnes, da bei dem Trödelvertrage eine merces als Remuneration für die Bemühung meist nur, wie das Proxenetikum, unter der Voraussetzung versprochen werde, daß der Weiterverkauf wirklich zu Stande komme. Aber selbst wenn die Vergütung ohne Rücksicht auf das Resultat der Bemühungen versprochen sein sollte, würde dennoch so lange keine Dienstmiethe vorhanden sein, als der Trödler einerseits von dem abgeschlossenen Rechtsgeschäfte durch Restitution der Sache sich ohne Weiteres losmachen könne, andererseits nach der Veräußerung an einen Dritten unbedingt für die Aestimationssumme verhaftet bleibe und damit die Gefahr für die Aestimation trage. Brinz, krit. Blätter Nr. 1 S. 6—10, und nach ihm Förster—Eccius II §. 132 Anm. 1 erblicken den Unterschied zwischen dem Trödelvertrage einerseits und der locatio conductio operarum und operis andererseits darin, daß bei dem ersteren der Lohn ein Trödelvertrag. Begründung. 5

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. I. Gem. Recht. 18 ungewisser sei. Dies sei auch dann der Fall, wenn neben dem in dem etwaigen Mehrerlöse liegenden ungewissen Lohne ein gewisser Lohn, sei es für opus faciendum, sei es für die operae, ausgemacht sei; denn der ganze Lohn werde dadurch, daß ein Theil desselben gewiß sei, nicht zum gewissen. Buhl a. a. O. S. 177 ist, soviel das Konditionsgeschäft betrifft, der Ansicht, der Behandlung desselben als locatio conductio operis widerstreite, daß der Sortimenter überhaupt nicht thätig zu werden brauche, der Konstruktion als locatio conductio operarum aber stehe außer diesem Grunde noch der fernere Grund entgegen, daß der Sortimenter, wenn er thätig werde, nicht für seine Dienste als solche einen Lohn beziehe, wie sich daraus ergebe, daß er keinerlei Entschädigung erhalte, wenn er seine Mühe erfolglos aufwende. Dagegen vertritt Windscheid II §. 383 Anm. 3 die Auffassung, daß der Behandlung des Trödelvertrages als eines Miethvertrages der Umstand nicht entgegenstehen würde, daß die Höhe der Bezahlung für die Dienstleistung als solche oder für den zu Stande gebrachten Verkauf von dem Betrage des zu erzielenden Kaufpreises abhängig gemacht werde; nicht einmal das schade, daß von der Höhe des zu erzielenden Kaufpreises abhängig gemacht werde, ob überhaupt eine Bezahlung erfolgen solle. Deswegen werde auch dadurch ein Miethvertrag nicht ausgeschlossen, daß ausgemacht werde, daß der Empfänger behalten dürfe, was er über einen bezeichneten Betrag hinaus für die Sache erzielen werde. Nach Windscheid dürfte der Unterschied des Trödelvertrages vom Miethvertrage vielmehr darin liegen, daß der Empfänger die Sache für den angesetzten Preis sogleich für sich behalten kann (Anm. 6), daß derselbe im Falle des Verkaufs der Sache unbedingt den bedungenen Preis zu zahlen hat (bei Anm. 9), sowie daß die Verpflichtung des Empfängers, sich um einen günstigen Verkauf zu bemühen, wenngleich im Zweifel anzunehmen, doch nicht, wie dies bei einem Miethvertrage der Fall sein würde, wesentlich ist (bei Anm. 11). 19 c. Chambon a. a. O. S. 93 ff. verb. mit S. 75 bezeichnet die in dem Wesen 910 des Trödelvertrages liegende Möglichkeit, daß die zum Verkaufe hingegebene Sache selbst restituirt werde, als dasjenige Moment, welches den Trödelvertrag von dem Kaufe prinzipiell scheide. Jedoch nehme das Geschäft den Charakter eines Kaufes an, sobald der Trödler sich durch die Veräußerung der Sache oder die Erklärung, die Sache für sich behalten zu wollen, für die Jahlung der Aestimationssumme entscheide. Insofern habe der Trödelvertrag den Charakter einer conditionalis venditio (vergl. auch Endemann, Handelsr. §. 117 Anm. 34). Unter letzterer sei aber nicht sowohl ein unter einer Bedingung abgeschlossener Kauf, als vielmehr ein Rechtsgeschäft zu verstehen, das nach den in ihm liegenden faktischen Voraussetzungen die Natur eines Kaufes erhalten könne, wenn ein gewisses unbestimmtes und in der Zukunft liegendes Ereigniß eintrete (vergl. gegen diese Ausführungen Brinz, krit. Blätter Nr. 1 S. 12 ff.). Nach Brinz a. a. O. S. 13 besteht der Unterschied des Trödelvertrages vom Kaufe darin, daß bei dem ersteren die Zurückgabe der Sache, wenngleich nur alternativ, in obligatione sei, was bei dem Kaufe nicht vorkomme (vergl. auch Leist, Manzipation und Eigenthumstradition S. 241; Förster — Eccius II §. 132 Anm. 1). In ähnlicher Weise charakterisirt Buhl a. a. O. S. 177 f. den Unter schied des buchhändlerischen Konditionsgeschäfts vom Kaufe. Dasselbe sei weder ein aufschiebend noch ein auflösend bedingter Kaufvertrag. Mit der Annahme eines solchen wäre das dem Sortimenter eingeräumte Remissionsrecht unvereinbar. Dasselbe sei

19 Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. I. Gem. Recht. zwar nicht in obligatione, aber immerhin in solutione; wenn der Sortimenter von dieser Befugniß Gebrauch mache, so werde dadurch nicht die Perfektion des Vertrages vereitelt oder das Rechtsverhältniß wie beim Eintritte einer Resolutivbedingung wieder aufgehoben, sondern einfach die Obligation, welche der Sortimenter auf sich genommen habe, erfüllt. Bei dem suspensiv bedingten Kauf nach Belieben hänge die Perfektion der Obligation vom bloßen Willen des Käufers ab; bei dem Konditionsgeschäft dagegen sei der Sortimenter mit dem Vertragsschlusse sofort endgültig obligirt und könne nur eine Zeit lang zwischen zwei verschiedenen Arten der Erfüllung wählen. Von dem resolutiv bedingten Kaufe unterscheide sich das Konditionsgeschäft außer durch die verschieden geartete Absicht der Parteien insbesondere auch dadurch, daß das Eigenthum zunächst beim Verleger zurückbleibe, während dasselbe durch die Tradition auf den Sortimenter übergehen müßte, da der Preis bis zur Ostermesse des nächsten Jahres kreditirt sei. Im Zusammenhange mit der Frage, inwieweit der Trödelvertrag den Charakter 1119 eines bedingten Kaufes habe, steht auch die bestrittene Frage, ob der Trödelvertrag als Anschaffung im Sinne des Art. 271 des H. G. B., mithin als objektives Handelsgeschäft zu betrachten ist (dafür Goldschmidt, Handb. des Handelsr. 2. Aufl. I §. 47 bei Anm. 11; Endemann, Handb. des Handelsr. I S. 58; dagegen Buhl 6242 4 a. a. O. S. 180). d. Die l. 13 pr. D. de praescr. verbis 19, 5 (vergl. oben S. 8 Anm. 1) spricht in einem Falle, in welchem Jemand einem Anderen eine Sache zum Verkaufe certo pretio mit der Bestimmung übergeben hat, daß der Empfänger den etwaigen Mehrerlös für sich behalten solle, dem Geschäfte den Charakter des Gesellschaftsvertrages ab, weil societas non videtur contracta in eo, qui te non admisit socium distractionis. Derselbe Jurist, Ulpian, beurtheilt andererseits in der 1. 44 D. pro socio 17, 2 (vergl. oben S. 8 Anm. 2) in einem Falle, in welchem Jemand einem Anderen eine Sache mit der Bestimmung zum Verkaufe hingiebt, daß der Empfänger, wenn er die Sache zu einem bestimmten Preise verkaufe, diesen Preis abliefere, falls er aber die Sache zu einem höheren Preise verkaufen sollte, den Uebersi chuß für sich behalten solle, das Geschäft dann als einen Gesellschaftsvertrag, animo societatis contrahendae id actum sit. Ueber die Vereinigung dieser Stellen und den danach anzunehmenden Unterschied zwischen dem Trödelvertrage und dem Gesellschaftsvertrage besteht in der gemeinrechtlichen Doktrin Streit. Brinz, krit. Blätter Nr. 1 S. 16 ff., versteht die 1. 13 pr. D. cit, von einem Falle, in welchem der Herr die Sache certo pretio, d. h. um einen Kaufschilling, hingebe, dadurch bekomme er die Stellung eines Verkäufers und deswegen sei der Empfänger nicht sein socius. In der l. 44 D. cit. sei dagegen von einem pretium, um welches der Andere die Sache empfange, keine Rede; dieser werde nur aufgefordert, dem Geber aus dem Erlöse decem heimzubringen, während er den Ueberschuß für sich solle behalten dürfen. Somit enthalte das Geschäft nichts, was der Societät widerstrebe. Allein abgesehen von der Ungewißheit des Lohnes könne es auch locatio conductio operarum oder operis sein und, wenn man aus anderweiten Thatsachen schließen könne, daß der Geber den Empfänger wie einen Lohnarbeiter habe betrachten wollen, so sei eine Societät nicht vorhanden. Allein es könnten auch Zeichen und Merkmale vorliegen, daß beide Kontrahenten im Sinne einer Societät zusammengetreten seien, und dann 5•

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. II. Moderne Gesetzgebungen 20 stehe der Annahme einer Societät nichts entgegen. Nach Chambon a. a. O. S. 110 beruht dagegen der Unterschied zwischen dem Trödelvertrage und der Gesellschaft darin daß bei dem ersteren der Trödler zwar ebenso wie der Geber einen Gewinn machen könne, der Trödler aber durch den Weiterverkauf nicht ein gemeinschaftliches, sondern lediglich sein eigenes, in den ungünstigen Resultaten ihn allein betreffendes Geschäft führe. Da aber auch bei der Societät ausgemacht werden könne, daß der eine Sociu allein den Schaden tragen solle, so sei es möglich, daß bei den nämlichen faktischen Umständen nach der Absicht der Parteien in dem einen Falle eine Societät, in dem anderen Falle ein Trödelvertrag vorliege. Ohne die ausgesprochene Willensmeinung sei aber erstere aus dem Grunde nicht anzunehmen, weil die bei dem Trödelvertrag vorkommende ungleiche Berechtigung und Verpflichtung der Parteien der rechtlichen Natur der Societät völlig zuwider sei. Unger in Ihering's Jahrb. VII S. 19 findet den Unterschied zwischen dem Trödelvertrage und dem Gesellschaftsvertrage ebenfalls darin, daß bei dem ersteren der Erlös kein gemeinschaftlicher sei. Zwar könne eine Societät auch so geschlossen werden, daß der zu erzielende Erlös nicht nach Quoten sondern nach einem vorausbestimmten quantitativen Maßstabe getheilt werde (1. 52 §. 7 D. pro soc. 17, 2); aber Veräußerung und Erlös müßten doch gemeinschaftlich sein wenn von einer Societät die Rede sein solle (I. 13 §. 1 D. de praesc. verb. 19, 5, verb.: ut communicaretur — pretium). Beabsichtige nun der Herr, der die Sach zum Verkaufe hingab, eine solche Gemeinschaftlichkeit, eine Veräußerung der Sache auf gemeinschaftliche Rechnung, dann sei einfach eine Societät vorhanden, nicht aber eine zeigene Gestalte des Trödelvertrages oder ein Trödelvertrag, der in die Societät oder in den die Societät „hineinspielee. Seift II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 1 I. Preuß. A. L. R. I. 11: „§. 511. Wenn Jemand seine Sache einem Anderen zum Verkaufe für einen bestimmten Preis übergiebt, mit der Bedingung, daß innerhalb eines festgesetzten Ter mins entweder die Sache zurückgegeben oder der bestimmte Preis geliefert werden soll, so ist ein Trödelvertrag vorhanden. §. 512. Ein solcher Trödelvertrag kann nur über bewegliche Sachen geschlossen werden. §. 522. Ist eine Sache Jemandem zum Verkaufe ohne Bestimmung eines gewissen Termins zur Zahlung oder Rückgabe zugestellt worden, so ist ein bloßes Auftragsgeschäft vorhanden. §. 523. Ein Gleiches findet statt, wenn zwar ein Termin zur Rückgabe, aber 29190 kein Preis bestimmt ist §. 524. Ferner alsdann, wenn dem Empfänger der Sache für den übermod nommenen Verkauf eine gewisse Provision oder andere Belohnung ausgesetzt worden. §. 525. Desgleichen alsdann, wenn eine unbewegliche Sache den Gegenstani # des Vertrages ausmacht. §. 526. In allen Fällen aber, der Uebernehmer mag die Sache vermöge eines Trödelkontrakts oder eines bloßen Auftrags in seinem Gewahrsam gehabt haben, ist ein von ihm erfolgter Verkauf, sowohl in Ansehung des vorigen Inhabers, als des Käufers rechtsbeständig.

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. II. Moderne Gesetzgebungen. 21 82 Ob nach A. L. R. der Trödelvertrag als Real= oder Konsensualvertrag aufzufassen sei, ist bestritten. Im ersteren Sinne spricht sich Dernburg II §. 189 Anm. 2 aus, jedoch mit dem Zusatze, daß auch ein Vertrag über das Vertrödeln beiderseitig bindend abgeschlossen werden könne, im letzteren Sinne Förster-Eccius II §. 132 bei Anm. 3 (vergl. auch Gruchot XII S. 149). 19430 Sowohl Dernburg II §. 189 Anm. 2, als Förster-Eccius II §. 132 bei Anm. 5 und 24 und Gruchot a. a. O. S. 152 bezeichnen die Verbindlichkeit des Empfängers als eine alternative. Aus der alternativen Verbindlichkeit, entweder die Sache zurückzubringen oder den bestimmten Preis zu liefern, leitet Gruchot a. a. O. insbesondere den im A. L. R. zwar nicht besonders ausgesprochenen, aber unbestrittenen Satz ab, daß der Trödler den über den bestimmten Preis hinaus erzielten Mehrerlös als Gewinn für sich behalte (vergl. auch Förster —Eccius II §. 132 Anm. 11; Dernburg II §. 189 bei Anm. 5). Förster-Eccius II §. 132 Anm. 10 folgern ferner daraus, daß der Geber nur den bestimmten Preis zu dem bestimmten Termine zu fordern habe, die Bestimmung, daß der Trödler, wenn er zur bestimmten Zeit den Preis zahle, die Sache selbst behalten, d. h. selbst kaufen dürfe. Anlangend die Frage, ob der Trödler dem anderen Theile verpflichtet sei, sich un um einen Verkauf zu bemühen, so ist Dernburg II §. 189 bei Anm. 5 der Ansicht, daß eine solche Verpflichtung in der Regel nicht anzunehmen sei, der Trödler daher im Unterlassungsfalle nicht zur Verantwortung gezogen werden könne. Der Trödler gelte als genügend durch die Aussicht auf den zu erzielenden Gewinn zur Thätigkeit gespornt; die Uebernahme einer Verpflichtung zu derselben gegenüber dem Sacheigenthümer könne bedungen werden, sei aber keineswegs selbstverständlich. Gegen eine solche Verpflichtung dürfte auch sprechen, daß nach §. 517 I. 11 A. L. R. der Empfänger die Sache auch vor dem Termine zurückzugeben berechtigt ist. K. 3 Wenn der §. 526 I. 11 bestimmt, daß der von dem Trödler erfolgte Verkauf sowohl in Ansehung des vorigen Inhabers, als des Käufers rechtsbeständig sei, so hat dies nur die Bedeutung, daß die Veräußerung den Eigenthümer dem Dritten gegenüber bindet, nicht aber die, daß der Eigenthümer im Verhältniß zu dem Dritten als Verkäufer anzusehen sei. Verkäufer ist vielmehr der Trödler, da dieser im eigenen Namen verkauft. Deshalb haftet auch er dem Dritten wegen Mängel der Sache und wegen Entwehrung derselben, und ist der Regreßanspruch des Trödlers dem vorigen Inhaber gegenüber von dem zwischen diesen Beiden bestehenden Rechtsverhältnisse abhängig (vergl. Gruchot a. a. O. S. 168 ff.) Förster — Eccius II §. 132 bei Anm. 27). 1 Auf den Sinn, welchen das A. L. R. der für den Begriff des Trödelvertrages wesentlichen Festsetzung eines bestimmten Termins für die Rückgabe der Sache oder die Zahlung des Preises im Uebrigen beilegt, beziehen sich die §§. 513—515 I. 11, weshalb dieselben, obwohl sie zugleich die Frage nach dem Uebergange des Eigenthums der zum Verkaufe hingegebenen Sache auf den Trödler betreffen, schon hier zu erwähnen sind. Die gedachten Bestimmungen lauten: „§. 513. Das Eigenthum der Sache geht auf den Empfänger mit Ablauf des Termins sofort über. 52 n §. 514. Der vorige Inhaber kann die Sache in der Zwischenzeit nicht zurückfordern. Trödelvertrag. Begründung. 6

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. II. Moderne Gesetzgebungen. 22 §. 515. Wenn aber der Empfänger mit dem Ablaufe des Termins den bestimmten Preis nicht liefert, so ist der vorige Inhaber die Sache selbst, wenn sie sich bei dem Empfänger noch unverkauft befindet, zurückzunehmen berechtigt. Der §. 516 knüpft ferner an den Ablauf des Termins den Uebergang der Gefahr der Sache auf den Trödler und der §. 517 ergiebt, wie bereits erwähnt wurde, daß der Empfänger auch schon vor dem Termine die Sache zurückzugeben berechtigt ist, daß mithin die Fristsetzung nur zu seinen Gunsten erfolgt (vergl. Förster-Eccius II §. 132 bei Anm. 25). Ueber das Verhältniß des §. 513 zum §. 515 besteht in der preuß. Jurisprudenz Streit. Gruchot a. a. O. S. 157 vertritt die Ansicht, daß nach jenen Bestimmungen innerhalb des festgesetzten Termins dem Trödler das alternative Recht zustehe, die Sache zurückzugeben oder dieselbe gegen Jahlung des bestimmten Preises käuflich zu erwerben, nach Ablauf dieses Termins aber es in der Wahl des Gebers stehe, den bestimmten Preis zu fordern und dadurch den perfekt gewordenen Handel mit dem daran geknüpften Eigenthumsübergange anzuerkennen oder die noch im Besitze des Trödlers befindliche Sache als sein ihm verbliebenes Eigenthum zurückzunehmen. Auch Koch, Kommentar 6. Ausg. Anm. 5 zu §. 515 I. 11 A. L. R. nimmt an, daß, wenn der Trödler vor Ablauf des Termins nicht zahle, der andere Theil die noch unverkaufte Sache mit der Vindikation zurückzufordern berechtigt sei, da über den Eigenthumsübergang nicht der Ablauf des Termins allein entscheide, sondern nach §. 515 auch die Jahlung des Preises in dem bestimmten Termin seitens des Empfängers hinzukommen müsse. Derselben Ansicht folgten auch die früheren Auflagen von Förster's Theorie und Praxis des preuß. Rechts. Dagegen vertheidigt Eccius in der 4. Aufl. II §. 132 Anm. 17 die Meinung, daß die im §. 515 gedachte Klage nicht als Vindikation, sondern als Vertragsklage zu bezeichnen sei. Auf demselben Standpunkt scheint auch Dernburg II §. 189 bei Anm. 7 zu stehen. Darüber, ob im Sinne des A. L. R. nach Ablauf des Termins dem vorigen Inhaber das Wahlrecht zustehe, die Sache zurückzunehmen oder den bestimmten Preis zu verlangen, oder ob auch jetzt noch der Trödler die Wahl hat, sprechen sich die zuletzt angeführten Schriftsteller nicht speziell aus. n 2. Oesterr. G. B.: *§. 1086. Wenn Jemand seine bewegliche Sache einem Anderen für einen gewissen Preis zum Verkaufe übergiebt, mit der Bedingung, daß ihm der Uebernehmer binnen einer festgesetzten Zeit entweder das bestimmte Kaufgeld liefern oder die Sache zurückstellen soll, so ist der Uebergeber vor Verlauf der Zeit die Sache zurückzufordern nicht berechtigt; der Uebernehmer aber muß nach dem Ablauf das bestimmte Kaufgeld entrichten. §. 1088. Ist die Sache unbeweglich oder ist der Preis oder die Jahlungsfrist nicht bestimmt, so wird der Uebernehmer wie ein Gewalthaber angesehen. In keinem Falle kann die zum Verkaufe anvertraute Sache dem Dritten, welcher sie von dem Uebernehmer redlicherweise an sich gebracht hat, abgefordert werden (§. 367). Zur Charakterisirung des Trödelvertrages im Sinne des österr. G. B. mag ferner schon hier darauf hingewiesen werden, daß nach §. 1087 während der fest gesetzten Zeit der Uebergeber Eigenthümer bleibt und die Gefahr der Sache trägt.

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. II. Moderne Gesetzgebungen. 23 gau Unger in Ihering's Jahrb. f. Dogm. VIII S. 18 Anm. 17 vertritt die Ansicht, daß der Trödelvertrag nach österr. Recht Realvertrag sei. Die Frage ist jedoch bestritten (vergl. Hasenöhrl, österr. O. R. §. 26 Anm. 36 g. E.). 3. Sächs. G. B.: „§. 1291 Satz 1. Trödelvertrag ist der Vertrag, vermöge dessen Jemand eine bewegliche Sache mit Bestimmung des Preises einem Anderen zum Zwecke des Verkaufs überläßt gegen die von diesem Anderen übernommene Verpflichtung, entweder den Preis zu bezahlen oder die Sache zurückzugeben. §. 1293. Ist eine Zeit bestimmt, welche dem Trödler zum Verkaufe der Sache sein soll, so kann der Ueberlasser gestattet die Sache erst nach Ablauf dieser Zeit verdaß der Trödler die Sache langen, zurückgebe oder den bestimmten Preis bezahle Aus §. 1294 ergiebt sich ferner, daß neben dem Gewinn, welchen der Trödler durch den Verkauf der Sache um einen höheren Preis, als den bestimmten, macht, ein besonderer Lohn ausgemacht werden kann. In den Motiven zum §. 1293 (bei Siebenhaar, Kommentar II S. 309) wird bemerkt, dem Trödler stehe sowohl in diesem Falle als auch überhaupt so lange, als er nicht die Sache verkauft oder dieselbe behalten zu wollen erklärt habe, das Recht Sache zurückzugeben. zu, die Nach §§. 1291 Satz 2 und 1292 gehen Eigenthum und Gefahr der Sache durch die Ueberlassung zum Vertrödeln noch nicht auf den Trödler über. Unger a. a. O. S. 18 Anm. 17 faßt nach dem sächs. G. B. den Trödelvertrag als Realvertrag auf (vergl. andererseits Siebenhaar, Kommentar II S. 83 ff.). 4. Hessischer Entwurf: „Art. 315. Die Uebereinkunft, vermöge welcher Jemand einem Anderen, dem Trödler, eine bewegliche Sache zum Verkaufe unter der Bedingung übergiebt, daß ihm dieser innerhalb einer festgesetzten Zeit entweder einen bestimmten Preis für diese Sache überliefere oder die letztere selbst wieder zurückstelle, ist der Trödelvertrag. Art. 316. Vor Ablauf der festgesetzten Zeit darf der Uebergeber die Sache 19 Uh nicht zurückfordern. Dagegen ist er von dem Trödler, wenn dieser ihm innerhalb der bestimmten Zeit die Sache nicht zurückgegeben hat, die Leistung des verabredeten Preises zu fordern befugt. ## 11 Art. 318. Der Trödler kann für seine Bemühung keine Gebühr (Honorar, Provision) fordern, falls er sich eine solche nicht ausbedungen hat. Dagegen ist er, wenn er aus der Sache mehr erlöst, als der festgesetzte Preis ### 1 austrägt, in Ermangelung einer anderen Verabredung, den Ueberschuß auszuliefern nicht verpflichtet. Art. 320. Ist die Sache unbeweglich oder ist der Preis nicht bestimmt oder keine Zeit zur Ueberlieferung des Preises oder zur Zurückgabe der Sache festgesetzt worden, so ist das Rechtsgeschäft ganz als Bevollmächtigungsvertrag zu betrachten. Aus den Art. 317 Abs. 1 und 319 ergiebt sich ferner, daß Eigenthum und Gefahr der Sache nicht ohne Weiteres mit der Hingabe der Sache auf den Trödler übergeht. Anlangend die Frage, ob der Trödler verpflichtet ist, sich um einen Verkauf zu bemühen, so bemerken die Motive S. 125, 126, daß der Trödelvertrag insofern

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. II. Moderne Gesetzgebungen 24 dem Mandate verwandt sei, als auch bei dem ersteren der Trödler die Ausführung eines ihm aufgetragenen fremden Geschäfts übernehme. Andererseits sei es aber bei dem Trödelvertrage nicht sowohl darauf abgesehen, daß der Trödler, gleich einem Bevollmächtigten, seine Geschäftsthätigkeit absolut zum Zwecke des Verkaufs eintreten lasse, vielmehr liege dem Tradenten der Sache wesentlich nur daran, diese selbst wieder oder den festgesetzten Preis mit Ablauf des bestimmten Termins zu erhalten. Der Trödler könne daher auch, wenn er es seinem Interesse angemessen finde, die zum Verkaufe übergebene Sache für sich behalten und dem Tradenten den vertragsmäßigen bestimmten Kaufpreis überliefern. 5. Bayrischer Entwurf: Art. 396. Der Trödelvertrag wird dadurch abgeschlossen, daß Jemand einem Anderen eine bewegliche Sache zum Verkaufe unter der Verabredung übergibt daß der Empfänger (Trödler) innerhalb einer bestimmten Zeit einen bestimmten Preis für die Sache abliefern oder die Sache zurückgeben soll. Art. 399. Ist der Trödler während der bestimmten Zeit seiner Verbindlichkeit nicht nachgekommen, so kann der Geber vorbehaltlich des Art. 398 von dem Trödler die Jurückgabe der Sache nach Maßgabe der Art. 132, 133, 135 und 136 oder die Bezahlung des festgesetzten Preises fordern. Vor Ablauf der bestimmten Zeit kann der Geber die Sache nicht zurückverlangen.!) Art. 400 Abs. 1. Der Trödler kann für seine Bemühungen nur dann eine Vergütung fordern, wenn ihm eine solche hierfür ausdrücklich zugebilligt ist. Art. 401. Hat der Trödler die Sache verkauft, so gehört ihm der Mehrerlös über den festgesetzten Preis, selbst wenn ihm ein Anspruch auf Mühevergütung zusteht. 110 Art. 403. Zwischen dem Geber der Sache und dem Käufer entsteht kein Rechtsverhältniß. 4012 S Aus Art. 398, 402 ergiebt sich ferner, daß Eigenthum und Gefahr der Sache 200 37 zunächst bei dem Geber verbleibt 730 615 Zur Erläuterung des Art. 399 bemerken die Motive S. 148, daß, wenn der Trödler die Sache innerhalb der festgesetzten Frist nicht verkaufe und sie auch nicht durch Erlegung des Preises für sich erworben habe, dem Geber freigestellt werde, entweder sein Eigenthumsrecht durch Zurücknahme der Sache geltend zu machen oder sich an die Zusage des Trödlers zu halten, daß er den bestimmten Preis liefern wolle, sofern er die Sache nicht rechtzeitig zurückgeben würde. Zur Charakterisirung des Standpunkts des bayrischen Entwurfs dürfte es ferner dienen, wenn in den Motiven S. 148 zum Art. 403 hervorgehoben wird, daß der Trödler vom Geber ermächtigt werde, die Sache im eigenen Namen und für eigene Rechnung zu veräußern, und eben deshalb der Geber mit dem dritten Käufer überhaupt in kein Rechtsverhältniß trete. 1910 Die Frage, ob der Trödler verpflichtet ist, sich um einen Kauf zu bemühen, wird in den Motiven nicht speziell berührt. Es wird indessen darauf hingewiesen, daß der Trödelvertrag die nächste Verwandtschaft mit dem Mandate habe. 109120 30 1) Der im Art. 399 angezogene Art. 398 bestimmt, daß der Trödler von seiner Verbindlichkeit befreit ist, wenn die Sache innerhalb der bestimmten Zeit ohne sein Verschulden aus seinem Gewahrsam gekommen oder untergegangen ist. Die Art. 132, 133, 135, 136 betreffen die Folgen des Verzugs.

25 Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. III. Dresd. Prot. III. Die Materialien aus den Verbandlungen der dresdener Kommission. Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 771; Entw. erster Lesung Art. 786, Prot. S. 2589—2594, 2624, 2641. Die Vorlage des vorbereitenden Ausschusses lautete dahin: Art. 771. Durch den Trödelvertrag wird der Trödler, welchem der andere Vertragschließende eine bewegliche Sache unter Bestimmung eines Preises zum Verkaufe innerhalb einer bestimmten Zeit übergeben hat, verpflichtet, innerhalb dieser Zeit dem Letzteren den bestimmten Preis abzuliefern oder die Sache selbst zurückzugeben. Bei der ersten Lesung kamen folgende Punkte zur Sprache: 1. Von verschiedenen Seiten wurde die Festsetzung einer bestimmten Zeit für e die Ausführung des Verkaufs als wesentliches Merkmal des Trödelvertrages beanstandet. Ein hinreichender Grund für diese rein positive, dem preuß. A. L. R., dem österr. G. B., dem hessischen und dem bayrischen Entwurfe nachgebildete, aber vom Gemeinen Rechte und dem sächs. G. B. abweichende Bestimmung sei nicht anzuerkennen, sondern man könne es den Parteien überlassen, ob sie die ausdrückliche Festsetzung einer Zeit für erforderlich hielten. Die Aufnahme einer solchen ausdrücklichen Zeitbestimmung in den Begriff des Trödelvertrages stimme auch mit den Erscheinungen des täglichen Lebens nicht überein; denn wo man dem selten vorkommenden Trödelvertrage begegne, werde man regelmäßig eine Zeitbestimmung nicht finden, ohne daß daraus geschlossen werden könnte, daß ein wesentlich anderer Vertrag beabsichtigt gewesen. Es entspreche auch der Natur der Sache nicht, rücksichtlich der Folgen zu unterscheiden, je nachdem dem Trödler eine bestimmte Zeit zum Verkaufe vorgezeichnet sei oder nicht. Die Gesetzgebungen, welchen die Vorlage gefolgt sei, beruhten in diesem Punkte nur auf Zweckmäßigkeitsgründen, welchen man bei Bezeichnung des Wesens des Vertrages kein entscheidendes Gewicht beilegen könne. Wolle man aber vom Gemeinen Rechte abgehen, so erscheine es wenigstens als geboten, nach dem Vorgange des hess. Entw. Art. 320 auszusprechen, daß der Vertrag beim Mangel einer Zeitbestimmung, innerhalb deren er ausgeführt werden solle, nach den Grundsätzen über das Mandat zu beurtheilen sei. ##piding Von anderer Seite wurden die Zweckmäßigkeitsgründe, auf denen die Vorlage beruhe, als sehr beachtungswerth bezeichnet. Wolle man indessen dem Gemeinen Rechte und dem sächs. G. B. folgen, so ergebe sich nach dem Art. 269 des revidirten Entwurfs (Art. 258 d. E. zweiter Lesung) die Folge, daß den Vertragschließenden zwar eine freiere Bewegung verbleibe, daß aber auch der Trödler, sobald die ihm ohne Zeitbestimmung zur Vertrödelung übergebene Sache wieder abgefordert werde, die Rückgabe nur verweigern könne, wenn ihm die zur Vertrödelung im einzelnen Falle erforderliche zu Zeit noch nicht gelassen worden sei, also auch wohl, wenn die Rückforderung in einer Zeit erfolge, wo er mit einem Dritten zum Zwecke der Veräußerung noch Unterhandlung stehe. 6 Die Kommission lehnte das Requisit der Zeitbestimmung darauf mit vier gegen zwei Stimmen ab und wurde in Folge dessen dem Absatz 2 der Vorlage seine jetzige Fassung gegeben. Trödelvertrag. Begründung.

Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. III. Dresd. Prot. 26 2. Gegen die Fassung der Vorlage wurde von einer Seite das Bedenken erhoben, daß die in dem Art. 771 enthaltenen Worte: „zum Verkaufe innerhalb einer bestimmten Zeite es zweifelhaft ließen, ob der Trödler zum Verkaufe verpflichtet sein solle. Eine solche Verpflichtung werde aber nicht anzuerkennen sein. Zwar sei es sehr nahe liegend, daß die Vertragschließenden, wenn eine Vertrödelung von ihnen beabsichtigt werde, daran dächten, daß eine Veräußerung der Sache das Mittel zum Zwecke sein werde. Auch leuchte es sehr wohl ein, daß der Trödler, welcher vielleicht aus der Vertrödelung fremder Sachen ein Gewerbe mache, schon von selbst durch sein Interesse bestimmt werde, die ihm übergebene Sache zu verkaufen, um noch einen höheren, als den ihm vom Vertrödler festgesetzten Preis zu erzielen, weil ihm im Zweifel der Mehrerlös zufalle. Aus allem diesen folge aber noch nicht, daß der Trödler seine Geschäftsthätigkeit bezüglich des Verkaufs der Sache eintreten lassen müsse, daß also diese Geschäftsthätigkeit zum Inhalte der Verbindlichkeit des Trödlers gehöre und der letztere hierauf gerichtlich belangt werden könne; denn der Vertrödler sei nur wesentlich dabei interessirt, entweder den Preis zu erhalten oder seine Sache wieder zu erhalten. Es sei ihm ganz gleichgültig, ob der Trödler sich anstrenge, um die Sache zu verkaufen, und ihm den erlösten Kaufpreis überliefere oder ob er die Sache für sich behalte und ihm den festgesetzten Preis einhändige. Auch im letzteren Falle leiste der Trödler schon seiner Verbindlichkeit Genüge. Dazu komme, daß der Trödler, wenn er zum Zwecke des Verkaufs der Sache thätig werde, diese Geschäftsthätigkeit nicht für den Vertrödler, sondern für sich, im eigenen Namen und auf seine Rechnung, entwickele, indem er auf eigene Rechnung verkaufe und für den Kaufpreis einstehen müsse, auch wenn er von seinem Käufer keine Jahlung erhalten sollte. Eben deshalb müsse es auch der Erwägung des Trödlers überlassen bleiben, ob er mit einem Dritten einen Verkauf abschließen oder ob er die Sache, weil sie vielleicht mehr für ihn selbst, als für einen Anderen werth sei, für sich behalten und den Preis dafür dem Vertrödler abliefern, oder ob er, weil sich vielleicht gar kein oder doch kein zahlungs= oder kreditfähiger Kauflustiger oder kein solcher, welcher den festgestellten Preis zu leisten bereit sei, eingestellt habe, die Sache selbst wieder restituiren wolle, indem nach dem Wesen des Vertrages dem Trödler nicht zugemuthet werden könne, ohne Weiteres auf sein Risiko zu verkaufen. Auch habe der Vertrödler, welchem darum zu thun sei, baldigst seine Sache selbst oder den Preis dafür zu erhalten, es ganz in seiner Hand, sich gegen eine Versäumung der Vertrödelung zu wahren, indem er, wenn man eine Zeitbestimmung als Essentiale des Trödelvertrages betrachte, eine möglichst kurze Zeit dem Trödler für die Einlieferung des festgesetzten Preises oder für die Rückgabe der Sache setzen oder, wenn man, wie beschlossen sei, die Zeitbestimmung nicht als ein Essentiale ansehen wolle, sich durch Umgehung jeder Zeitbestimmung die Möglichkeit offen halten könne, seine Sache von dem Trödler sofort zurückzufordern, sobald dieser eine entsprechende Zeit zur Veräußerung gehabt, aber den Preis nicht abgeliefert habe. Aus diesen Gründen werde beantragt, den Abs. 1 des Art. 771, vorbehaltlich einer besseren Redaktion, dahin zu fassen: * Durch den Trödelvertrag wird der Trödler einem Anderen, welcher ihm eine bewegliche Sache in der Absicht übergeben hat, den dafür angesetzten Preis oder die Sache selbst wieder zu erhalten, verpflichtet, dem Anderen den bestimmten Preis abzuliefern oder die Sache selbst zurückzugeben.

27 Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. III. Dresd. Prot. Gegen diese Fassung wurde jedoch erinnert, daß, wenngleich man von einer eigentlichen Verpflichtung zum Verkaufe allerdings nicht reden könne, da der Ueberlasser die Sache zurückzunehmen genöthigt werden könne, sich dennoch nicht verkennen lasse, daß der Verkauf der Sache durch den Trödler der Zweck des Vertrages sei, und eine Bezugnahme darauf, daß die Sache zum Verkaufe überlassen werde, daher nicht zu umgehen sei. Das Wesen des Trödelvertrages bestehe darin, daß eine käuflich (venditionis causa) angeschlagene Sache einem Anderen zum Verkaufe übergeben werde, und wo dies geschehe, werde die Absicht, den festgesetzten Preis oder die Sache selbst wieder zu erhalten, unterstellt, und es sei der Trödler zur Ablieferung des Preises oder zur Rückgabe der Sache verpflichtet. Allerdings könne der Trödler die res aestimata eben in Folge der Beifügung dieser aestimatio auch für sich behalten, wenn er nur den angeschlagenen Preis abliefere; allein darum sei ihm die durch den Vertrag eingeräumte Ermächtigung zum Verkaufe der Sache nicht weniger wesentlich, und daß er die Sache, ohne selbst deren Eigenthümer geworden zu sein, an einen Dritten verkaufen und durch Tradition der Sache an den dritten Käufer demjenigen, der ihm die Sache zum Vertrödeln überlassen, das Eigenthum entziehen könne, beruhe lediglich darauf, daß die res aestimata zum Verkaufe dem Trödler überlassen werde. Dieser verkaufe allerdings im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, aber seine Ermächtigung habe ihren Grund immer nur in der Ueberlassung zu diesem Zwecke und es müsse daher dieser Zweck der Ueberlassung hervorgehoben werden. Daneben auch noch die Absicht des Ueberlassers, den Preis oder die Sache wieder zu erhalten, hervorzuheben, sei nicht für angemessen zu halten. Abgesehen davon, daß diese Wendung einen zu subjektiven Charakter habe und die Worte in der Absichte jedenfalls mit dem objektiven Ausdrucke zu dem Zwecken zu vertauschen sein würden, wiederhole man die Verpflichtung des Trödlers, den Preis abzuliefern oder die Sache zurückzugeben, unnöthigerweise, indem man dies einmal als eine Vertragsbestimmung und sodann als eine Wirkung des Vertrages bezeichnen müßte. Aus diesen Gründen wurde folgende Fassung vorgeschlagen und von der Kommission angenommen: Durch den Trödelvertrag wird Derjenige, welcher von dem anderen Vertragschließenden eine bewegliche Sache unter Bestimmung eines Preises zum Verkaufe überlassen hat (Trödler) verpflichtet, dem Anderen u. s. w. a Nachträglich wurde von einer Seite darauf aufmerksam gemacht, daß es 3. nach der Fassung des Artikels den Anschein gewinnen könne, als habe der Trödelvertrag als Realvertrag nebst einem auf dessen Vollziehung gehenden präparatorischen Paktum beibehalten werden sollen, indem lediglich die aus der Uebergabe der Sache entspringende Verpflichtung des Trödlers fixirt, dagegen aber die voraufgehende Vereinbarung, vermöge deren der Eine die Ueberlassung, der Andere die Uebernahme der Sache zum Vertrödeln zusage, unerwähnt gelassen sei. Bei der heutigen geringen Bedeutung des Trödelvertrages wolle man aber von einem Antrage absehen und nur anheimstellen, ob man die vorliegende Fassung beibehalten oder, wie früher bei anderen Verträgen, eine das präparatorische Paktum in den Begriff des Vertrages hineinziehende Fassung wählen wolle. Von Seiten eines Ausschußmitgliedes wurde das angeregte Bedenken als äußerlich begründet anerkannt. Man sei aber nur deswegen von der bisher eingehaltenen Fassung (wie z. B. im Art. 646 — Art. 614 des Entw. zweiter Les. von der Gebrauchsleihe) abgewichen und habe sich darauf beschränkt, lediglich die Ver¬

28 Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. IV. Bemerkungen. pflichtung des Trödlers nach erfüllter Zusage des Eigenthümers der Sache, nämlich nach der Uebergabe der Sache u. s. w. auszusprechen, weil der gegenwärtige Vertrag im Gegensatze zu der Verkaufskommission und anderen ähnlichen Verträgen nur sehr selten im Rechtsleben (meist nur im kleinen Verkehr) vorkomme und man daher geglaubt habe, unterlassen zu können, diesen Vertrag auch in dem Stadium der gegen seitigen Zusagen, vor Uebergabe der Sache, zu kennzeichnen. Indessen erscheine es ge rathen, auch hier die bisher eingehaltene Fassung zu wählen. Trotzdem von anderer Seite geltend gemacht wurde, daß bei der Unwichtigkeit des Trödelvertrages für das tägliche Leben die gegenwärtige Fassung des Artikels, selbst auf die Gefahr hin, daß man aus ihr die Existenz eines Realvertrages ableiten könnte, ihrer Kürze halber den Vorzug verdiene, beschloß die Kommission auch durch die Fassung die synallagmatische Natur des Vertrages hervorzuheben, und wurde demgemäß dem Artikel seine jetzige Fassung gegeben. creschin Die Vorlage des vorbereitenden Ausschusses enthielt im Anschluß an den 4. 191 Art. 403 des bayrischen Entwurfs als Art. 776 noch folgende Bestimmung: Durch den Verkauf der Sache von Seiten des Trödlers wird zwischen dem Käufer und dem Uebergeber der Sache kein Rechtsverhältniß begründet. Bei der ersten Lesung wurde darauf hingewiesen, bei dem Art. 776 entstehe die Frage, ob derselbe nur ein naturale oder ein essentiale des Trödelvertrages bestimmen solle. Sei das Letztere beabsichtigt, was sich wohl am meisten empfehlen dürfte, wenn man an der in Art. 771 (Art. 727 d. E. zweiter Les.) bezeichneten Verpflichtung festhalte, so dürfte Art. 776 zu streichen und in Art. 771 nur noch zu erwähnen sein, daß der Verkauf der zu vertrödelnden Sache auf eigene Rechnung¬ (d. h. des Trödlers) geschehe. Daraus ergebe sich dann der im Art. 776 ausgesprochene Satz als Folge von selbst. Die Kommission trat diesem Vorschlage einstimmig bei. 208 IV. Bemerkungen. 1. Vergl., soviel den Unterschied zwischen dem Trödelvertrage und anderer verwandten Verträgen betrifft, in Ansehung des Kaufs, insbesondere auch des suspensiv oder resolutiv bedingten Kaufs, die §§. 318, 329, 331 Abs. 2 der Zus. des Obl. R verb. mit den §§. 56, 107, 110 der Jus. des allg. Theils, in Ansehung des Dienstvertrages den §. 414, in Ansehung des Werkvertrages die §§. 422, 434 der Jus. des Obl. R. und in Ansehung des Mandates die zu den Art. 687, 689, 699 und 704 des dresd. Entw. von der gegenwärtigen Kommission gefaßten Beschlüsse, Prot. S. 2384 fl., 2397, 2398, 2426 ff., 2438 fl. 2. Die Frage, ob der Trödelvertrag als Real= oder als (gegenseitiger) Konsensualvertrag 331 zu konstruiren, steht zunächst in einem gewissen Zusammenhange mit der Frage, ob im Zweifel eine Verpflichtung des Trödlers, sich um einen günstigen Verkauf der Sache zu bemühen bezw. die Sache zu diesem Zwecke zu übernehmen, als gewollt anzusehen ist. Verneint man diese letztere Frage, geht man also davon aus, daß eine Verpflichtung des Empfängers, nämlich die Sache selbst zurückzugeben oder den angesetzten Preis abzuliefern, nach der regelmäßigen Absicht der Parteien überhaupt erst mit dem Geben und Nehmen der Sache begründet werden soll, so dürfte es jedenfalls den Vorzug verdienen, im Anschluß an diesen Regelfall den Trödelvertrag als Realvertrag zu konstruiren. Aber auch wenn dem Geben und

29 Trödelvertrag. Art. 727. Begriff IV. Bemerkungen. Nehmen der Sache eine Verpflichtung des einen Theils, die Sache zum Zwecke des Verkaufs hinzugeben, des andern Theils, die Sache zu diesem Zwecke zu übernehmen, vorausgegangen sein sollte, so dürfte es doch mit Rücksicht darauf, daß die Verbindlichkeit des Empfängers, die Sache selbst zurückzugeben oder den bestimmten Preis zu zahlen, die Hauptverbindlichkeit beim Trödelvertrage ausmacht, die Erfüllung dieser Verbindlichkeit aber das vorgängige Geben der Sache zur Voraussetzung hat, daß ferner gerade diese Hauptverbindlichkeit des Empfängers im Verhältniß zu der Verbindlichkeit des andern Theils, die Sache zum Zwecke des Verkaufs hinzugeben, nicht den Charakter einer eigentlichen Gegenleistung im Sinne der gegenseitigen, auf Austausch von Leistung und Gegenleistung gerichteten Konsensualverträge haben möchte, der Natur des Trödelvertrages mehr entsprechen, denselben als Realvertrag, die vorausgehenden Versprechen aber, die Sache zum Zwecke des Verkaufs zu geben bezw. zu übernehmen, als pacta de contrahendo zu behandeln. Dafür spricht auch der Umstand, daß nach den Beschlüssen der gegenwärtigen Kommission auch der Darlehnsvertrag und die Gebrauchsleihe als Realverträge konstruirt worden sind (vergl. die §§. 287 u. 404 der Zus. des O. R.). Die Analogie der Gebrauchsleihe insbesondere 916 70 50 chi liegt sehr nahe. Die Verbindlichkeit des Empfängers, die Sache selbst zurückzugeben oder 3. den bestimmten Preis zu zahlen, kann man in verschiedener Weise beurtheilen. Man kann sie als eine eigentliche alternative Obligation behandeln oder in der Weise, daß nur die Zahlung des Preises in obligatione, dagegen die Rückgabe der Sache in solutione oder umgekehrt, daß die Rückgabe der Sache in obligatione, dagegen die Jahlung des angesetzten Preises in solutione ist. Konstruirt man jene Verbindlichkeit des Empfängers als eine eigentliche alternative Obligation, so hat dies zur Folge, daß auf dieselbe, in Ermanglung besonderer Bestimmungen, die allgemeinen Grundsätze über die alternative Obligation, mithin die §§. 2—7 der Jus. des Obl. R. Anwendung finden. Für die Anwendung des §. 7 würde jedoch bei dem Trödelvertrage kein Raum sein, dagegen würde die Anwendung der übrigen Paragraphen auf den Trödelvertrag an sich möglich und auch aus dem Wesen des letzteren ein achliches Bedenken gegen die Anwendung der §§. 2—5 nicht zu entnehmen sein. insbesondere dürfte die Bestimmung, daß die Wahl als vollzogen gilt, wenn sie von dem wahlberechtigten Theile dem anderen Theile gegenüber erklärt worden, und daß das Schuldverhältniß nach Vollziehung der Wahl so zu beurtheilen ist, als wenn es von Anfang an nur auf die gewählte Leistung gerichtet gewesen wäre, mit dem Wesen des Trödelvertrages sachlich nicht in Widerspruch treten, wenngleich es formell mit dem Inhalte des Trödelvertrages nicht recht zu harmoniren scheint, daß nach vollzogener Wahl das Schuldverhältniß so zu beurtheilen ist, als ob dasselbe von Anfang an nur auf die gewählte Leistung, d. h. nur auf die Rückgabe der Sache bezw. nur auf den angesetzten Preis gerichtet gewesen wäre, indem dadurch der Charakter des Vertrages selbst nachträglich, wenigstens formell, geändert wird. Daß die Verbindlichkeit des Empfängers sich namentlich auch durch die Veräußerung der Sache, d. h. durch den dinglichen Vertrag (nicht schon durch den Abschluß des obligatorischen Kaufvertrages) auf die Jahlung des angesetzten Preises konzentrirt, würde daneben eines besonderen Ausdrucks nicht bedürfen. Es ergiebt sich dies, selbst wenn man darin die Vollziehung der Wahl dem anderen Theile gegenüber durch stillschweigende Willenserklärung nicht Trödelvertrag. Begründung.

30 Trödelvertrag. Art. 727. Begriff. IV. Bemerkungen finden sollte, von selbst aus dem Zwecke des Trödelvertrages, sowie daraus, daß nach erfolgter Veräußerung der Sache eine Rückgabe, ein restituere, nicht mehr möglich ist, sondern nur noch eine Rückübertragung des Eigenthums, ein tradere. Ein sachliches Bedenken gegen die Anwendung der Kategorie der alternativen Obligation erhebt sich aber dann, wenn man mit dem Entwurfe und sämmtlichen oben angeführten modernen Gesetzgebungswerken davon ausgeht, daß es, hingesehen auf die materielle Seite des Verhältnisses, auf den wirthschaftlichen und juristischen Charakter des Trödelvertrages, welcher zunächst nicht auf Veräußerung an den Trödler, sondern auf Umsat durch den Trödler, wenn auch für dessen Rechnung, gerichtet ist, mit den allgemeinen Grundsätzen nicht im Einklange stehen würde, wenn die Gefahr der zum Verkaufe hingegebenen Sache schon mit dem Abschlusse des Trödelvertrages auf den Trödler über ginge. Dies würde aber an sich der Fall sein, wenn man die Verbindlichkeit des Empfängers als eine alternative behandelt; denn nach §. 6 der Zus. des O. R. beschränkt sich das Schuldverhältniß, wenn eine der mehreren Leistungen unmöglich oder später durch Zufall unmöglich geworden ist, auf die übrigen Leistungen. Der Trödler würde also auch dann den angesetzten Preis zahlen müssen, wenn die Sache untergeht, ehe er dieselbe veräußert oder ehe er erklärt hatte, dieselbe für sich behalten zu wollen überhaupt, ehe er die Befugniß, sich durch Rückgabe der Sache befreien zu können, verloren hatte. Glaubt man, daß dieses Resultat ein dem Verhältnisse angemessenes nicht ist, so muß sich der Zweifel erheben, ob der Ausgangspunkt, die Behandlung der Verbindlichkeit des Empfängers als einer alternativen, überhaupt der richtige und der Sachlage entsprechende ist. Durch die zweite der oben als möglich hingestellten Konstruktionen wird indessen das hervorgehobene Bedenken ebensowenig beseitigt. Ist die Zahlung des angesetzten Preises von vornherein in obligatione, die Rückgabe der Sache dagegen in solutione, so trägt der Empfänger ebenfalls die Gefahr der Sache sofort. Anders verhält es sich dagegen bei der dritten Konstruktion. Nach dieser geht der Anspruch desjenigen, welcher die Sache zum Verkaufe hingegeben hat, zunächst nur auf Rückgabe der Sache. An die Stelle des ursprünglichen Gegenstandes des Anspruchs, an die Stelle der Rückgabe der Sache tritt aber die Zahlung des bestimmten Preises, sobald der Trödler die Sache veräußert oder erklärt hat, dieselbe für sich behalten zu wollen oder sonst nach dem Sinne des Vertrages anzunehmen ist, daß der Preis an die Stelle der Rückgabe der Sache treten solle, z. B., wenn für die Rückgabe der Sache eine bestimmte Frist in dem Sinne gesetzt ist, daß eine Rück lieferung nur innerhalb dieser Frist zulässig sein solle. So lange eine dieser Voraussetzungen nicht eingetreten ist, kann derjenige, welcher die Sache zum Verkaufe hingegeben hat, nicht auf die Zahlung des Preises, sondern nur auf Rückgabe klagen, der Trödler hat aber in allen Fällen die facultas alternativa, sich durch Jahlung des Preises von der Verbindlichkeit der Rückgabe ohne Weiteres befreien zu können. Diese Konstruktion schließt sich dem wirthschaftlichen Gedanken des Trödelvertrages enger an und dürfte den Vorzug haben, daß die Tragung der Gefahr von Seiten desjenigen, der die Sache zum Verkaufe hingegeben hat, mit ihr in vollem Einklange steht. Daraus, daß der Geber nicht alternativ auf Rückgabe der Sache oder den Preis klagen kann dürften auch praktische Bedenken nicht hervorgehen, wenn man erwägt, daß nach §. 240 Nr. 3 der C. P. O. keine Klageänderung vorliege, wenn die Klage auf Rückgabe der Sache gerichtet war, sich im Laufe des Prozesses aber ergiebt, daß an Stelle

Trödelvertrag. Art. 728. Eigenthumsübergang. I. Gem. Recht. 31 der Rückgabe der Sache in Folge eines der oben bezeichneten Umstände die Jahlung des angesetzten Preises getreten ist. 4. Beim Mäklervertrage ist die Frage, ob der Mäkler als verpflichtet anzusehen sei, sich um das Zustandekommen des zu vermittelnden Geschäfts zu bemühen, unent chieden gelassen (vergl. §. 435 der Zus. des O. R.; Prot. S. 2377 ff.). 5. Wird die Festsetzung einer bestimmten Zeit für die Rückgabe der Sache oder die Jahlung des Preises für den Begriff des Trödelvertrages nicht als wesentlich angesehen, so ist es, wenn im konkreten Falle eine solche Frist nicht ausdrücklich bestimmt worden, Sache der Auslegung des einzelnen Falls, wie lange ex bona fide (§. 61 der Jus. des O. R.) dem Trödler die Sache zum Zwecke des Verkaufs zu belassen ist. Aus §. 176 Abs. 1 der Jus. des O. R. kann ein sofortiges Rückforderungsrecht des Gebers nicht abgeleitet werden, da jene Bestimmung den Fall vor Augen hat, wo eine Zeit weder ausdrücklich noch stillschweigend bestimmt ist. Zu Artikel 728. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. I. Im Gegensatze zu Puchta, Pand. und Vorl. II §. 313, welcher unter Berufung auf die l. 3 D. locati 19, 2 die Ansicht vertritt, daß bei dem eigentlichen Trödelvertrage das Eigenthum der Sache sofort mit deren Hingabe an den Trödler auf diesen unter einer Resolutivbedingung übergehe (vergl. auch bayr. L. R. IV. 12 §. 4, abgedr. bei Gruchot XII S. 154 Anm. 1), nimmt die herrschende Meinung an, daß für den Trödelvertrag der sofortige Eigenthumsübergang auf den Trödler nicht wesentlich ist. Vielmehr wird umgekehrt meist ganz allgemein der Satz hingestellt, daß beim Trödelvertrag sofortiger Eigenthumsübergang auf den Trödler nicht stattfindet (vergl. Keller §. 354 bei Anm. 2 und 3; Sintenis II §. 117 S. 643 und Anm. 3; Chambon, Beitr. z. Obl. R. S. 79 ff.; Merkel in Weiske's Rechtslexikon XI S. 538; Schaper in v. Holtzendorff's Rechtslexikon s. v. Trödelvertrage; Mommsen, Beitr. z. Obl. R. I S. 282 Anm. 23; v. Sarwey, Konk. O. Anm. 8 unter Nr. 4 zu §. 35; Gruchot XII S. 154, 155; Wolff, Arch. f. prakt. R. W. N. F. II S. 338; Urtheile des O. A. G. zu Dresden vom 15. März 1860 bei Goldschmidt, Zeitschr. f. Handelsr. IX S. 597 und vom 27. Februar 1862 in den Sächs. Annalen, A. F. V. S. 167; Urtheil des R. G. in den Entsch. f. Strafs. III. 57 S. 154, 155). Ob jener Satz als ein dispositiver oder in dem Sinne gemeint ist, daß die Natur des Trödelvertrages den sofortigen Eigenthumsübergang ausschließt, läßt sich aus den Aeußerungen der Schriftsteller und Urtheile nicht immer mit Sicherheit erkennen, da meistens eine nähere Begründung des Satzes nicht beigefügt ist. Eine ausführliche Erörterung der Frage findet sich jedoch bei Chambon a. a. O. Derselbe leitet den Ausschluß des sofortigen Eigenthumsübergangs aus dem Charakter des Trödelvertrages als einer venditio conlitionalis ab und geht deshalb davon aus, daß keinenfalls sofort mit der Hingabe der Sache das Eigenthum derselben auf den Trödler übergehe. Auch Sintenis a. a. O. bezeichnet es gerade als eine Eigenthümlichkeit des Trödelvertrages, daß derjenige, welcher einem Anderen eine Sache zum Vertrödeln hingebe, nichtsdestoweniger deren Eigenthümer bleibe, und wirft die Frage auf, welches denn auch die causa für den Eigenthumsübergang sein und worin die Gegenleistung bestehen solle. Leist, Manci¬

32 Trödelvertrag. Art. 728. Eigenthumsübergang. I. Gem. Recht. pation und Eigenthumstradition S. 239, unterscheidet, je nachdem eine fungibele oder nicht fungibele Sache den Gegenstand des Trödelvertrages bildet. Im ersteren Falle sei in Folge des Wesens der fungibelen Sachen mit der Natur des Trödelvertrages die Bestimmung vereinbar, daß im Falle der Sachrückleistung nur tantumdem ejusdem generis zurückgegeben werde. Hier gehe nach Analogie des irregulären Depositums und der locatio conductio operis irregularis das Eigenthum der zum Verkaufe hingegebenen Sachen sofort auf den Trödler über, wie dies auch durch die I. 5 §. 18 D. de trib. act. 14, 4 (verbis: si quidem in creditum ei abiit) bestätigt werde. Sei dagegen eine nicht fungibele Sache Gegenstand des Trödelvertrages oder solle bei Hingabe einer fungibelen Sache im Falle der Sachrückleistung idem restituirt werden, so müsse, wenn die Parteien in erster Linie überhaupt einen Trödelvertrag wollten, das Eigenthum der Sache zunächst nothwendig bei dem Geber derselben bleiben, auch wenn die Parteien noch so viel neben jenem zunächst Gewollten den animus dominii transferendi und accipiendi erklärt haben sollten. Eine solche Erklärung würde doch immer nur eine protestatio facto contraria und eben wegen jenes anderen entschieden und zunächst Gewollten inhaltlos und nichtig sein. Als Grund wird geltend gemacht, daß man bei solchen obligatorischen Verhältnissen, deren Wesen an sich bloße Besitzoder nur Detentionsübergabe voraussetze, nicht zugleich eine Eigenthumsübertragung der als idem zu restituirenden Sache wollen könne, daß es hier an einer justa causa traditionis fehle, in Folge deren man überhaupt den Willen des Eigenthumsübergangs faktisch, d. h. ohne Widerspruch mit seinem sonstigen Wollen haben könne. Leist ist m. a. W. der Ansicht, daß der sofortige Eigenthumsübergang der als idem zu restituirenden Sache mit dem Wesen des Trödelvertrages unvereinbar sei. Auf einem anderen Standpunkte stehen in dieser Beziehung Brinz, krit. Blätter Nr. 1 S. 35 f., Bekker in d. krit. Vierteljahrsschr. IX S. 254 ff. und Windscheid II §. 383 bei Anm. 12. Sie machen die Entscheidung der Frage, ob bei dem Trödelvertrage sofortiger Eigen thumsübergang stattfindet oder nicht, von dem konkreten Parteiwillen abhängig; doch bemerkt Windscheid, daß sofortiger Eigenthumsübergang auf den Empfänger im Zweifel nicht als gewollt angenommen werden dürfe 334 Eine andere Frage ist, in welchem späteren Zeitpunkte das einstweilen bei dem Geber der Sache verbleibende Eigenthum auf den dritten Erwerber bezw. auf den Trödler übergeht, wenn letzterer die Sache veräußert oder erklärt, dieselbe für sich behalten zu wollen. Chambon a. a. O., welcher den Trödelvertrag als eine conditionalis venditio auffaßt und davon ausgeht, daß zwischen dem Trödler und demjenigen, welcher ihm die Sache zum Verkaufe überlassen hat, ein Kaufvertrag zur Entstehung komme, sobald der Trödler sich durch ausdrückliche Erklärung oder durch konkludente Handlungen, insbesondere durch die Veräußerung der Sache an einen Dritten, für die Jahlung der Aestimationssumme entschieden habe, nimmt an, daß, sofern dem Trödler kein Kredit gegeben sei, nach Maßgabe der für den Kauf geltenden Grundsätze das Eigenthum der Sache auf denselben nicht schon mit jener Entscheidung, sondern erst dann übergehe, wenn die Aestimationssumme von ihm gezahlt worden sei. Nach Chambon erwirbt mithin im Falle der Veräußerung der Sache zunächst der Trödler auf Grund des zwischen ihm und dem Geber zur Entstehung kommenden Kaufs das Eigenthum der Sache und ist es sein Eigenthum, welches er auf den dritten Erwerber durch die Weiterveräußerung überträgt. Daraus folgt, daß der

33 Trödelvertrag. Art. 728. Eigenthumsübergang. II. Moderne Gesetzgebungen. letztere das Eigenthum der Sache nicht schon dann erwirbt, wenn er den Kaufpreis an den Trödler bezahlt oder von demselben kreditirt erhalten hat, sondern erst dann, wenn auch der Trödler seinerseits die Aestimationssumme an denjenigen, welcher ihm die Sache zum Verkaufe überlassen, bezahlt oder von demselben kreditirt erhalten hat, da er selbst erst in diesem Zeitpunkte als Käufer das Eigenthum der Sache erwirbt, dasselbe also auch nicht früher auf den dritten Erwerber übertragen kann. Auch Merkel a. a. O. S. 538 und Leist a. a. O. S. 241, 242 Anm. 6 scheinen der Ansicht zu sein, daß der dritte Erwerber erst dann Eigenthümer der Sache wird, wenn der Trödler seinerseits die Aestimationssumme gezahlt oder kreditirt erhalten hat, da der Trödelvertrag, falls sich der Trödler für die Aestimationsleistung entscheide, sei es durch die Veräußerung oder die Erklärung, die Sache für sich behalten zu wollen, zwar nicht den Charakter eines Kaufs annehme, aber wie ein Verkauf wirke und deshalb in Ansehung des Eigenthumsübergangs auch die Verkaufsregel zur Anwendung kommen müsse. Dagegen geht nach v. Sarvey a. a. O. das Eigenthum der Sache zwar für den Fall, daß der Trödler selbst als Käufer eintritt, erst dann auf den Trödler über, wenn dieser den Kaufpreis bezahlt oder kreditirt erhalten hat, im Falle der Veräußerung der Sache aber an einen Dritten auf diesen schon dann, wenn von diesem der Kaufpreis an den Trödler bezahlt oder von dem letzteren Kredit gegeben ist. In diesem Sinne sprechen sich auch die oben S. 3 angeführten Urtheile des O. A. G. zu Dresden und das R. G aus. Diese letztere Ansicht dürfte auf dem Gedanken beruhen, daß im Falle der Veräußerung der Sache durch den Trödler dieser nicht erst selbst zum Käufer und Eigenthümer der Sache wird, sondern daß derselbe fremdes Eigenthum für eigene Rechnung, aber mit Ermächtigung des Eigenthümers veräußert und deshalb das Eigenthum der Sache unter denselben Voraussetzungen auf den dritten Erwerber übergeht, unter denen es übergehen würde, wenn der Trödler Eigenthümer der Sache wäre, indem der Mangel des Eigenthums durch die Ermächtigung des wirklichen Eigenthümers ersetzt wird. Für das heutige Recht vertritt Bekker a. a. O. S. 258 die Ansicht, daß der Eigenthumsübergang auf den Trödler überhaupt nicht mehr Jahlung oder Preiskreditirung erfordere, sondern lediglich der Parteiwille entscheide. Anlangend das buchhändlerische Konditionsgeschäft, so mag noch erwähnt werden, daß nach Buhl in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XXV S. 174 ff. durch den Abschluß des Konditionsvertrages das Eigenthum nicht auf den Sortimenter übergeht, sondern dem Verleger verbleibt, bis der Sortimenter das Buch einem dritten Käufer tradirt oder auch seine Absicht, es selber zu behalten, in entsprechender Weise erklärt oder bethätigt. II. Moderne Gesetzgebungen und Entwürfe. Nach preuß. A. L. R. I. 11 §. 513 (vergl. oben S. 21) geht das 1. Eigenthum der Sache mit dem Ablaufe des für die Rückgabe der Sache oder die Ablieferung des Preises festgesetzten Termins auf den Empfänger über. Wegen der Streitfrage, ob mit Rücksicht auf die Bestimmung im §. 515 (vergl. oben S. 22) anzunehmen, daß der Eigenthumsübergang durch die Zahlung des Preises vor oder in dem Termin bedingt ist, sofern sich zur Zeit des Ablaufs des Termins die Sache noch unverkauft beim Empfänger befindet, wird auf die zum Art. 727 unter II. 1, oben S. 22, gemachten Mittheilungen Bezug genommen. Trödelvertrag. Begründung. 9

34 Trödelvertrag. Art. 728. Eigenthumsübergang. III. Dresd. Prot. 2. Das österr. G. B. §§. 1086, 1087 Satz 1 bestimmt, daß während der für die Rückgabe der Sache oder die Jahlung des Preises bestimmten Zeit der Uebergeber Eigenthümer bleibt, daß aber der Uebernehmer, wenn er vor Ablauf der Frist die Sache nicht zurückgegeben hat, den angesetzten Preis zu entrichten verpflichtet ist 3. Das sächs. G. B. §. 1291 Satz 2 beschränkt sich auf die Bestimmung daß durch die Ueberlassung zum Vertrödeln das Eigenthum an der Sache nicht aufgegeben wird. In den Motiven zu §. 1291 wird hervorgehoben, daß der zweite Satz desselben natürlich nur so lange gelte, als der Trödler nicht erkläre, die Sache für den festgesetzten Preis behalten zu wollen. Siebenhaar, Kommentar II S. 308, fügt hinzu, es sei dies von der Kommission als selbstverständlich erklärt und folge aus der Bestimmung des §. 1094, wonach Jahlung oder Stundung des Kaufpreises zum Uebergange des Eigenthums der verkauften Sache auf den Käufer nicht erfordert wird. 4. Hessischer Entwurf Art. 319: Durch die Hingabe der Sache an den Trödler hört der Uebergeber nicht auf, Eigenthümer der Sache zu sein. Dies geschieht erst dann, wenn der Trödler den festgesetzten Preis für die Sache überliefert und solche für sich behalten, oder wenn er die Sache dem dritten Käufer übertragen hat. 5. Bayrischer Entwurf Art. 402: „Das Eigenthum der zum Verkaufe gegebenen Sache verliert der Geber erst dann, wenn der Trödler dieselbe verkauft und dem Käufer übergibt oder den bestimmten Preis dafür erlegt. Im ersteren Falle geht das Eigenthum auf den Käufer, im zweiten auf den S Trödler über. III. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresdener Kommission. Vorlage des vorbereitenden Aussch. Art. 772, Entw. erster Les. Art. 787; Prot. S. 2594 2595, 2624, 2625, 3770. Der Art. 728, durch welchen, wie erläuternd bemerkt wurde, eine gemeinrechtliche Streitfrage in Uebereinstimmung mit dem österr. und dem sächs. G. B., sowie mit dem hessischen und bayrischen Entw. entschieden werde, fand sachlich von keiner Seite Widerspruch, jedoch wurde von einer Seite die Frage angeregt, ob die zweite Hälfte des Artikels, welche bestimme, in welchem Zeitpunkte derjenige, welcher die Sache zum Verkaufe überlassen habe, das Eigenthum der Sache verliere, hier nicht entbehrlich sei, da er keine Besonderheit für den Trödelvertrag enthalte, das Prinzip, auf welchem er beruhe, vielmehr im Allgemeinen und so z. B. auch beim Kaufe zur Anwendung komme, und ob andererseits jene Bestimmung nicht in derselben Weise wie bei dem Kreditkaufe geschehen, auch bei dem Trödelvertrage beschränkt werden müsse. Diese letztere Frage wurde indessen von der Kommission im Hinblick auf die besondere Natur des Trödelvertrages, bei welchem die Verpflichtung des Trödlers lediglich auf die im Art. 727 ausgesprochene Alternative der Bezahlung des bestimmten Preises oder der Rückgabe des Gegenstandes gestellt werde, verneint, im Uebrigen aber die Beibehaltung der Bestimmung für wünschenswerth, wenn auch nicht als unbedingt nothwendig erkannt.

35 edür Trödelvertrag. Art. 728. Eigenthumsübergang. IV. Bemerkungen. IV. Bemerkungen. Die Bestimmung, daß beim Trödelvertrage, in Ermangelung einer entgegenstehenden Vereinbarung, das Eigenthum der Sache nicht sofort mit der Hingabe an den Trödler auf diesen übergeht, dürfte nach dem Zwecke des Trödelvertrages selbstverständlich sein, da der letztere in erster Linie nicht auf Veräußerung der Sache an den Trödler, sondern durch die Vermittelung des Trödlers gerichtet ist, die Veräußerung durch den Trödler aber, wenngleich dieselbe in dessen Namen und für dessen Rechnung erfolgen soll, keineswegs den vorgängigen, geschweige denn den sofortigen Eigenthumsübergang voraussetzt. Nicht minder dürften für die Entscheidung der Frage, unter welchen Vorausetzungen das Eigenthum der Sache demnächst auf den dritten Erwerber bezw. auf den Trödler übergeht, wenn der letztere die Sache verkauft oder für sich behalten will, die allgemeinen Grundsätze ausreichen. Da der Trödler durch den Trödelvertrag ermächtigt wird, die ihm zum Verkaufe überlassene Sache für eigene Rechnung zu verkaufen, so folgt daraus, daß der Dritte, an welchen der Trödler die Sache verkauft, unter denselben Voraussetzungen Eigenthümer der Sache wird, unter denen er das Eigenthum erwerben würde, wenn der Trödler selbst Eigenthümer wäre. Der des Mangel des Eigenthums auf Seiten des Trödlers wird durch die Ermächtigung einer Eigenthümers ersetzt. Nach allgemeinen Grundsätzen erlangt aber der Käufer Der beweglichen Sache das Eigenthum der verkauften Sache durch deren Tradition. Satz des Römischen Rechts, daß das Eigenthum der verkauften und tradirten Sache nur dann auf den Käufer übergeht, wenn der Kaufpreis gezahlt oder kreditirt ist, hat in den von der Kommission beschlossenen Bestimmungen über den Kauf keine Aufnahme gefunden (vergl. die §§. 318—327 der Jus. des O. R.; die Motive zu dem Theilentwurf des O. R., den Kauf betr., Nr. 32 S. 11; §. 137 des Entw. des Sachenrechts). Nur dann würde durch die Tradition der Sache an den dritten Erwerber dieser das Eigenthum nicht erlangen, wenn etwa derjenige, welcher die Sache zum Verkaufe überlassen hat, die Ermächtigung, wenn auch in vertragswidriger Weise, zurückgezogen haben sollte, da aus allgemeinen Grundsätzen in Ansehung der ertheilten Ermächtigung eine sachliche, den Widerruf unwirksam machende Gebundenheit desjenigen, der die Ermächtigung ertheilt hat, nicht abzuleiten sein, sondern lediglich eine obligatorische Gebundenheit desselben, die Ermächtigung nicht zurückzuziehen bezw. nachträglich von Neuem zu ertheilen, bestehen dürfte. Durch die nachträglich von Neuem ertheilte oder nach §. 779 der C. P. O. ersetzte Ermächtigung würde dann der Mangel des Veräußerungsgeschäfts geheilt sein (vergl. auch §. 226 der Zus. des O. R.) Prot. S. 1339—1344; §. 134 des Entw. des Sachenrechts). Anlangend den Eigenthumsübergang auf den Trödler, wenn dieser die Sache für sich behalten will, so dürfte sich aus dem Inhalte des Trödelvertrages in Verbindung mit den allgemeinen Grundsätzen folgendes Resultat ergeben: In dem Abchlusse des Trödelvertrages liegt von Seiten desjenigen, welcher die Sache zum Verkaufe hingegeben hat, die Erklärung, daß der Trödler die Sache auch für sich behalten könne, verbunden mit einer Traditionsofferte an den Trödler für den Fall, daß dieser von seiner Befugniß, die Sache für sich zu behalten, Gebrauch machen sollte. Aus den Umständen ergiebt sich ferner, daß der Offerent an seine Traditionsofferte so 9*

36 Trödelvertrag. Art. 729, 730. Umfang d. Haft. d. Trödl. Anspr. dess. a. d. Mehrerlös. lange gebunden sein will, als der Trödler die Befugniß hat, die Sache für sich zu behalten. Ob die Annahme der Offerte durch ausdrückliche Erklärung erfolgen oder ob sie eine durch die Jahlung des Preises bethätigte sein muß oder auch durch son stige konkludente Handlungen, z. B. Verfügungen über die Sache, erfolgen kann, ist Sache der Auslegung des einzelnen Falls (vergl. die §§. 59, 63 der Zus. des allg. Theils). Die Analogie des Kaufs, sowie die Erwägung, daß auch im Falle der Veräußerung der Sache an einen Dritten der Eigenthumsübergang auf denselben von der Zahlung des Preises seitens des Trödlers an den Eigenthümer nicht abhängig ist, dürfte übrigens dafür sprechen, daß auch der Eigenthumsübergang auf den Trödler, wenn dieser die Sache für sich behalten will, nicht an die vorgängige Jahlung des angesetzten Preises geknüpft sein soll. Sobald die Annahme der Offerte in einer dem Sinne des Vertrages entsprechenden Weise erfolgt ist, vollzieht sich der Eigenthums übergang auf den Trödler durch brevi mann traditio, vorausgesetzt, daß der Trödler zur Zeit der Annahme die Sache noch in seinem Gewahrsam hat. Ist dies nicht der Fall, so kann nach allgemeinen Grundsätzen auch durch die Ablieferung des Preises das Eigenthum auf den Trödler nicht übergehen. Insofern harmonirt die unbedingt lautende Vorschrift des Art. 728 d. E. nicht mit den allgemeinen Grundsätzen. 13 Ein Bedürfniß, beim Trödelvertrage den Zeitpunkt gesetzlich besonders zu fixiren in welchem das Eigenthum der Sache auf den dritten Erwerber bezw. den Trödler übergeht, dürfte um so weniger vorliegen, als in dieser Beziehung bei der ungleich wichtigeren Verkaufskommission, bei welcher nach dem Art. 376 des H. G. B. der Kommissionär ebenfalls, wenigstens in Ermangelung einer entgegenstehenden Bestimmung des Kommittenten, als Käufer einzutreten befugt ist, lediglich die allgemeinen Grundsätze maßgebend sind. Endlich mag auch noch darauf hingewiesen werden, daß nach den Beschlüssen der Kommission auch für die locatio conductio operis irregularis keine Bestimmung darüber aufgenommen ist, in welchem Zeitpunkte das Eigenthum der zu verarbeitenden Sache auf den Uebernehmer übergeht (Prot. S. 2297 ff.). Zu Artikel 729 und 730. I. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. 1. Einverständniß besteht darüber, daß der Trödler jedenfalls wegen omnis culpa haftet (vergl. Windscheid II §. 383 bei Anm. 10; Wächter II §. 201; Merkel in Weiske's Rechtslexikon XI S. 540). Dagegen ist im Hinblick einerseits auf die I. 1 § 1 D. de aestimat. 19, 3 (oben S. 7 Anm. 1), andererseits auf die I. 17 §. 1 D. de praeser, verb. 19, 5 (oben S. 8 Anm 1) sehr bestritten, ob bezw. unter welchen Voraussetzungen der Empfänger auch die Gefahr der ihm zum Verkaufe hingegebenen Sache zu tragen hat. Puchta, Pand. und Vorl. II §. 313, ist der Ansicht, daß bei dem eigentlichen Trödelvertrage (vergl. oben S. 8) der Empfänger unbedingt den casus zu tragen habe, während derselbe nur wegen omnis culpa hafte, wenn das Geschäft mehr den Charakter eines Mandats oder einer Dienstmiethe habe. Auf einen Fall der letzteren Art sei die I. 17 §. 1 D. 19, 5, auf den eigentlichen Trödelvertrag die l. 1 §. 1 D. 19, 3 zu beziehen. Auch Lipp, Beitrag z. Lehre von dem Trödelvertrage S. 24 ff., kommt zu dem Resultate, daß bei dem Trödelvertrage nach l. 1 § 1 D. 19, 3 der Empfänger unter allen Umständen das periculum trage. Die

37 Trödelvertrag. Art. 729, 730. I. Gem. Recht. l. 17 §. 1 D. 19, 5 handle überhaupt nicht von einem Trödelvertrage, sondern von einem Falle, in welchem vom Eigenthümer ein limitum gesetzt sei, d. h. eine Summe, unter welcher nicht verkauft werden solle, in welchem daher der Empfänger der Sache den etwaigen Mehrerlös nicht für sich behalten dürfe. Emmerich im Archiv für civil. Praxis Bd. 61 S. 277 ff. legt beim Trödelvertrage der aestimatio die Bedeutung bei, daß der Trödler für diligentia in custodiendo; mithin für Verhinderung der Entwendung oder Beschädigung der ihm anvertrauten Sache verantwortlich sei. In der l. 17 §. 1 D. 19, 5 bedeute Frogares eine reine Gefälligkeit, Liberalität; es liege in dem dort behandelten Falle ein Kontrakt bezw. ein Trödelvertrag gar nicht vor. Die herrschende Meinung bezieht dagegen sowohl die 1. 1 §. 1 D. 19, 3 als die 1. 17 § 1 D. 19, 5 auf den Trödelvertrag und sucht die beiden, von demselben Juristen, Alpian, herrührenden Stellen in der Art zu vereinigen, daß die letztere eine nähere Bestimmung der ersteren enthalte. Auf Grund der l. 17 §. 1 D. 19, 5 nehmen deshalb die Meisten an, daß der Trödler dann die Gefahr zu tragen habe, wenn der Anstoß zu dem Geschäfte von ihm ausgegangen sei (vergl. Arndts §. 290; Keller §. 354 unter Nr. 4, Sintenis II §. 117; Wächter II §. 201; Merkel a. a. O. S. 539 ff., Schaper in v. Holtzendorff's Rechtslexikon II s. v. „Trödelvertrag Urtheil des O. A. G. zu Lübeck bei Seuffert XI. 144). Chambon, Beitr. z. Obl. R. S. 83 ff., geht davon aus, daß nach Römischem Rechte die aestimatio, d. h. die Festsetzung einer Summe, welche, wenn auch nur eventuell, an die Stelle der Sache treten solle, regelmäßig den Zweck habe, die Gefahr auf den Empfänger zu übertragen. Von dieser Anschauung ausgehend, bestimme die I. 1 §. 1 D. 19, 3, daß auch beim Trödelvertrage der Empfänger der Sache die Gefahr trage. Da jedoch beim Trödelvertrage die aestimatio nicht blos zu dem Zwecke geschehe, um festzusetzen, wie viel der Empfänger der Sache statt ihrer zu prästiren habe, sondern zugleich zu dem Zwecke, um den Preis zu bestimmen, welchen der Geber für die Sache verlange, eine aestimatio aber, welche den letzteren Zweck verfolge, wie dies bei einem Verkaufsmandate mit Preisbestimmung der Fall sei, an sich nicht die Wirkung habe, die Gefahr auf den Empfänger zu übertragen, so sei es das zweckmäßigste Auskunftsmittel gewesen, zwischen den Fällen zu unterscheiden, wo die faktischen Umstände mehr auf ein Mandat und wo sie mehr auf einen Verkauf hinwiesen, und dies thue Ulpian in der 1. 17 §. 1 D. 19, 5 in der Weise, daß darauf zu sehen sei, von wem der Anstoß zum Geschäfte ausgegangen. Brinz, kritische Blätter Nr. 1 S. 37 ff. sucht auszuführen, daß die l. 1 §. 1 D. 19, 3 nicht allein vom Trödelvertrage, sondern von den ästimatorischen Kontrakten überhaupt spreche (vergl. auch Ihering in dessen Jahrb. f. Dogm. XV. S. 384 ff.) und deshalb auf die Besonderheit des Trödelvertrages keine Rücksicht nehme. Diese Besonderheit bestehe aber nach der I. 17 §. 1 D. 19, 5 darin, daß beim Trödelvertrage, obwohl derselbe auch ein ästimatorischer Vertrag sei, der Trödler nicht unbedingt die Gefahr trage, sondern bald der Trödler, bald der Geber, je nachdem der Anstoß zu dem Geschäfte von diesem oder jenem ausgegangen oder, da das Interesse an dem Geschäfte und die Anregung dazu für gleichbedeutend zu halten, das größere Interesse an dem Geschäfte auf Seiten des einen oder des anderen liege. In seinem Lehrbuche der Pand. II §. 319 Anm. 11 bemerkt Brinz, daß die Haftung wegen des Zufalls bei dem Trödelvertrage verschieden Trödelvertrag. Begründung.

38 Trödelvertrag. Art. 729, 730. Umfang d. Haft. d. Trödl. Anspr. dess. a. d. Mehrerlös. ausfalle, je nachdem der letztere emtionem venditionem oder Mandat oder Societät u. s. w. imitire Momimsen, Beitr. z. Obl. R. I S. 280, 281, unterscheidet je nachdem der Trödler den Verkauf im eigenen Interesse übernommen habe oder im Interesse des Gebers. Im ersteren Falle trage der Trödler die Gefahr nach den Grundsätzen von der alternativen Obligation, und dieser Fall liege dann vor, wenn er den anderen Theil zu dem Geschäfte aufgefordert habe. Sei dagegen die Aufforderung zu dem Geschäfte von dem anderen Theil ausgegangen, so trage dieser die Gefahr, weil hier in dessen Interesse die Ausführung des Geschäfts übernommen sei. Auch Windscheid II §. 383 bei Anm. 10 stellt auf das Interesse an dem Geschäfte ab. Der Trödler sei in dem Falle, wo das Geschäft nicht in seinem Interesse abgeschlossen worden sei, von aller Verpflichtung befreit, wenn ihm die Rückgabe der Sache ohne seine Schuld unmöglich geworden sei. Die Streitfrage über die Tragung der Gefahr besteht auch bei dem buchhänd¬ # lerischen Konditionsgeschäfte. Eine feste Usance hat sich in dieser Beziehung nicht gebildet (vergl. darüber Buhl in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. XXV. S. 166 ff.; Dernburg II §. 189 Anm. 12). 2. Ob der Trödler, wenn er durch nachfolgende Unmöglichkeit von seiner Verbindlichkeit befreit ist, damit auch den Anspruch auf die ihm etwa versprochene Vergütung verliert, hängt davon ab, ob nach dem Sinne des Vertrages die letztere nur für den Fall des Verkaufs oder für die Bemühungen als solche versprochen worden ist. Im letzteren Fall hat der Trödler Anspruch auf einen den bereits geleisteten Diensten entsprechenden Theil der Vergütung. Es sind in dieser Beziehung die Grundsätze von der Dienstmiethe maßgebend (vergl. Windscheid II §§. 401 bei Anm. 6, 404 bei Anm. 8, 9). 3. Daß im Falle des Verkaufs der Sache dem Trödler nach Gemeinem Rechte der Anspruch auf den Mehrerlös gehört, wurde bereits zum Art. 727 unter I. 1 oben S. 8 ff. bei der Darlegung der verschiedenen Ansichten über die wesentlichen Voraussetzungen des Trödlervertrages erwähnt. Aus den dortigen Mittheilungen dürfte sich aber ergeben, daß die Meisten das Recht des Trödlers auf den Mehrerlös nicht blos als auf dem vermuthlichen Willen der Parteien beruhend, als dispositive Bestimmung, sondern als wesentliche Voraussetzung des Trödelvertrages bezw. als eine Konsequenz aus dem Begriffe desselben ansehen. 4. Daß der Trödler, wenn er weder die Sache verkauft hat noch auch dieselbe für sich behalten will, mit der Sache selbst auch den Zuwachs und die gezogenen Nutzungen herauszugeben hat, wird in der gemeinrechtlichen Doktrin nicht besonders hervorgehoben, dürfte aber nach dem Zwecke, zu welchem die Hingabe der Sache an den Trödler erfolgt, selbstverständlich sein. II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 1. Preuß. A. L. R. I. 11: „§. 516. Bis zum Ablaufe des Termins trägt der vorige Inhaber den Schaden und Verlust, welcher ohne grobes oder mäßiges Versehen des Empfängers entstanden ist

Trödelvertrag. Art. 729, 730. II. Moderne Gesetzgebungen. 39 §. 517. Dagegen muß der Empfänger, wenn er vor oder in dem Termine die Sache urückgeben will, auch alle in der Zwischenzeit entstandenen natürlichen Zuwüchse derselben mit abliefern. §. 518. Er muß allen Schaden und Verlust, welcher durch sein auch nur mäßiges Versehen an der Sache entstanden ist, vergüten. §. 519. Es kommen ihm aber auch während seines Besitzes alle Nutzungen und Vortheile, welche die Sache außer den natürlichen Zuwüchsen gewähren kann, zu gute Vergl. dazu Dernburg II §. 189 bei Anm. 8 und Förster-Eccius II §. 132 bei Anm. 16, 17, 23, 24. Gruchot XII S. 163 bezeichnet als den Sinn des §. 519, daß der Empfänger, wenn er innerhalb der festgesetzten Zeit die Sache zurückgiebt dem Eigenthümer für den bis dahin entbehrten Gebrauch derselben, dessen er sich selbst durch die Hingabe der Sache entschlagen habe, keine Vergütung zu leisten brauche. Dies sei aber selbstverständlich. Darüber, daß dem Trödler das Recht auf den Mehrerlös zusteht, vergl. oben S. 21 unter II. 1, sowie darüber, daß nach A. L. R. kein Trödelvertrag vorliegt, wenn für den übernommenen Verkauf eine gewisse Provision oder eine andere Belohnung versprochen worden ist, den §. 524 I. 11 (oben S. 20). 2. Nach dem österr. G. B. §. 1087 haftet der Uebernehmer dem Eigenthümer für den durch sein Verschulden verursachten Schaden. Daß im Falle des Verkaufs dem Trödler der etwaige Mehrerlös gebührt, ergiebt sich aus §. 1086 (oben S. 22). Weitere hierher gehörende besondere Bestimmungen enthält das österr. G. B. nicht. 3. Sächs. G. B.: „§. 1292. Der Trödler haftet für Verschuldung nach §. 728). Den zufälligen Untergang der Sache trägt er nicht. Im §. 1293 ist ferner bestimmt, daß der Trödler die Sache im Falle der Rückgabe nebst Zubehörungen, Zuwachs und gezogenen Früchten zurückzugeben hat, und im §. 1294, daß ein neben dem Mehrerlös etwa versprochener Lohn nach Verkauf der Sache verlangt werden kann. 4. Hessischer Entwurf: Art. 317 Abs. 1. Der Trödler hat die ihm zum Verkaufe anvertraute Sache mit dem Fleiße eines guten Hausvaters zu bewahren. Art. 318 Abs. 2. Dagegen ist er (der Trödler), wenn er aus der Sache mehr erlöst, als der festgesetzte Preis austrägt, in Ermanglung einer anderen Verabredung, den Ueberschuß auszuliefern nicht verpflichtet. 5. Bayrischer Entwurf: Art. 397 Abs. 1. Gibt der Trödler innerhalb der bestimmten Zeit die Sache zurück, so hat er die gezogenen Früchte mit abzuliefern und für jede Verschlechterung oder Verschlimmerung, welche dieselbe durch irgend ein Verschulden von seiner Seite erlitten hat, dem Geber zu haften. 1) Der §. 728 lautet: Die Betheiligten bei einer Forderung haften in ihren gegenseitigen Bezeichnungen zu einander für absichtliche Verschuldung und für grobe und geringe Fahrlässigkeit. Hat jedoch einer von ihnen nach der Natur des Verhältnisses keinen Vortheil von demselben, so haftet er blos für absichtliche Verschuldung und für grobe Fahrlässigkeit.

40 Trödelvertrag. Art. 729, 730. Umfang d. Haft. d. Trödl. Anspr. dess. a. d. Mehrerlös. Art. 398. Ist die Sache innerhalb der bestimmten Zeit ohne Verschulden des Trödlers aus dessen Gewahrsam gekommen oder untergegangen, so ist der Trödler seiner Verbindlichkeit entledigt. Art. 401. Hat der Trödler die Sache verkauft, so gehört ihm der Mehrerlös über den festgesetzten Preis, selbst wenn ihm ein Anspruch auf Mühevergütung zusteht. III. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresdener Kommission. Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 773, 774; Entw. erster Les. Art. 788, 789 Prot. S. 2395, 2396, 2625, 2641. Der Art. 729 wurde ohne weitere Debatte genehmigt und nur dazu be, 1. merkt, daß schon aus der Bestimmung des Art. 146 des revidirten Entw. (Art. 229 d. E zweiter Les.) sich ergebe, daß die Kontrahenten beim Trödelvertrage für culpa levis zu haften hätten, da dieser seiner Natur nach den Vortheil beider Kontrahenten bezwecke. 2. Auch der Art. 730 fand die allseitige Billigung der Kommission. Von einer Seite wurde zur Erläuterung hervorgehoben: Im Einklange mit der Bestimmung des Art. 772 (Art. 728 d. E. zweiter Les) über den Eigenthumsübergang befreie die Bestimmung im Art. 730 den Trödler von der Haftung für den zufälligen Untergang der Sache und zwar unbedingt, nämlich ohne Rücksicht auf den von der gemeinrechtlichen Doktrin aufgestellten Unterschied, ob der Trödler die Veranlassung zu der Eingehung des Geschäfts gegeben, d. h. die Uebernahme der Verwerthung der Sache nachgesucht habe. Dieser Unterscheidung könne für die gegenwärtige Frage keine innere Berechtigung zugestanden werden. Durch die getroffene Bestimmung werde eine gemeinrechtliche Kontroverse beseitigt und die Haftung des Trödlers auf den Fall einer Verschuldung desselben beschränkt, für welche der Natur des Vertrages gemäß der Art. 146 des revidirten Entw. (Art. 229 d. E. zweiter Les.) maßgebend sei. V. Bemerkungen. 1. Daß beim Trödelvertrage in Ermangelung besonderer Bestimmung jeder der Kontrahenten wegen Fahrlässigkeit haftet, ergiebt sich aus den §§. 166, 167, 185—187 der Jus. des O. R. Geht man davon aus, daß die Verbindlichkeit des Trödlers zunächst nur auf Rückgabe der Sache und nur eventuell auf Jahlung des bestimmten Preises geht, dem Trödler aber die facultas alternativa zusteht, sich von der Verbindlichkeit zur Rückgabe der Sache jederzeit durch Jahlung des angesetzten Preises befreien zu können, so folgt ferner aus den allgemeinen Grundsätzen von selbst, daß derjenige, welcher die Sache zum Verkaufe überlassen hat, die Gefahr derselben bis dahin trägt, daß als Gegenstand der Verbindlichkeit des Trödlers an Stelle der Rückgabe der Sache die Jahlung des bestimmten Preises getreten ist, daß also der Trödler von seiner Verbindlichkeit befreit wird, wenn vor jenem Zeitpunkte die Rückgabe in Folge eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes objektiv oder subjektiv unmöglich geworden ist (vergl. §. 189 Abs. 1 und 2 der Zus. des O. R.). Giebt man jenem Gedanken, daß zunächst nur die Rückgabe der Sache in obligatione ist, bei der Fassung des Art. 727 d. E. geeigneten Ausdruck, so dürfte daher eine besondere Bestimmung über die Tragung der Gefahr überhaupt nicht erforderlich sein,

Trödelvertrag. Art. 731. Anspruch des Trödlers auf Ersätz der Verwendungen. 41 wenn man in Uebereinstimmung mit sämmtlichen neueren Gesetzgebungswerken dem Trödler die Tragung dieser Gefahr nicht auferlegen will. Dagegen ist mit Rücksicht auf den §. 6 der Zus. des O. R. eine besondere Bestimmung, daß der Trödler die Gefahr nicht trägt, dann nicht zu entbehren, wenn man die Verbindlichkeit des Trödlers, die Sache selbst zurückzugeben oder den angesetzten Preis zu zahlen, als eine alternative Obligation behandelt (vergl. die Bemerkungen zu Art. 727 oben S. 29 Nr. 3). unter 2. Daß der Trödler mit der Sache auch den Zuwachs und die gezogenen Früchte herauszugeben hat, dürfte nach dem Inhalt des Trödelvertrages selbstverständlich sein. Auch bei der Gebrauchsleihe ist eine derartige Bestimmung als entbehrlich nicht aufgenommen (vergl. Prot. S. 2233). 3. Ob in dem im Art. 730 d. E. bezeichneten Falle der Trödler den Anspruch auf die etwa versprochene Vergütung ganz verliert, hängt davon ab, ob dieselbe im Sinne des Vertrages nur für den Fall des erfolgten Verkaufs oder für die Bemühungen des Trödlers als solche hat gewährt werden sollen (vergl. die §§. 189 Abs. 3, 414, 422, 434 der Jus. des O. R.). Die Bestimmung des Entwurfs dürfte im Hinblick darauf, daß nach Art. 731 d. E. eine solche besondere Vergütung im Zweifel nur als für den Fall des Verkaufes vereinbart anzusehen ist, jedenfalls zu entbehren sein. Zn Artikel 731. 0 I. Gemeinrechtliche Doktrin und Praxis. 1. Gemeinrechtlich bestehen für den Trödelvertrag keine besondere Bestimmungen darüber, unter welchen Voraussetzungen der Trödler den Ersatz der auf die Sache gemachten Verwendungen verlangen kann. Soviel hat ermittelt werden können, wird in der gemeinrechtlichen Literatur die Frage nur von Merkel in Weiske's Rechtslexikon XI S. 541 berührt. Derselbe bemerkt, daß dem Trödler alle Auslagen, welche zur Rettung und Erhaltung der Sache nothwendig gewesen, bei Rückgabe derselben zu erstatten seien. 54 2. Auch nach Gemeinem Rechte kann der Trödler für seine Bemühungen eine Vergütung nur im Falle besonderer Vereinbarung fordern (vergl. I. 2 D. de gestimatoria 19, 3 und die zum Art. 727 unter I. 1 gegebenen Nachweisungen). Ob die Vergütung für die Bemühungen als solche oder nur für den Fall des Verkaufs der Sache als vereinbart anzusehen, ist Sache der Auslegung des einzelnen Falls. II. Moderne Gesetzbücher und Entwürfe. 1. Das preuß. A. L. R. enthält, soviel den Anspruch des Trödlers auf Ersatz der von ihm gemachten Verwendungen betrifft, keine besondere Bestimmungen. Daß nach preuß. A. L. R. I. 11 §. 524 das Geschäft den Charakter des Trödelvertrages verliert und zum Auftragsgeschäft wird, wenn für den übernommenen Verkauf der Sache dem Empfänger eine besondere Vergütung versprochen ist, wurde bereits in einem anderen Zusammenhange erwähnt (vergl. oben S. 20). 2. Das österr. G. B. §. 1087 beschränkt sich auf die Bestimmung, daß dem 6115 Uebernehmer bei Zurückstellung der Sache nur solche Kosten vergütet werden, die dem Uebergeber zum Nutzen gereichen. Trödelvertrag. Begründung.

42 Trödelvertrag. Art. 731. Anspruch des Trödlers auf Ersatz der Verwendungen. 3. Sächs. G. B. §. 1294: 204 Der Trödler ist berechtigt, Ersatz der auf die Sache bis zum Verkaufe oder bis zur Rückgabe derselben gemachten nothwendigen Verwendungen und, wenn ihm neben dem Gewinn, welchen er durch den Verkauf der Sache um einen höheren Preis, als den bestimmten, macht, ein Lohn versprochen worden ist, nach Verkauf der Sache diesen Lohn zu verlangen. 4. Hessischer Entwurf: Art. 317 Abs. 2. Dagegen ist ihm (dem Trödler) der Uebergeber alle auf die Sache bis zu dem Verkaufe oder bis zur Rücklieferung derselben gemachten nothwendigen Verwendungen zu ersetzen schuldig. Art. 318 Abs. 1. Der Trödler kann für seine Bemühung keine Gebühr (Honorar, Provision) fordern, falls er sich eine solche nicht ausbedungen hat. 5. Nach dem bayrischen Entwurfe Art. 397 Abs. 2 hat im Falle der Rückgabe der Sache durch den Trödler der Geber diesem den auf die Sache gemachten nothwendigen Aufwand zu ersetzen. Außerdem bestimmt der Art. 400: „Der Trödler kann für seine Bemühungen nur dann eine Vergütung in Anin nehmen, wenn ihm eine solche hierfür ausdrücklich zugebilligt ist. spruch Diesen Anspruch verliert der Trödler, vorbehaltlich gegentheiliger Verabredung wenn er die Sache zurückgibt. III. Die Materialien aus den Verhandlungen der dresdener Kommission. Vorlage des vorbereitenden Ausschusses Art. 775; Entwurf erster Lesung Art. 790; Prot. S. 2596, 2625, 2641, 4474, 4475. 1114 In der Vorlage des vorbereitenden Ausschusses und dem Entwurfe erster Lesung fehlten hinter den Worten: oder Trödlere die Worte: welcher die Sache nicht für sich behälte. Die Einschaltung dieser Worte beruht auf einem Beschlusse zweiter Lesung. Zur Begründung des darauf gerichteten Antrages war geltend gemacht worden: Bei dem Artikel seien drei Fälle zu unterscheiden. Es könne sein, daß die zum Vertrödeln übergebene Sache dem Eigenthümer wieder zurückgegeben oder daß sie an einen Dritten verkauft oder von dem Trödler selbst gekauft werde. Behalte der Trödler die zu vertrödelnde Sache um den Preis für sich, welcher für solche schon bei Eingehung des Vertrages bestimmt worden sei, so erkläre der Trödler hiermit, daß ihm diese Sache, ohne die später gemachten Verwendungen, so viel werth sei, als dafür gefordert worden. Er könne daher wegen der von ihm erst später gemachten Verwendungen an dem vorausbestimmten Preise nicht noch einen Abzug machen. Da nun der Art. 790 erster Lesung nur die beiden erst erwähnten Fälle, nicht aber auch den dritten berühre, so erscheine es, um keinen Zweifel bezüglich desselben zu lassen, räthlich, daß die oben bezeichneten Worte noch eingeschaltet würden. IV. Bemerkungen. Anlangend den Anspruch des Trödlers auf Ersatz der Verwendungen, so 1. würden in Ermangelung besonderer Bestimmungen die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag und die ungerechtfertigte Bereicherung maßgebend sein (vergl. die §§. 278, 279 Abs. 1, 280, 283, 284, 286, 267—269 der Jus. des O. R.).

Trödelvertrag. Art. 731. Anspruch des Trödlers auf Ersatz der Verwendungen. 43 Die Analogie der bei der Miethe und der Gebrauchsleihe beschlossenen Bestimmungen (§§. 369 Abs. 1 und 2, 408 der Zus. des O. R.) dürfte aber dafür sprechen, den Anspruch auf Ersatz der nothwendigen Verwendungen ohne Weiteres zu gewähren, im Uebrigen aber die Grundsätze von der Geschäftsführung ohne Auftrag für maßgebend zu erklären und daneben das jus tollendi anzuerkennen. Von selbst versteht es sich übrigens, daß, wenn der Trödler die Sache verkauft oder für sich behält, von einem Anspruche auf Ersatz blos nützlicher Verwendungen nicht leicht die Rede sein kann, da die letzteren im Hinblick auf den im Voraus bestimmten Preis nicht dem Geber, ondern dem Trödler selbst zu Gute kommen. Ebenso kann ein Anspruch des Trödlers auf Ersatz nothwendiger Verwendungen gegen den Geber der Sache nur für die Zeit in Frage kommen, für welche der letztere noch die Gefahr der Sache trägt, nicht aber hinsichtlich solcher nothwendiger Verwendungen, welche gemacht sind, nachdem die Gefahr auf den dritten Erwerber oder den Trödler selbst übergegangen ist. Hat der Trödler, nachdem er die Sache an einen Dritten verkauft hat, aber bevor die Gefahr der Sache auf den letzteren übergegangen ist, nothwendige Verwendungen auf die Sache gemacht, so wird, wenn man davon ausgeht, daß die Verbindlichkeit des Trödlers auf Rückgabe der Sache sich nicht schon durch den obligatorischen Kaufvertrag, sondern erst durch die Veräußerung der Sache in die Verbindlichkeit zur Jahlung des angesetzten Preises umwandelt und bis dahin der Geber die Gefahr der Sache trägt, dem Trödler der Anspruch auf Ersatz auch jener Verwendungen gegen den Geber nicht abzusprechen sein, soweit ihm nicht auf Grund des §. 323 Satz 2 der Zus. des O. R. ein solcher Anspruch gegen den Käufer zustehen sollte. Zweifelhaft dürfte es ferner sein, ob es gerechtfertigt ist, dem Trödler für den Fall, daß er die Sache für sich behalten zu wollen erklärt, mit dem Entwurfe auch den Anspruch auf Ersatz der vorher von ihm gemachten Verwendungen unbedingt zu versagen, oder ob es nicht richtiger sein möchte, diesen Fall demjenigen ganz gleichzustellen, in welchem der Trödler die Sache an einen Dritten verkauft hat. In der Erklärung, die Sache für sich behalten zu wollen, dürfte nicht ohne Weiteres ein Verzicht des Trödlers auf den bereits erworbenen Ersatzanspruch zu finden sein. Näher liegt die Annahme eines solchen Verzichts allerdings dann, wenn der Trödler in einem solchen Falle ohne Vorbehalt den angesetzten Preis zahlt; indessen kommt es doch auch hier auf die Umstände des einzelnen Falls an und kann dieselbe Frage auch dann entstehen, wenn der Trödler, nachdem er die Sache an einen Dritten verkauft hat, ohne Vorbehalt des Ersatzes der von ihm vorher auf die Sache gemachten Verwendungen die Aestimationssumme an den Geber der Sache abführt. 2. Anlangend die Frage, ob eine besonders versprochene Vergütung im Zweifel nur als für den Fall des Verkaufs vereinbart anzusehen ist, so dürfte dafür die Analogie der für den Mäklervertrag beschlossenen Vorschrift sprechen (§. 435 der Jus. des O. R.; vergl. auch, soviel die Verkaufskommission betrifft, Art. 371 Abs. 2 des H. G. B.).

2. 7 Trödelvertrag. Anhang. Konkurs über das Vermögen des Trödlers. 44 140 min 4 uschuld aufss. 130 696022 Anhang, un burschaf chang aus Gaisbe Gebers im Falle des Konkurses über das betreffend die Ansprüche des 89 109 ndmnd Vermögen des Trödlers. 5 19 HI2 50 Eine 1 nisl. 2691 aid bi §§. 520, 521 enthält für den Fall des Kon¬ Das preuß. A. L. R. I. 11 kurses über das Vermögen des Trödlers folgende Bestimmungen: „§. 520. Ist vor dem abgelaufenen Termine Konkurs über das Vermögen des Empfängers entstanden und die Sache bei ihm noch vorgefunden worden, so müssen die Gläubiger dem vorigen Inhaber entweder die Sache zurückgeben oder den festgesetzten Preis dafür zahlen. sun §. 521. War der Termin zur Zeit des entstandenen Konkurses bereits abgelaufen 24, oder wird die Sache in dem Vermögen des Gemeinschuldners nicht mehr vorgefunden, so muß der vorige Inhaber sich in den Konkurs mit einlassen und seine Befriedrigung wegen des bedungenen Preises an dem durch das Prioritätsurtheil ihm anzuweisenden Orte abwarten. nd fre Handeste Nach den Motiven zum §. 20 der K. O. (S. 1401 der Kortkampf'schen Aus gabe) enthalten jene Bestimmungen keine Abweichungen von den Vorschriften der K. O. und hat deshalb in Ansehung des Trödelvertrages der §. 20 der K. O. kein Objekt der Anwendung (vergl. auch v. Wilmowski, Konk. O. zu §. 20 Anm. 2 unter ei v. Sarwey, Konk. O. zu §. 20 Anm. 4 und zu §. 35 Anm. 8 unter Nr. 4, Dernburg II §. 189 bei Anm. 9; Förster — Eccius II §. 132 Anm. 18 u. 26). v. Sarwey und Förster-Eccius a. a. O. heben namentlich hervor, daß dem vorigen Inhaber auch dann kein Aussonderungsrecht zustehe, wenn der Konkurs nach Ablauf des Termines ausgebrochen, der angesetzte Preis aber noch nicht gezahlt worden sei (vergl. A. L. R. I. 11 §. 515 und oben zu Art. 727 d. E. unter II. 1 S. 22). Auch vom Standpunkte des Entwurfs aus dürften besondere Bestimmungen für 191 den Fall des Konkurses entbehrlich sein. Ist zur Zeit der Konkurseröffnung der Anspruch des Gebers auf Rückgabe der Sache noch begründet, als Gegenstand der Verbindlichkeit des Trödlers die Jahlung des bestimmten Preises noch nicht an die Stelle getreten, so hat der Geber nach den §§. 1, 35 der K. O. einen Anspruch auf Aussonderung. Wie dem Gemeinschuldner, steht aber auch dem Verwalter nach Analogie des §. 15 der K. O. das Recht zu, den Anspruch durch die Erklärung, die Sache gegen den bestimmten Preis für die Masse behalten zu wollen, abzuwenden, in welchem Falle die Verbindlichkeit zur Zahlung des Preises Masseschuld ist. War dagegen zur Zeit der Konkurseröffnung der Anspruch des Gebers auf Rückgabe bereits in den Anspruch auf Jahlung des bestimmten Preises umgewandelt, so kann der Geber seinen Anspruch nur als Konkursgläubiger geltend machen (§. 21 der K. O.). T